♦
ענף א – מחלוקת ראשונים בנותן דבר שאינו מסויים
כתב הרמב"ם (פ"ג מהל' זכיה ה"ה) וז"ל: כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כמו שביארנו כך הנותן, כיצד הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך, או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן, הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום, ואינו יכול לומר לו תן לי פחות שבנכסיך עד שיסיים לו המקום שנתן לו, אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה, עכ"ל. מקור דבריו הוא מתני' בפאה (פ"ג מ"ח) שנחלקו ר"מ ור"ש במי שכותב כל נכסיו לעבדו ושייר קרקע כל שהוא, דלר"מ לא יצא בן חורין ולר"ש לעולם הוא בן חורין. והובא בגיטין (ח:), ופירש"י שם (ט. ד"ה עד שיאמר) דמדקאמר ר"ש לעולם הוא בן חורין אשמעינן לא שנא היכא דקנה שאר נכסים עמו כגון שפירש השיור ששייר חוץ מקרקע פלוני, דהשתא קנה עצמו ושאר נכסים חוץ מן השיור, ולא שנא היכא דלא קנה שאר נכסים, כגון שלא הזכיר שם הקרקע ששייר דכתב ליה חוץ מבית כור קרקע דהשתא לא קנה שום קרקע דבכל חד וחד איכא למימר היינו ההוא דשייר, אפ"ה הוא בן חורין דהוא לאו קרקע הוא ולא שייריה, עכ"ל. וכן פירש הרי"ף שם (דף ב ע"ב) וז"ל: דת"ק סבר כיון דשייר קרקע כל שהוא סתם לא יכיל עבדא לברוריה לההוא כל שהוא דליקני איהו שאר נכסי הילכך לא קני בנכסים ולא מידי וכיון דלא קני בנכסים כלום – עצמו נמי לא קני דלא פלגינן דבורא, ור"ש סבר אע"ג דלא יכיל לברורי לההוא מידי ולא קנה נכסים – קנה עצמו ופלגינן דיבורא, עכ"ל. נמצאו הרי"ף ורש"י שניהם לדבר אחד נתכוונו דהיכא דמשייר בנכסי ולא הזכיר שם השיור לא קנה אידך כלום, אלא דנחלקו ר"מ ור"ש אי פלגינן דבוריה וקנה את עצמו עכ"פ. ומזה למד הרמב"ם דינו הנ"ל דכל שלא מסיים מה שנתן לא קנה וכמ"ש במ"מ שם. וכ"ה דעת הר"י מיגאש ז"ל, וכמו שהביא הרמב"ן בחידושיו לגיטין (ח:) בשמו, וז"ל: וראיתי לרב ר' יוסף הלוי בן מיגש ז"ל שסובר כן, וכתב כיון דהכי דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ד' אמות קרקע צריך לסיומי ליה הנהו ד' אמות דכיון דלא סיים לו ד' אמות בפירוש לא קנה, ולהכי אמרינן (ב"מ מו.) אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסוים, ואע"ג דאמרינן (מתני' ב"ב קז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו, משום דסיים לו השדה, עכ"ל. הנה פירש לפנינו דבעי לסיומי קרקע הא לאו הכי לא קנה, ומזה למד הר"י מיגאש דבקנין אגב קרקע צריך לסיים ד' אמות אלו, ומה שקשה ע"ז ממתני' דב"ב דמבואר להדיא דחל המכר – התם שאני דסיים לו השדה. גם העיטור (סוף מאמר ג אגב) כתב להדיא דבקנין אגב קרקע בעינן מקום מסוים, כדאמרינן בקידושין (כו:) צפונו לפלוני ועמו מאה צאן ומאה חביות וכו', ואי לא לא קני מדגרסינן (גיטין ח:) המוכר נכסיו לעבדו יצא לחירות שייר קרקע כל שהוא לא יצא לחירות דכיון דלא קנה קרקע דלא יצא לברורי עצמו נמי לא קנה דלא פליגי דיבורא אלמא אמר קרקע ולא פירש לא קנה קרקע, הכא נמי לא שנא הילכך בעי למיכתב ד' אמות בצפון חצרי, עכ"ד.
והשתא שמעינן דמקור דברי הרמב"ם הוא מפירוש הרי"ף ור"י מיגאש בגיטין וכנ"ל, וכמ"ש כן הראב"ד בהשגות והמ"מ שם. וסיפא דהרמב"ם דחלק בשדה קנה, מקורו ממתני' בב"ב (קז:) וכמבואר בר"י מיגאש וכנ"ל וכמ"ש המ"מ. ונתבאר דבשיטה זו הלכו חמשה חמורי עולם - רש"י והרי"ף ורי"מ והרמב"ם והעיטור ז"ל. [אולם יעוי' לקמן מ"ש מהרמב"ן דרי"ף ורי"מ לא סברי הכי].
♦
א. ב.
אמנם התוס' בגיטין שם (ט. ד"ה לעולם) והרא"ש שם (פ"א סי' ז) חלקו על פירש"י הנ"ל מכח מתני' דב"ב הנ"ל דחצי שדה אני מוכר לך וכו' דנלמד משם דאפי' אם לא הזכיר שם קרקע ששייר יד האדון על העליונה ולוקח בית כור מעידית שבנכסים והשאר קנה העבד, ופירשו את הסוגיא בדרך אחרת, ע"ש. וכ"ה בהשגות הראב"ד להרי"ף בגיטין שם. גם הרמב"ן בחי' לגיטין שם ובהלכות בנדרים (נו.) פירש הסוגיא בגיטין בדרך אחרת, והקיף את רש"י ורי"ף ור"י מיגאש בחבילות של קושיות, ונציין אותן בקצרה: א – במנחות (קח:) וע"ע בנדרים (נו.) האומר לחבירו בית בביתי אני מוכר לך מראהו עלייה, בית בביתי אני מוכר לך ונפל – מראהו נפול, עבד בעבדיי אני מוכר לך ומת – מראהו מת, ומסיק התם במנחות (קט.) הטעם דיד בעל השטר על השטר, ולכן מראהו עלייה דגריעא ומראהו נפול ומת. הא קמן דאפי' היכא דלא סיים קנה, דהא בית בביתי ועבד בעבדי אע"ג דאית ליה נמי מאה בתים ומאה עבדים קנה לוקח. ב – מתני' דב"ב (קז:) חצי שדה אני מוכר לך, ואע"ג דסיים ליה את השדה כיון דלא קאמר ליה החצי, כמאן דלא סיים ליה כלום דמי דהא אית ליה לדחוייה מהאי גיסא להאי גיסא מד' רוחתא ומאי שנא משייר. ג – גמ' בב"ב (סג.) תנו חלק לפלוני בנכסי נותנין לו רביע. ד – כתובות (קט:) ההוא דאמר להו דיקלא לברת אזול יתמי פלוג ולא יהבו לה דיקלא וכו' א"ל אביי הכא דיקלא גבייהו הוא, אלמא קני ליה לדיקלא ואע"ג דלאו מסויים. – ואחר הראיות הללו הביא הרמב"ן שם את דברי הר"י מיגאש ומה שהשיב על מתני' דב"ב חצי שדה אני מוכר לך דההיא שאני דסיים לו שדהו, ודחאו בשתי ידים, דסיים לו שדה לאו כלום הוא דהא מצי לדחוייה. ומה שהביא ראיה מההיא דאקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתא, הא לר"י מיגאש גופיה קשה מכיון דסיים לו בית לא הוה צריך לסיומינהו לד' אמות, דמאי שנא ד' אמות בביתו המסויים דאיכא לדחוייה מהאי גיסא להאי גיסא, בחצי שדה נמי איכא לדחוייה בד' פלגי אלא אגב אסיפא לאו דוקא. [ועי' ברמב"ן בגיטין שם דמצדד לומר דאף הרי"ף אין דעתו כרש"י וכר"י מיגאש, ע"ש. וכן כתב עוד שם דהר"י מיגאש חזר בו בפי' לב"ב ממ"ש בגיטין לפי שאינו נכון כלל, ע"ש]. גם הרשב"א והריטב"א בגיטין (ח:) וכן הר"ן שם (דף ב ע"ב מדפה"ר) דחו את דברי רש"י והביאו את הראיות וההוכחות הנ"ל. וכ"ה בשו"ת הרשב"א (ח"ג סי' קיד ד"ה ומה שטען) דהיכא דמקנה אגב קרקע א"צ לסיים, שהרי אדם נותן ומוכר ומקנה קרקע מקרקעותיו אע"פ שאינו מסיים וכן שאר נכסיו, ופוק חזי מאי עמא דבר שכן הכל כותבין ונתתי לו ד"א בחצרי ואין מסיימין, ע"ש. (והובא בב"י חו"מ סי' רב ס"ז). וכן נקט הנמוק"י בנדרים שם דכבר דחו המפרשים ז"ל ראיות הר"י מיגאש, והחזקה שבראיותיו (של הר"י מיגאש) הא דאקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתא, וכבר הקשו לו מאי שנא מהא דחצי שדה אלא ודאי אגב אסיפא דביתא לאו דוקא. גם הטור (סי' רמא) הביא את דברי הרמב"ם והשיג עליו מההיא דמנחות. וגם המ"מ שם, אם כי צדד ליישב את דעת הרמב"ם, לבסוף הניח את שיטתו בצ"ע.נמצא שדעת רש"י ורמב"ם והעיטור דכל שלא מסיים את המתנה לא קנה, ובפשטות כן היא דעת הרי"ף ור"י מיגאש [אלא שהרמב"ן מצדד דלא זו כוונת הרי"ף ושהרי"מ חזר בו]. ולעומתם רובא דמינכר דרבוותא, עשרה ראשונים – התוס' וראב"ד ורמב"ן ורשב"א ורא"ש וריטב"א ונמוק"י ור"ן וטור ומ"מ ז"ל – סברי דבכל גוונא קנה (אלא שיד בעל השטר על התחתונה).
♦
ענף ב – לברר ולבאר את שיטת הרמב"ם בס"ד
ולברר שיטת הרמב"ם דלא תקשי ליה מכל המקומות הנ"ל. וגם להבין ולבאר מה בין רישא דהרמב"ם לסיפא, דכי היכי דאמר לו קרקע מנכסי נתונה לך לא מהני כיון דלא מסיים איזה קרקע, הכי נמי באמר לו חלק כך וכך בשדה לא ליקני דזיל הכא מדחה ליה וזיל הכא מדחה ליה. וכבר נתקשה בזה הרמב"ן הנ"ל בהלכות בנדרים, ע"ש. וכן הקשה בטור (סי' רמא) דאינו מבין מה שחילק בין קרקע מנכסי ובין חלק משדה, כיון שלא סיים את החלק מאי שנא חלק שאינו מסויים משדה ידוע או קרקע שאינו מסויים מכל נכסיו. ובאמת היא קושיא אלימתא וכל לב חי מרגיש בזה מדנפשיה. (ברם בחלק מן התירוצים דלקמן יתורצו רק הקושיות שהקשו על הרמב"ם מהש"ס, אבל לא יבואר מה בין רישא לסיפא).
ראשון לציון הוא הראב"ד בהשגות על הרמב"ם שם, דאחר שהקשה עליו מההיא דמנחות בית בביתי וכו', כתב וז"ל: ואולי נאמר כיון שהדין ידוע שיד בעל השטר על התחתונה כאילו פירש הגרוע או הנפול או המת, ודין זה כשאין שם אלא גרוע אחד או מת אחד שהוא כמסויים, אבל אם היו שם שנים גרועים או שנים מתים לדעת הרב לא קנה כלום, עכ"ל. והנה בדבריו העלה ארוכה לכל המקומות שהקשו מהם ע"ד הרי"ף ורמב"ם, כי הצד השוה שבכולם שמכירתו ומתנתו קיימת משום דאיכא גרוע, וגרוע כמסויים. ולפי דברים אלו מבואר היטב טעם החילוק בין רישא לסיפא, דרישא לא קנה כיון שיש כמה גרועים בכל נכסיו וזיל הכא מדחה ליה וזיל הכא מדחה ליה, אבל סיפא ליכא אלא גרוע אחד, וגרוע הוא כמסויים ממש.
אמנם המ"מ שם הביא את דברי הראב"ד וכתב וז"ל, ואיני יודע איך עלה בזה תירוץ לדברי המחבר שאם נאמר דהאומר בית בביתי כיון שידוע הוא שיד הלוקח על התחתונה הרי הוא כמסויים שהוא גרוע וכאילו סיימו בפירוש א"כ אף אנו נאמר באומר קרקע מנכסי נתונה לך שיקנה המקבל הגרוע שבכל קרקעות הנותן שהדבר ידוע שיד מקבל על התחתונה וה"ז כאילו סיימו בפירוש אלא ודאי לדברים אלו אין עיקר לפי סברא זו, עכ"ל. ולא זכיתי לירד לסוף טענתו, דאה"נ לדברי הראב"ד גם בקרקע מנכסי אם יש רק גרוע אחד הוא כמסויים וקנה, אבל ודאי מן הסתם בנכסים הרבה יש שתי קרקעות גרועות, ושוב ליכא דבר מסויים ולא קנה, אבל כשהוא חלק משדה ודאי הולך על הגרוע והוא המסויים. וגם בזה, אם יש כמה חלקים שהם גרועים לא קנה לסברת הראב"ד, כיון שאינו כמסויים. כנלע"ד ביאור דברי הראב"ד ז"ל. ושו"מ בדרישה (סק"ו) מבואר כמו שביארתי בס"ד. איברא דבלח"מ שם ביאר בטוטו"ד כוונת המ"מ דהא הרמב"ם כתב להדיא שם דהיכא דלא סיים הדבר שנתן לו אינו יכול לומר לו תן לי פחות שבנכסיך, הרי דאפי' היכא דאית ליה אחד שהוא פחות שבנכסים אינו כמסויים.
ועוד תמהו טובא על הראב"ד הגרש"ש במערכת הקנינים (סי' טז) וכ"ה באבי עזרי (פ"ג מהל' זכיה ה"ה) ובבינת אמת (סי' רמא ס"ד סק"ו), שהרי במנחות מבואר דהבית נפל והעבד מת לאחר המכירה ונמצא שבשעת המכירה לא היו אלו הגרועים, ע"ש. וכבר הקדימם בקושיא זו בספר לחם שלמה להר"ר שלמה בולה ז"ל (קנין אגב סי' ל דף יב ע"א).
♦
א. ב.
והמ"מ שם, אחר שהביא כל הראיות שהביאו חכמי הדורות לחלוק על דברי הר"י מיגאש והרמב"ם, צדד שם ליישב את כל הקושיות הנ"ל, ואמר דאלו המפרשים (ר"י מיגאש ורמב"ם) מחלקים בין מתנה למכר. והטעם, שבמתנה המע"ה וכיון שכן יכול לדחותו בכל קרקע ולומר לו לא זהו, אבל במכר, נהי דיד בעל השטר על התחתונה, מ"מ אין זה קרוי מוציא מחברו כיון שדמים הוא נותן. ושוב דוחה המ"מ חילוק זה, כיון שנראה מדבריהם (דרי"מ ור"מ) שאין דעתם לחלק בין מתנה למכר, שאל"כ למה הוצרכו לחלק בההיא דב"ב (קז:) באומר חצי שדה אני מוכר לך דהתם שאני דסיים לו השדה, והלא ההיא דחצי שדה במכר היא, ודבריהם (דרי"מ ור"מ) צ"ע, עכ"ד ע"ש. אמנם אכתי אין תירוץ זה מעלה ארוכה לההיא דב"ב (סג.) תנו חלק לפלוני, דהא מתנה היא. אולם ההיא דכתובות (קט:) בדיקלא לברת, אע"ג דמתנה היא לא קשה, וכמ"ש המ"מ שם דמתנת שכ"מ שאני, דאינו בא להוציא אלא מן היורשים.ויעוי' באבי עזרי (פ"ג מהל' זכיה ה"ה) דביאר את דברי הרמב"ם כפי דרכו של המ"מ דיש לחלק בין מתנה למכר, אבל לא מטעמו. ובהקדים דברי הרמב"ם (פכ"א מהל' מכירה הל' א-ג) דאם מוכר דבר שמינו ידוע, אע"פ שאין מדתו ומשקלו ומניינו ידוע הרי זה קנה, ואם אין מינו ידוע לא קנה, שלא סמכה דעתו של לוקח, שהרי אינו יודע מה שיש ואין זה אלא כמשחק בקוביא – הרי דאם מוכר דבר שאינו מסויים הוי כאסמכתא דלא קניא. וזה שייך בין במכר ובין במתנה. וזהו שמתחיל הרמב"ם לפנינו בהל' זכיה כשם שהמוכר צריך לסיים וכו' כך הנותן, אלא דבמכר סגי במה שיודע את המין ואפי' אינו יודע את המדה וכנ"ל, וכן במכר קונה אפי' אינו מסויים איזה קרקע קנה. והטעם, כיון דבמכר מוכרח לתת לו קרקע אחת. אבל במתנה לא סגי אם אינו מסויים, משום שאין המקבל סומך דעתו על זה, שחושב שידחה אותו מכל אחת ואחת, ועל כן הוי בזה אסמכתא עד שיסיים לו איזה שדה יתן לו, זה תו"ד האבי עזרי, וע"ש שביאר זה בטוטו"ד בלשון הרמב"ם בדרך נפלא והוא פירוש שהתיב'ה קולטתו. וראה כמה רב גובריה, שכתב שם וז"ל: וזהו ביאור דברי הרב המגיד כאן מ"ש לחלק בין מכר למתנה, אבל הוא כתב מטעם אחר (המע"ה), 'ואיני יודע למה נטה מזה שכתבתי', עכ"ל. (וע"ש שמיישב מ"ש המ"מ בסו"ד הנ"ל דמדבריהם דהרי"מ והר"מ נראה דאין דעתם לחלק בין מתנה למכר). אמנם כבר הקשתי דבחילוק זה אכתי לית לן פירוקא לההיא דב"ב (סג.), ויתירה מזו יקשה על האבי עזרי מההיא דכתובות בדיקלא לברת דהא מתנה היא, ולהמ"מ זה לא קשה וכמו שיישבה הוא ז"ל דלא חשיב כי הא המע"ה, אבל לפי חילוקו דאבי עזרי אכתי קשה, וצ"ע.
ועוד הקשה הגאון ר' יש"י עמאר שליט"א דמאי דפשיטא ליה לאבי עזרי דבמתנה בעינן סמיכות דעת טפי ממכר – הנה כל בתר איפכא מצאנו לבעל הלחם משנה בשו"ת לחם רב (סי' רא), הובא בבני חיי למהר"ח אלגאזי ז"ל (חו"מ סי' רט הגה"ט סק"ג) ובאה"ט שם (סק"א), וכ"כ מהר"ח אלפנדרי ז"ל בספרו אש דת עה"ת (פ' חיי שרה ד"ה עוד נראה לדון), וציינם הרעק"א בחו"מ שם (ס"א), דהא דאמרינן דמקנה דבר לחבירו צריך שיהא מינו ידוע (כמבואר בחו"מ סי' רט ס"א) – אינו אלא במכר, אבל במתנה קנה אפי' אין מינו ידוע. וכן נראה דעת האמרי ברוך (סי' רמא ס"ד) ע"ש היטב [ומ"ש בסו"ד אבל במתנה שאומר הנותן כל מה שבבית זה אני נותן לך 'לא' קנה המקבל מתנה, נראה דתיבת 'לא' ט"ס וצריך למחקה, ואדרבה, כוונתו לומר שם דקנה, וזה החילוק בין מכר למתנה, ע"ש ודו"ק]. הא קמן היפך סברת האבי עזרי, דהוא סבר דבמתנה בעינן סמיכות דעת טפי ממכר, ואילו בלח"מ ואמ"ב מפורש דבמתנה בכל דהוא סמכא דעתיה טפי ממכר וא"צ שיהא מינו ידוע – ע"כ תורף קושית הרב הנ"ל שליט"א.
וביום השבת נתתי אל לבי לעי' בזה, ותה"ל עלה בידי ישוב נכון ואמיתי לדברי הלח"ר והאבי עזרי, באופן שאין סברות סותרות מזה לזה כלל וכלל, ואדרבה אלו ואלו דברי אלקים חיים ומשלימים זה את זה והיו לאחדים, וכמו שאבאר. והוא, כי חילוק רב יש בין נדון דהלח"ר – והוא נדון דסי' רט דבעינן שיהא מינו ידוע, לנדון דהאבי עזרי – והוא נדון דסי' רמא דבעינן שיהא הדבר מסויים. דבהא דסי' רט מתנה עדיפא ממכר ואפי' אין מינו ידוע קנה, דדוקא במכר לא קנה, כיון דלא סמכא דעתיה דהקונה דאינו יודע מה קונה, אבל מקבל מתנה מה שיהיה ניחא ליה ושפיר קנה. וזו סברת הלחם רב, וכמ"ש כן להדיא, והוא דבר אמת וסברא פשוטה ואין מי שמכחיש זאת. אבל הא דסי' רמא, דאין הדבר מסויים, בזה מכר עדיפא ממתנה, דמכר סמכא דעתיה טפי, דאפי' אין הדבר מסויים מ"מ הרי מוכרח המוכר להעמיד לו קרקע אחת, משא"כ במתנה, שאינו מוכרח להעמיד לו, זיל הכא מדחה ליה וזיל הכא מדחה ליה ולכן לא סמכא דעתיה. ולכן אין שום מחלוקת בין הלח"ר לאב"ע, דהלח"ר איירי בסי' רט ואב"ע בסי' רמא. ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. והדבר ברור בעיני כי הוא אמת ונכון ויציב, ואין ספק דבשמיא שמחו יחד הלח"ר ואב"ע בהתחברם דבריהם יחד בדברינו הדלים. [ובתשו' שכתבתי בענין פירוט המינים במכירת חמץ, ע"ד השו"ע חו"מ סי' רט, דנתי עוד ע"ד הלח"ר הנ"ל, יעו"ש].
♦
ומרן ז"ל בכסף משנה (פ"ג מהל' זכיה ה"ה) כתב וז"ל: ואני אומר דההיא דכתובות לא קשיא דאיכא לאוקומי כדאמר דיקלא משדה פלונית, וההיא דגט פשוט (ב"ב קעג. – הביאה המ"מ שם) כשהיה לו שדה חלוק לשנים אחד גדול ואחד קטן וא"ל שדה שבמקום פלוני מכור לך, וכן ההיא דבית בביתי (מנחות קח:) כשהיה לו בית חלוק לשנים אחד גדול ואחד קטן וא"ל בית בביתי שבמקום פלוני מכור לך, דהוה ליה כי סיים לו שדה, ולפי שאין אלו מקומות דין זה לא חש הגמ' להאריך בכך, עכ"ל. וכ"כ בבד"ה (סי' רמא ס"ד). והיינו דמדמה מרן ז"ל כל הני לההיא דב"ב (קז:) דבאומר חצי שדה מוכר אני לך.
אמנם עי' בלח"מ שם דמקשה על הכס"מ ממה שמפורש ברמב"ם (פ"י מהל' נחלות ה"ב) דאם אמר בשעת מיתתו אפי' שדה מנכסיו לפלוני קנה. וזה דלא כהכס"מ, דהגמ' איירי באמר דקלא משדה פלוני. וע"ע בדרישה (סק"ו) דדברי הכס"מ דחוקים. גם בספר בני אהרן (דף קכה ע"ד ד"ה והנה) כתב דדברי הכס"מ, מלבד שהוא דחוק, כבר הכה על קדקדו הלח"מ וכו' ואכתי קשה מה שהקשה הטור מאי שנא סיפא מרישא. [ועי' בלחם שלמה (קנין אגב סי' ל דף יב ע"א) מ"ש בזה].
♦
ג. ד.
ובפרישה (סק"ו) רצה לומר דלא כתב הרמב"ם דלא קנה אלא באומר 'קרקע מנכסי', דשם קרקע אין לו שיעור, דגם חצי אמה מיקרי קרקע ולא סמכה דעתו דהלוקח, דדוקא לשדה נתנו חז"ל שיעור שהוא ט' קבין ולא לקרקע. משא"כ כשסיים לו קרקע ואמר לו חלק שליש או רביע מקרקע זו, ואז שיעורו ידוע. אלא דדחה זאת מחמת דברי הר"י מיגאש דבמקנה אגב קרקע בעינן ד' "אמות מסויימות, הרי להדיא דאין כאן החסרון משום דאין המדה ידועה, דהא נתן לו ארבע אמות בפירוש ואפי"ה צריך לסיימן, ע"ש. והנה כבר הבאנו דגם רש"י הוא מן הסוברים כן דצריך לסיים את הקרקע, וכנ"ל מדבריו בגיטין, ושם מפורש בלשונו דאפי' היכא דאומר לו להדיא חוץ מבית כור אפי"ה לא קנה – הרי שאין החסרון מחמת שאין השיעור ידוע (אבל עי' בפרישה הנ"ל מ"ש דכל נכסי חוץ ממקצתן קנה לכל הפחות רוב, ע"ש). אמנם ברי"ף הנ"ל יתכן לומר כן, דהוא לא זכר שום שיעור, ע"ש.ואני מתלבט בלשון המאירי בגיטין (ח:) אם לא נתכוין למה שהבאתי מדברי הפרישה, שאחר שהביא את שיטת רש"י הנ"ל כתב וז"ל: ויש כאן מקום עיון ואף בשאמר חוץ מקרקע אחד יקנו כל שאר הנכסים חוץ מקרקע החשוב שבהם שהרי אמרו המוכר חצי שדהו לוקח נוטל כחוש וכו', אלא שגאוני ספרד אומרים שחצי שדה פלוני סיום הוא הואיל ומסיים את השדה וכן בית בבתי אני מוכר לך הואיל ומסיים בית וכן דיקלא לברת הואיל ומסיים שם דקל וכן מה שאמר בב"ב בתנו חלק לפלוני בנכסי שקנה רביע שזהו כאומר רביע בכל שדה ושדה שלו וכו', אבל אם אמר לו קרקע מנכסי או כל נכסי חוץ ממקצתן או חוץ מקרקע אחד אינו כלום וכן דעת גדולי המחברים ומכאן למדו גאוני ספרד שהמקנה אגב קרקע צריך לסיים את הקרקע וכמו שאמרו ברב פפא אקנינהו נהליה אגב אסיפא דביתא וקצת מקומות נוהגים כן, עכ"ל. הנה משמע דהטעם דמהני חצי שדה ובית מביתי ודקל וחלק בנכסי כולם טעמם אחד, דנותן שיעור ידוע חצי השדה הידוע ובית ודקל ורביע מנכסיו. וזה ממש כדברי הפרישה הנ"ל, דהחסרון באומר כל נכסיו ושייר קרקע הוא משום דלא נתן שיעור למה ששייר, וממילא אין שיעור למה שנתן, אבל אם יש שיעור מסויים למה שנתן, שפיר קנה. ומה שהוסיף דמכאן למדו גאוני ספרד דבקנין אג"ק צריך לסיים את הקרקע, אין כוונתו דוקא לסיים את מקום הקרקע, אלא או שיעור הקרקע או מקום הקרקע כאסיפא דביתא. ברם בתחילת לשונו שם לא נראה כן, שהרי הביא ממש כלישנא דרש"י שאמר חוץ מבית סאה קרקע, הא קמן דאפי' פירט להדיא כמה שייר לעצמו לא קנה. ואולי כיון שאמר כל נכסיו, וזה כולל גם מטלטלין, הוי כאין שיעורו ידוע וכמו שנראה בפרישה הנ"ל. (אבל הא גופא לא הבינותי, וגם בזה נימא דקנה את הרוב עכ"פ).
♦
ה.
והמחוור שבכולם הוא מ"ש במגדל עוז על הרמב"ם, שבתחילה הביא את קושית הראב"ד מההיא דמנחות, וכתב וז"ל: ואנן לא דחקינן אלא אמרינן לסיפא (דהרמב"ם) דמיא דמה לי בית בביתי מה לי חלק בשדה פלונית, שכל מין הבתים כשדה פלוני הם ובית אחד מהם כחלק מן השדה, משא"כ ברישא קרקע מנכסי שיש בהם כמה מינים – שדות וכרמים גנות ופרדסים ברכות מים וגרנות ובורות שיחין ומערות יער וכרמל והרים וגבעות שפלה וערבה נחלים וגאיות אגמים ונהרות סלעים וטרשים, שהכל נקרא נכסים וקרקע, והוא נקרא סוג לפי המינים הנכללים בו, והשדה הוא מין מהמינים והחלק בו נפרד ונחלק בלשון המדברים, וזה פשוט לבעלי ההגיון וכו', עכ"ל. כוונתו מבוארת, דהיכא דאמר קרקע מנכסי לא קנה דהוי כאין מינו ידוע, דהרי נכסי הוא כולל כ"א מיני קרקעות, והיכא דאין מינו ידוע לא קנה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פכ"א מהל' מכירה ה"א), אבל בית בביתי וחלק בשדה שפיר קנה, דהא מינו ידוע. ובדרישה (סק"ו) כתב דדברי המגד"ע נכונים המה בעיניו, וביאר את לשון הרמב"ם בטוטו"ד עפ"ד המגד"ע. וכן מצאנו לכמה אחרונים שכתבו ליישב כן כל אחד מדנפשיה וכולם נתנבאו בסגנון אחד – וכאשר תראה כן בתשו' עבודת הגרשוני (סי' קיד), והביאו הפת"ש (סק"ה), וכן תירץ בספר מוה"ר ר' אהרן לפפא ז"ל בספרו בני אהרן (שנת תל"ד, דף קכה ע"ד ד"ה ואני בעניי), וקלסיה מהר"ם פארדו ז"ל בספרו צדק ומשפט (חו"מ סי' רמא ס"ד) דתירוץ זה כמעט עולה יפה מכל התירוצים שנאמרו בזה. וכ"כ הנתיבות בספרו תורת גיטין (ט.).אולם בספר אבן האזל (פכ"א מהל' מכירה ה"י) רצה לפרש כן בדברי הרמב"ם, ושוב דחה מחמת סיפא דהרמב"ם, שכתב שם דאם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה השדה. הרי להדיא דגם בחלק משדה בעינן דוקא שיאמר משדה פלונית. גם בספר בינת אמת (סי' רמא ס"ד סק"ו) כתב דלתירוץ זה אין דברי הסיפא מיושבין וכנ"ל. ונעלמו מעיניהם דברי הדרישה שם, שהרגיש מזה, וכתב וז"ל: ולפי זה מ"ש הרמב"ם ז"ל אבל האומר חלק כך וכך משדה פלוני הואיל וסיים לו השדה וכו', לאו דוקא שצריך לסיים ולומר שדה פלוני, אלא כיון שסיים ואמר לו חלק כך וכך ממין שדה אני מוכר לך קונה, ומשום דהגמ' (ב"ב קז:) לא נחית שם אלא לאשמועינן דנותן לו הגרוע נקט הכי, והרמב"ם לשון הגמ' נקט, וכן במקנה לו אגב ד"א קרקע אם סיים לו לומר קנה אגב ד"א ממין קרקע פלוני קנה אפי' לדעת ר"י הלוי [מיגאש] ז"ל, עכ"ל. גם בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' קיד) כתב וז"ל: ואין להקשות מדכתב הרמב"ם אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית וכו' ולא קאמר אבל אם אמר שדה מנכסי או משדותי נתון לך נוטל הפחות שבשדות, משמע שאם אמר שדה משדותי נתון לך לא קנה כלום, י"ל לעולם ה"ה אם אמר שדה משדותי כו' קנה הפחות שבשדות, והא דכתב אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלוני כו', היינו משום שזה הוא משנה בב"ב ומשם יצא לו החלוק הזה לכן נקט לשון המשנה כדרכו תמיד וכו', עכ"ל, ע"ש מ"ש לתרץ עוד. וידענא כי הדרישה גופיה בהמשך דבריו כתב דכל זה דוחק קצת, אבל מ"מ לדידי פשוט דעדיף לסבול דוחק זה מלדחות תירוץ ישר ונכון זה.
ואחר זמן ראיתי ישוב לזה, והוא בספר בני אהרן הנ"ל (דף קכו ע"א סוד"ה ואני), שאחר שכתב כתירוץ הנ"ל הוקשה בזה, וכתב וז"ל: וא"ת דא"כ למה הוצרך לומר בסוף לשונו שמסיים שדה פלונית כיון שהוא דבר ידוע, י"ל דכיון דאיכא תרתי לריעותא שאינו מסיים החלק והשדה לא מהני אם לא שיסיים השדה והבן, עכ"ל. וכ"כ עוד שם (דף קכו ע"ב סוד"ה והרב). וכדבריו ממש וביתר ביאור כתב בספר אבן האזל (פכ"א מהל' מכירה ה"י), דאע"ג דמבואר ברמב"ם (פכ"א מהל' מכירה הל' א-ג) דאם מינו ידוע אע"פ שאין מדתו ידוע הרי זה קנה, אין זה כלל ברור, דגם באין מדתו ידוע אינו קונה אלא באופן שביאר הרמב"ם שם (ה"ב) 'ערימה זו של חטים מרתף זה של יין', דיש כאן רק ספק אחד במדת הערימה ובכמות הקנקנים במרתף, אבל היכי שיש כאן ב' ספיקות דאינו יודע איזה שדה משדותיו, וגם בהשדה גופה אינו יודע איזה חלק בהשדה בכה"ג לא קנה, דאין מינו ידוע אינו בדוקא דאין זה גזה"כ אלא כמש"כ הרמב"ם שם (ה"ג) דהיכא דאינו יודע המין לא סמכה דעתו של הלוקח, ולכן גם ביודע המין ואינו יודע הערך אם הספק הוא בב' ענינים שאינו יודע לא השדה ולא באיזה צד בהשדה ג"כ לא סמכה דעתו, עכ"ד.
♦
ה. ו.
ופש גבן לברורי לפי תירוץ זה דהמגד"ע שבחרו בו כל האחרונים הנ"ל דקרקע מנכסי לא מהני מפני שאין מינו ידוע, משא"כ שדה משדותי וכנ"ל, במה נחלקו הרמב"ם ושא"ר. דאי אפשר לומר דנחלקו אם מעכב ידיעת המין במכר, דהא נתבאר ברמב"ם (פכ"א מהל' מכירה ה"ג) ובשו"ע (סי' רט ס"ב) דידיעת המין מעכבת, והוא מוסכם מכל הפוסקים. ולא מצאתי אחד מן הפוסקים ראשונים או אחרונים שיחלוק בזה, ואף אחד מהם לא ציין דיש מחלוקת בזה מחמת המחלוקת שלפנינו [זולת אחד מן האחרונים, ובמק"א כתבתי], ובודאי דאין הדברים מעורים זה בזה. ואשר על כן חובה עלינו לבאר מאי טעמא חלוק זה מזה, דשם לא חלקו על הרמב"ם וכאן חלקו.ואפשר בתרי אנפי – הדרך הראשונה שנאמר דנחלקו אם 'קרקע' מנכסי הוי אין מינו ידוע, דהתינח בכל מיני המטלטלים אפשר דידיעת המין מעכבת כיון שיש חילוק בין חפץ לחפץ תבן או זהב וכיוצ"ב, משא"כ שם קרקע דאחד הוא, ומה לי שדה מה לי כרם מה פרדס. דהא ודאי מן הסתם לא מיירי הכא באחד שמחפש מקום לגור וקונה קרקע מנכסי חבירו בלא לדעת איזה מין קרקע הוא קונה, דמי הוא פתי אשר ישליך מעותיו על קרן הצבי ומשחק במעותיו כמשחק בקוביא, אלא מיירי במי שרוצה להשקיע מעותיו בקרקע שיעמדו לשנים ארוכות ולהשכיר את המקום להרויח כפי גודל ההשקעה, ולא איכפת ליה אם הוא שדה או כרם, כי סוף סוף בשביל לשמור את מעותיו כל מקום קרקע חשוב הוא, אלא שזה חשוב יותר וזה פחות, כי זה מניב פירות ורווחים יותר מזה. אבל לזה הרי כל מקום יש לו עלות אחרת לפי טיב הפירות שנולדים משם, והוא קובע את מקום ההשקעה לפי סך מעותיו ולא לפי המקום אם הוא שדה או כרם. משא"כ במטלטלין, הרי הוא צריך למיטלטל זה במיוחד, ופשיטא דאין לו גמירות דעת לקנות כשקונה מיטלטל סתם[1]. ועכ"פ מזה נשמע דשם 'קרקע' חשיב כמינו ידוע. וכן מיירי הכא באחד שמקבל מתנה קרקע מנכסי חבירו ותו לא איכפת ליה איזה מין קרקע מקבל, דסו"ס במתנה ניחא ליה. ובאמת דבמתנה לא בעינן מינו ידוע, וכמ"ש בשו"ת לחם רב (סי' רא) הביאו באה"ט (סי' רט סק"א), וא"כ שפיר אפשר דשא"ר ס"ל כי היכי דלא בעינן מינו ידוע, דבכל דהוא ניחא ליה, הכי נמי א"צ שיהיה מסויים, ואילו הרמב"ם ס"ל דאף כי א"צ שיהא מינו ידוע, מ"מ בעינן שיהא מסויים, דאל"כ זיל הכא מדחה ליה וזיל הכא מדחה ליה.
והדרך השניה, דאה"נ לאחר תירוץ המגד"ע אין שום מקום למחלוקת בין הרמב"ם לשא"ר. דהא כל חילייהו דהני רבוותא הוא ממנחות (קח:) בית בביתי, וכן מכתובות (קט:) בדיקלא לברת, והמגד"ע מיישב דגם הרמב"ם מודה בזה כיון דהני מינם ידוע. אלא דשא"ר הבינו דהרמב"ם גם בזה סבר דלא קנה כיון שאינו מסיים בית פלוני, והמגד"ע חידש דלא דיבר הרמב"ם אלא באין מינו ידוע. נמצא דהמגד"ע מגביל את דברי הרמב"ם. וזו הדרך הפשוטה והנכונה. ועוד יומתק דרך זו כפי דברי הבני אהרן ואבן האזל הנ"ל דהרמב"ם דיבר אף אם מינו ידוע, והיינו אי איכא תרתי לריעותא, ולפי"ז שפיר י"ל דשא"ר חלקו עליו בזה, כיון דסו"ס מינו ידוע. ודו"ק והבן.
♦
ענף ג – לבאר את הדין להלכה ולמעשה
אחר שהבאנו פלוגתא דרבוותא אם צריך לסיים את המכר, ונתבארו בס"ד דברי הרמב"ם מקורו ושרשו וטעמו וכנ"ל, הבוא נבוא לדון היאך נקטינן להלכה ולמעשה. והנה לדעת המ"מ ואבי עזרי כל המחלוקת היא במתנה, אבל במכר לכו"ע א"צ לסיים (למר משום דליכא המע"ה ולמר משום דסמכא דעתו טפי), ויש לדון א"כ היאך הדין במתנה, אם כהרמב"ם או כשא"ר. ולדברי המגדל עוז ודעמיה נראה דאין מקום למחלוקת כלל, דהא כו"ע מודו דבעינן מינו ידוע וכנפסק בשו"ע (סי' רט ס"א) בלא חולק וכבר נתבאר למעלה. אבל אכתי יש לדון להלכה, דהא כפי מה שביאר הבני אהרן ואבן האזל גם היכא דמינו ידוע אי איכא תרתי לריעותא להרמב"ם לא מהני ולשא"ר מהני. וכן לדברי מרן ז"ל בכס"מ דאפי' בית בביתי אם לא סיים לו את הבית אין המכר קיים לדעת הרמב"ם, הנה דאפי' מינו ידוע בכה"ג לא מהני. א"כ גם לזה עלינו לדון אם הלכה כהרמב"ם או כשא"ר.
והנה מרן ז"ל בשוה"ט (סי' רמא ס"ד) כתב וז"ל: יש אומרים שכשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן, ויש חולקין ואומרים שבין במכר בין במתנה יכול להקנות דבר שאינו מסויים, עכ"ל. הביא את דעת הרמב"ם בי"א ואת דעת החולקים ביש חולקים, ויש לברר בזה האם דעתו בזה כדעה בתרייתא, וכמו בכל המקומות שיש ויש הלכה כיש בתרא. והנה בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' קיד), הובא בפת"ש (סק"ה), כתב אנדון דידן להדיא, דאע"ג דסתם ויש הלכה כסתם וכמ"ש הרמ"ע מפאנו בתשו' (סי' צז), מ"מ כשמביא גם הדעת הראשונה בשם י"א כמו בנדו"ד ואח"כ כתב ויש חולקין נראה יותר שאין דעתו מסכמת עם הדעה הראשונה דאל"כ ה"ל לסתום ולא לפרש יש אומרים, וזה נ"ל פשוט וברור. וכן מצאתי לג"ע מרן החיד"א ז"ל בברכ"י (או"ח סי' נח סק"ו) די"א וי"ח הלכה כי"ח. וכ"כ בפשיטות מו"ר שליט"א בשו"ת ידות הלוי (ח"ד או"ח סי' מז אות א ד"ה ולא עוד). וכ"כ עוד פוסקים והובאו לקמן. אמנם לעומתם מצאנו למהר"א ישראל ז"ל בשו"ת קול אליהו (ח"א חו"מ סי' יט) לענין הקונה במלוה אם יש בחזרתו מי שפרע, דמרן ז"ל כתב בשו"ע (סי' רד ס"י) יש אומרים דהוא כנותן דמים ומקבל מי שפרע (רמב"ם), ויש חולקים (רא"ש). וכתב בקול אליהו שם דדעת מרן ז"ל כדעה קמייתא (הרמב"ם), מדכתב י"א וי"ח ולא כתב י"א וי"א כי היכי דנימא דהלכתא כי"א בתרא, ומה שכתבו בשם יש אומרים (ולא כתבו בסתמא, המעתיק) היינו משום דלא מצא סברא זו כי אם לו לבדו, עכ"ד. והביאו בערך השלחן (חו"מ סי' רד סק"ג). וכן הסכים בספר בינת אמת (סי' רמא ס"ד סק"ו) לענין נדו"ד דהלכה כי"א קמא, הלא הוא הרמב"ם ז"ל, ע"פ הקול אליהו הנ"ל. (אף שלענין ההיא דסי' רד הוכיח דדעת מרן כי"א בתרא, מ"מ בעלמא כלל זה דהקול אליהו קיים, וכל כה"ג שהוא י"א וי"ח הלכה כי"א קמא, ע"ש). ובשו"ת ישמח לב (חו"מ סי' ה דף כד ע"א ד"ה תו חזינא) כתב דבכה"ג בא להורות שאינו מוסכם וספוקי מספקא ליה והמוחזק יכול לטעון קי"ל כי"א קמא, ע"ש (ובגוף נדו"ד עי' לקמן, שהבאנו את דעתו להלכה בזה). ויעוי' עוד לקמן, דבתוך המו"מ בדברי הפוסקים הבאנו בזה דעות לכאן ולכאן.
♦
א. ב.
ולכאורה היה מקום להוכיח דמרן ז"ל כהרמב"ם סבירא ליה. ובהקדים מ"ש הרמב"ם (פי"א מהל' מכירה ה"ז) דכל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית 'זה' מעכשו וקנו מידו על כך הר"ז קנה, ע"כ. וכתב מרן ז"ל בכס"מ שם וז"ל: ודע דהא דמהני קנין במעכשיו ולא הוי אסמכתא לדעת רבינו, היינו כשייחד לו קרקע או טלטל ידוע אבל אם אמר לתת לו טלטל או שאמר לתת לו מעות לאו כלום הוא דאין קנין קונה אלא דבר ידוע ואינו מטבע, ולכן כשכתב רבינו דכל האומר קני וכו' בית 'זה' וכו', ללמדנו דדבר ידוע ומסויים בעינן, עכ"ל. וכ"ה בב"י (סי' רז סי"ד בנד"מ עמוד סז ד"ה ודע). ובזה מבואר נמי לישנא דהרמב"ם שם (ה"ג). וע"ע בכס"מ שם (הי"ח) דביאר בזה תקנתא דחכמי ספרד כשהיו רוצים להקנות באסמכתא שהיו עושים תנאי שימחלו החוב אם יקיימו התנאי, וביאר מרן ז"ל שם דהיינו טעמא משום שצריכים לייחד הדבר שיתן לו אם לא יהיה כך וכך שאין קנין חל אלא על דבר מיוחד ופעמים שאין מזדמן להם דבר שייחדוהו ועוד שלא היו יכולים להקנות מטבע דאין מטבע נקנה בחליפין ודרך רוב העולם לקנוס בסך מעות, ע"ש. וכ"ה בב"י (סי' רז סט"ז, בנד"מ עמוד עט ד"ה כתב הרמב"ם). גם בתשו' אבקת רוכל (סו"ס פט) מפורש ככל הנ"ל להדיא וז"ל: כוונת הרמב"ם (בתקנת חכמי ספרד) דלא מהני מעכשיו בקנין לבטל דין אסמכתא אלא כשייחד לו בית או מטלטל ידוע אבל אם אמר לתת לו בית או מטלטל סתם או שאמר לתת לו מעות לאו כלום הוא דאינו נקנה בקנין אלא דבר מסויים ואינו מטבע, וכן כשכתב הרמב"ם דכל האומר מעכשיו קנה כבר אם באתי מכאן ועד יום פ' קנה בית זה ללמדנו דדבר מסויים ואינו מטבע בעינן, ולפי שהיה צריך ליחד הקרקע או המטלטל שיתן לו והרבה פעמים אין מזדמן להם דבר שייחדוהו ועוד שדרך רוב העולם לקנוס עצמם במטבע ולא היה מועיל קנין אפילו במעכשיו לכך הוצרכו חכמי ספרד הדרך ההוא ודבר זה נחמד ואמתי כדברי הרמב"ם לכל מבין, עכ"ל.והנה בשו"ע (סי' רז סי"ד) כתב וז"ל: כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה וכו' כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית 'זה' מעכשיו וקנו מידו על כך הרי זה קנה וכו', עכ"ל. הרי מפורש לפנינו כדעת הרמב"ם דצריך לסיים הבית, הלא"ה לא קנה. וכ"כ בסמ"ע (ס"ק לז) ע"ד השו"ע.
אבל באמת יש לדחות ולומר דלאו דוקא הוא, ואפי' אם אמר בית סתם ולא בית זה נמי קנה, רק שדרך העולם לומר כן ועל כן כתב השו"ע בזה הלשון. וכמ"ש כן באמת הפרישה שם (ס"ק יט סוד"ה קנה) דהיינו טעמא דהטור שם הביא לשון הרמב"ם הנ"ל ולא הקשה עליו, אף שבשאר מקומות חלק עליו להדיא בזה, אלא היינו טעמא דס"ל דלאו דוקא כתב הרמב"ם כאן בית זה אלא אורחא דמילתא כתב שרגילין להקנות בלשון זה. ואף דדרכינו תמיד לפרש לשון השו"ע כפי מה שנקט בב"י ואין אנו זזים מזה כלל ,ולא כהטועים בזה ומפרידים בין הדבקים, אבל הכא נראה דלא אמר כן מרן ז"ל אלא בדעת הרמב"ם. והיינו דבאמת אפשר לבאר האי לישנא דהרמב"ם בתרי אנפי, או דדוקא קאמר ולשיטתיה אזיל דבעינן דבר מסויים, או דלאו דוקא ואורחא דמילתא נקט. ובחר מרן ז"ל בכס"מ ובב"י לפרש את דברי הרמב"ם בדרך הראשונה, כי בזה נמצא הלשון מדוקדק היטב והוא מתאים לשיטתו בשאר מקומות והיו כאחדים ולא רק אורחא דמילתא קאמר. אבל אכתי לית לן שום ראיה מזה דבשו"ע נתכוין להורות כהרמב"ם מחמת שהעתיק האי לישנא. וזה ברור ופשוט ואמת ונכון וישר מאד לכל מתבונן היטב. [ועי' בצדק ומשפט (סי' רמא ס"ד ד"ה והנראה) שכתב דלישנא דמרן ז"ל הוא בדוקא אבל מטעם אחר ולא כהסמ"ע, אלא ה"ט משום דבמתנה או מכר שאינו לשון חיוב צריך שיהיה דבר ידוע ומצוי ברשותו, וכמבואר בתשו' הרי"ף והריטב"א שהביא מרן ז"ל בב"ח (סי' ס ס"ו), וכמו שפירש בשו"ת לחם רב (סי' קצב), ודלא כהכנה"ג בתשו' (חו"מ סי' קסד), ואה"נ גם בית בביתי מהני, ע"ש].
וגם מה שהתעקש מרן ז"ל בג' מקומות (כס"מ וב"י ואבק"ר הנ"ל) לפרש את תקנת חכמי ספרד מהאי טעמא דבעינן דבר מסויים, ולא כהמ"מ שם, אתיא שפיר גם לדעת רובא דרבוותא דפליגי על הרמב"ם בזה, כיון דיש שקונסים עצמם במטלטלין ולא בקרקע, ואין מזדמן להם דבר מיוחד וכמ"ש מרן ז"ל, בכה"ג לכו"ע לא קנה דהא אין מינו ידוע, וכדינא דהרמב"ם (פכ"א מהל' מכירה ה"א) ושו"ע (סי' רט ס"א), ולא מצאנו חולקים בזה. ובפרט שדרך רוב העולם לקנוס עצמם בסך מעות, וכמ"ש מרן ז"ל. ומ"ש מרן ז"ל לפי שהיו צריכים ליחד קרקע, אינו אלא תוספת לדעת הרמב"ם עצמו, אבל אכתי גם להחולקים שפיר יש לומר דהיינו טעמא דתקנתא זו, והיינו כשבאים לקנוס עצמם במעות או במטלטלין, ודו"ק והבן (ובזה מיושב מה שלכאורה קשה דמרן ז"ל בא לבאר תקנת חכמי ספרד כפי שיטת הרמב"ם לבד דבעינן דבר מסויים, נגד רוב ככל הראשונים, וגם הם היו מחכמי ספרד ולא הצריכו דבר מסויים. אבל לפי מה שדקדקנו דברי מרן ז"ל אתיין ככו"ע וא"ש). ועי' לקמן מ"ש מהפני יצחק ומהישמח לב ז"ל.
♦
ולאידך גיסא יש להוכיח דלית ליה למרן ז"ל כסברת הרמב"ם, שהרי פסק להדיא בשו"ע (סי' קיג ס"ב) דבקנין אג"ק אין צריך לסיים את המקום. וכן פסק הרמ"א (סי' רב ס"ז). וזה דלא כהר"י מיגאש הנ"ל דסבר דצריך לסיים את מקום הקרקע ולמד כן מדברי הרי"ף בגיטין, וכ"ה לפי הרמב"ם, ופשוט. וכן מבואר להדיא בריב"ש (סי' קה וסו"ס שמה). וכ"כ הט"ז (סי' רמא ס"ד). (ועי' לקמן שהבאתי מי שמפריד בין הדבקים). ואין לומר דהיינו דוקא במכר אבל במתנה צריך לסיים (אי כהמ"מ משום דהמקבל הוי המע"ה אי כאבי עזרי דלא סמכא דעתיה), דהא הב"י שם (סי' קיג) למד כן מקידושין (כו:) מעשה באדם אחד שהיו לו מטלטלין הרבה ובקשם ליתנם במתנה וכו', ע"ש. הרי דאף לענין מתנה אין צריך לסיים. אמנם ראיה זו שוברה בצידה, כי מצאנו למרן ז"ל בתשו' אבקת רוכל (סי' צח) שרצה לפסול שטר מתנה מג' טעמים, ואחד מהן מפני שכתוב בה 'אמרה לנו הוו עלי עדים וקנו ממני בקנין גמור וכתבו וחתמו כי נתתי לבתי ארבע אמות קרקע ואגבן הקניתי לה ונתתי מתנה גמורה שליש אחד מכל הבתים הנזכרים', וכיון שלא סיימה הד"א לא קנתה כמ"ש הרמב"ם וכתב הה"מ שהוא דעת הרי"מ ובעל העיטור. ושוב דחה זאת מרן וז"ל: יש לומר שמאחר שהמנהג הפשוט לכתוב סתם אגב ד"א קרקע בלי סיום אין לפוסלו מפני כך, וכמ"ש הריב"ש (סי' קה וסו"ס שמה) שהיה סומך להכשיר מכח המנהג דכיון דרגילי למקני בהכי קני דומייא דסיטומתא כו', עכ"ל. והשתא אפשר דמקור דהאי דינא דשו"ע סי' קיג הוא ע"פ הריב"ש שמעיד שכך נהגו (וע"ש סי' קה שכתב וז"ל: ואם באנו לדקדק אחר לשונות הסופרים ולא היינו סומכין על המנהג לא היה שום שטר הקנאה באגב מועלת כלום וכו' לפי שמנהג סופרים לכתוב סתם אגב ד"א קרקע ואינו מסיים הקרקע, ולפי סברת הר"ם לא קנה בקרקע כלום כיון שלא סיימו, עכ"ל) וכמ"ש באבק"ר. וכן ציינו מרן ז"ל ביתה יוסף (סי' רב ס"ז סוד"ה כתב הרשב"א), והביא גם משו"ת הרשב"א (ח"ג סי' קיד) שכתב פוק חזי מאי עמא דבר שכן הכל כותבים ונתתי לו ד"א קרקע בחצרי ואין מסיימין, ע"ש. אבל יהיה איך שיהיה, עכ"פ שמעינן מהכא דהכי נקטינן להלכה דא"צ לסיים את הקרקע, אם מטעם מנהג אם מטעם דכך הוא העיקר להלכה, דהא חד טעמא הוא האי דינא דמקנה אג"ק עם דינא שלפנינו (סי' רמא ס"ד), וכי היכי דהכא א"צ לסיים – אי משום מנהג אי משום הלכה – ה"נ א"צ לסיים.
ובאמת כי כבר כתב כן מהר"ש בולה ז"ל בספרו לחם שלמה (קנין אגב סי' ל דף יב ע"א) דמרן ז"ל נקט דלא בעינן קרקע מסויים וכמבואר בשו"ע סי' קיג. וכן בשו"ת מהר"א אשכנזי (סי' לד עמוד שנג) עמד בכל זה, דהביא הא דקמן בסי' רמא ס"ד וכתב עלה וז"ל: וכפי הכלל שבידינו דעתו כיש חולקים, ומה גם שכבר גילה דעתו בסי' קיג ס"ב דפסק דא"צ לסיים המקום שקנה וכו', והנה קודם קבלת מרן ז"ל היתה קבלה לדון כהרמז"ל ואפי"ה לא נהגו לסיים, וצווח עלה הריב"ש ז"ל והיה רוצה לפסול השטר מכח קבלת הרמז"ל, ושוב הכשיר מכח המנהג וכו', וכן בספר אבק"ר ע"ש, ואילו מטעם מנהג הוה אתינן עלה היה מקום לומר דדוקא נהגו בקנין אגב משום דאינו קנין החלטי אלא קנין שעה כדי לקנות אגבו, ובמאי דמצינו דנהגו נהגו, אבל לא נאמר בקנין החלטי, אבל אי דעת מרן ז"ל מטעם מנהג, הכי הוה ליה למימר שם (סי' קיג) מקנה עליו כל המטלטלין שירצה ולא נהגו לסיים המקום שקנה לגבו, והוא לא כן כתב אלא ואין צריך לסיים, המובן דמן הדין א"צ לסיים וזה פשוט, עכ"ל. הנה אף דהוא ס"ל דאם מכח המנהג אתינן עלה תו לית לן ראיה לשאר מקומות, ודלא כמו שהייתי סבור בתחילה, מ"מ לדינא דעתו מבוארת דהכי נקטינן דא"צ לסיים, וכמו שהוכיח לה שפיר מלישנא דמרן ז"ל דדינא קאמר. ובאמת דגם בב"י שם לא זכר כלל מצד המנהג אלא מצד הדין, וכמו שהביא לזה ראיה מהגמ' וציין להר"ן בגיטין (דף ב ע"ב מדפה"ר), והוא מה שהבאנו בתחילת הדברים מדברי הר"ן דחולק על ר"י מיגאש. וזו ראיה לדבריו. גם מהר"ם פארדו ז"ל בספרו צדק ומשפט (סי' רמא ס"ד סוד"ה והנראה) כתב להוכיח מהא דסי' קיג דהלכה כי"א בתרא, ע"ש. וכ"כ מוה"ר רפאל אשר קובו ז"ל בשו"ת שער אשר (ח"ב סי' כו דף נה ע"א). וכל זה אות ומופת לדברי עבוה"ג וברכ"י הנ"ל די"א וי"ח הלכה כי"ח, ודלא כהקול אליהו וער"ה הנ"ל.
ג. ד.
כל קבל דנא ראיתי בתשו' למהרי"ץ אבולעפיא ז"ל, בעל פני יצחק, בתשו' הנדפסת בשו"ת ישמח לב (חו"מ סי' ה דף כא ע"ג), שכתב לדון בהאי דינא דאתי קמן (סי' רמא ס"ד) היאך נקטינן להלכה ולמעשה. ובתחילה רצה לומר דכפי הכלל המסור בידינו דיש ויש הלכה כיש בתרא, א"כ נמצא דמרן ז"ל הוא מכת הסוברים דלא בעינן דבר מסויים כלל, ולא מצי המוכר למהדר ולומר קי"ל כהרמב"ם כיון דמרן ז"ל לא בעי דבר מסויים כלל (ומכאן דגם הוא ז"ל ס"ל בפשיטות כעבוה"ג וברכ"י הנ"ל דאין חילוק בין י"א וי"א לי"א וי"ח). אבל שוב דחה זאת ע"פ מה שהוכיח שם מג' תשו' מרן ז"ל באבקת רוכל (וכבר הבאנו ב' מהן) דגלי לן דעתיה ז"ל דס"ל כהרמב"ם ורבותיו דאין אדם מוכר דבר שאינו מסויים. וזה יצא ראשונה מ"ש באבק"ר (סי' פט – ונזכרת לעיל) וכו', ואין לדחות ולומר דמרן ז"ל לשיטתיה דהרמב"ם קא יהיב טעמא הנזכר וליה לא ס"ל הכי שהרי בשו"ע פסק כהרמב"ם בתקנת חכמי ספרד וכן לענין קנה בית זה, ע"ש. עוד תשו' אחרת (סי' צח – ונז"ל) וכו'. ואי אמרת דמרן ס"ל דאדם מקנה דבר שאינו מסויים אמאי הוצרך מרן למייתי עלה מטעם מנהג תיפוק ליה דדינא נמי הכי הוא דקיי"ל אדם מקנה דבר שאינו מסויים דלא כהרמב"ם ורבותיו. ואין לומר דמאי דהוצרך מרן לקיים המתנה מכח מנהג ה"ט כדי לצאת יד"ח הרמב"ם ורבותיו דאפי"ה מכח מנהג מהני, דהא ודאי ליתא, דבפירוש כתב הרמב"ם משם הר"י מיגאש דגם בהקנאת דא"ק בעי סיום הדא"ק ואי לא לא מהני. אלא ודאי צ"ל דמרן בשיטת הרמב"ם ורבותיו קאי ומשו"ה הוצרך לקיים אותה מתנה מטעם מנהג דנהוג עלמא שלא לסיים דא"ק דלא כהרמב"ם והרי"מ והעיטור. וא"כ מוכח דבעלמא ס"ל למרן כשיטת הרמב"ם דאין אדם מקנה דבר שאינו מסויים זולת בהקנאת דא"ק הוא דמהני בלתי סיום מטעם מנהג דנהגו בכך וזה ברור ופשוט. וביאר דה"ט דפסק מרן בשו"ע סי' קיג דא"צ לסיים והיינו מחמת המנהג. ובלא"ה י"ל נמי דשאני ההיא דסי' קיג דלהשתעבד מהני גם בלתי מסויים ולא מקנה התם ולא מידי, דלאו לאקנויי ההוא קרקע קא מכווני, דהא אפי' בקרקע כל שהוא מהני לאקנויי אגבו מטלטלי, רק כל כונתם לשעבד המטלטלים דוקא, כמבואר כל זה התם. ועי' לבעה"ת הביאו הב"י וסמ"ע שם דהא דכתבינן ד"א לאו דוקא ד"א דאפי' בכל שהוא סגי, ועכצ"ל דה"ט משום דלאו לאקנויי הנהו דא"ק קא מכווני אלא להקנאת המטלטלין אג"ק הוא דמכווני ומשו"ה סגי בכ"ש וא"צ סיום. עוד בה שלשיה תשו' מרן (סי' קיד) שהשיב על מי שטען דחזקת קבר אחד לא תועיל אחר שלא סיימו במכירה מדת קרקע ידוע בצפון או דרום, ואין במכירה ממש, וחלק עליו מרן והשיבו דא"כ המוכר לחבירו מדת קרקע בשדהו ולא סיים לו מאיזה צד הוא מוכר אין באותה מכירה ממש, וסברא זו ליתא שהרי משנה שלימה שנינו בב"ב (קז:) וכו', ע"כ. נראה ברור מדברי קדשו שלא חלק עליו אלא בחלק קרקע המסויים דבכה"ג כו"ע מודו, ואי אמרת אמאי לא פליג עליה אעיקר דינא דלא בעי מסויים כלל, אלא ודאי משום דס"ל כהרמב"ם ורבותיו דאין אדם מוכר דבר שאינו מסויים וכסברא קמייתא בשו"ע, והיינו טעמא דאתי עליה מטעם אחר ופשוט. ובכן על כרחך צ"ל דהגם דקיי"ל בדעת מרן די"א וי"א הלכה כי"א בתרא, היינו דוקא היכא דלא גילה דעתו במקום אחר כמאן ס"ל משא"כ כשגילה דעתו במקום אחר, בשו"ע או בתשו' דס"ל כסברת י"א קמא כגון נדו"ד דבג' תשו' הנזכרות ובב"י סי' רז הראנו לדעת דס"ל כי"א קמא דהוא דעת הרמב"ם ורבותיו, ודאי דגם בשוה"ט נקטינן כי"א קמא, וזה פשוט. ותו דהאי כללא דכתבו הפוסקים דהלכה כי"א בתרא אינו מוסכם מכל וכו' וא"כ מצי המוכר לומר קי"ל כוותייהו וקי"ל כהפוסקים דאין אדם מוכר דבר שאינו מסויים, ותו כבר כתב הרב פרי צדיק (סי' ב) משם הסמ"ע והש"ך דאפי' היכא דסתם מרן ואח"כ הביא י"א דכפי הכלל הלכה כסתם, מ"מ להכי הביא הי"א כדי להעמיד הממון בידי המוחזק, וכ"כ הכנה"ג (יו"ד סי' קסד הגה"ט ס"ק טז), ובבעי חיי (חו"מ ח"ב סי' קי), ונוכח השלחן (אהע"ז סי' יג דף יד ע"ג), והון יוסף (סי' יח), ותו כיון דאתרא הדין אתריה דהרמב"ם היא וקבלנו הוראותיו נמי כידוע, ואפי' היכא דמרן פסק בהיפך במחלוקת הוא שנוי באחרונים אי קיי"ל כהרמב"ם או כמרן כמ"ש באורח משפט (סי' כה כללי הקי"ל אות יג), כ"ש במקום שדעת מרן אינו מבורר כמאן ס"ל דודאי נקטינן כהרמב"ם, ובפרט שכבר בררנו שדעת מרן הוא כהרמב"ם וכנזכר, א"כ מאן ספין ומאן רקיע להוציא מיד המוחזק. מלבד כל מ"ש בדעת מרן דודאי ס"ל כהרמב"ם ורבותיו עוד בה מוכרחים אנו לומר דהכי ס"ל למרן להלכה כפי מה שהשרישנו מרן ז"ל גופיה בהקדמתו דלעולם הוא אזיל בתרי מגו תלת עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש כידוע והכא בדין זה הרי הרי"ף והרמב"ם ז"ל ס"ל הכי להדיא וא"כ איך אפשר דיסבור דלא כוותייהו הפך כללו, עכתו"ד.העתקתי כל אריכות לשונו הנוגע לענייננו, כי בדעתי להשיב על כל דבריו אחת לאחת. הנה מ"ש להוכיח מתשו' סי' פט ובשו"ע לענין תקנת חכמי ספרד, כבר דחינו זאת בדברינו המבוארים והכפל שלא לצורך. זאת ועוד, מצאתי להישמח לב ז"ל גופיה שם שהשיב על כל דברי מהרי"ץ אבולעפיא בתקיפות יתירה ובלשון חריפה וחלק עמו בדין להלכה ולמעשה, ועל מה שהוכיח משו"ע הנ"ל בענין תקנת חכמי ספרד השיב שם (דף כה ע"ג ד"ה אתאן) כדברינו ממש. ומה שהוכיח מסי' צח כבר נתבאר דיחויה. וגם זאת מצאתי להישמח לב שם (שם ע"ד ד"ה ונסעה) שהשיב דמרן בתשו' מוכרח היה להשיב כפי המנהג דאילו מדינא ודאי היה צריך לסיים דהא מקדם קדמתא אשר קבלנו הוראות מרן ז"ל היתה קבלתינו להורות כהרמב"ם. אבל בשו"ע (סי' קיג) דהוראותיו יוצאות לכל כנפול הארץ גילה דעתו דעת עליון דלא בעינן סיום מדינא דלא כהרמב"ם, ואי מטעם המנהג נגע בה לא הוה שתיק מלאמרו כיתר מקומות שכותב 'ונוהגים' ונפק"מ טובא לאתרי דלא נהיגי כן, ולא הו"ל לסתום דבריו ככל משפטיו ודיניו אשר המה מדינא דגמרא להורות את בני ישראל בכל מקומות מושבותיהם (א"ה, כזה ממש היא טענת הראשל"צ מהר"א אשכנזי שזכרתי לעיל). וע"ע להישמח לב שם (סי' ו דף כט ע"א ד"ה תחילת). וכ"כ בשו"ת שער אשר למהר"ר רפאל אשר קובו ז"ל (ח"ב סי' כו דף נה ע"א) דאין ראיה מתשו' אבק"ר הנ"ל, דהרואה יראה דאותה תשו' שהשיב הרב היה לעיר דמשק שקבלו עליהם דעת הרמב"ם, ע"ש.
ומ"ש מהרי"ץ דבלא"ה י"ל דההיא דסי' קיג שאני דלאו לאקנויי ההוא קרקע קא מכווני, מודה אני דאיכא עוד פוסקים שהרגישו בסברא זו, ראשון לציון מהר"א לפפא ז"ל בספרו בני אהרן (דף קכו ע"א ד"ה ולענין הלכה) שכתב וז"ל: ואפשר שבדין האגב יסבור הרמב"ם דא"צ לסיים הד"א, והטעם דבודאי אין כוונתם של מוכר ולוקח למכור ולקנות אותן ד"א רק מה שמקנה אגביו ואותו הוי דבר מסויים, א"כ סמכא דעתייהו דמה איכפת להם כיון שעיקר קנייתם הוי דבר מסויים, ובזה ניחא מה שתמה הריב"ש ז"ל על מנהג הארצות ההם דשפיר נוהגים כדברי הרמב"ם ז"ל לפי זה, ונראה הדברים שהרי בפ"ג מהל' שלוחין ושותפין כתב הרמב"ם ז"ל וכו' כנראה דסובר דא"צ לסיים ע"ש, עכ"ל. (וע"ש שהרחיב עוד היאך צריך לסיים לדעת המחמירים). גם הראשל"צ מהר"א אשכנזי ז"ל רמז לזה בתשו' (סי' לד), אבל כתב דכל זה אילו היינו באים לדון מצד המנהג אבל כיון שאנו באים מצד הדין אין לחלק והדין אחד. ובאמת דהר"י מיגאש מרא דהאי שמעתתא וכן העיטור עומדים בעדנו בזה, דהא הם חידשו האי דינא דצריך לסיים מקום הד"א מדברי הרי"ף, ונמצא דחד דינא הוא, ואי לא הא לא קיימא הא. וכן כל הראשונים ז"ל שהביאו דברי הרי"מ לא מצאתי לאחד מהן שכתב לחלק בין הקנאת גוף הקרקע להקנאת אגב קרקע. וגם הריב"ש שהתפלא על מנהג הארצות ההם עומד בעדנו. נמצאו הרי"מ והעיטור והריב"ש וכן מורה סתימת כל הראשונים להשוות הדינים לגמרי ומי הוא אשר בחלקות ישית למו. ושו"ר ככל דברינו אלה בשו"ת שער אשר להר"ר רפאל אשר קובו ז"ל (ח"ב סי' כו דף נה ע"א), ע"ש בדבריו המאירים. וכן השיב הישמח לב שם (דף כו ע"א ד"ה ומ"ש עוד) דאין לחלק בהכי והעד לזה הוא ראש הממשלה הרשב"א בתשו' (ח"ג סי' קיד) וכו', ע"ש. אשר על כן שפיר למדין אנו דבר מתוך דבר וכי היכי דפסק מרן ז"ל דא"צ לסיים הד"א בהקנאה אג"ק הכי נמי א"צ לסיים בכל מתנה ומכר.
ומה שהוכיח מהרי"ץ מסי' קיד, אחר הסליחה, לא ידעתי מה מצא שם חדא דמרן שם למטוניה דהחכם שכנגדו בא דהוא סבר דבעינן דבר מסויים. ושפיר השיב דבזה לכו"ע חשיב מסויים, ואה"נ להלכה אף זה א"צ, וגם דעדיפא מינה קאמר דבהא לכל הדברות ולכל האמירות המקח קיים, וזה ברור. וכן השיב כנגדו הישמח לב שם (דף כו ע"א ד"ה גם) דזהו פשט כוונת מרן לכל ישר הולך וברורה לעין השמש.
ולענין מ"ש מהרי"ץ דקבלנו הוראות הרמב"ם וכו', רואה אני כחובה להעתיק מ"ש בישמח לב שם (דף כו ע"ב ד"ה ובצפיתי) אשר מפיו לפידים יהלכו נגד דברי מהרי"ץ הנ"ל וז"ל: ובצפיתי בדברי הרב הפוסק (מהרי"ץ) נר"ו צפיתי כי בהדי שותא על אתרא הדין דאתריה דהרמב"ם ז"ל היא ושקבלנו הוראותיו נמי כידוע, הטיח עוד דברים להרוס ולנתוץ מבצר עז ולעקר נטוע מימי קדם בעיקר קבלתינו הוראות מרן ז"ל וכו', ומי זה ראה ולא יחרד לבו ויתר ממקומו בראותו כי יעשה בדבריו רושם לדורות עולם להפיל ספק בקבלתינו דעת מרן ז"ל אשר היא אף נגד הרמב"ם, וימצאו כתוב בעט ברזל כי במחלוקת הוא שנוי, ולא היא כאשר כל ספרי הפוסקים מלאים מה שדנו כן כהוראתו מזמן הקבלה וכל הבתי דינים בעקות"ו כן דנו וכן אנו דנים יום יום כדעת מרן ז"ל הגם שהרמב"ם חולק, וכאשר כתב הרב מהר"י הלוי ז"ל הובא פסק דינו בספר גינת ורדים (חו"מ ח"ג סי' כט) וכו', הכנה"ג בתשו' (סו"ס ס) בלי שום חולק וכו', באופן דאין גם אחד מהפוסקים ז"ל שיסבור כן לומר קי"ל כהרמב"ם נגד מרן ז"ל באתרי דקבילו הוראותיהם דקבלת מרן ז"ל היתה באחרונה על כן אשר יאמר כי הוא זה וכו', וישתקע הדבר ולא יאמר כי נפיק מזה חורבא לקבוע הלכה לדורות עולם, עכ"ל[2]. גם בשו"ת שער אשר להר"ר רפאל אשר קובו ז"ל (ח"ב סי' כו דף נה ע"א ד"ה הגם) כתב דעד כאן לא קבלו עליהם דעת הרמב"ם אלא דוקא היכא שלא נתעסק מרן באותו דין כלל ולא הזכירו וכו' אך היכא דמרן הזכיר אותו דין והביא שני הסברות ורבים אומרים דהכריע מרן כיש אומרים בתרא. ונמצא דלדעת אלו הפוסקים דהכריע מרן ודאי דלא היתה בזה קבלת דעת הרמב"ם, א"כ הגם דלדעת האומרים שלא הכריע מרן שפיר קבלו עליהם דעת הרמב"ם, מ"מ לא אתי ספק קבלה דמסייע ליורשים ומפיק מידי ודאי רוב דעות הפוסקים רובא דאורייתא דמסייע למקבלי מתנות וההקדשות, כל שכן דהכא גם דעת מרן זמיר ואזיל כדעת רוה"פ דאדם מקנה דשא"מ נגד דעת הרמב"ם וכמו שפסק בשו"ע (סי' קיג), עכ"ד.
ומ"ש מהרי"ץ דודאי ס"ל למרן כהרמב"ם ורבותיו, דהא איהו אזיל בתרי מגו תלת עמודי ההוראה, והכא בדין זה הרי הרי"ף והרמב"ם ז"ל ס"ל הכי להדיא וכו' – דין גרמא ליה למהרי"ץ דבכל אריכות דבריו לא הביא כלל משיטות הראשונים בפסקא הדין. ואנן בעניותין הבאנו שיטות כל הראשונים ונתבאר בס"ד דרבו כמו רבו הראשונים שחלקו בזה על הרמב"ם וכמו שהבאנו עשרה ראשונים ז"ל – התוס' וראב"ד ורמב"ן ורשב"א ורא"ש וריטב"א ונמוק"י ור"ן וטור ומ"מ. וא"כ אתאן למ"ש מרן ז"ל גופיה בהקדמתו דאינו נוקט כתרי מגו תלת היכא שכל חכמי ישראל או רובם חולקין על הדעת ההוא. ולא זו אף זו דכבר הבאנו מהרמב"ן דס"ל בדעת הרי"ף שאינו כדברי הרמב"ם, וא"כ ליכא אלא דעת הרמב"ם בלבד ולא תרי מגו תלת. וגם הבאנו דלפי הרמב"ן הו"ל הרמב"ם דעת יחיד בפוסקים. וכ"כ מהר"ם פארדו ז"ל בספרו צדק ומשפט (סי' רמא ס"ד ד"ה ובכן), דשפיר עבד מרן ז"ל שכתב סברת הרמב"ם ורבותיו בתחילה בלשון 'יש אומרים' ואח"כ הביא סברת שא"ר בלשון 'יש חולקים' שראו הסברא הראשונה וחלקו עליה, ואע"ג דלכאורה נראה דב' עמודי הוראה שהם הרי"ף והרמב"ם קיימי בשיטה אחת ולפי דרכו היה לו לפסוק כמותם, כיון שרבו הסוברים היפך ואיכא כמה קושיות גדולות על דבריהם שפיר קדמיה לפסוק כדברי שא"ר כיש אומרים בתרא. והביאו בישמח לב שם (דף כז ע"א ד"ה כי). ועי' שם בישמח לב בסו"ד (דף כח ע"ד) שהציעו הפני יצחק והישמח לב מחלוקתם הנ"ל קדם הראשל"צ מהר"א אשכנזי ז"ל והסכים עם הישמח לב ע"ש. [וכבר הבאנו דבשו"ת מהר"א אשכנזי כתב כן דלהלכה א"צ לסיים הקרקע].
♦
ה.
ומעתה בהא נחתינן ובהא סלקינן, דדעת מרן ז"ל דא"צ לסיים הקרקע וכדעת י"א בתרא ודלא כהרמב"ם וכמו שהוכחנו שפיר מדין הקנאת אג"ק בשו"ע סי' קיג וכנ"ל. וכ"כ להדיא בנדו"ד בדעת מרן ז"ל מהר"א אשכנזי, ומהר"ם פארדו במשפט צדק, וישמח לב, ודלא כהפני יצחק. ונתבאר טעם הכרעה זו בטוט"ד דהיא מצד שרבו החולקים על הרמב"ם והרמב"ם כמעט יחידאה. ואין המוכר המוחזק יכול לטעון קי"ל כהרמב"ם וכי"א קמא. ולא נעלם ממני דדעת הרב ז"ל בשו"ת יבי"א (ח"ו חו"מ סי' ב, וח"ח חו"מ סי' א) דיכול המוחזק לטעון קי"ל כי"א קמא ובפרט היכא דהוא י"א וי"ח, ואפי' בסתם ויש יכול לטעון המוחזק כי"א נגד הסתם, ע"ש. אבל לענ"ד אין לקבוע בזה מסמרות לכל מקום[3]. ולענ"ד בנדו"ד יקוב הדין את ההר והיות רוב ככל הראשונים ז"ל חלקו על הרמב"ם, וכמו שזכרנו למעלה עשרה ראשונים, והרמב"ם הוא כמעט יחידאה, דזולת העיטור לא מצאנו לו חבר להדיא, שהרי הרי"ף ור"י מיגאש יש מקום לומר דסברי כהחולקים וכמ"ש הרמב"ן, ורש"י הוא מפרש ולא פסקן וכמ"ש הב"י באו"ח (סי' י ס"ו) וע"ע בברכ"י (יו"ד סי' יב סק"א) ומחב"ר שם (סק"א), באופן דאחרי רבים להטות.וכן הסכימו רוב ככל האחרונים ז"ל דלא כהרמב"ם. אמת כי מקצת מן האחרונים נקטו כהרמב"ם, עי' שו"ת מהרש"ך (ח"א סי' קמו), וע"ע בכנה"ג (חו"מ סי' רב הגב"י סק"ג) שכתב כן בשם הר"ר בנימין אליאס הובאו דבריו בשו"ת מהרש"ח (סי' לד), וכ"כ בספר עיטור סופרים למהר"ש יפה (דף פט), ע"ש. ועי' בשו"ת לחם רב (סי' קצג ד"ה רביעית) דיכול המוחזק לטעון קי"ל כהרמב"ם ורבו הר"י מיגאש ז"ל, ואע"ג דנתפשט המנהג דלא כהרמב"ם ורבו ז"ל דאנן כתבינן בשטרות אגב ד"א קרקע סתם, מ"מ אין זה הכרח לשנאמר דהיכא דנתן דבר שאינו מסויים והוא בידו שעדיין לא נתנו בנדון דידן דמפקינן מיניה, דאין המנהג בזה אלא שנהגו לקנות באגב ד"א קרקע סתם אע"פ דמן הדין אינו מועיל, מ"מ מטעם מנהג הסוחרים מועיל דלא גרע מסיטומתא דקניא וכמ"ש הריב"ש, ע"ש. גם בספר לחם שלמה (קנין אגב סי' ל דף יב ע"א) כתב דאף כי דעת מרן (סי' קיג) ורוב גדולי האחרונים שאין לחוש לדברי הרמב"ם ורי"מ, מ"מ לענ"ד נראה דודאי יש לחוש לסברתם דלא הרמב"ם ורבו בלבד הם בזאת הסברא כי גם הרי"ף ורש"י והעיטור סברי הכי ונראה דנעלם ממקצת האחרונים דלא הרמב"ם ורי"מ בלבד הם בזאת הסברא, ע"ש. ולא היא, דהדבר ידוע ומפורסם שזו שיטת הרי"ף ורש"י והעיטור (וכבר הבאתי דלפי הרמב"ן אין זו סברת הרי"ף), ואפי"ה כבר השיגו עליהם כל הראשונים. וכן הסכימו רוב האחרונים וכמ"ש בעבוה"ג (סי' קיד) והובא בפת"ש (סק"ה) שכל האחרונים רדפו והשיגו את הרמב"ם בזה, גם הט"ז (ס"ד) כתב דקיי"ל כהחולקים על הרמב"ם והוכיח כן ממה שפשט המנהג שמקנין אגב ד"א בלי לסיים הקרקע [וקצת פלא דלא הרגיש שכ"ה להדיא בשו"ע סי' קיג ס"ב וברמ"א סי' רב ס"ז]. וכ"ה בערוה"ש (ס"ח). גם בספר בני אהרן (דף קכו ע"א ד"ה ולענין) כתב דרבו כמו רבו החולקים על בעלי סברא זאת (הרמב"ם) וסוברים דלא בעינן מקום מסויים כלל. וכן הבאתי במק"א (בתשו' א"צ לפרט מיני החמץ הנוגע לסי' רט ס"ב) שכן נקט בשו"ת שואל ומשיב (ח"ד מהדו"ת סי' י ד"ה והנה בכ"ב) [אבל דבריו תמוהים וכמו שכתבתי שם], ומהרש"ק ז"ל בספרו קרבן פסח (קונטרס קנין עולם דין ח עמוד תפז ד"ה בנידון), וע"ע בשדי חמד (מערכת חומ"צ סי' ה אות כט סוד"ה אלא – דף קח ע"א). וזאת לבד הפוסקים הנ"ל מהר"א אשכנזי ומהר"ם פארדו וישמח לב ושער אשר שכתבו כן בדעת מרן ז"ל להדיא. ולכן אין לזוז מהאי פסקא, דהוא מוסכם להלכה ולמעשה.
ו) וממוצא דבר למדת דכשמרן ז"ל כותב י"א וי"ח דעתו להכריע כיש בתרא, דהא כן יש ללמוד מסי' קיג לסי' רמא ס"ד, ודו"ק. וזה כדעת עבוה"ג וברכ"י וצדק ומשפט ועוד, ודלא כהקול אליהו וער"ה ועוד. וגם בנדון דהקול אליהו גופיה הא שוברו בצדו דהמעי' בשו"ע (סי' קצט ס"ב) יראה דאזיל ונקיט כסברת הי"ח שכתב בשו"ע (סי' רד ס"י) היפך דברי הקול אליהו. הנה על פי שני עדים יקום דבר כי דעת מרן ז"ל בכה"ג להורות כיש בתרא. ורק אבאר מה שלכאורה קשה לפי זה מדוע לא כתב מרן י"א וי"א כדרכו בשאר מקומות, ובאמת דגם להקול אליהו דהלכה כיש קמא קשה מדוע לא כתב מרן שיטה ראשונה בסתם וכדרכו בשאר מקומות. אבל כבר בא התשובה לכל חד בתוך הדברים שזכרתי, דהקול אליהו ביאר בעצמו הטעם שכתב מרן 'יש אומרים' ולא הביא דעה זו ב'סתם' והוא משום דלא מצא מרן סברא זו כי אם לו לבדו. וסברת האומרים דהעיקר כיש בתרא היינו טעמא שכתב מרן 'יש חולקים' להורות שהם ראו הסברא הראשונה 'וחלקו' עליה וכמ"ש מהר"ם פארדו בצדק ומשפט הנ"ל, והוא דבר נחמד ויקר. וכבר נתבאר דהעיקר כסברת האומרים די"א וי"ח הלכה כי"ח. אלא דמ"מ לא באתי בזה לקבוע מסמרות, כי לדעתי הכלל העיקרי והמובחר מכל הכללים הוא שאין שום כלל, וכעת אשים מחסום לפי.
♦
ענף ד – כיצד יש לנהוג במכירת מקומות מהבית לפטור מבדיקת חמץ
ידוע שיש הנוהגים לפטור עצמם מבדיקת חמץ במקומות שהטירחה בהם מרובה על ידי מכירת מקומות אלה לנכרי, ולפעמים אלו ארונות במטבח או בחדרים, ולפעמים זה אף שטח מהבית כמחסן או בוידם, ולפעמים זה אפי' חדר שלם מהבית, או כל הבית לגמרי והוא נוסע למרחקים. והדרך הוא שכותבים בשטר המכירה שמוכר לנכרי 'כל המקומות המסומנים', ובזה פוטר את עצמו מלבדוק אותם המקומות. ואחר העיון וההתבוננות ראיתי שנדון זה נע ונד, ולפעמים הוא נוגע למה שנתבאר בסי' רט ס"ב ולפעמים הוא נוגע למה שנתבאר בסי' רמא ס"ד. ואשתדל לבאר בקצרה.
ברמב"ם (פכ"א מהל' מכירה ה"ג) ושו"ע (חו"מ סי' רט ס"ב) מבואר דאם מוכר דבר שאין מינו ידוע (תבן או זהב) המכירה בטלה, והוא דבר המוסכם מכל הפוסקים ראשונים ואחרונים ז"ל ואין מי שחולק בזה. עוד מבואר ברמב"ם (פ"ג מהל' זכיה ה"ה) דהנותן קרקע מנכסיו ולא סיים את המכר לא קנה כלום, ובזה רוב ככל הראשונים חלקו עליו וכמו שהבאנו למעלה, וכבר נתבאר דהעיקר להלכה כהחולקים עליו ושכן דעת השו"ע (סי' רמא ס"ד). וביארנו דכל מה שנחלקו הראשונים ע"ד הרמב"ם הנ"ל היינו היכא דמינו ידוע – וכגון בנותן בית או שדה או כרם – אבל אין מקומו ידוע ואינו מסויים, אבל לכו"ע אם אין מינו ידוע, וכגון שיש להסתפק באמירתו אם נתכוין לבית או לשדה או לכרם וכגון שאמר קרקע מנכסי והוא יש לו כמה מיני וסוגי קרקעות, בכה"ג לכו"ע לא קנה דהא הוי דינו כההיא דסי' רט דאין חולק שם, וכמו שהבאנו כן מהמגדל עוז על הרמב"ם (בהל' זכיה שם) וביארנו כן בדבריו וכנ"ל בארוכה.
והשתא מי שמוכר כל הבית לפני הפסח, וכותב בשט"מ 'ביתי מכור לך' ואפי' בלא לסיים מקום הבית וכתובתו, המכירה חלה לכו"ע, לא מבעיא היכא דלית ליה אלא בית אחד, אלא אפי' יש לו כמה בתים, הא הוי כבית מביתי במנחות (קח:) דמכירתו קיימת. וגם אם מוכר לו חדר או מחסן מהבית וכותב לו 'חלק מהבית מכור לך' שפיר מהני ואפי' בלא לסיים המקומות כלל דהא הוי כמתני' דב"ב (קז:) חצי שדה אני מוכר לך, וכההיא דב"ב (סג.) תנו חלק לפלוני בנכסי, וכדברי הרמב"ם ושו"ע בסי' רמא שם דאם אמר חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק, ע"ש. [ואע"ג דכתב הרמב"ם 'חלק כך וכך' והיינו שמפרט את שיעור המקום שנותן לו, הרמב"ם לשיטתיה אזיל (פי"א מהל' מכירה הט"ז) דאם אין הדבר קצוב לא קנה, אבל חלקו עליו כל הבאים אחריו והסכמת ההלכה היא דלא כהרמב"ם וכמ"ש מרן ז"ל בשו"ע (סי' ס ס"ב וסי' רז סכ"א), ועי' פרישה (סי' רמא סק"ו ד"ה ובאמת) ובשו"ת דברי מלכיאל (ח"ד סי' כד אות לט), וכעת צ"ע]. וכן אם מוכר לו איזה ארונות מהבית וכותב לו 'חלק מארונות מכור לך' מהני אפי' בלא לסיים לו איזה ארונות, וכן אם מוכר לו איזה ארונות וגם איזה חדרים וכותב לו 'חלק מהבית וחלק מהארונות מכורים לך' מהני ואפי' בלא לסיים וכנ"ל. [אלא שנראה דבכה"ג שהוא מוכר איזה ארונות או איזה חדר בלא לסיים, והוא אחד שיש לו כמה בתים, ראוי לציין את הכתובת לכתחילה, וכדברי הבני אהרן ואבן האזל שהבאתי לעיל דהיכא דאיכא תרתי לריעותא לא מהני לדעת הרמב"ם ואפי' מינו ידוע, ע"ש]. וכל החשש הוא כשכותב לו 'כל המקומות המסומנים מכור לך', והוא הולך ומסמן ארונות ותיבות ומחסן וחדרים, הנה זה נכנס לנדון דסי' רט ס"ב דמוכר דבר שאין מינו ידוע, דלכו"ע אין המכירה חלה, דהא 'מקומות המסומנים' יכול להיות ארון או חדר ובודאי דלא סמכא דעתיה דהלוקח. וגם אם יסמן את כל המקומות בכתב ברור ובולט שמקום זה מכור לנכרי ואף יעשה כן קודם חלות המכירה, עדיין החשש במקומו עומד, כי הרי זה ממש כדינא דסי' רט ס"ב דאומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך וכל מה שיש בתיבה זו או בשק זה אני מוכר לך וכו' אין כאן קנין שלא סמכה דעתו של לוקח, שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב, ע"ש. והכא נמי מה איכפת לן דהמוכר כבר יודע היטב מה הוא מוכר, מ"מ כל שאין הלוקח יודע לא סמכא דעתיה. ואפי' שהלוקח יכול לדעת ולהכנס לבית המוכר ולראות, מ"מ כל שהוא קנה בלא לראות מה שיש בתוך התיבה אין קנינו כלום דכסבור שיש שם מין זה ומצא מין אחר. ואדרבה, אם המוכר יודע והלוקח אינו יודע הוא גרוע יותר מאשר אם שניהם לא יודעים, וכמ"ש הסמ"ע (סי' רט סק"ב) דבשניהם לא יודעים לדעת הרמ"א (סי' רז סי"ג) מהני הקנין ולדעת השו"ע לא, אבל היכא דהמוכר יודע והלוקח לא יודע גם להרמ"א לא מהני, ע"ש. [ולהש"ך שם (סק"ב וסק"ג) אין חילוק ובכל גוונא לא קנה]. ותדע שכן הוא, שהרי כל האחרונים ז"ל שהאריכו לדון במי שמכר חמץ בלא לפרט מהם הסוגי חמץ שמוכר ונתחבטו בזה כולם למצוא היתר בדבר כי בפשטות הוא נגד דינא דסי' רט ס"ב, ואין אחד מהם (כך מונח בזכרוני) שאמר דליכא חששא כיון דהנכרי יכול להכנס לבית הישראל ולראות איזה מין חמץ יש לו. אלא ודאי זה פשוט וברור דגם אם אצל הישראל המקום מסומן היטב ולעין כל, וגם הוא מוכן שיבוא הנכרי לרשותו לראות איזה מין חמץ ואיזה מקומות מוכר לו, מ"מ כל שאין הנכרי יודע בפועל בשעת הקנין מה הוא קונה לית דין ולית דיין דבודאי דבר זה נכנס תחת מוכר דבר שאין מינו ידוע, ומה יוסיף תת כח מה שהוא מסמן בכתב גלוי (זולת מצד אמיתות המכירה שלא יכנסו או ישתמשו שם בפסח צריך לסמן). [ועי' מ"ש באריכות בסי' רט ס"ב בדבר מי שלא פירט מיני החמץ שיש לו על מה יסמוך בדיעבד, והוא הדין בנדו"ד, וכל דברינו כאן הם לכתחילה]. באופן שאין החשש מה מוכר אם ארונות או חדרים, ואין החשש אם מסמן או לא, אלא מה כותב בשטר מכירה, וזה מה שקובע אם המכירה תחול או לא, ודו"ק והבן. [ודברתי עם כמה ת"ח והסכימו עמי בפשיטות דגם אם מסמן אצלו איזה מקומות, מ"מ אכתי איכא חששא רבתי מצד מוכר דבר שאין מינו ידוע וכנ"ל].
והתעוררתי לזה כי ראיתי למו"ר גאב"ד זכרון מאיר שליט"א בשו"ת ידות הלוי (ח"ד או"ח סי' מז ומח ומט) שכתב לערער על מכירת י"ג, כי הרבה פעמים במכירת י"ג טרם הוחלט למוכר איזה מקומות יכלול במכירה והרי הוא כותב 'כל המקומות המסומנים' והרבה פעמים הוא כולל בזה ארונות וחדרים או חלקים מהדירה והוי דבר שאין מינו ידוע. ומשמע להדיא מדבריו דבמכירת י"ד שכבר הספיק לסמן כל המקומות האלה אין שום חשש, ע"ש היטב (סי' מח אות א וסי' מט אות ו). ולענ"ד דבריו צ"ע, דמה יושיענו מה שמסמן את המקומות ואכתי הוי אין מינו ידוע כיון שאין הנכרי יודע מה כולל משפט עמום זה 'כל המקומות המסומנים'. והעצה הנכונה היא לכתוב במפורש שמוכר לנכרי 'חלק מהארונות וחלק מהבית' וכנ"ל, ובזה אפי' במכירת י"ג שטרם הספיק לסמן גם יועיל וכנ"ל. ועתה ראיתי בספר ארחות רבינו (ח"ב עמוד יד אות ה) שבעל הקהילות יעקב ז"ל היה נוהג לכתוב בשט"מ 'כל המקומות הבלתי בדוקים'. והוא פלא כי כפי מה שנתבאר הוי כמוכר דבר שאין מינו ידוע, ובאמת שהרהמ"ח שם שאלו על כך וז"ל: שאלתי את מו"ר לענין השכרת המקום הא אינו מסוים וגם לפעמים מחליט בשעת בדיקה על מקום מסוים שישכירו ולא יבדקו ובשעת השכרה לא ידע ממנו, ולא ענה לי מו"ר רק אמר וצריך לעיין בדבר, עכ"ל. ובאמת הדבר צ"ע. והנכון לעשות כמו שכתבתי שיכתוב בשטר שמוכר או משכיר לו חלק מהארונות ותיבות ומגירות שבבית, וכן חלקים מהבית, ובזה הכל על מקומו יבוא בשלום.
♦ ♦ ♦