תנן בפרק האיש מקדש (קידושין דף נ"ו ע"ב): "המקדש בערלה בכלאי הכרם בשור הנסקל ובעגלה ערופה, בציפורי מצורע ובשיער נזיר ופטר חמור ובשר בחלב וחולין שנשחטו בעזרה, אינה מקודשת".
וכתבו התוס' (ד"ה "המקדש בערלה"): "פירוש - לפי שאיסור הנאה הן" עכ"ל.
בסימן זה נדון אם איסורי הנאה הם של הבעלים, ואם אפשר לזכות באיסורי הנאה ולהיעשות בעלים עליהם, או דלמא דבר האסור בהנאה אין לו בעלות ממונית וא"א לזכות בו שיהיה שלו. כן נלבן נפקותות שונות התלויות בנידון זה.
נברר אם אתרוג של ערלה "לכם" קרינא ביה ויוצא בו אדם ידי חובת מצותו ביום הראשון של חג הסוכות, ומאיזה טעם א"א לבטל את החמץ לאחר זמן איסורו בערב חג המצות לשיטת רש"י ולשיטת התוס', אם מפני שכבר אינו שלו או מפני שאינו ברשותו. כן נברר אם אפשר להפקיר איסורי הנאה.
נבאר היכי משכחת לה מעשר שני שנתנו במתנה, והיכי משכחת לה המקדש בערלה שתהיה מקודשת. נעסוק ביסודו של המרחשת דלאו כל איסורי הנאה שווים, ונביא סייעתא לדבריו שיש לחלק בין איסורי הנאה האסורין אף שלא כדרך הנאתן ובין אלה המותרין.
נברר אם חמץ בפסח נאסר אף שלא כדרך הנאתו ואם כן הוא הדין בחמץ קודם זמנו. אם איסורי הנאה שלא כדרך הנאתן אסורים מדרבנן, ואם חכמים גזרו את איסוריהם אף להוציא ממון מחמתם.
נבאר אם מותר לגזול את כלאי הכרם ואם הם נאסרו שלא כדרך הנאתן. ומפני מה גט שנכתב על איסורי הנאה כשר, ואם שור שהמית ומכרו אחר שנגמר דינו להיסקל, האם חלה מכירתו.
נלבן את דברי הרמב"ם שכתב כי הקונה חמץ מהנכרי בפסח לוקה עליו, אם ס"ל שיש בעלות לאיסורי הנאה, או שמהני משום שהוא "דבר שיש לו חשיבות ממון" או משום דאיכא "דעת אחרת מקנה". ומה הדין במי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח, אם יכול לומר לו "הרי שלך לפניך" אף שהחמץ אסור בהנאה.
נעסוק בדעת הקצות החושן, המתרץ את קושיית אחיו מ"שור מועד שהמית והזיק", ומה שנראה לומר שלא כדבריו עפ"י יסודו של המרחשת.
נברר אם יכול אדם לקדש חולה מסוכנת באיסורי הנאה שהיא צריכה להם, אי אזלינן בתר דידיה שהם אסורים לו, או בתר דידה שהם מותרים לה, ואם מותר למוכרם בדמים לחולה שיש בו סכנה.
הנותן לולב לחבירו המודר ממנו הנאה אי הוי "לכם", והמקדש את המודרת ממנו הנאה אי הוי קידושין. ומה שיש לחלק בין "מודר הנאה" ל"איסור הנאה". ואם נכרי שגנב איסור הנאה יתחייב עליו.
המקדיש בהמה של עיר הנידחת לקרבן, אם הקרבן כשר, ואתרוג של ערלה אם פסול משום דכתיב "לכם" או משום דכתיב "פרי". מה שיש לחלק בין אתרוג ולולב אם נאמר בהם "דין ממון", ומה שיש לחלק בין חמץ בפסח לשאר איסורי הנאה לעניין זכייה ובעלות.
ומתוך הדברים יתלבנו גדרי הבעלות הממונית באיסורי הנאה עפ"י שיטות הראשונים וסברות האחרונים.
♦
א.

אם איסורי הנאה הם של הבעלים, ולמאי נפקא מינה

דעת הריטב"א בפרק לולב הגזול שיש בעלות לאיסורי הנאה. המרחשת כתב דרש"י ותוס' פליגי בה לגבי חמץ לאחר זמן איסורו, ואזלי לטעמייהו דפליגי אי ביטול חמץ הוא משום השבתה בלב או משום הפקר. ראיה שיש להם בעלות עפ"י דברי המקנה בקידושין לגבי מעשר שני שנתנו במתנה. ונפקא מינה שניה לחקירה דידן, אם נתינת איסורי הנאה במתנה חלה בדיעבד.
יש לחקור אם איסורי הנאה הם של הבעלים, ואם אפשר לזכות באיסורי הנאה ולהיעשות בעלים עליהם, או דלמא דבר האסור בהנאה אין לו בעלות ממונית וא"א לזכות בו שיהיה שלו.
ונפקא מינה אם יש בהם משום גזל, וכגון חולה שיש בו סכנה שצריך להאכילו באיסור הנאה, האם יש ליטול רשות מהבעלים של איסור ההנאה או דלמא אין צריך ליטול ממנו רשות. ונפקותות נוספות יתבארו להלן.
הקצות החושן (סימן ת"ו סק"ב) מביא את דברי הריטב"א בפרק לולב הגזול (סוכה דף ל"ה ע"א)[1] דמשמע מינייהו דס"ל דאיסורי הנאה הם של הבעלים.
דהנה איתא התם במתני' (דף ל"ד ע"ב): "אתרוג הגזול והיבש פסול, של אשירה ושל עיר הנידחת פסול, של ערלה פסול, של תרומה טמאה פסול, של תרומה טהורה לא יטול ואם נטל כשר. של דמאי בית שמאי פוסלין ובית הלל מכשירין, של מעשר שני בירושלים לא יטול ואם נטל כשר".
ובגמ' (דף ל"ה ע"א) אמרו: ושל ערלה פסול מאי טעמא? פליגי בה ר' חייא בר אבין ור' אסי, חד אמר לפי שאין בה היתר אכילה, וחד אמר לפי שאין בה דין ממון. והריטב"א הביא בשם הראב"ד דפירש "שאין בו היתר אכילה" ולהכי לא קרינא ביה "לכם"[2], ו"שאין בו דין ממון" ולהכי לא קרינא ביה "לכם".
והקשה עליו הריטב"א בתרתי: חדא, דא"כ פסולא לא הוויא אלא ביום הראשון של החג דכתיב ביה "לכם", ואילו תנא פסיק ותני לא שנא יום ראשון ולא שנא ביום שני. "ותו, דוודאי כל מידי דהוי דידיה וברשותיה דלית ביה זכות לאחרים, 'לכם' קרינא ביה".
וא"כ שפתי הריטב"א ברור מיללו דאתרוג של ערלה הוי דידיה ו"לכם" קרינא ביה.
ולהכי פירש הריטב"א דטעמא דשל ערלה פסול כל שבעה הוא משום דלא חזי למידי ולשריפה קיימא, וכיתותי מכתת שיעוריה[3], אלא דקא סלקא דעתך דמר סבר דבלאו טעמא דכיתותי מכתת שיעוריה איכא למפסליניה ביום הראשון משום דלא חזי לאכילה, ומר סבר דמהאי טעמא לא הוי אפשר למפסליניה, אלא מטעמא שאין בו דין ממון[4]. ושוב כתב שם הריטב"א בהמשך דבריו דערלה וודאי "לכם" היא. ומשמע להדיא דס"ל לריטב"א דאיסורי הנאה אית להו בעלים.
ובספר המרחשת (חלק א' סימן א', סק"א) כתב דבנידון זה אי איסורי הנאה הם של הבעלים, כבר נחלקו רש"י ותוס' בפרק קמא דפסחים, דהנה איתא התם (דף ו' ע"ב): "אמר רב יהודה אמר רב הבודק צריך שיבטל. מאי טעמא? אי נימא משום פירורין, הא לא חשיבי, וכי תימא כיוון דמינטר להו אגב ביתיה חשיבי והתניא סופי תאנים ומשמר שדהו מפני ענבים, סופי ענבים ומשמר שדהו מפני מקשאות ומפני מדלעות, בזמן שבעל הבית מקפיד עליהן אסורין משום גזל וחייבין במעשר, בזמן שאין בעל הבית מקפיד עליהן מותרין משום גזל ופטורין משום מעשר.
אמר רבא גזירה שמא ימצא גלוסקא יפה ודעתיה עילויה. וכי משכחת ליה לבטליה? דילמא משכחת ליה לבתר איסורא ולאו ברשותיה קיימא ולא מצי מבטיל, דא"ר אלעזר שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו ברשותו ואלו הן בור ברשות הרבים וחמץ משש שעות ולמעלה" עכ"ל.
העולה מדברי הגמ' הוא שאנו מצריכים את הבודק בדיקת חמץ שיבטל את החמץ לאחר בדיקתו – לאו משום דחיישינן לפירורין שהשתיירו לאחר הבדיקה, שהרי פירורין לא חשיבי נינהו ואין צריך לחוש להם[5], ואף דכשנועל את ביתו נמצא משמר את הפירורין אגב ביתיה עם שאר ממונו, אפילו הכי אין הפירורין נעשים "חשובים" ע"י שימור זה, דהא הוי שימור דלאו אדעתיה הוא, וכדמצינו בסופי תאנים שכבר אינן ראויות להתבשל עולמית ואין דעתו עליהן, דאף שמשמרן עם שאר שדהו מפני הענבים שבשדה, אם אין בעל הבית מקפיד עליהן מותרין משום גזל ופטורין מן המעשר ככל הפקר, משום דהוי שימור דממילא ולאו אדעתיה הוא - אלא דטעמא מאי הבודק צריך שיבטל, משום דחיישינן שמא ימצא גלוסקא יפה דאינה בטילה מאליה כמו פירורין, ולכשימצאנה לאחר זמן איסור חמץ שוב לא יוכל לבטלה, כיוון דחמץ משש שעות ולמעלה לאו ברשותיה קיימא, אלא שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו לעניין זה שיתחייב עליו.
שיטת רש"י:
רש"י (ד"ה "דלאו ברשותיה הוא") פירש דלאו ברשותיה - "אינו שלו", ומבואר מדבריו דאיסורי הנאה עוקרים את הבעלות הממונית, ומשעה שחל עליהם האיסור שוב אינם של בעליהם.
ולכאורה צ"ב מדוע פירש את דברי הגמ' דלא כפשוטם, דהא בגמ' כתוב רק דלאחר זמן איסור לאו ברשותיה קיימא, ומנא ליה לרש"י לפרש דאינו שלו?
וכתב המרחשת דנראה לומר דרש"י אזיל לטעמיה, דהנה איתא התם בגמ' (דף ד' ע"ב) דבדיקת חמץ מדרבנן היא ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי ליה, וביאר שם רש"י (ד"ה "בביטול בעלמא") מאי משמע ביטול: "דכתיב תשביתו[6] ולא כתיב תבערו, דהשבתה בלב היא השבתה". וכן התפרש שם ברמב"ן ובר"ן דכיוון שאינו רוצה עוד בקיומו של החמץ, ומחשיבו בליבו כעפרא דארעא, שוב אינו עובר עליו מדאורייתא.
ולפי זה, אף אם לאחר זמן איסורו החמץ חשיב "אינו ברשותו", מכל מקום אם הוא נשאר שלו ובבעלותו, הרי שהוא יכול לקיים בו את מצות תשביתו מהתורה ע"י שיבטלו בליבו, ואף דקיימא לן שאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, הדא הוא משום דכתיב "ואיש כי יקדיש את ביתו[7], מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו"[8]. מה שא"כ לעניין השבתה בלב דאינו צריך שיהיה ברשותו ע"מ שיוכל להחשיבו בליבו כעפרא דארעא לגבי דידיה.
ולכך פירש רש"י "דלאו ברשותיה קיימא" היינו דכבר אין החמץ שלו, דאיסורי הנאה עוקרים את הבעלות הממונית, ושוב אינו יכול לבטלו בליבו, דאיך יבטל את מה שאינו שלו.
שיטת התוס':
אך התוס' שם (ד"ה "מדאורייתא בביטול בעלמא סגי") פליגי על דברי רש"י וכתבו דבכמה דוכתי מוכח ד"תשביתו" האמור בתורה היינו הבערה ולא ביטול בלב. אלא דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי "מטעם דמאחר שביטלו הוי הפקר ויצא מרשותו ומותר", ואף דאמרינן בשלהי פרק "אין בין המודר" (נדרים דף מ"ה ע"א) דהפקר בעינן שיהיה בפני שלושה, מדאורייתא אפילו באחד הוי הפקר[9].
ולאמור, לשיטת התוס' מצינו למימר דמאי דקאמר הש"ס דלבתר איסורא לאו ברשותיה קיימא, היינו שהוא שלו אלא שאינו ברשותו, ומאחר וביטול מהני מטעם הפקר, אין הוא יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, דאין האיסורי הנאה עומדים תחת שליטתו[10].
ונראה לי להביא ראיה שלאיסורי הנאה יש בעלות מהא דאיתא בפרק האיש מקדש (קידושין דף נ"ד ע"ב), דמעשר שני ממון גבוה כר' מאיר, ודלא כר' יהודה דס"ל מעשר שני ממון הדיוט, ומקשה הש"ס: "והתנן הפודה מעשר שני שלו מוסיף עליו חמישיתו, בין משלו בין שניתן לו במתנה", ופירש רש"י "בין משלו" היינו שהפריש מהכרי שלו, ו"שניתן לו במתנה" קא סלקא דעתך היינו דלאחר שחבירו הפריש נתן לו במתנה. ומותיב הא מני, אילימא ר' מאיר היא מי מצי יהיב ליה במתנה, והאמר מעשר ממון גבוה הוא, ואיך יתן את מה שאינו שלו, אלא לאו ר' יהודה היא דס"ל מעשר ממון הדיוט. ומשני לעולם ר' מאיר היא, והכא במאי עסקינן כגון שנתנו במתנה עודו בטבלו, והמקבל מפריש ומוסיף חומש, וקסבר "מתנות שלא הורמו כמי שלא הורמו דמיין", דכל זמן שלא הורם ממנו המעשר לאו ממון גבוה הוא ומצי למיהב ליה במתנה.
והקשה המקנה (ד"ה "וכר"י במעשר מי לא תני") דהנה התוס' לקמן (דף נ"ג ע"ב, ד"ה "איהו לא ניחא ליה") כתבו דמסוגיא דפרק קמא דבכורות (דף ט' ע"ב) מוכח דמעשר שני ממון הדיוט אפילו בגבולין, וכן מוכח נמי מסוגיא דידן דקאמר הפודה מעשר שני שלו מוסיף עליו חומש בין משלו בין שניתן לו במתנה, ומוקי לה כר' יהודה דס"ל ממון הדיוט הוא, וההיא עכ"ח בגבולין איירי, דאי בירושלים הא אין פודין בה מעשר שני כלל[11], אלא מוכח דמעשר שני ממון הדיוט היינו אפילו בגבולין.
ולכאורה קשה משום שבגמ' בבכורות מבואר דאף לר' יהודה דס"ל מעשר שני ממון הדיוט הרי הוא אסור בהנאה בגבולין[12] כיוון דהקפידה התורה עליו בכסף צורה[13], ומה שמצינו שאליבא דר' יהודה יכול אדם לקדש אישה במעשר שני, הדא הוא כדר' אלעזר, דאמר ר' אלעזר אישה יודעת שאין מעשר שני מתחלל על ידה, ועולה ואוכלתו בירושלים. וא"כ הוא דאסור בהנאה בגבולין הכי נמי הוא דאסור ליתנו שם במתנה, והרי הכא אמרינן הפודה מעשר שני שלו מוסיף חומש בין משלו בין שניתן לו במתנה, וכבר התבאר דעכ"ח מיירי בגבולין, וא"כ אף לר' יהודה תקשי היכי משכחת לה "בין שניתן לו במתנה", דאף אי הוי ממון הדיוט הרי הוא אסור בהנאה ואסור ליתנו במתנה. ואמאי מותבינן לה בש"ס רק אליבא דר' מאיר דס"ל מעשר שני ממון גבוה הוא.
וכתב המקנה דאין לתרץ דאכתי מעשר שני בר מכירה הוא לר' יהודה, אם מוכר ע"מ שלא יחול המקח אלא בירושלים, דבכה"ג לא מקרי הנאה ולכך מהני, והכא נמי נימא שנתן לו במתנה ע"מ כן שלא תחול המתנה אלא בירושלים, זה אינו, דא"כ למה מוסיף חומש כבר בגבולין, הרי עדיין אינו שלו.
ומתרץ המקנה אליבא דתוס', דמשכחת לה אם עבר ונתנו במתנה באיסור, דכן נראה לקמן (דף נ"ו ע"ב) דבאיסור הנאה אם עבר ונתנו במתנה מהני.
והנה לפום דברי המקנה נראה ברור שאין הבעלות נפקעת באיסורי הנאה, דהא אם עבר ונתן את המעשר שני במתנה באיסור, מתנתו חלה וצריך להוסיף חומש לפדיונו. ואם איסורי הנאה היו מפקיעים את הבעלות, הרי לא היה יכול לתת במתנה את מה שאינו שלו, ואפילו בדיעבד לא היתה חלה מתנתו והמעשר לא היה יוצא לחולין, וממילא גם לא היה צריך להוסיף עליו חומש.
והרי לן נפקותא נוספת לחקירתינו אם איסורי הנאה עוקרים את הבעלות הממונית. דאם הם אכן עוקרים את הבעלות, הרי שנתינתם במתנה לא תחול אפילו בדיעבד.
♦
ב.

שיטת התוס' בקידושין בהא דהמקדש בערלה אי אית בה שווה פרוטה שלא כדרך הנאתה. יסודו של המרחשת דאם אי אפשר ליהנות מאיסור ההנאה אפילו שלא כדרך הנאתו, נפקעת הבעלות

ראיה מדברי הרמב"ם שחמץ בפסח נאסר אף שלא כדרך הנאתו. ראיה לכך שיש בעלות לאיסורי הנאה מדברי הקצות החושן לגבי גט שנכתב על איסורי הנאה, ונפקא מינה נוספת לחקירה דידן אם יש להם בעלות. ראיות לכך שאין בעלות לאיסורי הנאה מהתוספתא לגבי כלאי הכרם ומהירושלמי לגבי לולב של עכו"ם, ומה שמיישב המרחשת עפ"י יסודו אליבא דהריטב"א.
ראיה נוספת דשיטת התוס' היא שיש בעלות לאיסורי הנאה הביא המרחשת מהא דתנן בפרק האיש מקדש (קידושין דף נ"ו ע"ב): "המקדש בערלה בכלאי הכרם בשור הנסקל ובעגלה ערופה, בציפורי מצורע ובשיער נזיר ופטר חמור ובשר בחלב וחולין שנשחטו בעזרה, אינה מקודשת. מכרן וקידש בדמיהן מקודשת".
וטעמא דכולהו דאינה מקודשת לפי שאיסורי הנאה הן, ולאו מידי יהיב לה.
והקשו שם התוס' (ד"ה "המקדש בערלה"): "ואם תאמר הא שרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו כדאמר בפרק כל שעה[14] (פסחים דף כ"ד ע"ב)?"
והיינו דעכ"פ שווה פרוטה נתן לה כיוון שיש בהם הנאה של היתר, ותירצו התוס' שני תירוצים: "ויש לומר בכאן מיירי דליכא שווה פרוטה אלא כדרך הנאתו. אי נמי יש לומר, דמיירי שפיר דאיכא שווה פרוטה אף שלא כדרך הנאתו, מכל מקום כיוון שהאישה סבורה שיש ליהנות דרך הנאתן ואינו כן, לא סמכה דעתה, והוי מקח טעות" עכ"ל.
ולכאורה אפילו תימא דאיכא שווה פרוטה שלא כדרך הנאתו ושכן היתה דעתה להתקדש בהכי, הא היכי מצי לקדשה בממון שאינו שלו? אלא דמגופא דקושיית התוס' משמע מינה דס"ל דאיסורי הנאה אינם עוקרים את הבעלות הממונית[15], וכל שיש לדון בו הוא אם יש בהם שווה פרוטה ע"מ שיוכל לקדשה בהם.
אמנם כתב המרחשת לדחות דיש לומר דאמנם בכה"ג שיכול ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו, הרי שלא פקעה מיניה בעלותו, כיוון דאית ליה דרך הנאה מיניה. מה שא"כ בהני איסורי הנאה דלית בהו דרך ליהנות שלא כדרך הנאתם, אפשר דבהו שפיר נימא דאיסור ההנאה מפקיע את הבעלות, משום דלא נשתייר מינייהו כלום בידי הבעלים. וא"כ צריך לומר דלכך כיוונו התוס' בקושייתם, דמאחר ושרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו, א"כ לא פקעה בעלותו ומדידיה יהיב לה, ואמאי אינה מקודשת.
עוד כתב המרחשת דנראה להביא ראיה דחמץ בפסח הוי איסור הנאה שנאסר אף שלא כדרך הנאתו, דהנה כתב הרמב"ם בהלכות חמץ ומצה (פ"א, ה"ז) וזו לשונו: "האוכל מן החמץ עצמו בפסח כל שהוא, הרי זה אסור מן התורה שנאמר 'לא יאכל'. ואעפ"כ אינו חייב כרת או קרבן אלא על כשיעור שהוא כזית. והאוכל פחות מכזית במזיד מכין אותו מכת מרדות".
והקשה הכסף משנה על דבריו: "קשיא לי למה לי קרא בחמץ בפסח, הא בכל איסורין שבתורה קיימא לן חצי שיעור אסור מן התורה"[16]?
והיינו דמה הוצרך הרמב"ם למילף לה מקרא ד"לא יאכל" דהאוכל כל שהוא מן החמץ בפסח אסור, הא בלאו הכי כן הוא בכל המאכלות האסורות דחצי שיעור אסור מן התורה.
והנודע ביהודה (או"ח סימן נ"ג, מהדורה בתרא) כתב ליישב את דברי הרמב"ם, דהנה בשאר איסורין אין חצי שיעור אסור אלא מטעם דחזי לאיצטרופי לשיעור שלם, אבל בחמץ בפסח התחדש דחצי שיעור אסור מן התורה אף בכה"ג דלא חזי לאיצטרופי, כגון בסוף יו"ט האחרון של פסח כשאין לו כבר שהות לאכול חצי שיעור נוסף שיצטרף עם חצי השיעור הראשון שאכל בתוך היו"ט, ומחדש הרמב"ם דאפילו הכי יהיה אסור מהתורה משום דכתיב "לא יאכל", דהתורה אסרה אפילו כל שהוא, והאי "כל שהוא" הוא איסור העומד לעצמו, אף דלעולם לא יצטרף לשיעור שלם.
ולפי זה נראה לומר דחמץ בפסח יהיה אסור ליהנות ממנו אף שלא כדרך הנאתו, כיוון דמ"לא יאכל" נפקא לן אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה[17], ומאחר והרמב"ם יליף לה מהאי קרא דאכילה כל שהוא במשמע, ואף דלא חזי לאיצטרופי לשיעור שלם דבעלמא אין כאן "שם אכילה", א"כ הכי נמי לגבי איסור הנאה, דהנאה כל שהיא במשמע, ואף דאין זו דרך הנאתו ואין כאן "שם הנאה"[18] [19]. וכן נראה מדברי המהרש"ל בפרק שבועות שתיים (שבועות דף כ"ב ע"ב, על תוס' ד"ה אהיתרא)[20].
עוד ראיה לשיטת הריטב"א שיש בעלות לאיסורי הנאה ולפיכך יכול הבעלים להקנותם, הביא המרחשת מהא דאיתא בפרק המביא גט (גיטין דף כ' ע"א) דגט שכתבו על איסורי הנאה כשר, והקשה הקצות החושן (סימן ר', סק"ה) דאיך יכול להקנות לה איסורי הנאה, ואיך תתגרש?
ומתרץ דבגט אין אנו צריכים זכייה גמורה וקניין של האישה בגט, אלא רק שיבוא הגט לידה, והיא מתגרשת ע"י הגט אף שלא קנתה אותו.
אבל מכל מקום אכתי איכא מינה ראיה דאיסורי הנאה יש להם בעלות, דאי לא תימא הכי, אף אי נימא כדברי הקצות החושן שאין האישה צריכה לקנות את הגט, הא עכ"פ וודאי בעינן שיהיה הגט של הבעל קודם שיתנו לאישה, דכן איתא בגמ' התם (דף כ' ע"ב) שהגט צריך להיות כתוב על של הבעל[21].
ועכ"ח למימר דאף שאינו יכול להקנות לה את הגט בתורת זכייה, אבל הא מיהת וודאי מוכח דהגט הוא שלו אף דהוי איסורי הנאה, אלא דאין הוא יכול להקנותו לה כיוון דאיסור הנאה חשיב "אינו ברשותו". ובזה חידש ה"קצות החושן" דמכל מקום בגט מהני, משום דבגט אין אנו צריכים זכייה גמורה וקניין של האישה בגט, אלא רק שיבוא הגט לידה.
והרי לן נפקא מינה נוספת לנידון דנן אם יש בעלות לאיסורי הנאה, דאם יש להם בעלות א"כ אפשר לגרש באיסורי הנאה, אך אם אין להם בעלות, א"א לגרש ע"י גט שאינו שלו.
אך לכאורה אפשר לומר דהכא מיירי באיסורי הנאה שיש בהם שווה פרוטה להנאה שלא כדרך הנאתן, ובכה"ג כבר התבאר דמוכח מדברי התוס' בקידושין לגבי המקדש בערלה אינה מקודשת (דף נ"ג ע"ב) דיש בעלות לאיסורי הנאה, משום דכל שיש לו הנאה של היתר והיא שווה פרוטה למה תפקע בעלותו.
והנה מהאמור לפנינו עד הכא הרי לנו כמה ראיות שיש בעלות לאיסורי הנאה:
מדברי הריטב"א לגבי אתרוג של ערלה, וממה שכתב המקנה לגבי מעשר שני שעבר ונתנו באיסור, וכן מדברי התוס' בעניין המקדש בערלה, וממה שכתב הקצות החושן לגבי המגרש באיסורי הנאה.
אך מדברי רש"י בפסחים לגבי חמץ לאחר זמן איסורו נראה דס"ל שאין בעלות לאיסורי הנאה, והמרחשת הביא שתי ראיות נוספות לשיטה זו כדלהלן:
חדא - מהא דאמרינן בתוספתא דכלאיים (ריש פ"ה): "כלאי הכרם מותרין משום גזל ופטורין מן המעשר. כלאי זרעים אסורין משום גזל וחייבין במעשרות".
והנה כלאי הכרם הרי הם אסורים בהנאה, ומוכח דהתוספתא ס"ל דלפיכך אין להם בעלות. דכיוון שאסורים בהנאה הרי הם מותרין משום גזל וגם פטורין מן המעשר, ואין לבעלים זכות בהם כלל[22].
ועוד - מהא דאמרינן בגמ' בירושלמי (סוכה פ"ג, ה"א): "שופר עכו"ם ושל עיר הנידחת ר' לעזר אמר כשר. תני רבי חייה כשר, תני רבי הושעיה פסול. הכל מודין בלולב שהוא פסול, מה בין שופר ומה בין לולב, א"ר יוסה בלולב כתיב 'ולקחתם לכם'[23], משלכם, לא משל איסור הנאה"כד.
א"כ מבואר שלולב של איסורי הנאה פסול משום "ולקחתם לכם", משלכם ולא משל איסורי הנאה. והיינו שאין האיסורי הנאה שלו.[24]
אמנם כתב המרחשת דמדברי התוספתא שכלאי הכרם מותרין משום גזל לא תקשי מידי על שיטת הריטב"א דס"ל שיש בעלות לאיסורי הנאה, שהרי כלאי הכרם שאני דאמרינן בגמ' בפסחים (דף כ"ד ע"ב) שהכל מודים בכלאי הכרם דלוקין עליהן אף כשנהנה שלא כדרך הנאתן משום דלא כתיב בהו "אכילה". והרי כבר התבארה לעיל סברת המרחשת, וכך היא לשונו: "משום זה נראה לי שאין כל איסורי הנאה שווין. דאיסורי הנאה שאין בהם הנאה של כלום ואסורים מן התורה אפילו שלא כדרך הנאתן, אין חשוב ממון כלל והוי הפקר" וכו'. "אבל איסורי הנאה שמותרין שלא כדרך הנאתן אין לומר בהם דהוי הפקר, שהרי מותרין להשתמש בהם שלא כדרך הנאתן וע"כ הוי שלו, אלא דכיוון שאינו יכול להשתמש בהם לצורכו כדרך הנאתן משום זה חשוב אינו ברשותו לבד, אבל שלו מיהא הוי" עכ"ל.
א"כ בכלאי הכרם שאסורים אף שלא כדרך הנאתן אפשר דהריטב"א נמי ס"ל דאינם חשובים ממון והוי הפקר, ואין הם של הבעלים.
אך הא דאמרן "גט שכתבו על איסורי הנאה כשר" מיירי באיסורי הנאה שיש להם הנאה שלא כדרך הנאתן, ומשום הכי כשר, כיוון דבכה"ג חשיב דאית להו בעלים.
ויתכן דכן הוא נמי לשיטת רש"י דכתב בחמץ בפסח לאחר זמן איסורו שאין הוא עוד שלו, אבל היכא דאית ליה הנאה בהיתר שלא כדרך הנאתו בהא מיהא מודי, אלא דחמץ בפסח כבר התבאר לעיל עפ"י דברי הרמב"ם דהתורה אסרה את הנאתו אף שלא כדרך הנאה, ולהכי כתב רש"י דלאחר זמן איסורו שוב "אינו שלו".
♦
ג.

אם חמץ קודם זמנו אסור שלא כדרך הנאתו, ואם איסורי הנאה שלא כדרך הנאתן, אסורים מדרבנן. יסודו של הש"ך דחכמים לא גזרו איסור להוציא ממון

הרמב"ם כתב שהקונה חמץ מהנכרי בפסח לוקה עליו, ולכאורה איך זוכה בו אם אין בעלות לאיסורי הנאה, ותירץ המרחשת עפ"י הר"ן דמאחר וחמץ של נכרי מותר לישראל אחר הפסח א"כ הוי "דבר שיש לו חשיבות ממון" ומהני ביה קניין. עוד הקשה מגזל חמץ ועבר עליו הפסח דאומר לו הרי שלך לפניך ומשמע דהוי שלו, ותירוצו דלאחר הפסח שרי שלא כדרך הנאתו ושוב הוי שלו.
אחר כל הדברים האלה, שוב הקשה המרחשת על חידושיו:
דהנה לאמור לעיל הרמב"ם יליף לה מקרא ד"לא יאכל" דאיסור אכילת חמץ הוא בכל שהוא אפילו היכא דלא חזי עוד לאיצטרופי לשיעור שלם, אף דבעלמא אין כאן "שם אכילה", והתבאר דיש לומר דהכי נמי איסור הנאתו הוא בכל שהוא כיוון דמחד קרא נפקי, ומהאי טעמא יאסר אפילו שלא כדרך הנאתו, אף דבעלמא אין כאן "שם הנאה".
ולכאורה הרי קרא ד"לא יאכל" מיירי בחמץ בזמנו, אבל חמץ לפני זמנו הא נפקא לן מקרא ד"לא תאכל עליו חמץ"[25], וא"כ נראה דחמץ לפני זמנו הוי ככל איסורים שבתורה דאינו נאסר באכילה של כל שהוא אלא א"כ חזי לאיצטרופי לשיעור שלם, דבכה"ג שפיר אמרינן ביה "חצי שיעור אסור מן התורה". וממילא הדר דינא נמי לגבי איסור הנאתו, דאינו נאסר אלא כשיעור דרך הנאתו, אך שלא כדרך הנאתו אינו אסור אלא מדרבנן, כיוון דלא חזי לאיצטרופי לשיעור הנאה שהיא דרך הנאתו. ולפי זה חמץ קודם זמנו שפיר חשיב דידיה, מאחר ויש לו בו צד בעלות, שהרי יכול להשתמש בו שלא כדרך הנאתו.
וא"כ אכתי תקשי דהא מותבינן לה בפרק קמא דפסחים (דף ז' ע"א) לגבי ביטול חמץ "ונבטליה בשית"[26], ומשני כיוון דאיסורי דרבנן עילויה כדאורייתא דמי ולאו ברשותיה קיימא, דבתחילת שעה שישית כבר אסור מדרבנן ושוב אינו ברשותו לבטלו. ולכאורה אמאי אינו ברשותו לבטלו, הא כיוון דהוי חמץ קודם זמנו, אכתי אינו אסור בו אלא כדרך הנאתו, אבל שלא כדרך הנאתו מותר, וא"כ הרי יש לו בו צד בעלות, וחשיב דידיה וברשותיה.
ועוד הקשה המרחשת פירכא גדולה לעיקר דבריו דכל שמותר שלא כדרך הנאתו חשבינן ליה דהוי האיסורי הנאה שלו, דלכאורה צ"ב אמאי הוי שלו, דהא מכל מקום מדרבנן אסור בכולי איסורי גם שלא כדרך הנאתו, והרי אמרינן שם בסוגיא דפסחים דלא מצי למבטליה בשית, כיוון דאיסורי דרבנן עילויה כדאורייתא דמי ולאו ברשותיה קיימא, והיינו דגם אם אסור רק מדרבנן לא חשבינן ליה כדידיה.
ותירץ המרחשת דאיסורי הנאה אף שאסורין מדרבנן שלא כדרך הנאתן חשיבי שפיר דידיה, דהנה כתב הש"ך בהלכות מאכלי עכו"ם (יו"ד סימן קי"ט, ס"ק כ"ז) שאם מכר לחבירו דבר שאיסור אכילתו מדרבנן ואכלו, אינו מחזיר לו הדמים, כיוון שחכמים לא גזרו איסור כדי להוציא ממון. א"כ הכי נמי כיוון דהני איסורי הנאה מדאורייתא הם שלו, מאחר ועדיין יש לו זכות בהם ליהנות מהם שלא כדרך הנאתן, א"כ אף דחכמים גזרו בהם איסור אף שלא כדרך הנאתן, מכל מקום לא נפקעה משום זה זכותו ורשותו עליהם, כיוון שחכמים לא גזרו איסור כדי להוציא ממון מרשות בעליו, ולעניין זה העמידו את דבריהם על דין תורה ועדיין חשיב שפיר שלו. אמנם כל זה בשאר איסורים שבתורה, אבל חמץ בפסח כיוון דבזמנו מדאורייתא חשיב הפקר, דהא בזמנו אסור אף שלא כדרך הנאתו מדאורייתא כפי שהתבאר לעיל, ולא הוי שלו, וכיוון שחכמים הקדימו את איסורו שיחול כבר משש שעות, כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, והרי הוא כמו שחל פסח משש שעות ולמעלה. וע"כ שפיר הוו הפקר כבר מתחילת שש שעות ולא מצי לבטל ליה, דחשבינן ליה כאינם שלו כעין דאורייתא של "תוך זמנו", והן הן דברי הגמ', דחמץ בפסח שאני משאר איסורי הנאה, כיוון דחמץ בזמנו אסור מדאורייתא אף שלא כדרך הנאתו, ולהכי אף קודם זמנו דתקון רבנן, כעין דאורייתא תקון, ולא מצי למבטליה בשית.
אך הרמב"ם כתב בהלכות חמץ ומצה (פ"א, ה"ג) שאם קנה חמץ בפסח הרי זה לוקה משום לאו דבל יראה ובל ימצא, וכבר עמדו והקשו על דבריו דאיך תיתכן זכייה באיסורי הנאה אחרי שכבר התבאר דאיסורי הנאה אינם יכולים להיות שלו, ובפרט חמץ בפסח לדברינו דאסור אף שלא כדרך הנאתו, הרי אין בו כל צד ממון לבעלים, א"כ בוודאי אינו שלו ואינו יכול לזכות בו שיהיה שלו, ואיך כתב הרמב"ם שלוקה עליו משום בל יראה ובל ימצא.
ותירץ המרחשת עפ"י מה שכתב הר"ן בפרק כל הצלמים (עבודה זרה דף מ"ב ע"א), דהנה מבואר שם בגמ' דעבודת כוכבים ביד ישראל אינה בטלה לעולם וטעונה גניזה, ומשום הכי גזרו רבנן דכל ביטול ישראל לאו ביטול, היינו שאין ישראל מבטל עבודת כוכבים אף שהיתה של עובד כוכבים, גזירה דלמא מגבה לה לעבודת כוכבים וקני לה בהגבהה, והדר מבטל לה, והא הוי עבודה זרה ביד ישראל דאינה בטלה לעולם. ומהא דאמרינן התם "דילמא מגבה לה והדר מבטל לה" אלמא דאית בעלות וזכייה באיסורי הנאה, דאי מגבה לה לעבודת כוכבים קני לה.
וכתב שם הר"ן לקמן (בסוגיא דף מ"ג ע"א) בהא דר' אלעזר הקפר מצא טבעת ועליה צורת דרקון[27] ולא הגביהה עד שמצא עובד כוכבים שבטלה. וביאר הר"ן וכך לשונו: "ולא רצה להגביהה עד שיבטלנה העובד כוכבים, משום דאי הוה מגביה לה מקמי הכי, הוויא עבודת כוכבים דישראל שאינה בטלה לעולם. והכי אמרינן בהדיא בגמרא בסוגיין דלעיל (דף מ"ב ע"א). ואע"ג שאסורה בהנאה ואין בה דין ממון, אפילו הכי כיוון שיכולה להתבטל ע"י עובד כוכבים מצי זכי בה. ומכאן לחמץ בפסח של גוי שאפשר לישראל לזכות בו והוי חמץ של ישראל ואסור לעולם" עכ"ל.
הא קמן שפתי הר"ן ברור מיללו דזכייה בחמץ של עובד כוכבים בפסח מהני, וכפי שכתב הרמב"ם, וכתב הר"ן טעמא דמילתא לגבי עבודת כוכבים דמהני בה קניין, דמאחר והיא יכולה להיות "ממון" אם תתבטל ע"י עובד כוכבים, א"כ השתא נמי מצי זכה בה ישראל אף קודם שבטלה עובד כוכבים.
ומבאר המרחשת דמאחר ואפשר לבטל את העבודת כוכבים ולעשותה "ממון", השתא נמי קודם שהתבטלה הוי לה עכ"פ "דבר שיש לו חשיבות ממון", שהרי יש כח לעשותה ממון, ולהכי מהני בה קניין. והוא הדין נמי לגבי חמץ בפסח, דמאחר וחמץ של נכרי מותר לישראל אחר הפסח, הרי הוא חשוב ממון אף השתא בתוך הפסח, ומצי זכי ביה. ואף דמיד לכשיזכה בו שוב יהיה אסור לעולם משום דהוי חמץ של ישראל בפסח, מכל מקום מהני זכייתו כיוון שזכה בדבר שהיתה לו חשיבות ממוןכח. וכמו דמצינו לגבי עבודת כוכבים דמהני בה זכייתו של ישראל, אף דמיד לכשיזכה בה שוב הוי לה עבודה זרה ביד ישראל שאסורה לעולם.[28]
אלא שהמרחשת מוסיף ומקשה בה דא"כ אמאי לא מהני ביטול חמץ לאחר זמן איסורו, הא אם יבטלנו עתה שוב יהיה מותר לאחר הפסח, וא"כ אמאי לא חשיב דהוי ליה ביה צד בעלות וממון, וכמו דאמרינן דמהני ביה זכייה בפסח מן הנכרי הכי נמי אמאי לא נימא דיהני ביה ביטול?
ומשני דלא קשיא מידי, דהרי החמץ נמצא ברשותו, ואסור לו עתה להשהותו משום בל יראה ובל ימצא, ואף שאם יבטלנו שוב יהיה מותר לו לאחר הפסח, אך משום דאסור לו עתה להשהותו, עכ"ח למימר דלא חשיב שלו ואין כאן כל צד ממון לגביו. מה שא"כ בחמץ של נכרי שאין על הנכרי כל איסור להשהותו זה עתה בביתו, ולאחר הפסח יהיה מותר אף לישראל, ע"כ שפיר חשיב ממון ומהני ביה זכייתו של ישראל, דכל שקודם הזכייה חשיב ממון מהני ביה זכייה, אף שמיד אחרי הזכייה שוב לא חשיב ממון.
ועדיין תקשי מהא דאמרינן בפרק הגוזל עצים (בבא קמא דף צ"ח ע"ב) גזל חמץ ועבר עליו הפסח, אף שהחמץ אסור עתה בהנאה ככל חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח, אומר לו הרי שלך לפניך. ולכאורה אם חמץ של ישראל בפסח אינו ממון ואין לו בעלים, א"כ מהיכי תיתי שיוכל לומר לו "הרי שלך לפניך", הרי עד כמה שעבר עליו הפסח שוב אינו שלו, כיוון שבעלותו הופקעה ממנו בפסח.
ומתרץ המרחשת עפ"י היסוד שכבר התבאר דחמץ בתוך הפסח ילפינן לה מקרא ד"לא יאכל" דאכילה כל שהוא במשמע, ולפיכך חצי שיעור אסור בו אף אם לא חזי לאיצטרופי לשיעור שלם, ומהאי טעמא גם הנאה שלא כדרך הנאתו אסורה בו משום דעכ"פ הוי בכלל "הנאה כל שהיא". ולכן חמץ בתוך הפסח חשבינן ליה שאינו ממון כלל והוי הפקר ואין לו בעלים. אבל חמץ לאחר הפסח הא קיימא לן כר' שמעון דמותר בהנאה מדאורייתא, ואף לר' יהודה דס"ל דחמץ לאחר זמנו אסור מן התורה הא נפקא ליה מקרא ד"לא תאכלו" ולא מקרא ד"לא יאכל", ולפיכך הוי ככל איסורין שבתורה דחצי שיעור נאסר בהם רק אי חזי לאיצטרופי לשיעור שלם, ובשלא כדרך הנאתו יהיה מותר מדאורייתא כיוון דלא חזי לאיצטרופי לשיעור שלם של איסור, וא"כ הרי יש בו צד ממון ויש בו בעלות וזכייה.
ולפי זה אתי שפיר דגזל חמץ ועבר עליו הפסח מצי אמר ליה הרי שלך לפניך, משום דלאחר הפסח שוב הדרא ליה לבעלים בעלות דידיה על החמץ, כיוון דשוב יש לו בו צד ממון דשרי ליה שלא כדרך הנאתו. ואף שבתוך הפסח פקעה בעלותו מן החמץ ונעשה הפקר, מכל מקום חוזר הוא מאליו להיות של הבעלים מיד לאחר הפסח, דהוי כמו הפקר לזמן דאמרינן בפרק אין בין המודר (נדרים דף מ"ד ע"א) "אמר תהא שדה זו מופקרת ליום אחד לשבת אחת לחודש אחד לשנה אחת לשבוע אחד". וכמו שמצינו בשביעית, דבשנת השמיטה רחמנא אפקריה לארעא ואין לה בעלים, אך מיד לאחר שנת השמיטה הדרא ארעא למריה מאליה.
ועפ"י זה מיישב את דעת החק יעקב שכתב דבתוך הפסח לא מצי גזלן למימר ליה הרי שלך לפניך, משום דחמץ בתוך הפסח כשרוף ועומד דמי וכמבוער מן העולם. ולפי מה שהתבאר הרי כוונת דבריו היא דבתוך ימי הפסח שאסור אף שלא כדרך הנאתו, הרי הוא הפקר וכשרוף ועומד ויוצא מרשות הבעלים לגמרי ושוב אינו שלו, ואיך יאמר לו הרי שלך לפניך. אבל לאחר הפסח הרי הוא חוזר מאליו להיות של הבעלים, ושוב מצי אמר ליה הרי שלך לפניך.
ד.

ראיה מדברי רש"י ליסודו של המרחשת דלאו כל איסורי הנאה שווים. הקצות החושן מתרץ את קושיית אחיו ע"י העמדת יסודו דאיסורי הנאה אית להו בעלים, ומה שנראה לדחות עפ"י יסודו של המרחשת

ראיית הנודע ביהודה שאין קניין לאיסורי הנאה משור שהמית ומכרו אחר שנגמר דינו להיסקל, דאינו מכור. הג"ר זוסמן סופר בספר המקנה כתב דהרמב"ם לגבי הקונה חמץ בפסח איירי בקונה מנכרי כיוון שיש לו בו בעלות, ומהני משום "דעת אחרת מקנה". אמנם הר"ן ס"ל דאין קניין לאיסורי הנאה, ואעפ"כ אם קונה חמץ בפסח זוכה בו ועובר עליו, כיוון שיש לו צד ממון.
ונראה לי להביא ראיה ליסודו של המרחשת דלאו כל איסורי הנאה שווים הם, דהנה כבר הובאו דברי רש"י בפסחים (דף ו' ע"ב) לגבי חמץ בפסח לאחר זמן איסורו דלאו ברשותיה הוי, דפירש רש"י "דלאו ברשותיה הוא - אינו שלו", ומבואר התם מדבריו דאיסורי הנאה עוקרים את הבעלות הממונית, ומשעה שחל עליהם האיסור שוב אינם של בעליהם.
ולכאורה צ"ע מהא דכתב רש"י בפרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא דף מ"ה ע"א) דאמרינן התם שור שנגמר דינו להיסקל, מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, והתם פירש רש"י (ד"ה "אינו מוקדש") הקדישו אינו מוקדש, "דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה". ומדבריו אלו מבואר דאיסורי הנאה הם שלו, אלא שאינם ברשותו. ולמה לא פירש התם נמי כמו שפירש להדיא בפסחים דאיסורי הנאה הם אינם שלו.
ועפ"י הדברים האמורים לעיל נראה לי ליישב, דהרי בשר שור הנסקל מותר ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו, כדאמרינן בפרק כל שעה (פסחים דף כ"ד ע"ב): "הניח חלב של שור הנסקל ע"ג מכתו פטור", וכמבואר בסוגיא דהתם שכל איסורין שבתורה דכתיב בהו "אכילה" אין לוקין עליהן אלא דרך הנאתן. וא"כ שור הנסקל הוי ממון ויש לו בעלים, ולכך פירש רש"י בשור הנסקל דייקא דלאו ברשותיה דמריה הוי, וא"א להקדיש את מה שאינו ברשותו, משום דכתיב "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש"[29], מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו. אבל שלו מיהא הוי. מה שא"כ חמץ בפסח דאף אינו שלו, וכפי שהתבאר לעיל כיוון שאסור בהנאה אף שלא כדרך הנאתו, ואין בו שום צד ממון לבעלים.
והנה הקצות החושן (סימן ת"ו, סק"ב) הקשה בשם אחיו הג"ר יהודה כהנא זצ"ל[30] מהא דאמרינן בפרק החובל (בבא קמא דף צ' ע"ב): "תנו רבנן שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות. מועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות. קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות". ופריך "וכי קדמו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי? ליהדר ולידייניה נמי ממונות".
והיינו דשור תם אינו משלם אלא מגופו, וכיוון שהמית אדם הרי הוא נסקל ושוב לא מצי לשלם מגופו את שהזיק, ולהכי לא דיינין ליה דיני ממונות. אך שור מועד אינו משלם מגופו אלא מן העלייה, ולהכי דנים אותו גם דיני ממונות וגם דיני נפשות. ופריך הש"ס אמאי אי קדמו ודנוהו נפשות שוב לא ידונוהו ממונות.
והקשה הג"ר יהודה כהנא זצ"ל דמאי פריך הש"ס ליהדר ולידייניה דיני ממונות, הא אמרינן בפרק המביא אשם (כריתות דף כ"ד ע"א): "אמר ר' יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו, כל המחזיק בו זכה בו".
והיינו טעמא משום דמשעה שנגמר דינו של השור להיסקל בעליו אפקורי מפקר ליה, ולפיכך כל המחזיק בו זכה בו. וא"כ הכא נמי כיוון דקדמו ודנו אותו דיני נפשות ונחתם דינו להיסקל, הרי הוא נעשה הפקר, ושוב איך אפשר ליהדר ולידייניה דיני ממונות הרי בעליו כבר הפקירוהו קודם לכן[31].
ועל קושיא זו תירץ הקצות החושן עפ"י יסודו דאמנם איסורי הנאה אינם ברשות הבעלים אך הם שלו, וכל מאי דמצינו דהפקירו קודם שעמד בדין פטור הוא משום דכדי לחייבו בעינן שיהיה הוא הבעלים משעת ההיזק ועד גמר הדין, ומאחר והפקירו קודם שעמד לדין הרי הפקרו הפקר. אך משעה שנגמר דינו להיסקל אף דהוי איסורי הנאה, מכל מקום לא פקעה ע"י זה בעלותו הממונית ואכתי הוי שלו, ואף אם הפקירו לאו כלום הוא כיוון דאיסורי הנאה מקרי "דבר שאינו ברשותו" וקיימא לן דא"א להקדיש דבר שאינו ברשותו, לפי שנאמר "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, והוא הדין נמי דא"א להפקיר דבר שאינו ברשותו, ושוב אתי שפיר הא דפריך הש"ס אמאי לא ניהדר ונידייניה דיני ממונות[32]. ולדברי הקצות החושן הרי לן מהכא ראיה שאיסורי הנאה הוי שלו.
והא דאמרן דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו, היינו משום דמאחר והוזמו עדיו הרי התברר קמן שמעולם לא היה אותו השור מאיסורי הנאה, ואעפ"כ הרי הבעלים הפקירוהו משום דס"ל שהוא יוצא להיסקל, ובהכי הפקירו הפקר[33], דהרי איגלאי לן דבאמת לא יצא מרשותו מעולם.
אך אחרי חידושו של המרחשת נראה לי לומר דמעתה אזדא לה ראייתו זו של הקצות החושן למימר דכל איסורי הנאה לא פקעה מינייהו הבעלות ואכתי הם שלו, משום דבשור הנסקל הא קיימא לן בפרק "כל שעה" (שם) שמותר ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו, וא"כ לדברי המרחשת שוב יש לומר דבכה"ג כולי עלמא לא פליגי דלא פקעה הבעלות, מה שא"כ בהני איסורי הנאה שנאסרו אף שלא כדרך הנאתן דמצינו למימר דפקעה הבעלות מינייהו ע"י האיסור.
והנה דברי הרמב"ם בהלכות חמץ ומצה (פ"א, ה"ג) הובאו לעיל דמי שקנה חמץ בתוך הפסח לוקה עליו משום בל יראה ובל ימצא, והנודע ביהודה (מהדורה קמא, או"ח סימן י"ט) מקשה על דבריו מהא דאמרינן בפרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא דף מ"ד ע"ב): "תנו רבנן שור שהמית עד שלא נגמר דינו, מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו בשרו מותר, החזירו שומר לבית בעליו מוחזר. משנגמר דינו, מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש שחטו בשרו אסור, החזירו שומר לבית בעליו אינו מוחזר. ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר" עכ"ל.
ומדברי הגמ' משמע דאין זכייה וקניין באיסורי הנאה, ומשום הכי שור שהמית את האדם ומכרו אחר שנגמר דינו להיסקל, אינו מכור, מאחר והוא אסור בהנאה. וא"כ איך נפרנס את דברי הרמב"ם שקונה וזוכה בחמץ בעצם ימי הפסח לעבור עליו בבל יראה ובבל ימצא?[34].
ובספר המקנה לרבי זוסמן סופר זצ"ל[35] (איסור הנאה כלל כ"ב, פרט ב') כתב דאולי באמת כל דברי הרמב"ם קאי רק במי שקונה חמץ מגוי, מה שא"כ בקונה מישראל דאין כאן "דעת אחרת מקנה", שהרי אסור בהנאה ואיך יקנה לו את שאינו שלו. אבל אם קונה מנכרי מצי ישראל זכי ביה, משום דאצל הנכרי החמץ מותר ויש לו בו קניין ובעלות, וע"י "דעת אחרת מקנה" של הנכרי מצי נמי ישראל למזכי ביה.
והנה כבר הוזכרו לעיל דברי הר"ן בפרק כל הצלמים (עבודה זרה דף מ"ג ע"א), שכתב בבירור דאיסורי הנאה אין בהם דין ממון, אלא דאפילו הכי ישראל יכול לזכות בעבודת כוכבים כיוון שהיא יכולה להתבטל ע"י עובד כוכבים.
ודבריו אמורים בהא דאיתא התם בגמ': "אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יהושע בן לוי פעם אחת הייתי מהלך אחר ר' אלעזר הקפר בריבי בדרך, ומצא שם טבעת ועליה צורת דרקון, ומצא עובד כוכבים קטן ולא אמר לו כלום, מצא עובד כוכבים גדול ואמר לו בטלה ולא בטלה, סטרו ובטלה" עכ"ל.
והיינו דר' אלעזר הקפר לא הגביה את הטבעת של העבודת כוכבים עד שמצא עובד כוכבים גדול שבטלה. וביאר הר"ן דלא רצה להגביהה עד שיבטלנה העובד כוכבים, משום דאי הוי מגבה לה מקמי הכי הוי קני לה, והוויא לה עבודת כוכבים דישראל שאינה בטלה לעולם, דהכי אמרינן בסוגיין דלעיל מינה (דף מ"ב ע"א) דעבודת כוכבים ביד ישראל אינה בטלה לעולם. ואע"ג שאסורה בהנאה ואין בה דין ממון וא"כ היכי מצי קני לה, אפילו הכי כיוון שיכולה להתבטל ע"י עובד כוכבים מצי זכי בה. וכתב הר"ן דמכאן לחמץ בפסח של נכרי שאפשר לישראל לזכות בו, והוי חמץ של ישראל ואסור לעולם.
וא"כ מבואר דהר"ן ס"ל דאמנם אין בעלות וקניין באיסורי הנאה, אלא דאפילו הכי בעבודה זרה וכן בחמץ בפסח מהני זכייתו של ישראל.
וכתב החת"ם סופר (שו"ת או"ח, סוף סימן ק"פ) בביאור דבריו, דכשם שעבודת כוכבים של נכרי אע"ג דמדאגבה ישראל שוב אין לה ביטול עולמית, מכל מקום הואיל ואם לא היה מגביהה היתה יכולה להתבטל ע"י הנכרי, משום הכי זוכה בה ישראל, ומשזוכה בה מיד מקרי עבודת כוכבים של ישראל שכבר לא יהיה לה עוד ביטול לעולם. והכי נמי חמצו של נכרי בפסח כיוון שאם היה משאירו בבית הנכרי עד אחר הפסח היה מותר, נמצא שיש בו שום מציאות בעולם שיהיה שווה מידי, ומשום הכי מהני ביה קניין לישראל, שאם זוכה בו בפסח נעשה חמצו של ישראל ליאסר עולמית וללקות עליו משום בל יראה ובל ימצא. והן הן דברי המרחשת לעיל[36].
♦
ה.

המשנה למלך הסתפק אם יכול לקדש חולה מסוכנת באיסורי הנאה שצריכה להם, והיא מחלוקת רש"י בעבודה זרה עם הריטב"א בקידושין אי אזלינן בתר דידיה או בתר דידה

רש"י והריטב"א לכאורה נחלקו אם איסורי הנאה הם שלו. הרשב"א כתב שהמודר הנאה מחבירו ונתן לו לולב לא הוי "לכם", ונראה דס"ל דאיסורי הנאה אין בהם קניין, אך לשיטת הר"ן במודר הנאה אפשר דמהני. הג"ר זוסמן סופר הסתפק לגבי נכרי שגנב איסורי הנאה, והא נמי תליא אם יש בעלות לאיסורי הנאה.
איתא בשו"ע (אה"ע סימן כ"ח, סכ"א): "המקדש באיסורי הנאה דרבנן לגמרי שאין לו עיקר בדאורייתא מקודשת. ואם בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן או בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא ספק מקודשת. ואם באיסורי דאורייתא לגמרי כגון חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא אינה מקודשת"[37].
א"כ מבואר להדיא דבחמץ דאורייתא ובשעות דאורייתא אינה מקודשת, אלא שמוטל עלינו לברר אם אינה מקודשת משום שאיסורי הנאה אינם שלו, או משום דמאחר והחמץ אסור עליה בהנאה, א"כ הרי לאו מידי דשווה פרוטה נתן לה.
והנה המשנה למלך (הלכות אישות פ"ה, ה"א) הסתפק בדין מי שקידש אישה שהיא חולה מסוכנת באיסורי הנאה שהיא צריכה להם ושרו לה, אי מקודשת, וצדדי הספק התבארו בתוך דברי ה"משנה למלך" וזו היא לשונו: "מי אמרינן דטעמא דהמקדש באיסורי הנאה דאינה מקודשת הוא משום דמה שנתן לה אינו מועיל לה כלום, שהרי אינה יכולה ליהנות ממנו, ולפי זה אם היתה חולה בעניין שיכולה ליהנות הוויא מקודשת, או דילמא טעמא דאינה מקודשת הוא משום דלמקדש אינו שווה כלום ונמצא שלא נתן לה פרוטה, ולפי זה אם היתה חולה אינה מקודשת, דנהי דלדידה שרי מכל מקום המקדש לא נתן לה כלום כיוון דלדידיה אסור בהנאה" עכ"ל.
והפתחי תשובה (שם, ס"ק כ"ט) הביא את מהלך דברי המשנה למלך וכתב:
"עיין במשנה למלך שהאריך בדין אם היתה האישה חולה מסוכנת דשרו לה איסורים אלו, או אם היתה חולה שאין בו סכנה, וקידשה באיסורי הנאה של דבריהם למאן דאמר בשו"ע (יו"ד סימן קנ"ה, ס"ג בהג"ה) דכל איסורי דרבנן הותרו בחולה שאין בו סכנה. ורצה להוכיח מדברי רש"י בפ"ד דעבודה זרה (דף נ"ד ע"ב, ד"ה למיעוטי ערלה) דכיוון דלמתקדשת שריא הוויא מקודשת דבתר דידה אזלינן. ושוב כתב דליבו מהסס אם יש ללמוד נידון זה מדברי רש"י הנ"ל, דאפשר דמה שהותר לחולה דבר האסור אינו סיבה שתתקדש בהם, דיש לומר דלא חשיב ממון אלא מה שהוא שווה לכל וכו'.
אך זאת יש ללמוד מדברי רש"י אלו דמי שאסר עליו איזה דבר בקונם ולא הזכיר אכילה דקיימא לן דאסור בהנאתו, וקידש באותו דבר, דאף דלמקדש אינו שווה כלום, מכל מקום כיוון דהאישה מותרת בהנאת אותו דבר מתקדשת בהם משום דבתר דידה אזלינן.
ואחרי זה ראה בחידושי הריטב"א פ"ב דקידושין (דף נ"ו ע"ב, ד"ה וכי תימא) אמתני' דהמקדש בערלה שכתב וזה לשונו 'דאע"ג דחולה שאין בו סכנה מותר באיסורין שלא כדרך הנאתן, מכל מקום אסור הוא לה למוכרו לחולה זה וליטול דמים ממנו, תדע דאפילו כדרך הנאתן מותר בחולי שיש בו סכנה ואפילו הכי אסור למוכרו לו בדמים, דא"כ נמצא נהנה באיסורי הנאה של תורה, אלא וודאי דאסור למוכרם, וכיוון שכן לא חשיב ממונא כלל, ואפילו היא חולה שראויה ליהנות בם אינה מקודשת, דלאו ממונא יהיב לה אלא א"כ אומר לה הרי את מקודשת לי באותה הנאה שיש לך שנתתי לך דבר שתתרפאי בו ויש באותה הנאה שווה פרוטה'. עכ"ל. ומבואר דהריטב"א חולק בסברת רש"י וס"ל דכיוון דהמקדש אסור למכור איסורי הנאה אף דהמתקדשת שריא בהו אינה מקודשת, משום דבתר דידיה נמי אזלינן ולאו ממונא יהיב לה" עכ"ל הפתחי תשובה[38].
והעולה מהדברים הוא דהמשנה למלך כתב להוכיח מדברי רש"י בפרק רבי ישמעאל (עבודה זרה דף נ"ד ע"ב) לגבי "חליפי איסורי הנאה" שאסורים למחליף ומותרים לאחרים, דבתר המתקדשת אזלינן, אף דהמקדש מודר מהם הנאה[39], ואמנם אכתי מצינו למימר דלא חשיב "ממון" ליהוי קידושין אלא מה שהוא שווה לכל להיתר מלבד למקדש המודר ממנו, אך באיסורי הנאה גופייהו כגון ערלה הא אינו שווה בכל להיתר, כ"א אדרבה אסור לכל מלבד למתקדשת שהיא חולה שיש בה סכנה. אלא דמכל מקום מוכח מדברי רש"י דמי שאסר על עצמו איזה דבר בקונם וקידש בו אישה הרי היא מקודשת, משום דבכה"ג רק למקדש הוי איסור הנאה, אך לאישה ולכולי עלמא לא הוי איסור הנאה, והוי שווה לכל מלבד למודר ממנו ובהכי בוודאי שפיר הוי ממון.
אך הריטב"א בסוף פרק האיש מקדש הקשה אמאי המקדש בערלה אינה מקודשת, הא הוי ממון, שהרי יכולה המתקדשת לתת את הערלה לחולה שיש בו סכנה, ושלא כדרך הנאתן אף לחולה שאין בו סכנה, ומתרץ דמכל מקום אסור לה למוכרה להם בדמים, כיוון שאם תמכרנה בדמים נמצא שהיא נהנית מאיסורי הנאה. ומאחר ואסור למוכרה בדמים א"כ לא הוי ממון. והמשנה למלך מדייק מלשון הריטב"א שכתב עוד "ואפילו היא חולה שראויה ליהנות בם אינה מקודשת, דלאו ממונא יהיב לה", דמבואר מדבריו אלו דבתר דידיה נמי אזלינן ולאו ממונא יהיב לה, ולפיכך אפילו יקדש בהם את החולה עצמה ג"כ אינה מקודשת. א"כ הריטב"א פליג בזה על רש"י, דאליבא דרש"י בתר דידה אזלינן, ואליבא דהריטב"א בתר דידיה נמי אזלינן[40].
ונראה לי דמדברי רש"י בפרק רבי ישמעאל הנזכרים כאן לכאורה מוכח דרש"י נמי ס"ל דאיסורי הנאה הוי שלו, דאי לאו הכי אף דהיא מותרת ליהנות מחליפי איסורי הנאה, הא איך יקדשנה במה שאינו שלו[41], אך מדברי הריטב"א דבתר דידיה דהמקדש נמי אזלינן ואינו יכול לקדשה באיסורי הנאה אף שהם מותרים לה, לכאורה משמע דס"ל דאיסורי הנאה אינם שלו[42].
והנה הרשב"א (שו"ת חלק א', סימן תשמ"ו)[43] נשאל לגבי מי שהיה מודר הנאה מחבירו ונתן לו לולב לצאת בו ידי חובת מצות נטילת לולב על מנת שיחזירהו לו, אם שייך בכי האי למימר "מצוות לאו ליהנות נתנו[44]" אם לאו, והשיב דביום השני וודאי יצא ידי חובתו, דמצוות לאו ליהנות נתנו. אך ביום הראשון לא יצא, כיוון דבעינן "ולקחתם לכם, משלכם ולא משל איסורי הנאה"[45], והרי אינו קנוי לו לשום דבר כיוון דהוי ליה איסורי הנאה, ואם קידש בה את האישה אינה מקודשת. וכתב הרשב"א דאין לחלק בין מודר הנאה לשאר איסורי הנאה, דהא בגמ' בנדרים (דף מ"ז ע"א) מדמה הש"ס את המודר הנאה לערלה וכלאי הכרם.
והמחנה אפרים (הלכות זכייה מהפקר, סימן ד') הביא תשובה נוספת מהרשב"א (שו"ת חלק א', סימן תר"ב) שכתב דאישה שאסרה על עצמה כל נכסי ראובן ואחר כך קיבלה קידושין ממנו אינה מקודשת, דכיוון דאסורה בהנאה בהם, אין יכולה לזכות בהם.
וכתב המחנה אפרים דהרשב"א (בתשובה תשמ"ו) לשיטתיה אזיל (בסימן תר"ב) דאין אדם יכול לזכות במה שאינו יכול ליהנות ממנו. אבל לפי מה שכתב הר"ן הנזכר לעיל נראה לומר לגבי הנותן לולב למודר הנאה ממנו, דמאחר ויש בו היתר הנאה לאחרים הרי שקנאו ומקרי "לכם" ויוצא בו ידי חובתו אף ביום הראשון, וכמו דס"ל הרמב"ם והר"ן לגבי חמץ בפסח דיכול ישראל לקנותו מן הנכרי וזוכה בו אף דמיד כשקנאו נאסר עליו ועובר עליו בבל יראה ובל ימצא, כיוון שבשעת הקניין יש לחמץ של הנכרי צד ממון לישראל שכן הוא מותר לישראל אחר הפסח, והוא הדין נמי הנותן לולב למודר הנאה ממנו, שיש ללולב צד ממון כיוון שהוא מותר לאחרים[46]. ומאחר ויכול לקנותו אף דשוב יהיה אסור לו ליהנות ממנו, מכל מקום שפיר יוצא בו ידי חובתו, דהא מצוות לאו ליהנות נתנו, וכמו שכתב הרשב"א דאם נתן לו את הלולב ביום השני של החג מהני.
והרי לן נפקותות נוספות לחקירה דידן אי איסורי הנאה עוקרים את הבעלות אם לאו:
חדא, אם יכול לקדש אישה חולה שיש בה סכנה באיסורי הנאה שהיא צריכה להם.
ועוד, ואם יכול לצאת ידי חובת מצוותו ביום הראשון של חג בלולב שאסור עליו בהנאה.
והרשב"א כתב דלא מהני בין באיסורי הנאה ובין במודר הנאה, ומדבריו משמע דס"ל שאין זכייה וקניין באיסורי הנאה כלל. אך לשיטת הר"ן דכל שיש לו צד ממון יש לו קניין, במודר הנאה אפשר דמהני.
ובספר המקנה להג"ר זוסמן סופר זצ"ל (שם, פרט ג' סוף הקטע הראשון) הסתפק אם נכרי שגנב איסור הנאה מישראל יהיה חייב עליו, שהרי כלפי דידיה אין כאן איסור הנאה והוי ליה ממון גמור. ולכאורה הא נמי תליא בחקירה דידן, דאי איתא כדעת הריטב"א בפרק לולב הגזול (סוכה דף ל"ה ע"א) וכפי הנראה מפסק המגן אברהם בהלכות לולב[47], דאין איסור הנאה עוקר את הבעלות הממונית ואכתי הוי שלו וממונו, א"כ נכרי הגוזלו יהיה חייב. אך אי נימא כמו שמבואר בתוספתא דכלאי הכרם אינם שלו ומותרים משום גזל, וכפי שכתב רש"י בפרק "אור לארבעה עשר" (פסחים דף ו' ע"ב) לגבי חמץ לאחר זמן איסורו דכיוון שהוא אסור בהנאה שוב אינו שלו, וכפי הנראה מדברי הרשב"א בתשובותיו דאיסור הנאה אינו שלו, א"כ נכרי הגוזלו יהיה פטור עליו, דאף שאצלו ממון הוא, הא לאו מידי גזל מיניה דישראל.
♦

ו.המקדיש בהמה של עיר הנידחת לקרבן, אם הקרבן כשר, ספק התוס' בחולין. הרמב"ם בפירוש המשניות ס"ל דיש זכייה באיסורי הנאה, ולכאורה היינו טעמיה לגבי הקונה חמץ בפסח, ואין צריך לפרש כטעמא דהר"ן

החת"ם סופר מדייק מהתוס' בסוכה דאין בעלות לאיסורי הנאה, ומבאר שני מהלכים: או דיש זכייה בכל איסורי הנאה לבר מחמץ בפסח. או דאין בהם זכייה, אך המקדישם לקרבן מהני, דכל שאינו של אחר מקרי "קרבנו". מהלך חדש של הגר"ז סופר בדעת הריטב"א: התורה לא הפקיעה את הבעלות מאיסורי הנאה, אך כל שאין לו בהם שום השתמשות אמרינן אומדנא שהפקירם.
התוס' בפרק שילוח הקן (חולין דף ק"מ ע"א, סוד"ה "למיעוטי") הסתפקו: "וצ"ע בבהמת עיר הנידחת אם עבר והקדישה והקריבה, אם הוא קרבן כשר, כיוון דלשריפה קיימא".
ובשו"ת חת"ם סופר (ריש סימן ק"פ) הביא את שהקשה לו השואל[48] על דברי התוס' דתיפוק ליה דלא מהני כיוון דאיסורי הנאה לא מקרי "קרבנו", דכי היכי דאתרוג של ערלה לא מקרי "לכם", הוא הדין נמי דקרבן של עיר הנידחת לא מקרי קרבן שלו. והיינו דס"ל שאין איסורי הנאה שייכים לבעלים.
וכתב החת"ם סופר דיותר היה לו להקשות על גוף ההקדש, היכי מהני שיקדיש איסור הנאה לקרבן, הרי בהקדש בעינן שיהיה בכלל "ואיש כי יקדיש את ביתו, מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו" (בבא קמא דף ס"ט ע"ב) ואיסור הנאה לא מקרי ברשותו, כדאיתא בגמ' בפרק אור לארבעה עשר (פסחים דף ו' ע"א) דחמץ משש שעות ולמעלה אינו ברשותו של אדם, וא"כ איך יקדישנו.
והנה דברי הרמב"ם הובאו לעיל שאם קנה חמץ בפסח עובר עליו בבל יראה, ומדבריו נראה דיש זכייה בחמץ בפסח, ואמנם החת"ם סופר והמרחשת הביאו את דברי הר"ן דאיהו נמי ס"ל דמהני זכייה בחמץ בפסח לעבור עליו בבל יראה, ופירשו דהזכייה היא משום שחמץ אצל הנכרי הוי ממון אף לגבי ישראל, שהרי לאחר הפסח יהיה החמץ מותר לישראל, ולכך גם בתוך הפסח מצי ישראל למקני ליה כיוון דהוי מידי דאית ליה חשיבות ממון גביה. והנה עד השתא סבורים היינו דכן יתפרשו דברי הרמב"ם והן הן הדברים, דאמנם בעלמא איסורי הנאה ליתא בהו זכייה ובעלות, אך חמץ בפסח הנקנה מנכרי שאני, משום דחמץ אצל הנכרי הוי דבר שיש לו חשיבות ממון אף לגבי ישראל.
אבל ה"חת"ם סופר" לומד מדברי הרמב"ם בפירוש המשניות פרק לולב הגזול (סוכה פ"ג, משנה ה') דאיהו ס"ל דבעלמא יש בעלות וזכייה באיסורי הנאה, דכתב שם הרמב"ם בהא דאתרוג של ערלה פסול וזו לשונו: "ערלה ותרומה טמאה הן מכלל הדברים הטעונין שריפה כמו שנתבאר בזרעים, לפיכך הוא פסול למאמר ה' יתברך 'פרי' ואלו אינן ראויין לאכילה בשום פנים" עכ"ל.
וממאי דהוצרך הרמב"ם לפרש דאתרוג של ערלה פסול משום דאמר רחמנא פרי, וערלה לא הוי פרי, ולא פירש משום דלא הוי "לכם", משמע דס"ל דהוי "לכם", משום דיש זכייה ובעלות באיסורי הנאה. וא"כ שוב אין אנו צריכים לפרש את דברי הרמב"ם כדברי הר"ן, אלא יש לומר דאדרבה הרמב"ם פליג על הר"ן וס"ל דיש זכייה באיסורי הנאה, ולהכי הקונה חמץ בפסח עובר ולוקה עליו משום בל יראה.
וכתב עוד החת"ם סופר דהנה מדברי התוס' בסוכה (דף ל"ה ע"א, ד"ה "לפי") נראה דס"ל דאין בעלות וזכייה באיסורי הנאה, דלהכי הקשו שם התוס' לגבי לולב של אשרה ושל עיר הנידחת[49] למה לן טעמא דמיכתת שיעוריה, תיפוק ליה משום דבעינן דין ממון וליתא, ומבארים התוס' דבשלמא לגבי אתרוג איכא למאן דאמר דלא בעינן דין ממון משום שעיקרו לאכילה, וא"כ אף שאין בו שווה פרוטה לא אכפת לן כל היכא דמתקיים ביה אכילה, כיוון ד"לכם" דידיה היינו שיהיה ראוי לאכילה. אבל לולב דליתא באכילה בוודאי "לכם" דידיה היינו שיהיה לו דין ממון, ואי הוי איסור הנאה הא ליכא ביה דין ממון. אלא דתירצו התוס' דאין הכי נמי וביום הראשון כן הוא דטעמא דפסול הוא משום דלא הוי ממון, ומה שאמרו בגמ' טעמא דפסול כיוון דמיכתת שיעוריה הוא משום שאר הימים דלא בעינן בהו "לכם", ואעפ"כ פסול משום דמיכתת שיעוריה. אך מגופא דקושיית התוס' מבואר דס"ל דאיסורי הנאה אין בהם דין ממון, וא"כ לכאורה נראה דהתוס' ס"ל דאין בעלות וזכייה באיסורי הנאה.
אך מסקנת דברי החת"ם סופר היא דשאני חמץ משאר איסורי הנאה, כיוון דחמץ אנו מצווין להשביתו במצות עשה, וכל שעתא ושעתא עובר במצות עשה אם לא מבערו, א"כ עכ"ח דאין בו זכות בעלות, וכפי שכתב רש"י בפסחים דמשעת איסורו שוב אינו שלו, מה שא"כ שאר איסורי הנאה כגון כלאי הכרם וערלה אף דאם מבערם מצוה קעביד, הרי ברמב"ם ובשו"ע בהלכות ערלה לא נזכר שיש מצוה חיובית לשורפם. ואפילו "נותר" דוודאי איכא מצות עשה בשריפתו, מכל מקום אכתי לא דמי לחמץ דכל שעתא ושעתא עובר עליו בבל יראה אם לא מבערו. ולעולם שאר איסורי הנאה מקרי של בעלים, וכדמשמע מדברי הרמב"ם בפירוש המשניות לגבי אתרוג של ערלה - ולהכי אם הקדיש איסורי הנאה לקרבן חל ההקדש ומקרי "קרבנו". והאי דאתרוג של ערלה פסול התם הוא משום דכתיב "פרי", וכל שאינו ראוי לאכילה לא הוי פרי, וכדפירש הרמב"ם.
אלא דא"כ הוא דעכ"פ חמץ בפסח אין בו זכות בעלות, הרי שוב אנו צריכים לפרש את דברי הרמב"ם בהלכותיו שהקונה חמץ בפסח עובר ולוקה עליו משום בל יראה, כדברי הר"ן דאע"פ שאין בו זכות בעלות וקניין, מכל מקום מצי למזכי ביה, משום דחמץ אצל הנכרי שפיר מקרי "דבר שיש לו חשיבות ממון" לגבי ישראל.
אמנם כתב החת"ם סופר דאף לדעת התוס' בסוכה שכבר דייק מקושייתם דס"ל דאיסורי הנאה אין להם בעלות, וכן לדעת הר"ן דבפשטות ס"ל נמי הכי, נראה לומר דלשיטתם נמי אם הקדיש איסורי הנאה לקרבן חל ההקדש ומקרי "קרבנו", משום דבקרבן לא כתיב דבעינן שיקחנו לעצמו שיהיה שלו, אלא שיקריב קרבנו ולא קרבן של אחר, וכן לגבי הקדש בעינן שיקדיש את ביתו ולא בית של אחר. אבל כל שאינו של אחר אע"ג דגם לו אין בו קניין לא אמעיטי קרא.
והאי דאתרוג של ערלה פסול התם הוא משום דכתיב "ולקחתם לכם", היינו דבעינן שתקחו אותו לעצמכם שיהיה קנוי לכם, ומאחר ואיסורי הנאה אין בהם קניין לעצמו, להכי פסול.
נמצא שהחת"ם סופר העמיד לפנינו שני מהלכים:
מהלך אחד - לדעת הרמב"ם בפירוש המשניות, דבעלמא איסורי הנאה יש בהם זכייה ובעלות, ואם הקדישם לקרבן מקרי "קרבנו". ואעפ"כ בחמץ אינו כן וכדמפורש בש"ס בפסחים דחמץ לאחר זמן איסורו אינו ברשותו של אדם. וטעמא מאי משום דכל שעתא ושעתא עובר במצות עשה אם לא מבערו, ועכ"ח דאין בו זכות בעלות. ואתרוג של ערלה פסול משום דאינו ראוי לאכילה ולא הוי "פרי".
ומהלך שני - לדעת התוס' בסוכה דס"ל דאיסורי הנאה אין בהם זכייה ובעלות, וכדמצינו כן נמי בחמץ לאחר זמן איסורו. ואעפ"כ אם הקדישם לקרבן חל ההקדש ומקרי "קרבנו", משום דכל שאינו של אחר שפיר מקרי "קרבנו". אך אתרוג של ערלה פסול משום דבעינן "ולקחתם לכם", והיינו שיקחנו שיהיה שלו.
והנה מצאתי שהג"ר זוסמן סופר בספר המקנה שלו (כלל כ"ב, פרט ד') כתב ביאור ומהלך חדש בדעת הריטב"א בפרק לולב הגזול והראשונים דעימיה. דהנה עד השתא פירשנו את דבריהם דס"ל דיש קניין וזכייה ובעלות באיסורי הנאה, אך הגאון הנ"ל רוצה לחדש בבירור כוונתם דבאמת לדידהו נמי איסורי הנאה אין להם בעלות, אלא דלאו אפקעתא דרחמנא נינהו, שהרי לא גילה לן הכתוב בשום מקום שהם יוצאים מרשות בעליהם, אמנם אעפ"כ אנן אמרינן דמאחר ולית בהו שווה פרוטה, וגם אין לבעלים שום הנאה מהן, א"כ מסתמא אפקורי מפקרי להו. והיינו שאנו אומדים את דעתם של הבעלים דבוודאי הם מפקירים את האיסורי הנאה שלהם שהרי אין להם כל הנאה מהם, וכמו דמצינו בכמה דוכתי שאנו אומדים את דעת הבעלים דאפקורי מפקר, כגון מה שאמרו בפרק שור שנגח את הפרה (בבא קמא דף מ"ח ע"'א): "סתם גללים אפקורי מפקר להו"[50], וכגון מה שפסק השו"ע בהלכות אבידה ומציאה (חו"מ סימן רס"ד, ס"ה) לגבי מי שבא בדרך עם כד של דבש, ונשבר הכד ונשפך הדבש לארץ, או אם היתה שריפה בעיר וברחו מן העיר מפחד הדליקה, דאמרינן כל המציל לעצמו מציל, דהוי כזוכה מן ההפקר[51], אף דהבעלים לא גילה את דעתו שהוא מפקיר, אנן סהדי דאסח דעתו מינייהו והוי כאילו הפקירו להדיא.
ומהאי טעמא נמי חמץ לאחר זמן איסורו, אף אם לא עלה על ליבו בפירוש להסיח דעתו ממנו, היה לנו לומר מסברא באומדן דעתו דמסתמא הפקירו, דהרי אין לו כל הנאה מיניה, א"כ מסתמא אפקורי מפקר ליה. אלא שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו לעבור עליו ב"בל יראה" עד שיגלה דעתו בפירוש ויבטלו בלבו בפועל קודם זמן איסורו. אך בשאר איסורי הנאה אינו כן, ואנו אומדים את דעתו דמסתמא הפקירם.
ומוסיף הגר"ז סופר דלפי זה יש לומר דבשלמא אם א"א לו להשתמש בו לשום אחד מצרכיו, אזי אמרינן אומדנא דמסתמא הפקירו, אך בכה"ג דאיכא איזה צורך כל שהוא שיכול להשתמש בו בהיתר, א"כ שוב אין אומדנא שהפקירו, שהרי יש לו בו אופן השתמשות ומנא לן שהפקירו. ומשום הכי כתב הריטב"א דאתרוג של ערלה ביו"ט הראשון של סוכות הוי "לכם", דאף שהוא אסור בהנאה הא קיימא לן דמצוות לאו ליהנות ניתנו, וא"כ אכתי מצי להשתמש בו לצאת ידי חובת מצותו, וממילא שוב ליכא אומדנא שהפקירו, דמאחר והוא ראוי לו להשתמש בו לצאת ידי חובת מצותו, למה יפקירנו. ומאחר ולא הפקירו הרי יש לו בעלות והוי "לכם"[52].
אמנם כל זה הוא רק אם כבר היה שלו קודם שנאסר בהנאה, בזה אמרינן דאם יש לו צורך שיכול להשתמש בו גם אחר שנאסר, אינו יוצא מרשותו עד שיפקירנו להדיא, ואם אין לו בו כל צורך אנו אומדים את דעתו שהפקירו. אבל אם עד השתא לא היה שלו ורק עתה לאחר שנאסר בא לזכות בו, בזה אמרינן דמאחר ואין בו דין "ממון" שהרי הוא איסור הנאה, לא מתפיס ביה שום קניין אף אם יש בו איזו השתמשות המותרת באיסורי הנאה[53]. ולכן אף אי נימא דבעלמא איסורי הנאה יש להם בעלות אלא א"כ אנו אומדים את דעת הבעלים שהפקירם, עדיין מוטל עלינו לברר איך יכול לזכות בעבודה זרה ובחמץ בפסח, משום שאיסורי הנאה אף שאפשר שיהיה להם בעלים, הרי זה רק אם הוא היה הבעלים שלהם כבר מעיקרא קודם שנאסרו עליו בהנאה, דאמרינן בזה שאם יש להם עדיין איזו השתמשות עבורו שאינה הנאה, כגון לקיום מצוה, א"כ ליכא אומדנא שהפקירם, אבל אם בא לזכות באיסורי הנאה שלא היו שלו מעולם, בזה אמרינן שדבר האסור בהנאה א"א לזכות בו בשום אופן. ומשום הכי הוקשה לר"ן והוצרך לבאר דאפילו הכי מצי למזכי בהו, כיוון דעבודת כוכבים מצי נכרי לבטלה, וחמץ של נכרי שרי לישראל לאחר הפסח, ולפיכך הרי יש להם צד היתר הנאה גמור לגביה, וחשיבי "דבר שיש לו חשיבות ממון" ומצי קני להו ישראל[54].
והמתבאר מדברי הגר"ז סופר הוא גדר אמצעי המחלק בין "בעלות" לאיסורי הנאה ובין "זכייה" בהם, שאמנם איסורי הנאה אפשר שיהיה להם בעלים, אבל לעולם א"א לזכות בהם, משום שאין להם דין "ממון".
ומה שמצינו בעבודה זרה ובחמץ בפסח שיכול לזכות בהם, הוא מפני שיש להם צד בו אינם איסורי הנאה כלל.
♦
ז.

העולה מכלל הדברים

א. דעת הריטב"א בפרק לולב הגזול היא שיש בעלות לאיסורי הנאה. ה"מרחשת" כתב דרש"י ותוס' פליגי בה לגבי חמץ לאחר זמן איסורו אי הוי שלו, ואזלי לטעמייהו דפליגי אי ביטול חמץ הוא משום השבתה בלב או משום הפקר.
ב. הבאנו ראיה מדידן שיש להם בעלות עפ"י דברי המקנה בקידושין בעניין מעשר שני שעבר ונתנו במתנה באיסור. וכן הבאנו את ראיית המרחשת מדברי הקצות החושן בהא דגט שנכתב על איסורי הנאה כשר.
ג. דעת התוס' בקידושין היא דהמקדש בערלה אי אית בה שווה פרוטה שלא כדרך הנאתה והיתה דעתה להתקדש בהכי, הרי היא מקודשת. ועפ"י זה חידש המרחשת דלאו כל איסורי הנאה שווים, והיינו שאם אפשר ליהנות מאיסור ההנאה שלא כדרך הנאתו, אין הבעלות נפקעת ממנו, ואם א"א ליהנות מהאיסור אפילו שלא כדרך הנאתו, אזי בעלותו נפקעת.
ד. הרמב"ם יליף לה לאיסור חמץ ב"כל שהוא" מקרא ד"לא יאכל", ולא משום ד"חצי שיעור אסור מן התורה", ומבאר הנודע ביהודה שחצי שיעור של חמץ נאסר אף אם לא חזי לאיצטרופי לשיעור שלם, אף דבעלמא אין כאן "שם אכילה". ומכאן חידש המרחשת שחמץ בפסח נאסר אף שלא כדרך הנאתו, אף דבעלמא אין כאן "שם הנאה". כיוון דמ"לא יאכל" נפקי אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה. ומשום הכי חמץ לאחר זמן איסורו אינו שלו.
ה. אמנם המרחשת הקשה על חידושיו בתרתי:
על דבריו שחמץ בפסח נאסר אף שלא כדרך הנאתו הקשה שיש לחלק בין חמץ בזמנו ולפני זמנו, דלאו מחד קרא נפקי.
על עצם החידוש שכל שמותר שלא כדרך הנאתו הוי שלו הקשה שהרי מדרבנן אסור בכולא איסורי אף שלא כדרך הנאתו.
ותירץ עפ"י יסודו של הש"ך דחכמים לא גזרו איסור להוציא ממון. ומה שא"כ בחמץ לפני זמנו דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון.
ו. המרחשת הביא ראיות לכך שאין בעלות לאיסורי הנאה, מהתוספתא שכלאי הכרם מותרים משום גזל, ומהירושלמי דלולב של עכו"ם פסול משום "לכם", אלא שכתב לדחות את הראיה מכלאי הכרם עפ"י יסודו, כיוון שלוקין עליהם אף שלא כדרך הנאתם.
והנודע ביהודה הביא ראיה לכך שאין קניין לאיסורי הנאה משור שהמית ומכרו אחר שנגמר דינו להיסקל, דאינו מכור.
ז. המצאנו ראיה ליסודו של המרחשת דלאו כל איסורי הנאה שווים הם, דהנה רש"י בפסחים כתב שחמץ לאחר זמן איסורו אינו שלו, כיוון שחמץ אסור בהנאה אף שלא כדרך הנאתו. אך בבבא קמא כתב ששור הנסקל אינו ברשותו להקדישו, כיוון ששור הנסקל מותר שלא כדרך הנאתו והוי שלו.
ח. הרמב"ם כתב שהקונה חמץ מהנכרי בפסח לוקה עליו, וצ"ב איך זוכה בו אם אין לו בעלות. ותירץ המרחשת עפ"י הר"ן בעבודה זרה, דמאחר וחמץ של נכרי מותר לישראל אחר הפסח, א"כ הוי ליה "דבר שיש לו חשיבות ממון" ולהכי מהני ביה קניין. אמנם מהרמב"ם בפירוש המשניות נראה דבאמת ס"ל דלעולם יש זכייה באיסורי הנאה.
ט. הג"ר זוסמן סופר בספר המקנה כתב דהרמב"ם איירי רק בקונה חמץ מנכרי, כיוון שלנכרי יש בו בעלות, ומהני משום "דעת אחרת מקנה".
י. עוד הקשה המרחשת מ"גזל חמץ ועבר עליו הפסח" דאומר לו הרי שלך לפניך, ומשמע דלא פקעה בעלותו, ותירוצו דלאחר הפסח שרי ליה שלא כדרך הנאתו וא"כ שוב הוי שלו.
יא. בעל קונטרס הספיקות הקשה משור מועד שהמית והזיק, שדנים אותו ממונות ואח"כ דנים אותו נפשות, אבל אם קדמו ודנוהו נפשות כבר הפקירוהו הבעלים ואינו שלו, אמנם אחיו הקצות החושן תירץ לשיטתו דבעלמא איסורי הנאה אית להו בעלים והם שלו, ואינו יכול להפקירם כיוון שאינם ברשותו. הערנו עפ"י יסודו של המרחשת לדחות לכאורה את דברי הקצות החושן.
יב. המשנה למלך הסתפק אם יכול לקדש חולה מסוכנת באיסורי הנאה שצריכה להם, ופליגי בה רש"י בעבודה זרה והריטב"א בקידושין אי אזלינן בתר דידיה שהם אסורים לו, או בתר דידה שהם מותרים לה. הריטב"א הוכיח שאינם ממון מכך שאסור למוכרם בדמים לחולה שיש בו סכנה. ולכאורה נחלקו אם איסורי הנאה הם שלו.
יג. הנותן לולב לחבירו המודר ממנו הנאה כתב הרשב"א דלא הוי "לכם". וכן כתב נמי במי שמקדש את המודרת ממנו הנאה, דלא הוי קידושין. ונראה דס"ל דאיסורי הנאה אין בהם קניין. אך לשיטת הר"ן במודר הנאה אפשר דמהני, כיוון שיש בו צד ממון לאחריני.
יד. התוס' בחולין הסתפקו אם המקדיש בהמה של עיר הנידחת מקרי "קרבנו".
טו. החת"ם סופר מדייק מדברי התוס' בסוכה דאין בעלות לאיסורי הנאה, ומבאר שני מהלכים:
מהלך אחד - לדעת הרמב"ם בפירוש המשניות דבעלמא איסורי הנאה יש בהם זכייה ובעלות, ומקרי "קרבנו", ואעפ"כ בחמץ אינו כן, משום דכל שעתא ושעתא עובר עליו במצות עשה. ואתרוג של ערלה לא מהני, משום דאינו ראוי לאכילה ולא הוי "פרי".
מהלך שני - לדעת התוס' בסוכה דאין זכייה באיסורי הנאה, ואפילו הכי המקדישם לקרבן חל ההקדש, דכל שאינו של אחר שפיר מקרי "קרבנו".
ולשני המהלכים נצטרך לפרש את דברי הרמב"ם דהקונה חמץ בפסח לוקה עליו, כדברי הר"ן בעבודה זרה.
טז. מהלך חדש בדעת הריטב"א כתב הגר"ז סופר, דאמנם התורה לא הפקיעה את הבעלות מאיסורי הנאה, אלא שכל שאין לו בהם שום השתמשות אמרינן אומדנא שהפקירם. ואתרוג יש לו בו השתמשות למצותו, כיוון ד"מצוות לאו ליהנות נתנו", ולהכי אינו מפקירו והוי "לכם", אלא דכיתותי מכתת שיעוריה. אמנם כל זה הוא לעניין "בעלות", אבל "זכייה" באיסורי הנאה לעולם ליכא.
ומכלל הדברים התבארו והתבררו נפקותות רבות אם איסורי הנאה יש להם זכייה ובעלות, וביניהן:
א. חולה שיש בו סכנה שהוצרך לאכול איסור הנאה, אם עליו ליטול רשות מבעליו.
ב. אם נתינת איסורי הנאה במתנה חלה בדיעבד.
ג. אם גט שנכתב על איסורי הנאה כשר.
ד. שור שהמית ומכרו אחר שנגמר דינו להיסקל, אם חל המכר.
ה. אם אפשר לזכות בחמץ בפסח.
ו. אם יכול לקדש חולה מסוכנת באיסורי הנאה שצריכה להם.
ז. אם יכול לצאת ידי חובת מצותו ביום הראשון של חג בלולב שאסור עליו בהנאה.
ח. אם נכרי שגנב איסור הנאה יתחייב עליו.
ט. אם המקדיש בהמה של עיר הנידחת הקרבן כשר
♦ ♦ ♦
ראו מה הבריות אומרות עליו - דברי זיכרון על הגאון רבי אהרן צבי קרפט זצ"ל♦ מה שלא ראינו אצלו - הוי ראיה! - דברי זיכרון על הגאון רבי אהרן צבי קרפט זצ"ל♦ שמחת הרגלים♦ בדיקת חמץ בחנות, במכונית ובבית הנבנה♦ מכירת דבר שאינו מסויים (חו"מ סי' רמא ס"ד), ומסתעף למכירת מקומות מהבית לפטור מבדיקת חמץ♦ בעניין ביעור חמץ במשכיר את דירתו לישראל שאינו מבער חמץ♦ מקור וביאור דהנזהר ממשהו חמץ בפסח מובטח לו שלא יחטא כל השנה♦ זיהוי השיבולת שועל - לענין מצוות מצה, חלה ועוד♦ מצה שנילושה במי פירות♦ החששות באכילת עוגיות פפושדו כולל בערב פסח שחל בשבת - תגובה למאמר הרב עזרא קליין♦ האם גם כשתענית בכורות הוקדמה ליום חמישי אפשר לסמוך על סעודה של סיום מסכת♦ הקרבת קרבן פסח ללא ציץ♦ בעניין איסור אכילת מצה בערב פסח♦ אמירת הלל בברכה בליל פסח בציבור ויחיד♦ פשר דברי המשנה 'עד שמגיע לפרפרת הפת'♦ בירור דעות הגאונים בברכת כוס רביעי וחמישי♦ זמן חצות הלילה♦ חג המצות וחג השבועות - המצה והחמץ, השעורה והחיטה, התבואה ופירות האילן♦ האם יש מצות עליה לרגל במועדים גם כשבית המקדש חרב?