נודעה בשערים המצוינים בהלכה מחלוקת הראשונים בשאלה האם הכלל "ספיקא דאורייתא לחומרא" (ביצה ג:) הוא דין תורה, או שחכמים הם שהחמירו לדון כל ספק דאורייתא לחומרא, אבל מן התורה ספק איסור תורה דינו להקל. הרמב"ם כתב במקומות אחדים שספק דאורייתא לחומרא הוא דין דרבנן. בהל' איסורי ביאה (יח, יז) כתב לגבי איסור שבויה לכהן: "ואם יש לה עד שלא נתייחד הגוי עמה הרי זו כשרה לכהונה, ואפילו עבד או אשה או קרוב נאמן לעדות זו, ושתי שבויות שהעידה כל אחת מהן לחברתה הרי אלו נאמנות. הואיל ואיסור כל הספיקות מדברי סופרים, לפיכך הקלו בשבויה". ובהל' כלאים (י, כז) כתב: "בגד צמר שאבד בו חוט פשתן או בגד פשתן שאבד בו חוט צמר הרי זה לא ימכרנו לגוי שמא ימכור אותו הגוי לישראל... וכיצד היא תקנת בגד זה, צובעו, שאין הצמר והפשתים עולין בצבע אחד... ואם לא ניכר הרי זה מותר, שמא נשמט והלך לו, שהרי בדק ולא מצאו, וכבר ביארנו בביאות אסורות שכל איסורי ספיקות מדברי סופרים, ולפיכך הקלו בספק זה". והראב"ד כתב שם: "א"א אמת הוא זה שכל הספיקות אינן של תורה, מיהו קיימא לן כל ספק איסור תורה לחומרא, ובדרבנן לקולא", כלומר: והרי עדיין ספק דאורייתא הוא, ומדוע הקלו בו (וע' כס"מ, רדב"ז ור"י קורקוס מה שהשיבו על זה).
מקום נוסף שהרמב"ם מתייחס בו לענין זה ידוע כ"רמב"ם קשה". בהל' טומאת מת (ט, יב) כתב: "דבר ידוע שכל אלו הטמאות וכיוצא בהן שהן משום ספק הרי הן של דבריהם, ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאה ודאית, אבל כל הספיקות, בין בטמאות בין במאכלות אסורות בין בעריות ושבתות, אין חייבין עליהן (נ"א: חוששין להן) אלא מדברי סופרים, כמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה ובכמה מקומות. אף על פי כן, דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב באשם תלוי כמו שביארנו בהלכות שגגות". המשפט האחרון, מ"אף על פי כן" אינו מופיע במקצת כתבי-היד, אבל בכתבי-היד היותר משובחים הוא מופיע, וגם הכס"מ כתב שמצא אותו בספר ישן. ולכאורה יש כאן סתירה מיניה וביה, שכן אם דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, מהו זה שכתב שגם ספיקות בעריות ושבתות אינם אלא מדברי סופרים. וצע"ג.
הרשב"א בתורת הבית (בית רביעי שער א) מאריך לחלוק על הרמב"ם. ז"ל הרשב"א: "ומסתברא לי דכשאמרו ספיקא דאורייתא לחומרא דבר תורה הוא, דספיקא דאורייתא כודאי מן התורה. אבל ראיתי לרמב"ם ז"ל שכתב דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן הוא שהחמירו בספיקו, והביא ראיה לדבריו מדאמרינן בקידושין גמרא אי זהו שתוקי (עג.) אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר, מאי טעמא, דרוב כשרין אצלה ומיעוט פסולין, ואי דאזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, מאי אמרת דילמא אזלא איהי לגבייהו, הוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והתורה אמרה לא יבוא ממזר בקהל ה', ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ממזר ספק יבוא, אלמא לא אסרה תורה אלא האסורין הודאין, הא ספק האיסורין לא. ואין דבריו מחוורין אצלי, דאדרבה דוק מינה דבעלמא ספיקא דאורייתא כודאי, דאי לא, אמאי איצטריך רבא לאורוכי בלישניה כולי האי, לימא מאי טעמא הו"ל ספק וספיקא מותר דבר תורה, דהשתא הוה כאיל כולי ספיקי דאיסורין דאורייתא, ומאי שנא ממזר דנקט, אלא ודאי ספק ממזר דוקא קאמר אבל שאר ספיקי לא, וטעמא דממזר משום דרבייה קרא להתירא וכדאמרינן לעיל מינה", וכאן מביא הרשב"א ציטוט מהסוגיה שלפני מימרת רבא, ר' לקמן.
והנה הרשב"א אומר שהרמב"ם הביא ראיה לדבריו מ"ממזר ודאי ולא ממזר ספק", אך מקור הדברים לא היה ידוע במשך שנים רבות, היכן כתב הרמב"ם ראיה זו? אולם, מציאה קטנה שנתגלתה בגניזה הקהירית האירה את עינינו. כידוע, הרמב"ם ניהל פולמוס של חליפת מכתבים עם גאון ישיבת בגדאד, ר' שמואל בן עלי, בענין הנסיעה בנהרות בשבת. חליפת המכתבים הזאת נדפסה פעמים אחדות בתרגום עברי, החל מהדפוס הראשון של תשובות הרמב"ם ואיגרותיו (קושטא רע"ד), אולם המקור הערבי שלה נמצא ונדפס לראשונה בדורנו, ואף הוא לא בשלימותו. בקטע-גניזה של המקור הערבי מצא פרופ' שרגא אברמסון ז"ל חלק קטן מהתשובה הארוכה של הרמב"ם בענין זה, ובו מופיע משפט שנשמט מהתרגום העברי הקדום (השמטה "מחמת הדומות"). אחרי שהרמב"ם כותב שם שהכלל ספיקא דאורייתא לחומרא הוא "מדבריהם", כתוב בקטע-הגניזה (בתרגומנו): "לא מן התורה, ובביאור אמרו ממזר ודאי אסרה תורה, והוא הדין לאיסורי לאוין כולם. ואם ספק איסורא דאורייתא אסור מדבריהם" (ההמשך: איך נחזיק איסור וכו', איגרות הרמב"ם עמ' שפח). הרי שהרמב"ם אכן סמך על "ממזר ודאי אסרה תורה ולא ממזר ספק" וסבר שהוא הדין לחייבי לאוין כולם.
נחזור להתקפת הרשב"א על ראיה זו. הרשב"א מביא את הגמ' (בקידושין עב:) המופיעה לפני מימרת רבא (יש בגירסתו שינויים קלים לעומת הנדפס בגמ'): "תנו רבנן גר נושא ממזרת והולד ממזר דברי ר' יוסי, ר' יהודה אומר גר לא ישא ממזרת, מאי טעמא דר' יוסי, חמישה קהלי כתיבי, חד לכהנים וחד ללויים וחד לישראל וחד למישרי ממזר לשתוקי וחד למישרי שתוקי בישראל, קהל גרים לא איקרי קהל, ור' יהודה כהנים ולויים מחד קרא נפקא, אייתר ליה חד לקהל גרים, ואיבעית אימא תרי קהלי נינהו (רש"י: גבי כהנים ולויים אצטריכו תרי קהלי) ממזר בשתוקי ושתוקי בישראל מחד קהל נפקי, לא יבוא ממזר בקהל ה', בקהל ודאי הוא דלא יבוא הא בקהל ספק יבוא, ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ממזר ספק יבוא, ואיבעית אימא הכא נמי תרי קהלי נינהו, וטעמא דר' יהודה מהכא הקהל חוקה אחת יהיה לכם ולגר הגר" (המשך הגמ': "ולר' יוסי חוקה אחת הפסיק הענין", כלומר: "הקהל" מוסב על "לכם", ומשמע שהגר אינו מהקהל ולמרות זאת תהיה לו חוקה כמו זו שלכם)". מסיים הרשב"א: "אלמא מייתורי דקראי הוא דמייתינן ליה בין לר' יוסי בין לר' יהודה, הא בעלמא ספיקו כודאו".
לכשתמצא לומר, מהלך הסוגיה מעורר כמה קשיים: א. "חמישה קהלי כתיבי" לקוחים מלאוין שונים, מממזר, מעמוני ומואבי וממצרי ואדומי, ומניין לנו ליתן את של זה בזה. ב. מה ההוה אמינא ש'קהל' יתייחס רק לכהנים. מצאנו ששבט שלם בישראל נקרא קהל (הוריות ה:), אבל הכהנים לבדם לכאורה לא מצאנו. ג. תוס' (ישנים) הקשו על "חד למישרי שתוקי בישראל" איך שתוקי ממועט מיתורא דקהל, ונדחקו שמקישים ממזר לקהל. ד. המקור שמביאה הגמ' לבסוף הוא מקור ישיר ומפורש המדבר על קהל ועל גר, ולכאורה הוא מייתר את כל הדיון הקודם.
מצינו לרמב"ם בתוך איגרת בענייני מחשבה משפט משמעותי מאד לגבי ענייני הלכה: "אין הדרך שיניח אדם הלכה למעשה ויהדר אפירכי ואשינויי" (איגרות הרמב"ם עמ' תפח). כמה חכמים כבר הראו שהרמב"ם פוסק לפעמים להלכה את פשטה של משנה או של מימרא, למרות שמן המשא והמתן שבגמרא עולה שיש להעמידה באוקימתא מסוימת או לדחותה מההלכה. נראה לענ"ד שכך נהג גם בעניננו. אחרי שהגמ' הביאה מקור ישיר וברור למחלוקת ר' יוסי ור' יהודה, וממילא אין צורך בדיון המסובך על חמישה קהלי, הרמב"ם הבין שדברי רבא "והתורה אמרה ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ספק ממזר יבוא" אינם נזקקים לייתור של קהלי דלעיל, ולא לתירוץ התוס' ישנים שמ"קהל" לומדים על "ממזר", אלא הם עומדים בפני עצמם: כאשר התורה אומרת "ממזר" היא מדברת על ממזר ודאי ולא על ספק ממזר. וממילא הוא הדין לכל שאר חייבי לאוין, כשהתורה אומרת "עמוני" היא מתכוונת לעמוני ודאי, וכשהיא אומרת "חללה" היא מתכוונת לחללה ודאית, וכיו"ב. ור' על כך להלן.
והנה הרשב"א מעלה את האפשרות שהרמב"ם כן סמך על הלימוד של ממזר מחמישה קהלי, אלא שהוא טוען שיש ללמוד שאר איסורים בבנין אב מממזר, שרק ודאי שלהם אסור מן התורה ולא ספיקם. את האפשרות הזאת דוחה הרשב"א בעזרת הוכחות מסוגיות אחרות, שמהן עולה שספק דאוייתא לחומרא הוא מדאורייתא. האחת – מה שאמר ר' אסי בשם ר' יוחנן בגמ' בקידושין (לט.) שערלה בחו"ל הלכה למשה מסיני, והקשו על זה ממש' בערלה האומרת שספק ערלה בחו"ל מותר, והתשובה היתה שכך נאמרה ההלכה שודאה אסור וספיקה מותר. הרי שאלמלא נאמרה הלכה כזאת היה ספיקה אסור מן התורה כודאה. אולם הר"ן (טו: ברי"ף ד"ה גרסי') דחה ראיה זו, כי בסוגיה שם מבואר שספק ערלה בחו"ל מותר גם באופן שבאמת אינו ספק, אלא שהלוקח אינו רואה שהפרי נלקט מעץ ערלה, ע"ש, ולזה היה צורך בהלכה מיוחדת.
ראיה שניה מביא הרשב"א מהגמ' בחולין (יא:) הדנה מניין שהולכים אחרי רובא דליתיה קמן, ומביאה ראיה מקרבן פסח שאוכלים אותו אע"פ שאין יודעים האם אין לו נקב בקרום המוח, כי אסור לשבור את עצם הגולגולת כדי לבדוק ("ועצם לא תשברו בו"), אלא סומכים על רוב בהמות שאינן טריפות. ואם ספיקא דאורייתא לקולא מן התורה, מה הראיה שהולכים אחר הרוב, הלא גם בספק שקול הולכים לקולא.
עוד קושיה פשוטה מקשה הרשב"א על שיטת הרמב"ם: אם ספיקא דאורייתא לקולא מדאורייתא, הרי שמן התורה מותר לאדם לאכול חתיכה שהיא ספק חלב ספק שומן, ואם כן מדוע הוא חייב עליה אשם תלוי. שמא תאמר: לחיוב אשם תלוי צריך חתיכה משתי חתיכות (כלומר: שהיו כאן שתי חתיכות אחת של שומן ואחת של חלב, ואכל אחת מהן ואינו יודע איזו מהן אכל), הלא דבר זה שנוי במחלוקת תנאים ואמוראים בכריתות יז:, שיש מאן דאמר שחיוב אשם תלוי נוהג רק בחתיכה משתי חתיכות, ומאן דאמר אחר אומר אפילו בחתיכה אחת שהיא ספק של חלב ספק של שומן (ומאן דאמר שלישי סובר שחיוב אשם תלוי יש רק אם איקבע איסורא, כלומר בודאי היתה כאן חתיכת איסור, ע"ש), האם נאמר שבזה גופא נחלקו התנאים האם ספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא או לא? על אפשרות זו אומר הרשב"א: "אין אלו אלא דברי תימה".
♦
אולם נראה שדברי הרמב"ם בהל' טומאת מת, פשוטם כמשמעם, פותרים את הבעיה. הרמב"ם כותב שם שכל הספיקות אין חוששין להם מן התורה אלא מדברי סופרים, במה דברים אמורים, בחייבי לאוין, אבל דבר שזדונו כרת – התורה החמירה בו, וספיקו אסור מן התורה. גם בתשובה בענין הנסיעה בנהרות הדגיש הרמב"ם: "ממזר ודאי אסרה תורה, והוא הדין לאיסורי לאוין כולם", איסורי לאוין, ולא איסורי כרת. היכן מצינו שהתורה החמירה בספיקם של איסורי כרת? הוי אומר: כשחייבה עליהם אשם תלוי. אם כן, מהו זה שכתב הרמב"ם לפני כן שספק איסור מותר "בין במאכלות אסורות בין בעריות ושבתות"? – זה במקרים שהתורה לא חייבה בהם אשם תלוי. כלך אצל הלכות שגגות (ח, ב) ותלמד שההלכה היא שחיוב אשם תלוי הוא רק באיקבע איסורא, דהיינו במקרה שבודאי היה שם איסור, רק בזה התורה החמירה לחייב אשם תלוי, אבל בספק כגון חתיכה אחת ספק חלב ספק שומן אין חייבים אשם תלוי, כלומר שהתורה לא החמירה בה. ולכן גם בעריות ושבתות, אם אין שם איקבע איסורא הדין הוא ככל ספק דאורייתא שהולכים בו לקולא.
לפי זה התנאים לא נחלקו האם ספיקא דאורייתא לקולא או לחומרא. כולם מסכימים שמן התורה ספיקא דאורייתא לקולא, חוץ מאשר במקרים שהתורה חייבה עליהם אשם תלוי, כלומר: המקרים שבהם אדם היה צריך להיזהר יותר כדי שלא יבוא להיכשל באיסור כרת. המחלוקת היא מה הם המקרים האלה.
למרות שלענ"ד זהו פשט פשוט בדברי הרמב"ם, אינני מתעלם מזה שניסוח ההלכה שם אינו "חלק". במקום לכתוב "אף על פי כן, דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה שהרי העושה אותו חייב באשם תלוי כמו שביארנו בהלכות שגגות" היה יותר ברור ניסוח כגון: 'אף על פי כן דבר שזדונו כרת יש שספיקו אסור מן התורה, ואיזה הוא, זה שחייבין עליו אשם תלוי כמו שביארנו בהלכות שגגות'. נראה שהסיבה לניסוח הפחות "חלק" היא שאת המשפט הזה כנראה הוסיף הרמב"ם לספרו בשלב מאוחר, אחרי שהחיבור כבר התפרסם והופץ. הזכרנו בראשית דברינו שבחלק מכתבי-היד הוא אינו מופיע, וזה בדרך כלל סימן לכך שזהו תיקון שעשה רבנו בספרו, ולכן ניתן למצוא אותו רק בכתבי-היד שהועתקו ממנו אחרי התיקון. בעבודתי על 'רמב"ם מדויק' נוכחתי שיש כמאה מקומות במשנה תורה שנעשה בהם שינוי נוסח על ידי הרמב"ם אחרי שהחיבור כבר הופץ. על אחדים מהם מעיד הרמב"ם בעצמו בתשובות לחכמי לוניל, ביניהן התשובה דלקמן על שאלה בהל' נזקי ממון (ד, ד) שבה כותב הרמב"ם: "וכבר הוספתי אני עתה דבר שלא היה שם תחילה, והוא 'אפילו המיתה את האדם', הוסיפו גם אתם את זה ויהיה נוסח ההלכה כך 'ויצאה והזיקה השומרין פטורין. שמרוה שמירה פחותה, אם שומר חנם הוא השומר פטור והבעלים חייבין, ואפילו המיתה את האדם, ואם שומר שכר הוא או שואל חייבין, זהו הנוסח" (איגרות הרמב"ם עמ' תקח). הלומד הרגיל בסגנון הרמב"ם ירגיש שגם כאן ההוספה שהוסיף רבנו קצרה מדי, והיינו מצפים שיהיה כתוב: 'ואפילו המיתה את האדם השומר פטור והבעלים חייבין כופר'. אולם, אינו דומה כותב חיבור תחילה, בנחת, ובבדיקה אחרי בדיקה של טיוטות שהכין, למי שמוצא דבר הטעון תיקון אחרי שהחיבור כבר נגמר והופץ, שאז לפעמים "שתילת" התיקון בטקסט אינה "חלקה", אם משום שיש צורך לשנות את כל ההלכה ולכותבה מחדש והמחבר אינו רוצה לעשות זאת, ואם משום שהתיקון נעשה קצת בקוצר רוח, כאשר המחבר כבר עסוק בחיבורים אחרים ובענינים אחרים.
נותרה קושיית הרשב"א על הרמב"ם מהסוגיה בחולין, המוכיחה שהולכים אחר הרוב מזה שאולי קרבן פסח שהקרבנו הוא טריפה, אלא מכאן שהולכים אחרי הרוב שאינן טריפות, אבל אם ספק דאורייתא לקולא מדאורייתא, מה ההוכחה, הלא גם בלי רוב הספק מותר. כאן בא חידושו הנפלא של החוות דעת ('בית הספק', אחרי יו"ד סי' קי): הרמב"ם הבין שהקביעה של רבא "ממזר ודאי ולא ממזר ספק" פירושה שהתורה מדברת במושגים ודאיים, וכאשר היא מזכירה מושג מסוים, שם מסוים, היא מתכוונת למה שהוא ודאי כך ולא למה שהוא ספק כך. ולכן, כמו שלגבי איסורים התורה אוסרת נישואין עם ממזר ודאי ולא עם ספק ממזר, או עם עמוני ודאי ולא עם ספק עמוני, כך כשהיא אומרת שקרבן פסח צריך להיות "תמים זכר" הוא צריך להיות תמים ודאי וזכר ודאי, ואם הוא ספק תמים ספק טריפה, או ספק זכר ספק נקבה, אין יוצאים בו ידי חובה. וכן, אם עץ מסוים הוא ספק ערבה ספק מין אחר, אין יוצאים בו ידי חובת ארבעת המינים בסוכות, וכל כיוצא בזה.
נמצאת שיטת הרמב"ם בענין ספיקא דאורייתא מאירת עינים בדרכה של תורה.
♦ ♦ ♦