הרמב"ם כתב שהמותיר מבשר הקדשים אינו לוקה כיון שזהו לאו הניתק לעשה
כתב הרמב"ם וז"ל (פי"ח ממעה"ק ה"ט): "אסור להותיר מבשר הקדשים לאחר זמן אכילתן, שנאמר בקרבן תודה 'לא תותירו ממנו עד בקר', והוא הדין לשאר הקדשים כולם. והמותיר אינו לוקה שהרי נתקו הכתוב לעשה שנאמר והנותר ממנו עד בוקר באש תשרפו", עכ"ל. וכיו"ב כתב בהל' קרבן פסח (פ"י הי"א): "ואם השאיר ממנו בין בראשון בין בשני עבר בלא תעשה, ואינו לוקה על לאו זה שהרי ניתק לעשה, שנאמר והנותר ממנו באש תשרופו", עכ"ל.♦
קושיית הכסף משנה וקשיים בתירוצו
ובכס"מ (מעה"ק שם) כתב: "ויש לתמוה על רבינו מאחר דקיי"ל דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו אמאי שבק האי טעמא ונקט טעמא אחרינא? ויש לומר דלרבותא נקט לומר דאפילו אם היה לאו שיש בו מעשה לא היו לוקין עליו", עכ"ל. וכ"כ בהל' ק"פ שם.אך לכאורה אין בכך מזור, דלמה לו לרמב"ם להתייחס לאפשרות שבאמת אינה, ומה הצורך בכך? ואת הדין דאין לוקים על לאו הניתק לעשה כבר כתב הרמב"ם בכמה מקומות. יתירה מזו, מפשט דברי הרמב"ם יוצא שאם לא שרף את הנותר ילקה, שהרי רק קיום העשה (או האפשרות לקיום העשה, עי' פ"א מנער"ב ה"ז ורפי"ג משחיטה) מונע את המלקות בלאו הניתק לעשה, אך ללא קיום העשה, לוקה. וכן הקשה המשנ"ל, וסיים: 'והדבר צריך אצלי תלמוד'.
♦
תירוץ עמק המלך והקשיים שבו
ובספר עמק המלך (הו"ד בספר הליקוטים) כתב וז"ל: "במשנ"ל 'והדבר צריך אצלי תלמוד'. לדעתי העניה נוכל לומר דיש למצוא גבי נותר שיש בו מעשה, דאם שבר עצם שיש בו מוח והותיר המוח שבתוכו, דאי אמרינן משום שאין בו מעשה חייב ואי משום ניתק לעשה פטור", עכ"ל. ונראה שדבריו נכתבו לקיים את תירוץ הכס"מ. ולפ"ז מיושבת הקושיא הראשונה הנ"ל.אולם קושיית המשנ"ל על תילה עומדת. ובר מן דין, נראה שגוף דבריו לא מוסכם על הרמב"ם, שהרי כתב (פ"א מחגיגה ה"א): "ומי שבא לעזרה ביום ראשון ולא הביא עולה לא דיו שלא עשה מצות עשה, אלא שעבר על מצות לא תעשה שנאמר 'לא יראו פני ריקם'. ואינו לוקה על לאו זה שהרי לא עשה מעשה", עכ"ל. ולכאורה כן עשה מעשה, דנכנס לעזרה. אלא שביטול המצוה, דהיינו אי הבאת קרבן, לא היה בקום עשה, ולכן נחשב לאו שאין בו מעשה, אע"פ שעשה מעשה של כניסה לחיוב. וכ"כ מהר"י קורקוס ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין, דאינו לוקה במקרה ששבר עצם והותיר את המוח שבתוכה.
♦
ביאור הערוך לנר בדעת הרמב"ם שאפשרות הניתוק הופכת את הלאו ללאו שיש בו מעשה
והערוך לנר כתב וז"ל (מכות ד: ד"ה בגמ'): "ולענ"ד יש ליישב שיטת הרמב"ם, דלקמן הבאתי סברת ה"ה הל' שכירות (פי"ג ה"ב) כיון דחסימה מעשה הוא א"כ גם בחסם בקול אע"ג דלאו מעשה הוא מכל מקום חייב עליו, ועיין מה שאכתוב לקמן בענין סברא זו. והנה נלענ"ד לדון מזה בק"ו סברא אחרת, דהיינו דאף דנותר לאו שאין בו מעשה הוא, מכל מקום למ"ד לקמן בטלו ולא בטלו [דהיינו שמתחייבים מלקות על לאו הניתק לעשה רק אם ביטל את האפשרות לתקנו בעשה, כגון המגרש אנוסתו ומדירהּ הנאה], כיון דלדידיה גמר הלאו אינו רק כשבטל העשה, דמהאי טעמא נחשב הלאו התראת ספק כמו שכ' רש"י שם בד"ה ר' יוחנן ע"ש, ובריטב"א שם ביאר יותר וכתב דלמ"ד בטלו ולא בטלו הלאו והעשה דבר א' הוא דהלאו הוא התחלת העבירה ובטול העשה הוא גמר העבירה ע"ש, וא"כ כיון דבטול העשה לא משכחת רק ע"י מעשה, כגון שאיבד את הנותר ולא שרפו, לכאורה לא הוי נותר לאו שאין בו מעשה כיון דהעבירת הלאו לא נגמר עד שעת ביטול העשה שמעשה הוא וכו'.והנה אף דהרמב"ם פסק בהל' סנהדרין (פי"ח ה"ב) כמ"ד קיימו ולא קיימו משום דגרס כגירסת הרי"ף דר' יוחנן ס"ל כן, מכל מקום ס"ל כשיטת הראשונים לקמן (טז.), דלא מחייב משום לא קיימו אלא כשלא יכול לקיים עוד, וכגון אנוסה שגירש ומתה, אבל כל זמן שיכול עדיין לקיים לא מחייב כמבואר בלחם משנה שם. וא"כ הכא נמי כשאיבד וכילה את הנותר שלא יכול לשורפו עוד נעשה ע"י המעשה הזה החיוב של הלאו דלא תותירו ונחשב יש בו מעשה, וכמו שאכתוב לקמן (טז.) שזה שיטת הרמב"ן ע"ש. ועל כן א"ש הא דהוצרך להרמב"ם הטעם גבי נותר משום ניתק לעשה, כיון דלדידיה ע"כ כתיב עד בקר לנתוקי ולכן אי הוי כתב דפטור מטעם אין בו מעשה ה"א דפטור גם כשאיבד הנותר וזה אינו כיון דניתק לעשה הוא, א"כ הבטול העשה הוא גמר הלאו ובו יש מעשה, ולכן ע"כ הוצרך הרמב"ם לכתוב הטעם דניתק לעשה. אבל במותיר אימורין דשם לא כתיב עשה ולא הוי לאו הניתק לעשה, שפיר כתב הרמב"ם (פ"א מק"פ ה"ז) דמטעם אין בו מעשה פטור", עכ"ל.
♦
הוכחות לכך שאפשרות הניתוק נפרדת מהלאו ולא הופכת אותו ללאו שיש בו מעשה
ובסברא היה מקום לקבל הסבר זה. אך במשנה נאמר (מכות פ"ג מ"ג ופסחים פ"ז מי"א): "אבל המותיר בטהור והשובר בטמא אינו לוקה ארבעים", ופירש הרמב"ם מדוע אינו לוקה וז"ל (פיהמ"ש מכות): "ואמר ה' לא תותירו ממנו עד בקר, והוא לאו שאין בו מעשה". הרי מפורש דלא כערל"נ. ועל דברי הרמב"ם היה אפשר להדחק ולומר שחזר בו ממ"ש בצעירותו בפיהמ"ש, אך נראה שמהמשנה עצמה יש להוכיח דלא כערל"נ, שהרי המשנה לא חילקה בין שורף ללא שורף, או בין מבטל אפשרות השריפה ובין לא מבטל וכו', ומשמע דבכל גווני אינו לוקה, והיינו משום שאין בו מעשה.עוד יש להוכיח דלא כדבריו מלאו דתמורה, שהגמ' (תמורה ד:) והרמב"ם (פ"א מתמורה ה"א) מגדירים אותו כלאו שאין בו מעשה, אע"פ שניתק לעשה, שנאמר: 'והיה הוא ותמורתו יהיה קדש'. הרי מפורש לכאורה דלא כדבריו.
ואם לא די בזה, מפורש בגמ' שמותיר הוי לאו שאין בו מעשה, וזה המקור היחידי בענין מחלוקת התנאים לגבי לאו שאין בו מעשה (פסחים פד. ועוד): "לא תותירו ממנו עד בקר והנתר ממנו עד בקר וגו' בא הכתוב ליתן עשה אחר לא תעשה, לומר שאין לוקה, דברי רבי יהודה. רבי יעקב אומר: לא מן השם הוא זה, אלא משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה. ואין לוקין עליו", עכ"ל. והרמב"ם הרי פסק כר' יעקב דאין לוקים על לאו שאין בו מעשה, ולדברי הערל"נ צריך לדחוק ולומר שפסק כמותו רק לענין הא דאין לוקים על לאו שאין בו מעשה, אך לא קיבל את קביעתו דמותיר אין בו מעשה, ודוחק. ובפרט לאור העובדה שלקביעה זו הודה גם ר' יהודה! ויתירה מזו, לפי דבריו נמצא ששיטת הרמב"ם לא כמאן, שהרי לפי ר' יהודה לוקים על לאו שאין בו מעשה ולפי הרמב"ם אין לוקים. ור' יעקב ס"ל שמותיר לא עשה מעשה ולפי הרמב"ם כן עשה מעשה, בביטול אפשרות השריפה. וזה וודאי אינו.
נמצא שע"כ אין לקשר בין העשה המנתק את הלאו, ובין הלאו עצמו. ואין הדבר תלוי בשיטה כלשהי בגמ' במכות.
♦
מהר"י קורקוס: "לא הקפיד רבנו בזה"
ואחר כל זה נראה שאין לנו אלא דברי מהר"י קורקוס (הל' ק"פ שם), שכתב דכיון ד"לענין דינא לא נפקא מינה מידי לא הקפיד רבנו בזה", עכ"ל. ואע"פ שיש נפק"מ במקרה שלא שרף את הנותר, סו"ס לפי הרמב"ם חיוב מלקות מגיע רק כשהאדם ביטל את האפשרות לשרוף וכנ"ל, וזה באמת מקרה רחוק מאוד.♦ ♦ ♦
פלפולא דאגדתא ♦ כללים