א.נאמנות האם לפסול את בנה
מה שאמרה האשה בשעתו שאין הבן מבעלה, ודאי אין בו כדי לאסור את המבקש, שהתורה נתנה לאשה נאמנות להכשיר את בנה דווקא, ולא לפוסלו, וזה ברור. דין זה התפרש בדברי הרמב"ם פרק טו מהלכות איסורי ביאה הלכה יט: "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות, שלא האמינה תורה אלא האב, אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר, ואם אמרה מגוי ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה, ואין העובר משתהה במעי אמו יתר על שנים עשר חדש".וכך כתב לעיל מינה שם הלכה יד: "פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני, ויראה לי שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק, ואם אותו פלוני ממזר אינה נאמנת להיות הבן ממזר ודאי על פיה כמו שביארנו אלא יהיה ספק ממזר".
כן פסק גם בשולחן ערוך אה"ע סימן ד סעיף כט, שאשת איש האומרת על העובר שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו.
וטעמי הדין מבוארים בדברי הראשונים (ראה מגיד משנה שם, ר"ן קידושין דף ל ע"ב, נימוקי יוסף יבמות דף כג ע"ב ועוד), משום שמן התורה הוא מותר לבוא בקהל ואסור בממזרת ודאית, ואם היו מאמינים אותה ומתירים אותו בממזרת, היו מקילים בשל תורה. ועוד, שלא ניתן להאמין לדבריה, כיון שאין אדם משים עצמו רשע. ועוד, שהיא קרובה. ותו, שאינה נאמנת דוקא על מי שזינתה עמו, ויתכן שזינתה עם אדם כשר דעלמא.
עוד ראה בשו"ת יביע אומר חלק ח אה"ע סוף סימן ה שהביא ממכתב הגאון הרב אליעזר גולדמידט זצ"ל, חבר בית הדין הגדול, שמסר את הוראת מרן החזון איש זצ"ל בעניין אשה שנישאה כדת משה וישראל, ושוב נפרדה מבעלה בפירוד אזרחי בלבד ונישאה לאחר בנישואין אזרחיים, ומנישואין אלו האחרונים נולד בן, ובינתיים התקרבו ליהודים שומרי תורה ושבו בתשובה. וזו לשונו: "וכשעלו לארץ שאלו את פי החזון איש זצ"ל, והורה להם להתגרש, וכך עשו. עתירת האשה לפנינו היתה, אולי יש למצוא לה היתר להינשא, אחרי שעקב מצב בריאותה יעץ לה הרופא להתחתן, בתוך הדברים העלתה גם את שאלת הבן הנ"ל שהיה באותו זמן סמוך לגיל המצוות. כמובן שלא היה בידינו היתר עבורה אחרי שלדבריה היא אשת איש. התייעצנו עם הגאון החזון איש זצ"ל בדבר הבן, והוא הורה כי אין לפסול את הבן כי אין האם נאמנת לפוסלו, ואשר לאב הרי לא היתה לו כל ידיעה שהאשה היא אשת איש. וכל מה שידע בזה היה מפי האשה בלבד, ולכן אין כאן "יכיר" של האב לפסול את הבן.
יתר על כן, התעוררה שאלה, אם לרשום בהחלטת בית הדין בדבר האשה את ענין הבן כנ"ל, ולציין גם זאת שעל פי דין אין לפוסלו כאמור, וזה למען לא ישכח הדבר. הגאון החזון איש זצ"ל אמר, שאין לעשות כך, כי מכיון שלפי הדין אין לפסול את הבן אין גם מקום לפוגמו. כל הדברים הללו זכורים גם להגר"ש קרליץ אשר גם הוא דיבר בענין זה עם החזון איש", ע"כ.
ועיין גם בשו"ת אגרות משה אה"ע חלק ה אה"ע סימן י שכתב: "מה שהאשה נאמנת לומר על הולד שהוא מכשר אף שחשודה גם לפסולין, וכן מה שנאמנת להרמ"א ורוב האחרונים לומר שמבעלה הוא אף בפרוצה ביותר, וכן מה שנאמנת לומר כשהיא א"א באופן שידוע שהעובר אינו מהבעל לומר שהוא מעכו"ם ועבד שהולד כשר, ודאי אין זה מצד שהיא בחזקת שאינה משקרת דלמרשעיות כאלו ליכא שום נאמנות, אלא מחמת שספק ממזר הוא ואסור רק מדרבנן האמינו לה כדאיתא במ"מ וביש"ש כדכתבתי שם. ולכן מה לנו שאשה זו אמרה איזה שקרים באיזה דברים דהא גם בלא זה ידעינן על נשים פרוצות שהן בחזקת שלא איכפת להן לשקר ומ"מ נאמנות, ולכן גם בעובדא זו שאומרת שידוע לה שמבעלה הכשר נולדה הבת נאמנת להכשירה", עכ"ל.
ממילא כל הנדון שלפנינו אינו אלא בשל דברי האב שטען בבית הדין כי בן זה אינו ממנו אלא מבועל אחר, ויש לדון האם יש לו נאמנות לפסול את בנו ולומר שהוא ממזר מדין "יכיר", או שבנדון דידן לא שייך לומר כן.
♦
ב.נאמנות האב כשטוען על הבן עצמו
ומה שטען האב באותה עת שאינו בנו, ולאב הרי נתנה התורה נאמנות מדין יכיר, יש לומר שאינו נאמן, ומכמה וכמה טעמים.ראשית, דעת הבה"ג בסוף הלכות מילה דף כה ע"ב ובסוף הלכות עריות דף עז ע"ד, שאין האב נאמן אלא דרך הכרת בכורה, שמעיד על הצעיר שהוא בכור וממילא הגדול ממזר. מה שאין כן בנדון דידן שטען על הבן עצמו, וז"ל: "דכי נמי קיימא לן הלכתא כרבי יהודה דאמר נאמן וכו', הני מילי היכא דאמר על תינוק בין הבנים בכור הוא דכיון דקאמר על דזוטר מגדול ואמר האי בכור, מיגו דהימניה רחמנא על בכור דכתיב יכיר ואמרינן יכיר יכירנו לאחרים דממילא קא הוי גדול ממזר, במקום שאין בכור לא מהימן דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ולא מהימן למימר בני זה ממזר, כל היכא דליכא במקום בכור דליכא יכיר דתלייה רחמנא בגויה, לא מהימן ולא הוי ממזר, ואפילו אשתו פרוצה ביותר, רוב בעילות אחר הבעל".
דברי הבה"ג הובאו גם בתוס' בבא בתרא דף קכז ע"ב ד"ה כך נאמן: "ופוסק בה"ג דהא דפסקינן לקמן הלכה כרבי יהודה כדשלח רבי אבא היינו דוקא כשפוסל על ידי הכרת בכורה אבל אין הלכה כרבי יהודה שיהא נאמן לומר זה בן גרושה".
וכן נקט רבנו תם בתוס' ביבמות דף מז ע"א ד"ה והלכתא, דאין הלכה כרבי יהודה אלא כשפוסל אחרים על ידי הכרת בכור, אבל בלא הכרות בכור לא. וכן צירף צד היתר זה בשו"ת רעק"א קמא סימן קכח, ויובאו דבריו להלן אות ח.
ולפי מה שכתב מהרש"ל בים של שלמה בקידושין פרק ד סימן טו, כן היא גם דעת הרמב"ם דאינו נאמן אלא על ידי הכרת בכורה. הובאו דבריו גם בשו"ת חתם סופר אה"ע חלק א סימן עו, וראה שם שכתב: "והנה דעת החולקים וס"ל דנאמן לומר אינו בני ולשווי' ממזר מ"מ ס"ל להה"ג ולר"ח ור"ת וכן נראה דעת הרמב"ם כמ"ש ג"כ יש"ש פ"י יוחסין הנ"ל דלא מהימן אלא על ידי הכרת בכורה דחדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו ומה שהקשו ע"ז מעובדא דגר שאמר טבלתי ביני לבין עצמי יישבו שגם זה מיירי ע"י הכרת בכורה ומה שהקשה רמב"ן פי"נ עוד ממתניתין דקידושי' אפי' שניהם מעידים על העובר וכו' מה הכרת בכורה שייך בכאן דבריו צריכים ביאור דאמאי לא משכחת לי' בשתי נשיו מעוברת אחת בתחלת עיבורה ואחת בסוף ימי עיבורה ואומר האב שזה העובר המאוחר יהי' בכור לנחלתו מפני שזה הראשון איננו בנו כי ממזר הוא וצ"ל על פי מה דאמרי' בב"ב קמ"ב ע"ב בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים מ"ט יכיר אמר רחמנא והא ליתי' דיכיר וס"ל לרמב"ן הה"נ ההכרה שאמר האב קודם שנולד אינה הכרה אפילו נולד בחיי האב מ"מ הדבור שאמר עליו בהיותו עובר אינו בתורת יכיר ואפ"ה מהימן על העובר לעשותו ממזר ש"מ דלאו מטעם הכרת בכורה מהימן כן צריכי' לפרש דברי רמב"ן ודוחק ומ"מ אין כאן קו' על שיטת הה"ג ור"ת הנ"ל דמאן לימא לן דדרשי' הכי לענין היכר בכורה גם קשי' לי לפ"ז אהרמב"ן דמפרש הי' מוחזקי' בו שהוא בכור היינו בעדים אבל לא ע"פ האב עצמו ודלא כמ"ש רשב"ם דא"כ ה"ל חוזר ומגיד ע"ש וקשה אכתי מנ"ל דמיירי ע"פ עדים דלמא לעולם ע"פ האב עצמו ומיירי שאמר שהוא בכור כשהיתה אשתו מעוברת ולא ה"ל נאמנות אז בתורת יכיר רק שעי"ז אתחזק לנו בחזקה בעלמא ויכול עתה לחזור ולהגיד הגדה מעליותא וצ"ע קצת".
♦
ג.נאמנות האב כשטוען שאינו בנו
דעת הרי"ד בספר המכריע ונכדו הריא"ז בשלטי גיבורים, וכן דעת רש"י בקידושין דף עח ע"ב, שאין האב נאמן אלא שכשאומר בני הוא וממזר הוא, וכגון שבא על חייבי כריתות. אבל לא כשאומר שאינו בנו כלל, כפי שאמר בשעתו בנדון דידן.וכך כתב בספר המכריע שם: "אבל נראה בעיני דאילו אמר בני זה שאתם מחזקים בו שהוא בני אינו בני אלא מאחרים נתעברה אשתי וממזר הוא לא יאמר בזה רבי יהודה שהוא נאמן, דדוקא על בניו האמינתו תורה ולא על מי שאינן בניו, דהכי כתיב קרא כי תהיין לאיש שתי נשים וגו' כי את הבכור בן השנואה יכיר, ובהא דריש רבי יהודא יכיר יכירנו לאחרים שהוא נאמן לומר זה בני בכורי ולא זה שאתם מוחזקין. והוא נאמן להכחיש החזקה דעלמא שמוחזקין על אחר שהוא בכור, וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה וחלוצה והוא הדין לעשותו ממזר. וחכמים אומרים אינו נאמן לא לעשותו בכור ולהכחיש את החזקה שהיו מוחזקין על אחר ולא לעשותו חלל או ממזר. ודוקא על בניו האמינתו תורה אבל לא ליפסול אותם שאינן בניו. והלכך כשאומר אשתי זינתה עם אחרים ואין זה בני לא היה מאמינו רבי יהודה, לא מיבעיא אי קיימא אשתו ומכחשה ליה שאינו נאמן אלא אפילו לא קיימא אשתו ומכחשה ליה כגון שהלכה למדינת הים או שמתה אינו נאמן כיון שאינו בנו" וכו'.
גם רעק"א בתשובותיו מהדורא קמא סימן קי כתב: "אמנם עדיין לבי מהסס לתלות השיטות זו בזו, דלפי הנראה לא קיי"ל כשיטת הר"א מפרי"ש דנראה לכאורה דלשיטתו לא מהימן רק באומר בני זה וממזר הוא אבל לא לומר אינו בני וממזר, וכמ"ש באמת הש"ג פ"ג דקדושין, א"כ ממה דקיי"ל אף באינו בני נאמן לשויה ממזר ע"כ דקיי"ל כשיטת תוס' דילפינן לה מהכרת בכורה א"כ ממילא יהיו נסתרים דברי הר"ן הנ"ל ומדברי האחרונים (בסימן רע"ח) לא משמע הכי למיפסק בבירור כהרשב"ם הנ"ל וצ"ע".
ועיין עוד מה שכתב על דבריו בשו"ת חתם סופר אה"ע חלק א סימן יג, ובתוך דבריו כתב: "והנה לכאורה י"ל דפלוגתא דירושלמי תליא בפלוגתא דהר"א מפרי"ש ותוס' דהר"א מפרי"ש מפרש קרא בן השנואה יכיר שמכיר מי הוא בן השנואה (דברי עצי ארזים אף על פי שהוא שכלי אינו נכון אטו סכינא חריפא מפסקא לקרא) כוונת הקרא שאנו מוחזקים השנואה ילדה ראשונה וכן האמת ואנו מוחזקי' בבן אחד שהוא הנולד ראשון והוא ממזר מבן השנואה והאב אומר אותם שאתם מחזיקים באהובה הוא בן השנואה ובן השנואה הוא בן האהובה ועושה הכשר ממזר והממזר כשר ע"י היכר בכורה והאמינתו תורה אך הזהירו שיהי' שמור בנפשו שלא ישקר באמונתו ולא יכול לבכר את בן האהובה אבל אנו מאמינים לו ולפי זה י"ל לתת אבל לא ליקח דלא האמינתו אלא על בנו ולא לומר אינו בנו ואידך מ"ד לא ס"ל הא קרא כנ"ל אלא מלשון יכיר מפיק התורה נתנה לו רשות להכיר קטן לבכור וממילא נעשה גדול ממזר ואינו בנו ומוכח דנאמן אפילו אינו בנו". וראה עוד בתשובותיו שם סימן עו.
נמצאנו למדים מקום צירוף נוסף לפקפק בכח האב מדין "יכיר" בנדון דנן, כיון שלדבריו הוא אינו בנו כלל, ולפי דברי הפוסקים הנזכרים אין לו בכהאי גוונא נאמנות "יכיר" כלל.
אמנם יש לדון בכל צירוף זה במקום שהאם מודה לדברי האב, כמתבאר בלשון תוס' הרי"ד גופיה, אלא שכאן ישנה אמתלא מדוע טענו כך בתחילה, בפרט שכעת שבה האם והכחישה את דבריו.
♦
ד.
נאמנות האב כשהאם מכחישתו
דעת התוס' רי"ד בקידושין דף עח ע"ב שאין האב נאמן כשהאם מכחישתו, והרי היום האם מכחישתו, ויש לומר שנאמנת בהכחשתה, וממילא אינו נאמן.יסודיים לנדוננו הם דברי רעק"א בתשובותיו מהדורא קמא סימן קכח, בהם עמד על צד היתר זה מלבד שני הצדדים האחרונים שנזכרו, ויש לצטט מתחילת תשובתו בנדון: "יש לפנינו שלשה צדדי היתר, א', דעת בה"ג דנאמן לומר אינו בני רק ע"י הכרת בכור' שאומר על הקטן שהוא בכורו, וממילא הגדול ממזר, ב', דעת תוס' רי"ד דנאמן לומר אינו בני רק היכא דהיא אינה מכחישתו כגון שמתה ולא נבדקה, אבל במכחישתו אינו נאמן, ג', דעת הריא"ז הוא בש"ג וכ"ה בספר המכריע (סימן ס"ד) דנאמן רק באומר שהוא בנו והוא ממזר או ב"ג בן גרושה, דעל בנו האמינתו התורה לפסלו אבל לומר שאינו בנו והוא ממזר אינו נאמן, וככתוב בתשובת ר"א בן חיים (סימן מ"ה) ומדסתם הראנ"ח ולא חקר את השואל אם זה שאומר עליו שאינו בנו הוא הראשון לבניו האחרים, ובפרט שמשמע שם שהמעשה הי' בפנוי, והיא אומרת שקדשה ונתעברה לו, והוא כיחש, וא"כ במה שאומר שאינו בנו הוי כאומר אין זה בכורי, דכל שאינו דרך הכרת בכורה לאחר אינו נאמן, וכמו בנ"ד דליכא הכרת בכור לאחר, דהא הראשון שמאשתו השניה מת, ולא הוי רק סילוק בכורה מהבן הזה בזה אינו נאמן.
ואף דמדברי הרא"ש (פרק י"ג) במה שכתב לתרץ שלא יקשה על בה"ג מסוגיא דיבמות דנתגיירתי ביני לבין עצמי, דיש לדחות, דהתם יש דין בכורה שאין דין בכורה לנכרי, הרי דסילוק בכורה מקרי בכלל הכרת בכורה, מ"מ יש לומר דהרא"ש כ"כ בדרך דחיי' דאפשר לומר דבכה"ג נאמן אבל למה דמסיק הרא"ש שם באמת סבירא ליה לבה"ג דלר"י בכל ענין נאמן, אלא דההלכה כר"י רק בדרך הכרת בכורה.
ובאמת בפשוטו קשה לאומרו כיון דר"י לא סבירא ליה לחלק בין דרך הכרת בכורה או לא, היכן מצינו מאן דפליג בזה על ר"י, דרבנן הא סבירי להו דגם דרך הכרת בכורה א"נ, ואיך ניקום אנן לחלק בזה" וכו'.
♦
ה.
האם טענת האב מחשיבה את הבן בחזקת ממזר או ספק ממזר
אפילו כשנתנה התורה נאמנות לאב מדין יכיר, הרי הרמב"ם בפרק טו מהלכות איסורי ביאה הלכה יט כתב שהוא בחזקת ממזר. והבית שמואל ועוד אחרונים פירשו בדעת הרמב"ם שאינו אלא ספק ממזר, דחיישינן שמא מגוי נתעברה.וראה בשו"ת נודע ביהודה קמא אה"ע סימן ד שכתב בזה בתו"ד: ואני תמה שלא נזכר בדברי שאלתם שאמר בעל האשה שהעובר הוא ממזר אלא שאמר שאינה הרה ממנו רק היא הרה לזנונים. וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם פ' ט"ו מהלכות א"ב שם בהלכה ט"ז כתב כשם שנאמן וכו' וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי. ובהלכה י"ט כתב אשת איש שהיתה מעוברת וכו' ואמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדה"י ה"ז בחזקת ממזר וכו'. הרי שבהלכה ט"ז כתב ויהיה ממזר ודאי וכאן הלכה י"ט [לא] כתב ממזר ודאי רק בחזקת ממזר והיינו שבהלכה ט"ז האב מעיד בפירוש עובר זה אינו בני וממזר הוא וכאן שהוא אינו מעיד שהוא ממזר רק שמעיד שאינו ממנו ולכן אינו ממזר ודאי ואולי מנכרי נתעברה ודבר זה מבואר בב"ש סימן ד' ס"ק כ"ב. ואף שדעת הטור שגם זה ממזר ודאי מ"מ מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם במקום דמסתבר טעמיה שהרי דבר זה נעלם מעיני אישה אם זינתה מישראל או מנכרי ולכן אני תמה עליכם ועכ"פ אסור הוא בממזרת. וכ"ז לדבריכם אבל לענ"ד אם אין כאן ריעותא אחרת רק הנזכר בשאלה הולד זה כשר הוא לגמרי שהרי כל דברי הבעל אשר הגיד בפניכם היה ג' אב ולידתה היה ח' שבט ומה בכך שהעיד שיותר מג' רביעי שנה לא קרב אצלה מ"מ שמא בלילה שאחר אותו יום בעל או יום או יומים אח"ז ואכתי יולדת לשבעה היא ומאין הרגלים שנתעברה קודם המעשה והיא זנתה ואי משום שאמרה בפני הרבנית שהיא מעוברת לא מפיה אנו חיין וגם הרבנית אינה אפילו כעד אחד. ולכך אני אומר דאם היה אז בחודש אב או זמן מועט אח"כ כריסה בין שיניה שהוכר עוברה באופן שבודאי נתעברה קודם ג' אב וידוע זה בעדים שהוכר עוברה אזי הולד הזה ספק ממזר ואין לו תקנה רק בגיורת. אבל אם אין זה ידוע אזי הולד כשר לגמרי ודברי אם הילד עדיין לא שמענו ותראו לחקור גם אותה ונשמע מה בפיה. וע"ד אמתלא הא ודאי אם הוא מכחיש הדיינין הכחשה מקרי ולא אמתלא ואינו נאמן להכחיש. אבל מה שאמר שכל זה בחר מעוני אם דבר זה ידוע לכם שהבטחתם ממון אף שאתם הבטחתם לו על דבר אמת שאם יפרוש מאשתו שהיא אסורה תתנו לו להחיות נפשו מכל מקום יכול להיות שנתן עיניו בממון ושקר ענה שאשתו אסורה לו ואמלתא מעליותא היא. אבל אם לא הבטחתם לו מאומה פשיטא שאין בדברי חזרתו ממש. ומעתה שוב אין לי להאריך בזה. ואתם כתורה עשו וחקרו היטב אימת הוכר עוברה, עכ"ל.
ויש לצרף לכך את המתבאר להלן אות טו, שהבעל לא אמר בפירוש שבן זה ממזר אלא בלשונות אחרים, ועל כן כל הנדון הוא רק לגבי ספק ממזר ולא ממזר ודאי, ושפיר מצינן לסמוך על צדדי ההיתר וצירופיו המבוארים.
♦
ו.
נאמנות רשע ומומר מדין יכיר
האב המדובר אינו שומר תורה ומצוות, ויש המצדדים שלרשע לא נתנה התורה נאמנות מדין יכיר. והנה בתוס' רעק"א על המשנה ביבמות פרק ב אות כו כתב אליבא דנימוקי יוסף שנאמן בכל גוונא, וזו לשונו: "וכמו כן קשיא לי בנימוקי יוסף בבא בתרא פ"ח דף ריב דכתב דבההיא דנאמן לומר בני זה בן גרושה דהיינו באומר שבא עליה בשוגג אבל במזיד לאו כל כמיניה לשויה נפשיה רשע. וע"כ צ"ל הא דלא נקט הטעם במנ"פ דאם כדבריו הוא רשע, וא"נ להעיד שבנו הוא פסול היינו דגם אביו רשע נאמן להעיד על בנו (ובפרט הזה אני מסופק אם נאמנותו דאב רק כמו ב' עדים בכה"ת ואם הוא רשע א"נ או דבכל ענין הימניה רחמנא לאב וכן לענין נאמנות האב שקידש את בתו אם הוא רשע)" וכו'.וכבר עמדו בזה האחרונים, עיין בשו"ת אור גדול סוף סימן ב, בית מאיר סימן ו סעיף יג, שו"ת בנין עולם סימן ו אות יא, ושו"ת מנחת אלעזר חלק ג סימן ל.
אמנם יש הסומכים להתיר מטעם זה, ומקורם כבר בפסקי רי"ד ביבמות דף מז ע"א. ובשו"ת תורת חיים למהרח"ש חלק ג סימן נב מבואר יסוד ההיתר משום שנאמנות האב היא מדין עדות, ופסולי עדות שייכים גם בה, וכתב וז"ל: אמנם מה שאני רואה זכות לזה הולד הוא שכפי הנראה מתוך השאלה שעדות זה נתקבל בלילה, וקי"ל [רמב"ם סנהדרין פ"ג ה"ג] דאין דנין בלילה תחלת דין ואם דנו אין דיניהם דין, וקבלת עדות כתחלת דין כדאיתא בראש השנה [כה ע"ב] ובדברי המפרשים, ואף על גב דלרשב"ם [ב"ב קיד ע"א ד"ה אפילו] אם טעו ודנו בלילה דיניהם דין, וכן אם קבלו עדות בלילה דנין על פי אותה הקבלה וכמו שכתב הרא"ש [ב"ב פ"ח סימן ג] בשמו בפרק יש נוחלין, מ"מ רבו החולקים הלא המה תוספות והרמב"ן בפרק יש נוחלין [שם קיג ע"ב ד"ה רצו וד"ה ואימא] כמו שהביא הרא"ש בשמו, וכן נראה מדברי הרא"ש בפרק מצות חליצה [יבמות פי"ב סימן י], וכ"כ הרשב"א בתשובה [ח"ב סימן רצו] הביאה הרב בית יוסף סימן כ"ח בחו"מ, וכ"כ רבינו ירוחם [נ"ב ח"א יא ע"ב], וכן יראה דעת הר"ן ז"ל [ב"ב קיד ע"א ד"ה אבל], וכן נמוקי יוסף פרק יש נוחלין [נב ע"ב] וכ"כ הטור ז"ל סימן רנ"ג, וכן נראה לי דעת הרמב"ם שכתב פ"ב מהלכות קדוש החדש [ה"ח] שאם קדשו את החדש בלילה אינו מקודש, ובגמרא [ר"ה כה ע"ב] יליף לה מדכתיב משפט מה משפט ביום וכו', וכיון שכן דלכל הני רבוותא אין דנין על פי אותה הקבלה פשיטא דנקטינן כוותייהו. והן אמת כי בתחלת עיוני נסתפקתי שמא הא דאמרינן דאין דנין בלילה דוקא דיני ממונות כדילפינן ביום הנחילו וכו' ובקדוש החדש דכתיב בו משפט וכו', אבל מילתא אחריתי לא. אמנם יראה ומסתברא לי דה"ה בגוונא דנדון דידן, ויש לי ראיה דאמרינן ריש פרק ראוהו ב"ד [שם] גבי קדוש החדש דתנן התם נחקרו העדים ולא הספיקו לומר מקודש עד שחשכה הרי זה מעובר, ואמרינן בגמרא למה לי למתני חקירת העדים אצטריך סלקא דעתך אמינא תהוי חקירת העדים כתחלת דין ומקודש כגמר דין ולקדשיה בלילה, מידי דהוה אדיני ממונות דתנן [סנהדרין לב ע"א] דיני ממונות דנין ביום וגומרין בלילה הכא נמי נקדשי בלילה קמ"ל, ואימא הכי נמי אמר קרא כי חק לישראל הוא משפט וכו' אימת הוי חק בגמר דין וקא קרי ליה רחמנא משפט מה משפט ביום וכו', הרי דמשמע דלא אצטריך קרא אלא משום גמר דין הא לענין תחלת דין כגון קבלת העדות בלאו קרא הוה אמרינן דבעינן ביום כדיני ממונות, א"כ הכא בנדון דידן כיון דבעינן קבלת עדות בפני ב"ד דהוי כתחלת דין בעינן ביום, עכ"ל.
וראה מה שעמד בזה בשו"ת אגרות משה אה"ע חלק ד סימן כג: "הלכך אינם מעלין ולא מורידין לענין הירושה, שלכאורה ליכא שום חלוק לענין הסתירה בין אם שייך זה עתה לדינא להבני בנים כיחוס או שלא שייך זה עתה להבני בנים דהא עכ"פ איכא אותה סתירה ממש לענין המציאות באמירתו שאינו בנו שלכן אינו יורש שלו ושלכן הוא ממזר, דעכ"פ כיון שהוא אינו בנו הרי הם אינם בני בניו. אבל כוונתו דכיון דהוא גזה"כ להאמין להאב אף שהוא איש שידוע לאינו נאמן כלל דהוא מוחזק לשקרן וגם לכפרן ואין מתחשבין אינשי כלל בדבריו, מ"מ התורה גזרה לדון כדבריו שאומר שאינו בנו אלא הקטן הוא בנו הראשון כמו אם מאמינים לו, ולא שהתורה גזרה שידונו כדבריו אף שידוע להם שהוא בנו שאם יודעין ודאי שהוא בנו אינו בכלל חדוש זה דהא כתיב בקרא יכיר דלשון זה משמע דהוא מכיר בדבריו להב"ד שידעו ממנו ואם לא יאמינו לו הרי לא ידעו מאמירתו הב"ד כלום, ולכן מוכרחין לומר שהוא גזה"כ על הב"ד להאמינו ואף שהוא בעצם איש שאינו נאמן כלל שייך שיהיה גזה"כ להאמינו מאחר שאפשר שאומר גם אמת, אבל לא שייך שיאמינו אותו בדבר שידוע ודאי להם שהוא בנו והוא משקר דהוא רק כשאיכא עדים שהוא בנו ודאי כגון שלא זזה ידם מתוך הבית ויודעין שלא שייך שתזנה כמפורש בסמ"ע סימן רע"ז סקכ"ד עיין שם וכן הוא גם בדרישה, ואף שגם נאמנות דעדים הוא גזה"כ מ"מ ודאי ל"ד גזה"כ דנאמנות האב מדין יכיר לגזה"כ דעדים שהוא בדין ודאי לכל דבר שבעולם, ואף שהמ"מ הביא בפ"ב הי"ד על הא שכתב הרמב"ם דאם אמר על המוחזק לנו שהוא בכורו אינו בכורו נאמן מרמב"ן ורשב"א שפירשו מוחזקין אף בעדים שנולד ראשון הוא רק שמעידין שנולד ראשון שהוא בנו ובכורו של איש זה שהוא בעלה הוא רק ע"י חזקת כשרות דהאשה והרוב דרוב בעילות הוא מהבעל שנגד חזקה זו נאמן האב מדין יכיר לומר שאינו בנו והיא זינתה עם אחר שאותן הימים ששייך שנתעברה בבן זה לא בא עליה כלל מאיזו סבה ולא אפשר שיהיה הבן שלו, אבל נגד עדים שהעידו שיודעין ודאי שהבן שילדה אשתו הוא שלו ודאי אינו נאמן, וכן מפורש במל"מ שם בשם מהרשד"ם שכתב ולהרמב"ן אינו אלא בשאינו מכחיש לעדים בפירוש דאפשר הגדול אינו בנו אבל אם מכחיש לעדים בפירוש פשיטא דלא מהימן, והוא כדכתבתי דנאמנות דעדים אף שהוא ג"כ מגזה"כ עדיפא דהוא כודאי ברור לכל דבר שבעולם, שלכן כשאיכא עדים שהוא בנו ובכורו ודאי הוא בדין ודאי לנו שהוא בנו ובכורו ליכא בזה נאמנות דאב מדין יכיר נגדם".
ובשו"ת ישכיל עבדי חלק ג סימן ב פרק ד כתב: "והנה גם לצד שנאמר דדבריו נאמרו בתורת ודאי שיודע נאמנה שכן הוא ולא מצד דדעתיה אנסיה, הנה יש עוד מקום לצרף לס"ס, אותו הספק שהזכיר ההפ"ו בדב"ק בזה"ל, ואת"ל כהרמב"ם והש"ע שמא וכו' אינו נאמן בעדותו כיון שהוא מחלל שבת" וכו'.
וראה שם שבירר באריכות דספק זה שמא אינו נאמן כיון שמחלל שבת תלוי בבירור עיקר נאמנותו, אם היא מתורת עדות או מצד גזירה. וא"כ עלינו לברר את זה בתחילה.
וראה בשו"ת יביע אומר חלק ט סימן ג אות ג שכתב: "ועוד יש לדון במה שנמסר ע"י המבקשת שהבעל הראשון אינו דתי כלל ומחלל שבת בפרהסיא, ואפילו ביוהכ"פ אינו הולך לבהכ"נ, וכבר ידוע שהגאון רעק"א בתוספותיו (ספ"ב דיבמות אות כו) מסתפק אם האב רשע האם נאמן בכל זאת לומר בני זה ממזר, או שמא אינו נאמן אלא משום עדות, ורשע פסול לעדות. אכן בשו"ת אור גדול (ס"ס ב) כתב, שבכל אופן י"ל שנאמן מגזרת הכתוב, ושוב הביא דברי הגרע"א, והניח בצ"ע. ע"ש. והגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אלעזר ח"ג (סימן ל) צידד בדבר, ונטה לומר שנאמן. וסיים בצ"ע. ע"ש. והגרי"מ טולידאנו בס' משיב נפש (עמוד יז) פשיטא ליה שאב רשע אינו נאמן, ולמד כן מדברי החתם סופר (סימן עו) בדין נוגע שאינו נאמן. ע"ש. ומכיון דאיכא עקולי ופשורי בהא שב ואל תעשה עדיף, ואין צורך לחקור ולדרוש אצל אב כזה".
ויעוין עוד שם חלק ג סימן ג אות לה, וחלק ח סימן ד אות ד. ועל כל פנים אינו יוצא מכלל צירוף לכל צדדי ההיתר האמורים.
♦
ז.
נאמנות האב כשהוא נוגע בדבר
סברת היתר נוסף היא מצד היותו של הבעל שבפנינו נוגע, שהרי יש לומר שטען כאן מחמת רצונו להיפטר מתשלום מזונות.צירוף זה העלה החתם סופר בתשובותיו אה"ע חלק א סימן עו בזה"ל: "ובר מן דין נ"ל דלאחר שכבר נעשה מעשה הערוה ונשא אחות אביו תו לא מהימן האב לכ"ע מכמה טעמי' חדא דה"ל נוגע בדבר מפני שנשא אחותו ונהי דהאמינו תורה נגד בניו שהם קרוביו היינו דוקא לענין זה ואין לך בו אלא חדושו אבל לענין שארי נגיעות לא עדיף מסהדי דעלמא ועוד נהי דמהימן להכיר וממילא מותר עי"ז בעריות של אביו מ"מ כשבא עתה להעיד רק על הערוה לא נתנה תורה לו נאמנו' ועיי' קידושי' ס"ג ע"ב בני זה בן י"ג שנים נאמן לנדרי' וכו' ולא למכות ולעונשי' ועיי' רמב"ם פט"ז מסנהדרי' הלכה ו' מדין עד אחד לאיסורי' וה"ה הכא וק"ל אבל להעיד בהדי' להתיר ערוה לא שמענו וגדולה מזו כ' בפלתי סימן קפ"ה סוף סק"ב וז"ל אבל אם הוחזק' ושמש עמה ודאי לאו כל כמיני' לומר אמתלא וה"ז בחזקת עבריין ולאחר מעשה אין שומעין לה אמתלא דילי' דאל"כ איך בעלה לוקה עלי וכו' ועי"ש האמנם כי אין ראיתו מכרעת וכמו שמבואר כבר מדברינו לעיל גם לא משמע כן ספ"ב דכתובות גבי אשה גדולה שאמרה האמתלא אחר שכבר קבלה קידושין מאחר והוה נמי אחר מעשה אף על גב דלא עבדי איסורא ולא נבעלה מ"מ אחר מעשה הוא והי' לה לבוא לב"ד מקודם ולהודיע האמתלא ועוד מוכח מתשו' רמ"א הנ"ל דהוה ס"ל דעובדא דיצחק עם רבקה מטעם אמתלא אתאינן עלה והתם לאחר מעשה הי' שהשקיף אבימלך בעד החלון אע"כ דלא כנ"ל אלא אמתלא מספקת מהני לעולם אפי' אחר כל המעשים כולם אמנם כל זה כד יהיב אמתלא מספקת אבל שיהי' האב נאמן לומר אינו בני אחר שבא על הערוה להצילו מעונש ויהי' אדם יכול לחפות על העריות ע"י הכחשה שאין זה בנו ובתו ותפרד האחוה שמצד האב אחר מעשה וזה דבר שאינו מתקבל ולא שמענוהו".
גם בשו"ת בנין עולם חלק אה"ע סימן ו אות יא כתב שבכהאי גוונא אינו נאמן. ובשו"ת יביע אומר חלק ח אה"ע סימן ד אות ד ובעוד מקומות צירף את סברתו לספקות, וכן הוא בחלק ט סימן ג: "כל שכן בנ"ד שהבעל הראשון נפרד ממנה בשנאה עזה מחמת ביטול נשואיו ממנה ע"י הערכאות, והוא עלול לומר שקר שנתקדשה לו בחופה וקידושין ונישאת לשני בלי גט, כדי לעשותה זונה, וכל שיש לו נגיעה בדבר נראה שלא האמינתו תורה, וכמו שכתב החתם סופר (חאה"ע ס"ס עו) בד"ה ובר מן דין, שאם יש לו נגיעה בדבר לא עדיף האב מסהדי דעלמא שאם הם נוגעים בדבר אינם נאמנים. ע"ש".
אמנם עדיין יש לדון בזה, שהרי בכדי להיפטר ממזונות לא היה צריך לומר שהבן ממזר ודאי מאדם זר, אלא די בכך שיאמר שאינו יודע אם הוא בנו כדי שלא יחייבוהו. ואם כן שמא לא חשיב נוגע בכהאי גוונא. ומה שהאשה טענה כי היא דרשה ממנו לומר שהבן אינו שלו כלל, וזו הייתה נגיעתו, הלוא היא אינה נאמנת בדבריה, וכנזכר.
♦
ח.נאמנות האב כשחוזר בו עם אמתלא
אפילו נאמר שהיתה לאב נאמנות מטעם יכיר, הרי הוא חוזר בו, ונותן אמתלא טובה ומסתברת למה אמר כך בשעתו, ויש בכח האמתלא לבטל את החזקה. וכך טען בבית הדין ביום 35.7.16, שכל אמירתו שהוא ממזר הייתה כדי להיפטר מתשלומי מזונות, ורגליים לדבר מבדיקת הפוליגרף ומכך שעד עתה הבן היה מוחזק בעיני האיש והאשה כבנם לכל דבר ועניין. ולא זו בלבד, אלא שהאיש כתב את בנו זה בצוואתו כבן שווה בין כל ילדיו.ואף על פי שעברו שנים רבות מאז אמירתו, ואף שטען כן אז בפני רבים, ואף שטען כן בפני בית דין, הרי האמתלא שהאם והבעל טוענים, היא מצוינת סבירה הגיונית ושכיחה. וכמה וכמה פעמים באו לפני בני הזוג שהתגרשו בטענת בגידה, ואח"כ באו וחזרו בהם ואמרו שטענו כן כדי לזרז את הליך הגירושין. ויש שבקשו להתיר להם איסור מחזיר גרושתו, ויש שבקשו להתיר לאשה להינשא לנטען.
לעניין זה ראה מה שהעלה בנדונו בפתחי תשובה אה"ע סימן יג ס"ק יח באריכות רבה, וז"ל: "ועוד דכ"ז בלי אמתלא אבל באמתלא נאמן ומה שרצה בתשובת צ"צ לחוש דל"מ בזה אמתלא דדילמא אלפוהו שקר' כדי שלא יפרישו אותו ממנה מלבד שסברתו אינה מוכרחת אלא דיש לחלק דשם הוכר עוברה ולא היה רשאי להכחיש זרעו כו' ועוד דאף הצ"צ לא אמר אלא בעובד' דידיה שהיה קודם נישואין אבל כאן שכבר נשאת לא תצא. ואפילו היכא שהיא בודאי מעוברת מאחר לא ידעתי אם יש לפסוק להוציא אם כבר נשאת בלא שאלת חכם ולא נסמוך בדיעבד על המתירין אלא דבזה איני מחליט דעתי (עמ"ש הוא ז"ל בסימן י"ח ויובא לקמן ס"ק זה) אבל כאן שיש עוד קולא שהוא אומר שהיא מעוברת ממנו ודאי שריא ואפילו מי שרוצה להחמיר אומר אני שיש איסור להחמיר לגרשה פן יאמרו קמו רבנן בדבר שהולד אינו ממנו וכדרך שאמרו ביבמות דל"א כו' ע"ש: ועיין בתשובת חתם סופר סימן כ"ח בעובדא כיוצא בזה אודות בתולה שנתעברה ואמרה מפלוני והוא מכחיש ומ"מ רצה לישא אותה בנדן ידוע וכשהורו לו שאסור לישא מעוברת חבירו חזר והודה שממנו נתעברה ושמפני הבושה כיחש בתחלה ונשאל אי מותר לישא אותה כשהיא מעוברת ולשהות עמה כל ימי הנקה. וכ' די"ל דבכה"ג אף אמתלא אין צריך דהא כתב הר"ן פ' שבועת העדות דעדים שאמרו אין אנו יודעים לך עדות כל זמן שלא נשבעו על ככה יכולים לחזור ולומר יודעים אנחנו ופשוט בלא שום אמתל' והטעם לפי שדרך העדים לסלק עצמן שלא להעיד וכיון שדרך כך א"כ האמירה אין אנו יודעים לא הוי הגד' וחוזרים ומגידים ע"ש שכן מוכרח בש"ס (וע' בח"מ סימן כ"ט ס"א בהג') וא"כ כ"ש וק"ו בנטען על פנויה ומכחיש כולי עלמא יודעים שדרך להכחיש מפני הבושה וכן יפה לו וחציף מאן דמפרש כו' ואמנם חלילה לחלוק על גדולי אחרונים שכבר אחזו שער וחשבו גם זה לשווי' נפשי' חד"א ולא עוד אלא הצ"צ חידש לן חומרא מסברא דגם אמתלא לא מהני אלא כשנותן אמתלא על דבריו הראשונים ועל דברי החזרה ליכא אמתלא אבל אם גם על החזרה איכא אמתלא דאיכא למימר משום דמשחדי' ליה בממון הדר ביה א"כ מאי אולמ' דהאי אמתלא מהאי אמתלא. ולפי דבריו גם בנד"ז י"ל כיון ששמע שאסורה לו כשאין הולד ממנו חזר בו אולם בתשובת שב יעקב חלק עליו וגם נ"ל דבנד"ז יש עוד טעם וסברא שאפשר גם הצ"צ יודה בו כיון שכבר רצה לישא אותה טרם שהודה ודבר ידוע שרובא דרובא ב"א לא יזלזלו עצמם לישא מופקרת וכשהיה עדיין כריסה כו' לולי שיודע שהולד ממנו וכאילו אמר להדיא ממני נתעברה וקול ושוברו עמו כעין זה לדעתי יש להתיר על ידי אמתלא שמחמת בושה לא רצה להודות בתחלה וקרוב לזה בר"ן סוף נדרים כו' ומ"מ טוב לעשות בזה ב' דברים א' לאיים עליו ולומר שחוטא אם מכזב וסופו להוריש בנכסים בן שאינו ממנו ומערב במשפחתו בן הנדה ויקבל בחרם שהאמת שהוא ממנו (ע"ש בס"ס ל"ב שכ' הוא ז"ל עצמו דלא שייך בכאן עסק שבועה או ליתן ת"כ כי חציף לפרש חטאו שעבר על איסור כרת אך טוב לאיים כו' ויותר אין אנו אחראין ע"ש) ועוד זאת שיעמיד ערב על סך מה שאם תתעבר שנית בתוך ימי הנקה של זה יהיה לו להשכיר מניקת או למסמ' כו' ואז דעתי נוטה להתיר עכ"ד ע"ש.
ושם בסימן ל"ב אודות משודכת שנתעברה ואמרה מהמשודך והוא הכחיש, ושוב אחר שהבטיחו הקרובים שלא יפחתו לו מנדן חזר והודה, וגם קודם שהכחיש כבר אמר לעד אחד שממנו הוא. ורצה הרב השואל לומר כיון שכבר אמר לע"א שממנו נתעברה, הרי זה דומה לדברי ט"ז בי"ד סימן קפ"ה סק"ב. והוא ז"ל השיב דאינו ענין לכאן התם אמרה לבעלה שדעתה לומר כן כדי להסתיר הו"ל כמוסר מודעא שלא תשוי' נפשה חד"א וה"ה הכא אילו היה אומר להעד ממני נתעברה אך אכחיש בב"ד כדי שלא אתבייש ושלא יגרעו מנדן שלי אז הוה דומה לדט"ז הנ"ל אך הכא לא אמר להעד שדעתו להערים כלל אלא אמר ממני נתעברה ואצל ב"ד חזר ושווי' נפשי' חד"א כו' אך בנד"ז בלא"ה מותרת לו שהרי הוא נותן אמתלא יפה מפני הבושה לא הודה כמ"ש בצ"צ סימן ק"ד והסביר בתשו' שב יעקב שאין לך אמתל' גדולה מזו שהרי יהודה שהודה זכה למלכות בזכות זה ולאו כל אדם זוכה כיהודה ואך אמתלא רבה הוא וכו'.
והנה מדברי תשובת רע"ק איגר ז"ל שהבאתי למעלה מבואר להדי' שאין דעתו כן, שהרי כ' דבכי הא חוזר ומגיד באמתל' והוי בנו ליורשו ולפטור אשתו מחליצה כו' ע"ש היטב וגם בסימן פ"ה שם. לכאורה דברי רע"ק ז"ל אינם מובנים לי, דאף שיחלוק בזה על סברת הנו"ב הנ"ל במ"ש דאפילו הרא"ש כו' עכ"פ צריכה הי' חליצה לדעת הרמב"ם. ואין כאן מקומו ויבואר אי"ה לקמן סימן קנ"ו ס"ט באורך. ועיין בתשוב' ברית אברהם ס"ס י"ד שהעיר בדבר חדש דלכאורה כל פנויה שזינתה בנדתה תהיה אסורה לינש' כלל דהא כל הנאמנות בענין ראייתה וטהרתה הוא מדין עד א' נאמן באיסורין דבכ"מ ילפינן מוספרה לה והא קיי"ל דחשוד על הדבר אינו נאמן להעיד כו' אך ע"ז י"ל דלא נחשדה רק להכשיל למי שרוצה לעבור ע"ז ואם הנואף זה הוחזק כל ישראל מי הוחזקו ומסתמ' לא תכשיל את הבעל באיסור שלא לרצונו וא"כ זה ניחא ברוצית לינש' לאחר אבל להנשא לנואף הזה כיון ששניהם חשודים נתבטל הנאמנות כו' ושוב כתב דאפשר לומר כיון דחזינן דלא משמע להו לאינשי איסורה כ"כ בעילות פנויות נדות כמו נדה נשואה לבעלה ומבואר ברמ"א יו"ד סימן קי"ט ס"ז כו' ועוד אפשר לחלק לפ"מ דאי' בסוטה דף ז' ע"א לחלק בין שיש לה היתר לאיסורה כו' לפ"ז לא נעשית חשודה במה דנבעלה בעודה פנויה בנדתה שלא יהיה לה היתר דהאידנ' אין פנויות טובלות ויצרם תקפם משא"כ אחר הנישואין כו' ע"ש", עכת"ד.
אמנם נודעו דברי שו"ת צמח צדק (הקדמון) סימן קד שנשאל בנדון פנויה בתולה שזינתה ונתעברה ואמרה שמפלוני והוא פנוי נתעברה, והוא הכחישה, ורצו בני משפחתה לכופו שישאנה. ועמדו לדין לפני מנהיגי הקהילה ונתנוהו לבית האסורים וכדי שיודה היה אסור כמה ימים, ומבית האסורים טלטלוהו והביאוהו לפני מנהיגי הקהלה כמה פעמים וחקרוהו ודרשוהו על ענין זה, ולא הודה וגם לא נתרצה לישאנה. עד כי אחרי כן על ידי רוב השתדלות נתפשרו בני משפחתו עמו כמה שיתנו לו לנדוניה, ועשו לו בטחון, אז הודה ואמר צדקה ממני ונתרצה לישאנה ונעשה חפשי מבית האסורים, ורצו בני משפחתה שיכניס אותה מיד בחופה וקידושין.
והשיב להם הצמח צדק שאסור לו לישאנה עד אחר שתלד ותמתין כ"ד חודש, דכיון שהוא היה מכחישה תחלה ואמר שלא בא אליה אלא מאחר נתעברה, הרי לפי דבריו היא מעוברת ומינקת חברו וכו'. ולענין סברת האמתלא בזה כתב: "וכי תימא הא התם באומרת אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני ואם נתנת אמתלא לדבריה כדמפרש התם שמתחלה באו עליה אנשים שאינם מהוגנים אמרה אשת איש אני ואחר כך באו עליה אנשים מהוגנים אמרה פנויה אני נאמנת ומהני לה אמתל' וכן נמי באומרת לבעלה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני אם נותנת אמתלא לדבריה כמו שהביאו התוספות בשם ירושלמי בד"ה ואפילו הכי וכו' וז"ל שמואל בעי לאזדקוקי לאיתתא אמרה ליה טמאה אני ולמחר אמרה טהורה אני אמר לה אתמול טמאה יומא דין טהורה אמרה ליה אתמול לא הות בי חילא וכו' ושאיל ליה לרב אמר ליה אם נותנת אמתל' לדבריה נאמנת עכ"ל [התוס'].
הרי מבואר באמרה אשת איש אני ואח"כ אמרה פנויה אני אם נותנת אמתלא לדבריה נאמנת וכן נמי באומרת טמאה אני וחזרה ואמרה טהור' אני אם נותנת אמתלא לדבריה נאמנת ואם כן בנדון דידן נמי אעפ"י שאמר תחלה שלא בא אליה כיון שחזר אח"כ ואמר שבא אליה יש לו להאמין אם נותן אמתלא לדבריו ואמתלא דידיה הוא שמתחלה היה בוש וגם לא היה רוצה לישא אותה בחנם ולבסוף נתפייס בממון הא לאו מילתא הוא דודאי לאו כל אמתלאות שוות דאע"פ שאמרו דאמתלא מהני מכל מקום איכא אמתלאות דלא מהני כמו שכתב הרמב"ם כך בהדיא בסוף פרק ט' מהלכות אישות וז"ל, אמרה מקודשת אני ולאחר זמן עמדה וקדשה עצמה וכו' ואם לא נתנה אמתלא או שנתנה ואין בה ממש הרי זו אסורה וכו' עכ"ל הביאו הרב ב"י בסוף סימן מ"ז וכן הוא בש"ע הרי נקט בהדיא אם נתנה אמתלא שאין בה ממש לא מהני והך אמתלא נראה דאין בה ממש ולא מיקרי אמתלא כיון דאיכא למיתלי לומר הא דהודה לה אחר כך ואמר שבא אליה אפשר משום דשחודי שחדיה ליה בממון וגם שלא היה להפטר מתפיסה הודה כך ולא דמי לאמתלאות דנקט בגמרא גבי פנויה שאמרה אשת איש אני ואח"כ אמרה פנויה אני התם איכא אמתלא על מה שאמרה תחלה אשת איש אני היינו שבאו עליה אנשים שאינם מהוגנים ולסוף שבאו עליה אנשים מהוגנים אמרה פנויה אני וליכא למיתלי ולומר שמפני דבר אחר אמרה לבסוף שהיא פנויה לכך יש לה להאמין כי כן הוא כאשר אמרה וכן נמי באומרה לבעלה טמאה אני איכא אמתלא מפני שלא היה לה כח לסבול התשמיש ולבסוף שהיה לה כח לסבול אמרה טהורה אני וליכא אמתלא לבסוף לתלות ולומר שמפני דבר אחר עשתה כן שאמרה טהורה אני לכך יש לה להאמין כי כן הוא כאשר אמרה אבל בנ"ד האמתל' שאומ' זה על מה שאמ' תחלה שלא בא אליה היינו שהיה בוש ושהיה רוצה שיתנו לו דוקא ממון הך אמתלא לא מיקרי אמתלא אלא אדרבה הוה אמתלא להפך שמה שהודה אחר כך שבא אליה איכא אמתל' והוכחה שלא הודה כן אלא בשביל הממון או שלא היה יכול להפטר מבית האסורים עד שהודה שבא אליה לכך אין לנו להאמין שבא אליה לענין שישאנה תוך כ"ד חדש אחר הלידה אלא חיישינן דילמא מה שאמר תחלה שלא בא אליה קושטא קאמר ולבסוף שהודה חיישינן משום דשחודי שחדיה ליה בממון ושלא היה יכול להפטר מן התפיסה עד שהודה ולא מפני דקושטא מילתא הוא כך הודה לכך יש לנו להחמיר ואסירה להנשא לו עד כלות כ"ד חודש אחר לידתה משום דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא.
ואיכא מאן דבעי למימר דהא דאמרינן באשה שאמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני דאינה נאמנת אלא בנותנת אמתלא לדבריה היינו דוקא בההוא גונא דהדבר ההוא נוגע נמי לבעלה והוא אינו יודע עם היא אומרת אמת או לא לכך לא מהימנת אלא בנותנת אמתלא משום דאע"פ שהיא יודעת בעצמה האמת שלא נטמאה מ"מ בעלה אינו יודע אם אומרת אמת או לא וכן באומרת אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני הדבר נוגע נמי אל אחר היינו מי שרוצה לקדשה אח"כ והוא אינו יודע אם היא אומרת אמת שהיא פנוי' או לא לכך לא מהימנת אלא בנותנת אמתלא לדבריה אבל בנ"ד כשהוא מודה לה אח"כ שבא אליה הוא והיא יודעים האמת שכן הוא שהוא בא אליה לא שייך לומר שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא כיון שאין הדבר נוגע אלא להם והם יודעים האמת שבא אליה ומה שאמר מתחלה שלא בא אליה הוא שקר לא שייך לומר שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא כיון דהוא יודע בעצמו דלאו חתיכה דאיסורא הוא ליה וכו'.
והא דכתב הרשב"א וכו', וא"כ הוא הדין בנדון דידן כיון דהוא חזר מדבריו הראשונים ואמר שבא אליה הרי היא והוא יודעים האמת לגבי עצמם שכן הוא לא שייך לומר שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא כיון דאין הדבר נוגע אלא אליהם. אבל אית לן להביא ראיה דדברים הללו דחוים המה אלא לעולם אם אמר מתחלה דבר שאוסר את עצמו במילתא ואחר כך חוזר מזה אינו נאמן אם אינו נותן אמתלא לדבריו הראשונים אפילו שאין הדבר נוגע אלא אליו לבדו מטעם דכבר שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא", ע"כ דברי הצמח צדק.
וראה עוד בכל דבריו באורך, והעולה מהם שאינו נאמן לחזור בו בכהאי גוונא, ורבים מהפוסקים חששו לדבריו, יעוין בשו"ת רעק"א סימן קי ושו"ת חתם סופר אה"ע סימן כח, מח. אמנם יש מקום לחלק בין נדונו לנדון דידן, כיון שכאן בא לבית הדין לומר שהוא בנו, ומדוע ישקר בפני בית הדין ויחזיק עצמו רשע לחינם. אך אי משום הא לחוד לא איריא, שכן אינו שומר תורה ומצוות ומאי איכפת ליה להיות רשע, מה גם שחפצו להציל את הילד מאיסור ממזרות.
אכן יש להוסיף ולדון מצד התראת בית הדין על עונש המשקר בבית דין. והגם שבזה לבד אין הכרח שלא ישקר, חילק בשו"ת זכרון יוסף אה"ע סימן ב שדוקא באופן שטען בתחילה שאינו בנו גם מתוך לחץ ודוחק שלחצוהו בית הדין, ורק לאחר זמן חזר בו, בזה אינו נאמן וחשיב מעשה גדול. משא"כ באופן שאומרת סתם אשת איש אני, ללא מעשה ולחץ גדול, אין לחוש שהחזרה היא לצורך הנאה מסוימת, ונאמנת לחזור בה כשנותנת אמתלא לדבריה. וז"ל שם: "דהתם [בצמח צדק] רגלים לדברים הראשונים שנחבש בבית האסורים והי' לו זילותא דבי דינא לפני מנהיגי העיר כמה פעמים וכולי האי לא הוי עביד משום האמתלא ודמ' הך מילתא להא דהוחזקה נדה בשכנותיה דבי"ד סימן קפ"ה שכתבו בפוסקים דמש"ה לא מהני אמתלא משום דכולי האי לא עבדה להתלבש בבגדי נדתה כ"ש בנדון דצ"צ. ואף על גב שכתב הש"ך שם [סק"ה] דהיכא שמוכרח למעשה מהני אמתלא מהאי דעשה סימן טריפה בראש הכבש בסימן א'. והך דשו"ת רמ"א שרוצה להעלים עיבורה מבני ביתה אפשר דס"ל לצ"צ דהכא גרע טפי דכולי האי לא הוי עביד ומידי ספיקא לא נפקא ולחומרא מה שא"כ בנדון דידן דלא עשה שום מעשה ולא נתבזה בשום דבר בהמשך זמן הכחשתו.
וכי תימא הך דאתי לקמאי עם אחיו ואמר כי לפ"ד פלוני בא עלי' וחשש שנתעברה ממנו חשיבה מעשה זה אינו. שהרי הקשה הגאון מוהר"ר בצלאל זצ"ל בשו"ת אמ"ו בעל הגאון שב יעקב זצ"ל בחלק אה"ע סימן ג' על הצ"צ מנ"ל להמציא דזה נקרא שוי' אנפשי' חתיכ' דאיסורא כיון דלא כיון לאסור דבר לא לו ולא לאחרים רק למפטר נפשו למנסבה קאתי ותי' דס"ל לצ"צ דעכ"פ מכח דיבורו אף על פי שלא נתכוון נאסרה לו מקרי שפיר חתיכא דאסורא. אך לכאורה קשי' מנלי' הא דאמרינן בכה"ג שוי' נפשי' חתיכא דאסורא. אכן הבאתי ראי' נכונה לזה מהך דאיתא בהרמב"ם פ"כ מה' א"ב [הלכה יג] וטור וש"ע אה"ע סימן ג [סעיף א] מי שבא ואמר כהן אני אינו נאמן וכו' אבל אסר עצמו בגרושה וזונה כו' וכתבו המ"מ והב"י שם הטעם משום דשוינהו לכולהי איסור כהונה אנפשי' חתיכה דאסורה עכ"ל והתם הרי לא כיון לשום איסור בעולם באמירתו כהן אני רק כוונתו ליטול עטרה לעצמו להתנהג במעלות הכהונה ותועלתיה ואפ"ה אמרינן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורה וה"נ דכוותיה".
אם כי גם זה אינו אלא בגדר צירוף, שכן הפוסקים חששו לדברי הצמח צדק אף באופן שאמר את דבריו הראשונים שלא מתוך לחץ ודוחק. אלא שיש לצרף עוד את מה שכתב בשו"ת אמרי אש סימן פ, שדוקא כשחזר בו בגלל טובת הנאה מבטלים גם את דבריו האחרונים וגם את דבריו הראשונים, ולפי זה בנדון דנן יתבטלו דבריהם האחרונים והראשונים של האיש והאשה, ונמצא שהוא בחזקת בנו, כי רוב בעילות אחר הבעל והיא בחזקת כשרות.
ובאופן מרווח יותר יש לחלק, מלבד ארבעת החילוקים האמורים, שבנדון הצמח צדק הכירו ואמר שאינו בנו עוד לפני שהתבקש להינשא, ועל כן אינו נאמן לחזור בו באמתלא כאשר יש לו סיבה לכך, משא"כ בנדוננו שהאב לא אמר בתחילה עם הכרת העובר שזה אינו בנו, ורק בתחילת הליך הגירושין לפני בית הדין בא וטען שאינו בנו. ממילא כל דבריו הראשונים נאמרו תוך כדי נגיעה ברורה כדי ליפטר ממזונות, ועד שנולדה הנגיעה לא אמר שאינו בנו.
ועיין עוד בעניין זה בספרי פסקי דין רבניים: כרך ב עמ' 119-124 ועמ' 254-261, כרך ד עמ' 84-92, כרך ו עמ' 131-158, כרך ח עמ' 371-384, כרך יא עמ' 77-88, כרך יג עמ' 106-143, כרך יז עמ' 129-140. וראה עוד בשו"ת יביע אומר חלק ג אה"ע סימן א-ג, וחלק ה אה"ע סימן ב-ד.
וכבר האריכו הפוסקים בכללי האמתלא אימתי נאמרת, ובנדון דנן ההיבטים האפשריים הם בהיותה של האמתלא לאחר שלושים יום, ומה שאמר הבעל שבן זה אינו ממנו בפני בית הדין, וכן אמר זאת בפני רבים. ולא הארכתי בזה, אחר שבאו הדברים והתבררו באורך וברוחב בנימוקי הרבנים שליט"א המצורפים לתיק, ראה שם.
♦
ט.פסול עד הקידושין ובירור דעת החתם סופר
יש לצרף להיתר טענת האב והאם והעדים, שעד הקידושין היה פסול. וטענה זו התבססה והתאששה על ידי שלוש בדיקות פוליגרף [על גדר בדיקה זו בהלכה ראה בכתב העת צהר יד עמ' רצז-שא, ובתחומין ה עמ' 315-331, ואכ"מ כמובן], ומסדר הקידושין לא היה בסוג תלמיד חכם, רק עם הארץ גמור. וכל הנוכחים בחתונה היו חילוניים. ונמצא שאין כאן כלל קידושין מעיקרא.ואפילו לדעת החתם סופר בתשובותיו אה"ע סימן ק דחייש לאנן סהדי, במקרה דנן אין לחוש. בעניין זה הארכתי מאד בפסק דין בתיק מס' 896385/1 ונכון להביא חלק מן האמור שם, והגם שלא כל צדדי ההיתר שהיו קיימים אז שייכים ממש לנדון דידן, יש בזה בכדי להראות ולהורות את שיטת החתם סופר מכל צדדיה ודעות הפוסקים בזה.
והנה, ראשית יש לציין שאין דבריו מוסכמים להלכה. ראה מה שנשאו ונתנו בדבריו, ובעיקר הקשו וחלקו רבותינו: שו"ת רבי עקיבא איגר סימן נו, שו"ת מהר"ם שיק חו"מ סימן נז, שו"ת תורת חסד מלובלין אה"ע סימן יג דף מד ע"ד, שו"ת אמרי דוד אה"ע סימן כד, שו"ת אחיעזר סימן כז אות ו, שו"ת ציץ אליעזר חלק ח סימן לז, שו"ת להורות נתן חלק ב סימן צז אות יא, שו"ת שבט הלוי חלק י סימן רמג, שו"ת שמש ומגן חלק ב סימן י וסימן יא, חלק ג סימנים טז כא כז נג סג, וחלק ד סימן עז, שו"ת שערי ציון חלק ב אבן העזר סימן יא, שו"ת שערי עזרא חלק ג אה"ע סימן י-יב עמודים רכו-רעא, וסימן כב, שו"ת דברות אליהו חלק ה סימן מז, חלק ט סימן קטז וסימן קיט וסימן קכ, שו"ת מנחת אשר חלק א סימן צ, וחלק ב סימן פג, שביבי אש סימן קסו, ספר היובל למרן החתם סופר סימן ק"מ. וראה מה שהאריך בכל העניין בשו"ת יביע אומר חלק ח אה"ע סימן ג להוכיח שדעת הראשונים והאחרונים שלא כוותיה [וכבר הארכתי בזה בפסק דין שבתיק מס' 896385/1, ואכמ"ל].
ועוד, כיון שהתבאר שמסדר הקידושין לא היה מקפיד לדקדק בהלכה בכשרות העדים, וגם בפרטים נוספים ברור שלא היה מקפיד כפי שנפרש להלן, הרי שאין כלל וכלל אנן סהדי שהתקדשה כדין. אדרבה יש חשש גדול שלא נתקדשה כדין.
ניתנה האמת להיאמר, שראיות החתם סופר להוראתו ולחידושו אינן מוכרחות. וכבר העיר עליהן אחת לאחת הרב נסים שבבו בקובץ משנת יוסף גליון יג תשרי-חשון תשע"ו עמודים רמז-רנב. ואביא מקצת מדבריו בקצרה, שהם קילורין לעינים. תחילה ביאר דמה שכתב מהר"י וייל שאם יחד הבעל עדים פסולים, אין עדים אחרים כשרים יכולים להעיד, ואף על פי שעדי קידושין אינם יכולים להעיד. היינו מטעם שכיון שהבעל הוא בעל המעשה, וקדושין אינם חלים אלא בפני עדים, והעדים נחוצים ליצירת החלות ולא לברור בעלמא. הרי שיש בידי בעל המעשה להתנות שיחולו הקדושין דווקא על ידי עדים שבחר ולא על ידי ראיית עדים אחרים. ולפי זה כתב הרב שבבו, שכאשר הבעל יחד עדים, הרי קבע שרק עדים אלו יכולים ליצור את הקידושין. וכשם שפסל כל עדים אחרים כשרים לעדות, כך פסלם לקיים את הקידושין גם בתורת אנן סהדי.
מה שהביא החתם סופר להוכיח מדברי המקנה בסימן ל שכל עדותינו בקידושין הן על פי אומדנא שהרי מכסים פני הכלה, אינה ראיה שיועילו קידושין ללא עדים. אלא שכאשר יש עדים על עצם מעשה הקידושין, והעדים רואים ממש את נתינת הטבעת מהחתן לכלה, אף שאינן רואים את פני הכלה מועיל אנן סהדי לומר שזו היא הכלה.
ועוד יש לומר שאם אנן סהדי לברר מעשה הקידושין, מספיק אנן סהדי שנתקדשה שתלינן שמסתמא נעשו הקידושין כהלכתם בפני עדים כשרים. אבל אם ידוע שהיו העדים פסולים לא יועיל שום אנן סהדי.
גם בשו"ת משפטי עוזיאל אבן העזר סימן נז כתב לדחות את החתם סופר, כי אנן סהדי מועיל בדבר שידוע לנו ולכל העולם באומדנא מוחלטת, כגון אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא (בבא מציעא דף ד ע"א), וכן בההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל, דאנן סהדי דכל דסליק אדעתא למידר הוא (קידושין דף נ ע"א). אבל עדות קידושין אין הדבר גלוי לכל העולם ממש, אלא לעומדים שם בשעת הקידושין. והוא הוסיף סברא שכאשר נמצאו העדים פסולים, הוי ריעותא באומדנא, כיון שעשה מעשה קידושין שלא כהלכה, יש לומר שנפלו עוד פגמים במעשה הקידושין.
ועוד אוסיף, שלפי דברי הנודע ביהודה במהדורא קמא אבן העזר סימן נד, שהסביר את דעת הרמב"ם שכתב באיש ואשה שבאו ממדינת הים אם הוחזקו ל' יום נשואים נהרגין עליה, והוסיף והדגיש הרמב"ם שזה כאשר האיש אומר זו אשתי והאשה אומרת זה בעלי. ואלו באח ואחותו שבאו ממדינת הים, לא הצריך הרמב"ם שיהו אומרים אחים אנחנו. ובאר הנודע ביהודה שבאיש ואשתו נשואים יתכן שנישאו עם תנאי, מה שאין כן בקורבת בשר. לפי זה יש לומר שאף שראינו אשה יוצאת מחופתה, אין אנן סהדי שנישאה בהחלט, שהרי אולי בתנאי נישאה, ולפיכך בעינן דווקא עדים ממש על מעשה הקידושין. וראה גם בדברי הרב זאב ליטקה בספר "פסקי דין" סימן ה בעניין סברת החתם סופר ובעניין חזקת פנויה, ובהערותיו על הרב אלישיב.
ובמשנת יוסף כתב עוד, שהרי ברור שדברי מהר"י וויל עומדים נגד דעת החתם סופר. ולפי באורו של הבית דוד בדברי מהר"י וייל, שהחתן המייחד את העדים רוצה ומכוון שיחולו העדים רק על ידיהם, ואחרים שראו הקידושין אינם יכולים לפעול את חלות הקידושין, אלא להעיד על מעשה הקידושין שנעשה בהכשר על ידי עדים כשרים. לפי זה יש לומר שאף סברת החתם סופר לא תועיל לקיים את הקידושין, שהרי גם אנן סהדי לא יועיל. שכיוון שייחד עדים אלו לפעול את חלות הקידושין, הרי שקבע שרק עדים אלו יכולים לפעול את חלות הקידושין, ואינו רוצה שיחולו הקידושין בעדות אחרים כלל, בין בתורת עדות ובין על ידי אנן סהדי. ולכן מהר"י וויל לא הזכיר סברת אנן סהדי כלל, שהרי הבעל התנה שאין הקידושין חלים רק על ידי עדי הקידושין שייחד בלבד. ואדרבא, לסברת החתם סופר שמועיל אנן סהדי, יהיה קשה מדוע צריך עדים כאשר מקדש בפרהסיא, הרי ישנה עדות מצד הקהל שיוצרים אנן סהדי.
אמנם דעת הגר"מ פיינשטיין בשו"ת אגרות משה אה"ע חלק א סימן עו וסימן עז וחלק ד סימן יג אות ד וחלק ה סימן יב לחוש לסברת החתם סופר, וכן דעת הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות חלק ג ריש סימן קעט וחלק ה סימן קצג. בירור באורך בכל העניין וביחוד בדעת בעל האגרות משה, ראה במאמרו של הרב צבי גרטנר שנדפס במאסף התורני ישורון כב עמ' תקצח-תרכז, ובירורים בדעת הרב אלישיב בספר אשרי האיש אבן העזר חלק א עמוד צט-ק. ובהערה לו ציין לאריכות נוספת בספר שימוש זקנים חלק אבן העזר בקונטריס עדי קידושין. וראה עוד כך בספר באר חנוך לרב אברהם חנוך העניך פיטרובסקי חלק ב עמ' קכ-קכו.
וראיתי לרב יעקב קארפ במאמר "בדין עדי קידושין שייחדום ונמצאו פסולים" שנדפס בקובץ משנת יוסף גליון יט תשרי-חשון תשע"ז עמודים שמב-שנב שכתב: "והנה בתמיהה זו משמע דאף מעיני מרן החתם סופר זלה"ה אשתמיטתיה מדברי הראשונים והפוסקים ז"ל בהאי דינא, וכפי שהשיג על דבריו שם [בתשובת הג"ר עובדיה יוסף בכת"י שנדפסה בקובץ משנת יוסף גליון יג עמ' שפ], ובאורך רב ביביע אומר חלק ח' חאה"ע סימן ג', ובחלק י"א ע"ש. וכן תימה על הוראת בעל אגרות משה שנקט למעשה בתשובותיו כהוראת החת"ס ז"ל. והדברים צריכים עיון גדול בהוראת אדירי התורה ארזי הלבנון. ומי יתרץ קושיות, ומי ישדד עמקים, מי יפרק הויות, ומי יתרץ שברים, ומי יגלה עפר [מ]עיני רבותינו וכו'".
ומחמת הקושיות הרבות, כתב בסופו של דבר שדברי החתם סופר אמורים דווקא בצירוף שני תנאים:
האחד, דווקא כאשר מסדר הקידושין בעצמו בחר בעדים הפסולים, והחתן סמך עליו בכל, לרבות בבחירת עדי הקידושין. אבל אם החתן בחר את העדים הפסולים, אין בכח אנן סהדי ליצור קידושין. והביא הרב קארפ עצמו, שכבר קדמו בסברא זו הרב אליהו חיים בר שלום שליט"א בספר משפט הכתובה כרך ו עמ' תכב ואילך, עיש"ב.
תנאי שני הביא הרב יעקב קארפ בשם הרב יצחק זילברשטיין בספר קב ונקי חלק ב סוף סימן שפ"ז, שכתב שהוראת חמיו הרב יוסף שלום אלישיב נאמרה דווקא כאשר מסדר הקידושין הוא אדם גדול הבקי היטב בטיב קידושין, ובאופן זה יוצא קול שכל הדברים בחופה זו התנהלו על פי דין. אבל במקרה שמסדר הקידושין היה רב שאינו מפורסם כל כך בציבור כאדם גדול, אי אפשר לומר שאנן סהדי שהאשה מקודשת.
וכבר כתבו מעין זה הר"ש אפלבוים בספר בית המדרש בסימן לד שהחתם סופר החמיר "כי מסדרי הקידושין היו רבנים היודעים בטיב קידושין וכו'. אבל אם מסדרי הקידושין היו אנשים פשוטים, שפיר יש לומר דמודה החתם סופר דלא הוי כידיעה מוכחת על הקידושין". וכן כתב הר"ד פעדער באמרי דוד סימן כד ש"אם היו הקידושין בלא למדן המשגיח שיהיו קידושין לא מהני". וראה בכל העניין באוצר הפוסקים בסימן מב סעיף ד' ס"ק לב אות כ.
ולפי שהספר קב ונקי אינו מצוי ביד הכל, ודברי הגרי"ש אלישיב חביבן עלן, אביא את לשונו המובאת שם בחלק ב סימן שפז עמ' תכט, מילה במילה אות באות: החתם סופר הוסיף בין הדברים עוד שורה וכתב 'ובאמירה הגונה על פי רב המסדר הבקי בדינין וטיב קידושין, פשוט יותר מביעא בכותחא דאין צריך לקדש שנית'. הרי שלא הקיל החתם סופר רק במקרה שהמסדר קידושין הינו אדם גדול הבקי בטיב קידושין. שבאופן זה יוצא קול שכל הדברים בחופה זו התנהלו על פי דין. אבל במקרה שהמסדר קידושין היה רב שאינו מפורסם כל כך בציבור כאדם גדול אי אפשר לומר שאנן סהדי שהאשה מקודשת, עכ"ל.
עוד נראה לענ"ד להוסיף, כי כאשר נדייק בדברי החתם סופר בתשובתו, הרי דבר בקידושין שנעשו בפני "רבנים", כלומר רבנים רבים, לא רב יחיד, וגם היו בפני קהל רב בני תורה יראים ושלמים. שאם היתה טעות או תקלה בסדור הקידושין, היו הרבנים הרבים, או קהל בני התורה, מרגישים בדבר ומעירים לרב, ומעמידים אותו על טעותו. שזו היא המציאות בה חי החתם סופר, כפי שמבואר שם בשאלה, שהיה זה בזיון גדול לפי כבודה של המשפחה לחזור ולקדש שנית. ובכהאי גוונא יש לומר שבוודאי אנן סהדי שאם יהיה קלקול זה או אחר בקידושין, יהיה מי שיאמר וימנע זאת, או מי מהרבנים הרבים, או מי מהקהל הרב והנכבד. אבל אם יהיו הקידושין בפני רב יחיד, אפילו תלמיד חכם מופלג, או שלא היו הקידושין בפני קהל בני תורה, אלא הדיוטות ואפילו רבים, מי יאמר שלא יתכן שתיפול טעות או תקלה? הרי כל אדם כל בן אנוש מועד לטעיות, ואפילו אחרי כל ההשתדלויות והמאמצים! שוב ראיתי שכבר כתב סברא זו הרב אליעזר יהודה וולדינברג בשו"ת ציץ אליעזר, וכמצוין לעיל. על כל פנים, די לנו בחידושו של החתם סופר כפי שהוא, והבו דלא לוסיף עלה.
נמצא לפי כל זה שבנדון דידן אין לחוש לדעת החתם סופר, הן מצד הוראת רבים מגדלי הפוסקים שלא חששו לדבריו, בפרט ועל אחת כמה וכמה שאין זה רק מקום עיגון אלא ממזרות, וגם לפי החילוק השני נמצא דהרי בנדון דידן לא היה מסדר הקידושין רב מובהק וכו' [אלא שקצת צריך עיון תירוצם של הרבנים הנ"ל. שאם נאמר דאנן סהדי של החתם סופר נאמר רק כאשר מסדר הקידושין תלמיד חכם מובהק, ורק כאשר הוא שבחר את עדים, אם כן זה גופא פוגם את ה"אנן סהדי" הזה, שהרי כיצד יודעים הכל שתלמיד חכם סידר את הקידושין, ומאן מפיס ומאן מברר ומאן מחליט מי הוא תלמיד חכם מופלג ומפורסם לגדול בתורה ומי רב בעלמא, ומי בבחינת חזן גרידא. וכיצד יודעים הכל האם מסדר הקידושין הוא שבחר את העדים, או החתן הוא שבחרם. וה' יאיר עיני במאור תורתו].
והגר"ש הלוי ואזנר, מתלמידיהם המובהקים של תלמידי החתם סופר, בשו"ת שבט הלוי חלק י סימן רמג אחר שדן בקושיות החזקות על דברי החתם סופר, חתר לקיים את דברי החתם סופר "אף שלא מטעמיה". וכתב בזה הלשון: והשתא אי לאו דאיני כדאי, הייתי אומר דיש ב' מיני עדות, ידיעה בלא ראיה, דבנדון הרשב"א וכמעט בכל הנדונים לא היו [צ"ל היתה] כלל עדות ראיה, לא עדים כשרים ולא עדים פסולים, וצריכים רק לשפוט על פי עובדא דאומדנא שתוכיח על מעשה קידושין כאלו היה עדות ראיה גם כן לזה בודאי יש מקום להחמיר כהרשב"א. אבל בנדון כנדון החתם סופר שהיו ב' עדי ראיה אלא שאחד מהם היה פסול, פסול קורבא לא פסול עבירה, נהי דלא מועיל עדות זה לענין דבר שבערוה של קידושין, וצריכים עדות אחרת, מכל מקום מועיל עדות זה לענין דבר אחד שאמת נכון שהבעל קדשה כדת וכדין בנתינת וקבלת הטבעת, אלא דאין ביכלתם לעשותה אשת איש עם אמת זה דמדיני עדות הלא הם פסולים, אבל לזה מהני לכולי עלמא עדות ידיעה בלא ראיה, דהא שוב אין ספק על המעשה, ובכהאי גוונא נימא כמו שכתב החינוך הנ"ל דדוקא בדיני נפשות לעולם גזירת הכתוב לא בשאר התורה, עכ"ל. ודון מיניה ואוקי באתרין, ואכמ"ל עוד.
ואף על פי שפסלות העד לא נתבררה על ידי שני עדים כשרים, ולא העידו בפני העד, והעד לא הותרה שיפסל. כיון שאין אנו פוסלים אותו בשל רשעות וחטא מסוים, אלא בהיותו מהמומרים ומהאפיקורסים, ואנו משוכנעים בכך בהחלט.
וכך כתב גם הגר"מ פיינשטיין בשו"ת שו"ת אגרות משה אבן העזר חלק א סימן פב: "אבל כל זה הוא מצד שאומרין עליהם שחשודין על עריות וחלול שבת ועוד עבירות, אבל לענין זה שלמד בגימנאזיא בעת ממשלת הקיסר וגמר למודו שם יש לפוסלו מטעם דידוע לכל שא"א היה ללמוד בזמן ההוא בגימנאזיות שלהם בלא חלול שבת, ולכן אף שלא ראו עדים כשרים שחלל שם שבת שהרי לא היו שם עדים כשרים ואף אם היו במקרה הרי לא בא לפנינו להעיד ולא שמענו מהם, מ"מ זה שלמד שם שמזה יודעין הרבה אנשים כשרים והוא דבר מפורסם הוא עדות שחלל שבת שם, וכמו הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה דנחשב כראו הביאה ממש מאחר שודאי הוא וכ"כ הכא הרי ודאי הוא. ואף שלענין קידושי כסף מחלק הרשב"א ששאני ביאה משום דהוא כאש בנעורת, מ"מ הכא דמי ממש לאש בנעורת ואולי עוד יותר מיחוד לביאה שהרי מוכרח הוא לחלל שבת דלא היו מניחין אותו ללמוד שם כשלא יחלל שבת בכתיבה וכדומה שעושין שם והרי חזינן שלמד שם כל העת עד שגמר ונתנו לו תעודה ע"ז וא"כ ודאי עשה כל מה שאמרו לו וכתב ועשה המלאכות שעושין שם. והכא לא איכפת לן אף אם נודענו אח"כ דהא א"צ להעדים רק לברור ולא לקיים בעת מעשה וא"כ זה שחזינן שכל העת למד שם הוא ברור שחלל שם שבת בכתיבה ועוד מלאכות שעושין שם. (והוא כראיית פנויה מעוברת שהוא ברור לנו יותר מיחוד שזינתה אך בקידושין לא מועיל זה משום דהעדים צריכין לידע בשעת מעשה הביאה). ונמצא שזה שלמד בגימנאזיא הוא פסול לעדות מדאורייתא. ובעדות כהא שידוע ומפורסם א"צ להעיד בפניו דאימתי שייך לומר דבעי שיעידו בפניו הוא בדבר שאינו מפורסם כחשיבות גילוי מלתא בעלמא דרק שנים או אף יותר יודעים זה שצריך לנאמנות העדים באמירתם הוא דין שאין נאמנים אלא כשמעידין בפניו אבל כאן שהוא דבר מפורסם וידוע לכל שלמד שם ומלבושיו והחזקתו בעיר בשם גימנאזיסט וסטודענט מגימנאזיא זו דמינסק מעידין על זה אין צורך כאן לענין נאמנות שליבעי חקירת עדים ע"ז לכן הוא כמו שאנחנו כולנו שיודעין מזה הוא כרואין החלול שבת שלא שייך להצריך לקבל עדים ע"ז בפניו" וכו'.
ובשלהי דבריו כתב: "וא"כ זה שלמד בגימנאזיא והוא גם מפורסם לכופר בהרבה עיקרי הדת, וגם ברור לן ואנן סהדי שחלל שם שבת ודאי שפסול לעדות מדאורייתא". וראה עוד באריכות בנימוקים שצירף לתיק הגאון הרב עובדיה יוסף טולידאנו שליט"א על בסיס צד היתר זה.
ועוד יש להוסיף שהעד אינו בחיים כלל, ואיננו דנים לפוסלו, אלא רק לפסול את עדותו ולהכשיר את הוולד. ובענין זה כתבתי בתיק אחר, ונתקיימו דברי בפסיקת ביה"ד הגדול בתיק 1 /867763, ואכמ"ל.
על אחת כמה וכמה, שבמקום ספק בקידושין, יש לומר שמדאורייתא יש להעמידה בחזקת פנויה, שהרי אנו דנים על שעת הקידושין, ובאותה עת היתה בחזקת פנויה.
♦
י.ספק שמא מגוי נתעברה
יש לתלות שמגוי התעברה. ועיקר הנדון הוא אם יש לסמוך על הספק שמא זינתה מגוי ולצרפו לספק ספיקא כדי להתיר ספק ממזר.וראה להגרי"א ספקטור בשו"ת עין יצחק חלק א' אה"ע סימן ז אות ו שכתב: "נחזור לענינינו דיש לנו לסמוך על דברי הגאון ר"ע איגר זצ"ל לדון בכה"ג דין ס"ס ספק שמא מבעלה וספק שני שמא מנכרי. וכמו שכתבתי בשם הש"ך ביו"ד סימן ש"ה והשער המלך פ' ט"ו ה' א"ב וע"פ דברי הירושלמי לקידושין פ"ד ועל הספק לדינא שפסק היש"ש לקידושין פ"ד כנ"ל. וכמו כן בנ"ד יש לנו ס"ס הזה ספק שמא מבעלה וספק שני שמא מנכרי וע"כ יש לנו להתירו לבא בהקהל. אכן אכתי יש להעיר בזה לפי דברי הב"ש בסימן ד' ס"ק נ"ב בשם הטור דאם לא אמרה מנכרי נתעברתי לא אמרינן שמא מנכרי נתעברה אך הרמב"ם ס"ל באמר הבעל על הוולד שאינו ממנו דהוא בחזקת ממזר משום די"ל שמא מנכרי נתעברה כו' עכ"ל. והשער המלך פ' ט"ו ה' א"ב ה' י"ז ד"ה עוד יש לדקדק על מש"כ ה"ה כו' הביא לדברי הב"ש הזה והשיג עליו דגם לדעת הרמב"ם אם טוענת ממנו נתעברה התם ודאי לא תלינן לומר שמא נתעברה מנכרי כיון שטוענת בהיפך כו' ע"ש. וכ"כ הב"ש שם ס"ק מ"ד בשם הפרישה דהולד ספק ממזר שמא מנכרי נתעברה אך כשהיא כאן ואינה אומרת שהוולד מנכרי אז הוא ממזר וודאי ע"ש. ועיין שם בב"ש ס"ק מ"ג. ולפ"ז בנ"ד ובנידון של תשובת רע"א הנ"ל דכתב לדון ספק ספיקא הזה אכתי יש להעיר דהא לשיטת הטור לא מספקינן כלל שמא נבעלה לנכרי. וגם לדעת הרמב"ם כיון דלא טענה כן רק טוענת ההיפוך א"כ ודאי לא מספקינן לתלות בנכרי. ע"כ לכאורה יש לתמוה על הגאון רע"א בזה וממילא נסתר היתר זה גם בנ"ד. עיין בתשובת חמדת שלמה סימן בד"ה אמנם יש לצדד כו' דהביא לדברי הב"ש סימן ד' ס"ק מ"ג בשם מהרי"א דלא תלינן בנכרי והטעם הוא דמחמת שינוי הדתות שבין ישראלים לנכרים אינם מקורבים כ"כ ע"כ לא חיישינן לנכרים ע"ש".
וכן העלה בשו"ת ישכיל עבדי חלק ג סימן ב סעיף ה אות ד שיש לומר סברא זו גם כשטוענת שמבעלה נתעברה, ואלו דבריו: "ואף דמבואר בדבריו שם בע"א דכ"ז דתלינן בגוי אינו אלא בלא נבדקה האם כמ"ש מהחק"ל מ"ב אה"ע סימן ד' (דכ"ח א') שכ' וז"ל וגם ס' ב' דשמא נתעברה מגוי ועבד אינו, דזה הוא שייך בשותקת או אלמת שגם מהר"י וויל והרב בני יעקב סימן יו"ד שצידדו להתיר, בלא נבדקה האם הם המדברים, אבל בנ"ד שאמרה שנתעברה מבעלה הרי יש הודאה מכלל דבריה שלא נתעברה מגוי עכ"ל, וסיים ע"ז נמצא דהרמב"ם והרמ"ה והטור והה"מ ומהרי"ו והפרישה והבנ"י והשעה"מ והחק"ל כולהו ס"ל דכל שלא נבדקה האם אף אם אמר האב שאינו בנו אינו אלא ס' ממזר דתלינן דילמא מגוי קאתי וכו' ע"כ הרי דע"כ לא כ' דתלינן מגוי אלא היכא דלא נבדקה האם, הנה כבר שם קודם זה הביא מדברי הרמ"ה בפ' י"נ סימן ק"י דמבו' מסתמות דבריו דאפי' היכא שהאשה אומרת דהבן הגדול הוא מבעלה כל שיש לנו ספק דשמא מגוי קאתי אינו אלא ס' ממזר, וחילק ידע דקרא דיכיר מיירי בכל אופן אפי' במקום דליכא גוים דאז הוי הגדול ממזר ודאי ומ"ש הרמ"ה דאינו אלא ס' ממזר אינו אלא במקום דאיכא גוים דיש לספק בגוי ע"כ ע"ש ומעתה מבו' הדבר מאליו דמה שכלל אח"כ כל דברי הפו' הסו' דתלינן מגוי כל שלא נבדקה וכו' וכלל גם הרמ"ה עמהם, דאינו אלא במקום דליכא גוים, דאז בטוענת דהוא מבעלה דלא תלינן בגוי, ובלא נבדקה האם תלינן להקל שמא מגוי קאתי משא"כ במקום דאיכא גוים כבר כ' לד' הרמ"ה דאפי' שטוענת שמבעלה נתעברה דתלינן בגוי דסלקינן דרגא להקל, דהרי במקום שאין גוים בלא נבדקה האם סלקינן דרגא להקל שמא מגוי קאתי א"כ ה"ה במקום דאיכא גוים סלקינן עוד דרגא להקל לתלות בגוי אפי' בטוענת שמבעלה נתעברה, ומאחר דלד' הרמ"ה כן הוא א"כ ממילא כשכלל ד' הרמ"ה עם שאר הפו' האחרים מובן דפשיט"ל מלתא גם לד' הפו' האחרים דאזלי ומודו לדברי הרמ"ה, דע"כ לא כ' לחלק בין אם נבדקה האם ללא נבדקה אלא במקום שאין גויים, אך במקום דאיכא גויים לא תלי בנבדקה או לא נבדקה, אלא דאפי' בנבדקה תלינן בגוי להקל וא"כ בנ"ד דהיא עיר שרובה נכרים ובחצר שרובה נכרים ודאי דכ"ע מודו דתלינן בגוי להקל כאשר כ' ההפ"ו נר"ו, ואף דאין זה כ"כ מוכרח בדבריו כמבו' בדבריו שם בע"ג הלא בלא"ה כתבנו דהגאון רעק"א בסימן ק"ו (דפ"ו ע"ב) פקפק בס' הב"ש והשע"ה הנ"ל שכ' דלבו מהסס וקשה עליו כתורמוס דמאיזה סברה נימא כן הלא בודאי אין ראיה מדלא טענה וכו' דגנאי הוא לה ורוצה לטעון יותר דמבעלה ע"ש, בנ"ד יש רגל"ד יותר דטענה כן שהוא מבעלה כדי שלא להפסיד כתובתה ומזונות הבת כאשר כבר קבלה עליו בערכאות".
ואף שהגויים מיעוט במקום מגורי האשה דנן, מכל מקום גם ספק שאינו שקול מצטרף. בעניין זה ראה בשו"ת תורת חסד אה"ע סימן ט, ובאריכות רבה בשו"ת יביע אומר חלק י חלק אה"ע סימן ג וחלק יא סימן י אות ח. ומשם בארה.
♦
יא.
הבעל לא אמר בפירוש שאינו בנו, ונאמנותו שטען לאחר זמן
הבעל מעולם לא אמר בפרוש שאין הבן בנו, ובודאי לא אמר שממזר הוא. ולמעשה לא הבין ולא העלה בדעתו כלל שבדבריו הוא פוסל את הבן. בוודאי ובוודאי לא בכתב התביעה, וגם בבקשה מיום ל' שבט תשל"ט (27.2.79) יש לדון האם היא בכלל אינו בני וממזר הוא.וממילא יש לומר שבנדון דנן לא נעשה ממזר גמור אלא לכל היותר ספק ממזר, וממילא קיל טפי לצרף את כל האופנים האמורים, וכפי שנתבאר לעיל אות ט על פי דעת הנודע ביהודה, קחנו משם.
ועוד יש לצרף את מה שכתב הגרא"י ולדנברג בשו"ת ציץ אליעזר חלק ד סימן יח להתיר על פי דעת התשב"ץ, משום שהבעל לא טען שאינו בנו בתחילה אלא רק לאחר זמן, וז"ל שם: "אלא שלאחר העיון יש לדון בנדוננו להכריע שהבעל אינו נאמן ולפסוק שהעובר הוא ממנו מכמה צדדים אחרים, והם במה שהבעל לא בא לפני בית דין כלל לטעון שההריון אינו ממנו אף על פי שהוכר עוברה והיא כבר בהריון החדש השביעי, ורק כעת אחרי שהוגשה תביעה על כך מצד האשה והזמינה את בעלה לפני ביה"ד ענה הבעל בתשובתו לטענות האשה כי ההריון אינו ממנו, זה מוכיח שטענת הבעל כעת באה רק לשם השתמטות שלא יצטרך להחזיר את האשה הביתה, ואולי גם כדי שלא יתחייב במזונות העובר כשיולד, דאל"כ מיד כשהיה מכיר בעיבורה היה צריך הבעל לבוא לפני ביה"ד ולצעוק מרה שאשתו זנתה וההריון אינו ממנו.
סברא זאת לחלק בין בא הבעל קודם או באו בבת אחת שנאמן לבין אם באה האשה קודם לבי"ד ואמרה שמבעל נתעברה ואח"כ בא האב ואמר ברי שאין הולד ממנו שאינו נאמן, חידשה מדעתו בשו"ת בנין עולם סי' ו' אות ט' ע"ש, אבל באמת מצינו שכבר קדמו בסברת חילוק זה בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' צ', ומדבריו שם שמעינן ביותר שאפילו אם בא הבעל תחילה לצעוק בבי"ד אלא שהתעכב מלבוא מיד אחרי שהוכר עוברה, שוב אינו נאמן, שכותב שם דאם קודם שצעק הבעל על אשתו שהיא מזנה הוכר עוברה ונתפרסם הדבר שהיא מעוברת נראה שאינו נאמן לומר אח"כ שאינה מעוברת ממנו שכיון ששתק תחילה הרי הוא כמו שהחזיקה מעוברת ממנו וכיון שהוחזקה מעוברת ממנו אינו נאמן לומר לא באתי עליה כלל וממזר הוא. הרי כנ"ל, ומסיים שם דבגוונא דא שאינו נאמן לומר ממזר הוא הרי הוא חייב בטיפולו כבנו ודאי עיין שם, וא"כ ה"ה בנידוננו מכיון שהבעל לא בא לצעוק כל הזמן שהעיבור אינו ממנו אף על פי שזה זמן רב שכבר הוכר עוברה, וביותר שגם כעת לא הוא שבא לצעוק על כך כי אם ענה תשובתו זאת כלפי תביעת האשה. וא"כ בכל כזאת נראה שבודאי אין הבעל נאמן לומר שלא בא עליה ואינו בנו, אלא הרי הוא כבנו ודאי וחייב בטיפולו כשיולד", יעו"ש עוד. וראה בזה עוד בפסק בית הדין הגדול מתאריך כ מרחשון תשע"א (צוטט בנימוקי הגר"מ שמש שליט"א המצורפים לתיק).
♦
מסקנה
בצירוף כל ספקות אלו, ודאי יש להתיר את המבקש מאיסור ממזר. שלא אסרה תורה אלא ממזר ודאי ולא ספק ממזר. ואפילו שני ספקות יש בהם כדי להתיר את המבקש. ובוודאי כאשר כה רבים וחזקים הם הספקות.
יש לומר שאף הדיינים שאסרוהו בשעתו, לו שמעו את העובדות שהתחדשו בפנינו שלא נודעו בעבר, ואת הצדדים האמורים לעיל, היו חוזרים בהם, ובוודאי לא היו אוסרים אותו מעיקרא בוודאות ובהחלטיות. ועוד, שהם לא כתבו אלא שהוא ממזר ויש לכללו ברשימת מעוכבי נישואין, ויש לומר היינו ספק ממזר ולכוללו ברשימת המעוכבים עד לברור. ועוד, שהוא לא נאסר על ידי הרכב בית דין של שלשה דיינים, אלא על ידי שני דיינים בלבד, ויש לומר שמעיקרא אינו בבחינת פסק דין, ואכמ"ל.
ראה גם בפתיחת נימוקי ההיתר של הגאון הרב יהודה דרעי (שליט"א) [זצ"ל] שכתב על כך כי ביותר יפלא, שהרי רבים מיסודות ההיתר המסורים לנו מגדולי הפוסקים ראשונים ואחרונים אשר מפיהם אנו חיים – חברו במבקש שלפנינו, עד כי הקושי להטיל בו פסול של ממזרות הוא גדול לאין ערוך מהקושי למצוא בו צדדים רבים של היתר. ודומה שכדי להכריז עליו דין ממזר, הרי שאנו צריכים לערער אחרי פס"ד רבים הפזורים בספרי השו"ת המפורסמים ונתקבלו בכל בתי הדין בישראל. ואף כי סביר להניח שחששו לבטל דברי ביה"ד ברחובות אשר לפני זמן רב הכריז על המבקש שהוא "ממזר", וב"ד בתר בית דינא לא דייקי (ב"ב קלח, ב). אך לפי הנראה אין לחוש לזה כלל ועיקר, שכן ברור שלא דנו בזה כדבעי מפני שלא היה זה עיקר דיונם ולא התכוונו אלא להטיל בו חשש של ממזרות ולהורות על הכללתו ברשימת מעוכבי נישואין כמקובל. שהרי המעיין בפרוטוקולים מכל הדיונים שהיו בפניהם אודות תביעת הגירושין וסכסוכי הממון שנתגלעו בין הצדדים, לא ימצא זכר לכל השאלות היסודיות שיש לחקור ולדון בהם בטרם מכריזין על בן שיש לו ח"כ שהוא ממזר ודאי, זולת הצהרת ההורים שלא קיימו יחסי אישות בתקופת הפירוד ביניהם ושהילד הוא "מגבר זר". וברור שלא נעלם מעיניהם הסייגים הרבים שיש בדין יכיר, וכן בדיקת עדי הקידושין, והאפשרות שנבעלה לגוי וכו'. ואף גם זאת ודאי לא נעלם מהם דברי רבים מהפוסקים שהצריכו ב"ד של שלושה כדי לפסול אדם ביוחסין, כמבואר להדיא בתלמוד ירושלמי (תרומות פ"ח ה"א) שפסול משפחה צריך הוראת בית דין, ע"ש. וצ"ל משום דהוי פסול "הגוף", ולא דמי לדבר שבערוה שאינו בגדר דין אלא רק הוראת איסור והיתר שא"צ פסק ב"ד. וכן מורה תקנה ד' מתקנות הדיון הקובעת שביה"ד ישב בהרכב של שלושה דיינים מלבד מקרים בהם ההלכה מאפשרת דיין יחיד, והרי שני הדיונים שבהם נפסק הדין היו רק בפני שני דיינים וגם הפס"ד חתום על ידם בלבד.
♦ ♦ ♦