♦
והנה ראשית דבר יש לדון אם כובע זה שברשותו אם הוא חשיב כגזילה בידו או שאינו אלא אבידה, וכן יש לדון בין אם זה גזילה ובין אם זה אבידה מי מחוייב באחריותו, האם המשלח או השליח.
ואע"פ שבין אם זה גזילה ובין אם זה אבידה הרי הוא מחוייב בהשבה, מ"מ נפ"מ טובא איכא אם הוא מחוייב מדין השבת אבידה או מדינא דוהשיב את הגזילה. דבגזילה לעולם אינו יכול להשתמש בזה, וחייב לשומרה עד שיחזירנו לנגזל, משא"כ באבידה אינו חייב לשמור את האבידה לעולם ועד, ואם הבעלים אינו בא לקחת את האבידה יכול לשום את דמיו וימכור את האבידה, וכשיבוא הבעלים יחזיר לו את דמי האבידה. ועוד נפ"מ בזה, דבגזילה אם אינו יודע ממי גזל צריך לעשות צרכי רבים[1], משא"כ באבידה, כשאינו יודע למי להשיב אינו צריך לעשות צרכי רבים.
♦
יבואר אם גזלן חייב בשוגג ואונס
והנה לענין אם הוי גזילה, לכאו' הדבר תלוי בפלוגתת האחרונים אם גזלן בשוגג חייב. דהקצוה"ח בריש סי' כ"ה נסתפק דגזלן לא דמי למזיק, ואם גזל בשוגג או אונס אפי' כעין אבידה שאדם המזיק חייב, מ"מ הגזלן יהיה פטור. דדוקא גבי אדם המזיק איכא ריבויא דפצע תחת פצע לחייב על השוגג כמזיד ואונס כרצון, אבל בגזלן, דליכא רבויא, מיפטר אפילו בשוגג.אולם מרן הגרי"ז זצ"ל נקט בפשיטות דאפילו גזלן באונס חייב, ולא איצטריך קרא לחייבו. והטעם משום דבגנב וגזלן חיובו הוא על שהכניס ממון חבירו לרשותו, א"כ מה לי אם היה באונס או ברצון, דהא עכ"פ הכניס את הממון לרשותו. ומשו"ה לא איצטריך קרא לחייבו באונס, דרק לגבי אדם המזיק דחיובו על מעשה ההיזק, בזה הי' ס"ד דבאונס פטור ואתי קרא דפצע תחת פצע לחייב על על אונס כרצון, אבל לגבי גניבה, דהחיוב הוא על כך שממון חבירו ברשותו, מסברא אמרי' דחייב אפילו על אונס. ובחידושי ר' שמואל סנהדרין סימן ז' הביא שכ"כ המהרש"ל ב"ק פרק י', וכ"כ המאירי ב"ק דף צ"ה.
וא"כ לדעת הקצוה"ח דאין חייב על גניבה בשוגג, הכא דהוי שוגג אינו מתחייב בגניבה, אבל לדעת המהרש"ל והמאירי דס"ל כמו שאמר מרן הגרי"ז זצ"ל דחייב על גניבה בשוגג, הכי נמי ייחשב גניבה ויתחייב בהשבת הגניבה.
♦
יבואר דהיכא שהשליח שוגג יש שליח לדבר עבירה
אולם יש לדון מי הגזלן המשלח או השליח. דהנה בעלמא קיי"ל דאין שליח לדבר עבירה, וא"כ השליח מתחייב משום גניבה. אולם התוס' בכמה דוכתי סוברים דהיכא שהשליח שוגג יש שליח לדבר עבירה, וכמש"כ בקדושין דף מ"ב ע"ב וב"ק דף ע"ט ע"א. וא"כ הכא שהשליח שוגג, שהרי חשב שזה כובע של המשלח, שפיר השליחות מתייחסת להמשלח, והוא חשיב הגזלן, ויהי' חייב באונסין.אולם דעת הריטב"א בקידושין דף מ"ב דגם היכא שהשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה.
♦
יבואר דאין יכול המשלח לומר שלא שלחו על כובע זה
אך לכאו' יכול המשלח לטעון שלא שלח אותו להביא כובע זה שאינו שלו, שלא שלחו אלא להביא כובע שלו, וא"כ לא הוי שליח שלו כלל על גניבה זו, וא"כ רק השליח יהא חייב בזה.אך זה אינו, דהרי במשנה במעילה דף כ"א ע"א אית' אמר לו הבא לי מן החלון או מן הדלוסקמא והביא לו, אע"פ שאמר בעה"ב לא היה בלבי אלא מזה והביא מזה, בעה"ב מעל. וכתבו התוס' שם דהיו שם הרבה חלונות או הרבה דלוסקמות, ואע"פ שאמר בעה"ב לא היה דעתי על אותו חלון שהבאת ממנו כי אם על האחר, מ"מ בעה"ב מעל, שהרי נעשה שליחותו, דדברים שבלב אינן דברים. וא"כ הכ"נ כיון שאמר לו להביא לו כובע, והשליח הביא לו את הכובע לפי כל הסימנים שנתן לו המשלח, הרי עשה את שליחותו. ואין המשלח יכול לומר שלא שלחו על כובע זה, כיון שלפי כל הסימנים שנתן לו עשה על פיו והביא לו אותו כובע. וא"כ המשלח יהי' חייב בהשבה.
ואפשר דאינה ראיה גמורה, שהרי בנדון דידן אמר שיביא לו כובע שלו שאלו סימניו, וכל שלא הביא כובע שלו לא עשה שליחותו. ואי אפשר לומר בזה דדברים שבלב אינם דברים, שהרי אמר בפירוש שיביא לו את הכובע שלו, וא"כ אפשר דבזה לא עשה שליחותו כלל.
אמנם התם נמי בפשוטו איירי שאמר לו לך והביא מעותי מהחלון, והביא מעות הקדש, ומכל מקום כיון שעשה שליחותו המשלח מעל. וא"כ הכי נמי נימא דאע"פ שהמשלח אמר לו הבא כובעי, אבל כיון שאמר לו היכן מונח כובעו ונתן לו את סימניו והביאו, הרי בזה חשיב שעשה שליחותו. ונמצא שהמשלח הוא הגזלן החייב בהשבתו[2].
יבואר דעת התוס' בקידושין דהיכא שכסבור שהוא שלו אינו גזלן
אבל באמת נראה דלא חשיב גזלן כלל. דהנה בתוס' בקדושין דף נ"ה ע"א כתבו דחיובא דמעילה איכא דוקא היכא שהיה יודע שאינו שלו ונתכוין להוציא מרשות לרשות אלא שסבור היה שהוא של חולין. אבל אם הגביה את החפץ מחמת שהיה סבור שהוא שלו, אי"ז מעשה מעילה. דבמעשה מעילה בעינן שיתכוין למעשה הוצאה, והשגגה היא רק בזה שאינו יודע שהוא של הקדש, אבל כשסבור שהוא שלו, הרי אין כאן כונה לעשות מעשה של הוצאה מרשות בעלים והכנסה לרשותו, ואי"ז מעשה מעילה.והביאו התוס' ראיה לזה מההיא דפרק אלו נערות (כתובות לד ב) דקאמר התם הניח להם אביהם פרה שאולה כסבורים הם דשל אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, אבל כסבורים שהיא דפקדון וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר שלם, אלמא דיש חילוק בין סבור שהוא שלו לסבור שהוא של אחרים, עכ"ד. ומבואר מדברי התוס' דכל היכא שכסבור שהוא שלו אינו נעשה גזלן עליו.
וא"כ הכא הרי בין המשלח ובין השליח כסבורים שהוא שלו, וא"כ אינו חייב על גזילה זו כלל משום גזלן, ואין זה אלא אבידה שמצאה ברשותו. וא"כ שפיר יכול לשום דמיהן ומניחן, וכן אינו צריך לעשות צרכי רבים כדי להשיב גזילתו.
♦
יבואר דעת רש"י והמאירי דגם בכסבור שהוא שלו נעשה גזלן
אולם בשער המשפט (סימן ע"ב ס"ק ל"א) הביא את תשובת רש"י בעובדא דהיה שם שאחד לקח חפץ שאינו שלו בטעות, והי' כסבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו, וכתב שם דנעשה עליו גזלן וחייב באונסין. ומבואר דס"ל לרש"י שגם בכסבור שהוא שלו נעשה גזלן, וכ"כ במאירי בב"ק דף צ"ה ע"א.וא"כ לדבריהם לכאו' יש לחייב את המשלח משום גזילה, והקצוה"ח סימן ע"ב ס"ק ל"ה הביא לתשובת רש"י זו ותמה עליו מאוד.
ויש לעיין לדינא אם קיי"ל כהתוס' בקדושין שכל שכסבור שהוא שלו אינו חשוב כגזלן להתחייב עליו, או דקיי"ל כרש"י והמאירי דחשיב גזלן להתחייב עליו.
♦
יבואר אם לדעת רש"י והמאירי גזלן באונס חייב
אך יש לדון דגם לרש"י והמאירי יתכן דהכא לא נעשה גזלן. דהנה התוס' בקידושין הוכיחו הא דבכסבור שהוא שלו לא נעשה גזלן מהא דכתובות דף ל"ד הניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה דאינם משלמין אלא דמי בשר בזול, דאמאי אינן חייבים משום גזילה. והוכיחו מזה התוס' דהיכא שכסבור שהוא שלו לא נעשה גזלן. וא"כ לרש"י והמאירי דסברי שגם בכסבור שהוא שלו נעשה גזלן, אכתי תיקשי מהתם אמאי אינם חייבין משום גזילה. ועמד בזה בשער משפט שם וגם הקצוה"ח רמז לקושיא זו. ולכאו' יהי' מוכרח מזה דרש"י והמאירי סוברים דגזלן באונס פטור, וכשיטת הקצוה"ח הנ"ל, דכיון דליכא בגזלן ריבויא דפצע תחת פצע פטור באונס, ולהכי אינם חייבין משום גזילה, דהם אנוסים בטביחת הפרה, דלא ידעו שאין זה של אביהם.אך לכאו' אי אפשר לומר כן, דהא כיון דרש"י והמאירי כתבו דגם בכסבור שהוא שלו נעשה גזלן, ע"כ דסברי דגם גזלן באונס חייב. דאל"כ אמאי נעשה גזלן, הא כיון שכסבור שהוא שלו הרי הוא אנוס, אלא ע"כ דסברי דגם גזלן באונס חייב. וא"כ אכתי תיקשי אמאי אין משלמין רק דמי בשר בזול, הא ליכא למיפטרינהו, לא משום כסבור שהוא שלו ולא משום גזילה באונס.
אך יש לומר דלא כל אופן שהוא כסבור שהוא שלו חשיב אנוס, דיש אופנים שכסבור שהוא שלו דלא הו"ל למידע כלל שיתכן שאין זה שלו, ובכה"ג הוא חשיב אונס גמור, אך יש אופנים שהוא כסבור שהוא שלו אך לא חשיב אונס גמור, דאם הי' דייק טפי הי' מתברר לו שאין זה שלו, ובזה לא הוי אונס. וא"כ לעולם יש לומר דסברי רש"י והמאירי דגזלן באונס פטור, וזהו טעמא דהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, דהתם לא הו"ל למידע כלל שהפרה אינה שלהם, וחשיב אונס גמור. אבל במקום שהו"ל למידע שאין זה שלו, דלא הוי אונס, חייב משום גזילה אף בכסבור שהוא שלו. [אך לדעת התוס' בקידושין גם בכה"ג לא נעשה גזלן, דלהתוס' היכא דכסבור שהוא שלו לא חשיב מעשה גזילה כלל].
ומעתה בנידון הנ"ל ששלח את חבירו שיביא לו את הכובע שלו וטעה חבירו והביא כובע אחר, יש לדון אם חשיב אונס גמור, דלא הו"ל למידע שזה כובע של מישהו אחר, או דאין זה אונס גמור, דהו"ל לדייק יותר, שמא יש עוד כובע שדומה לכובע של חבירו, ואם נימא דזה חשיב אונס גמור, גם לרש"י והמאירי, לא יתחייב משום גזילה.
♦
יבואר דרש"י והמאירי סוברים דטביחת הבהמה לא חשיב מעשה גזילה כלל
ויש לומר עוד דלעולם סוברים רש"י והמאירי דגזלן באונס חייב, וכמו שהי' פשיטא לי' למרן הגרי"ז, והובא לעי' שכן דעת המהרש"ל. והא דהניח להם אביהם אין חייבין משום גזילה, הוא משום דס"ל לרש"י והמאירי דהיכא שלא הוציאוהו מרשות בעלים אלא רק טבחו את הבהמה, לא נעשה גזילה. דעיקר גזילה הוא להוציאו מרשות הבעלים, וכל שלא הוציאו מרשותו של חבירו אינו נעשה גזלן, אבל היכא שהוציא מרשות חבירו וכסבור שהוא שלו חייב משום גזלן. ולפ"ז אין מקום לדון דלרש"י והמאירי בנידון הנ"ל לא יתחייב משום גזילה, דכיון שהוציאו מרשות בעליו נעשה עליו גזלן.♦
יבואר דדעת התוס' בקידושין דגזלן באונס גמור חשיב גזלן
והנה בעיקר ראיית התוס' מהא דהניח להם אביהם פרה שאולה, דהיכא שכסבור שהוא שלו אינו מעשה גזילה כלל, קשה טובא. דהא התוס' בב"ק דף כ"ז ע"ב הוכיחו מהתם דמזיק באונס גמור פטור, דאל"כ אמאי אינן חייבין מדין מזיק, אלא ע"כ דמזיק באונס גמור פטור. וא"כ איך הוכיחו מהתם דבכסבור שהוא שלו לא נעשה גזלן, הא כתבו דהוי אונס גמור, וא"כ כמו דמזיק באונס גמור פטור הכ"נ גזלן באונס גמור יהי' פטור.ושמעתי שקושיא זו הקשה מרן הגרי"ג אדלשטיין זצ"ל למרן הגאב"ד דפוניבז' זצ"ל קודם תפלת מנחה בישיבת פוניבז', ואחר מנחה השיב לו מרן הגאב"ד דפוניבז' דצריך לומר דע"כ התוס' ס"ל דגזלן בשוגג חייב ואפי' באונס גמור חייב. ולא דמי למזיק, דפטור באונס גמור, אלא חמור ממזיק דאפי' באונס גמור חייב. וא"כ ע"כ דהטעם שהם פטורים הוא משום דכל שהוא סבור שהוא שלו חסר במעשה גזלה ואינו נעשה עליו גזלן כלל. ובזכרון שמואל סי' נ"ה עמד בזה, ויישב את דברי התוס' דס"ל דגזלן באונס חייב, כמו שאמר מרן הגרי"ז. [ובספר ראש הישיבה על מרן הגר"ש רוזובסקי זצ"ל כתבו שבאותו יום שאמר הגר"ש ראיה זו לדבריו, שמח מאוד, וכל מי שנכנס אליו אמר לו שהיום הביאו כאן ראיה מתוס' בקידושין שגזלן באונס חייב].
♦
יבואר דאע"פ שבגזילה כשסבור שהוא שלו אינו חשוב גזלן להתחייב באונסין אבל מ"מ עובר באיסור גזילה
אולם נראה דאע"פ שבכסבור שהוא שלו אינו מתחייב בחיובי גזילה, מ"מ איסור גזילה איכא בזה. דיש לומר דלא חשיב מעשה גזילה אלא לענין להתחייב בחיובי גזילה, אבל לאו דלא תגזול גם בזה עובר, דמ"מ נטל ממון שאינו שלו.ובני יקירי הרב הגאון ר' יעקב שליט"א אמר להביא ראיה מהא דהגונב על מנת למיקט ג"כ עובר בלאו, כדאיתא בריש איזהו נשך. ואע"ג דאינו מתכוון להוציאו, מכל מקום כל שלקחו מחבירו הרי זה עובר עליו. וא"כ הכי נמי בכסבור שהוא שלו אפשר דעובר בלאו, אע"פ שאינו מתחייב בחיובי גזילה.
אמנם אפשר דרק גונב על מנת למיקט עובר בלאו, אבל גוזל אינו עובר בלאו, דלא אסרה תורה בגונב ע"מ למיקט אלא משום מעשה הגניבה שהוא מעשה מכוער של לקיחת ממון חבירו בגניבה ובערמה, וכלשון המנחת חינוך מצוה רכ"ד,[3] אבל בגזילה אין האיסור אלא לקיחת ממון חבירו, וכל שאינו לוקח ממון חבירו אינו עובר בלא תגזול. והיכא דהוא כסבור שהוא שלו, גם אם נימא דהוא עובר באיסור, אין זה אלא גזילה ולא גניבה [דהא לא מיטמר מאינשי]. והקצוה"ח סימן שמ"ח סק"א נסתפק אם גוזל ע"מ למיקט חייב באונסין, ונראה דמחייב נמי בגזילה, וצ"ע.
וראיה לדבר ממה שהקשה בתורת חיים סופ"ק דב"ב בהא שאמרו באיוב שהיה גוזל שדה אלמנה ומשביחה ומחזירה, והק' דהרי אסור לגנוב אפי' ע"מ לשלם כפל. ולהמבואר ניחא, דרק בגניבה הוא דאסור אף כשהוא טובתו של נגנב, דמעשה גניבה אסרה תורה, משא"כ בגזילה, שהאיסור הוא עיכוב ממון של אחר, כל שהוא לטובת הנגזל שפיר דמי ותע"ב. וכבר רמז לתירוץ זה בקובץ שעורים בבא בתרא אות ס"ג, ובספר בניין אפרים סימן כ"ו האריך הרבה בעניין זה.
♦
יבואר אם גזל וכסבור שהוא שלו אע"פ שאינו מתחייב באונסין אבל הוא חייב במצוות השבת הגזילה
אכן שמעתי מידידי הגאון ר' ישראל אדלשטיין שליט"א ששמע ממרן הגר"ד לנדו שליט"א שאמר כסברא הנ"ל, שכל גזלן שהיה סבור שהוא שלו, אע"פ שאין חיובי ממון של והשיב כמש"כ התוס', אבל מצוות והשיב רמיא עליה, שהרי מסתבר שעובר בלאו דלא תגזול. וא"כ שפיר רמיא עליה גם מצוות והשיב וא"כ שפיר יש מקום לחייב בהשבת גזילה, ואינו יכול לשום דמיהן ולהניחן. וכשאינו יודע ממי גזל צריך לעשות צרכי רבים כדי לתקן את גזילתו[4].אך יש בזה חידוש, דהא כיון שאינו מתחייב בחיובי ממון של והשיב, ע"כ דליכא "והשיב" באופן שכסבור שהוא שלו. וא"כ מהיכ"ת לומר דמצות והשיב איכא. אולם מצינו כה"ג בחי' הגרע"א בב"מ דף ס"א ע"א, דגם לרבה בסנהדרין דף ע"ב דס"ל דהיכא שגזל במחתרת דקלב"מ דבאיתנייהו לגזילה בעינייהו אינו קונה את הגזילה ואינו חייב באונסין, דמ"מ הוא חייב במצות והשיב את הגזילה. ומבואר דאפילו במקום שאין לו קניני גזילה, שהרי אינו חייב באונסין, מ"מ איכא מצוות והשיב. [אכן הקצוה"ח כתב דאינו חייב לטרוח בהשבתה], וא"כ אפשר דהכ"נ בכסבור שהוא שלו, אע"פ שלא נעשה עליו גזלן, מ"מ יתחייב בהשבה.
♦ ♦ ♦