נשאלתי פעמים רבות, אם מותר לפצל דירה לכמה יחידות דיור, למטרות השכרה, כאשר יחידות הדיור נכנסות מדלת אחת לדירה, וממנה לדלתות נפרדות, כך שאין פתח נוסף לחצר השותפים (חדר מדרגות), כאשר אע"פ כן הדבר אסור ע"פ החוק, ויש שכנים המתנגדים.
♦

א.נזקי שכנים או הלכות השותפים

השאלה אם האיסור לפתוח פתח נוסף לחצר השותפים (משנה ב"ב נט, ב, יובא להלן) הינה מחמת נזקי שכנים, כדי שלא יהיה היזק ראיה, כדוגמת פתח קטן לא יעשנו גדול וכו' (משנה ב"ב ס, א), או מחמת נזק של רעש וכד', שהוא ענין ריבוי בדיורין וכיוצ"ב. או שהוא דין בהלכות השותפים, שעל דעת כן השתתפנו בחצר, שהבנין יישאר כמות שהוא וכך הפתחים, ולא ייעשה שינוי אלא בהסכמה. ונפק"מ – אם ניכר לבי"ד שאין בפתיחת הפתח משום היזק, כמו מי שדר בקומת קרקע בבנין משותף, ופותח פתח מביתו לחצר האחורית. וכן נפק"מ במקום שיש נזק, אבל השתתפו ע"ד מנהג המדינה, והרשויות מרשות לבעל הגג לבנות קומה נוספת וכד'. הגם שרשות זו לא היתה בזמן שהשתתפו, מ"מ השתתפו ע"ד שיוכלו לבנות בהתאם לחוק. וגם במסגרת החוק יש טענות לנזק שנשמעות במסגרת היתרי בניה וכד', אך לא כל טענה, מפני שעל דעת כן השתתפו. ולכאורה צריך לבחון כל טענה בפיצול הדירות, הן מדין נזקי שכנים וכן בהלכות השותפים, והבניה והפיצול צריכים לעמוד בשני המבחנים הנ"ל.
תנן בב"ב נט, ב: לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין. לקח בית בחצר אחרת (הסמוך לזה החצר – רשב"ם), לא יפתחנה בחצר השותפין (דאע"ג דיש לו חלק בחצר, אינו יכול לרבות עליהם אכסנאין). בנה עלייה על גבי ביתו, לא יפתחנה לחצר השותפין (שהרי הוסיף דיורין בחצר ומטריח על בני החצר, שמרבה עליהן דריסת הרגל), אלא אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו, ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו (דכיון דדרך פתח שלו יוצאין לחצר, אין טורח לבני החצר שאינו מרבה עליהן דיורין וכדמפרש בגמרא, שלא הוסיף על ביתו כלום אלא חולקה לשנים, שהרי כל ביתו יכול למלאות אכסנאין אם ירצה). ומבואר ברשב"ם, ומקורו מהגמ' דלהלן, שאיסור פתיחת הפתח לחצר השותפין הוא שלא ירבה עליהם את הדרך. ולכאורה הוא מדיני נזקי שכנים, דמרבה עליהם את הדרך הוא לכאורה מנזקי שכנים, ואף שאפ"ל שהוא גם מהלכות השותפין, מהא דלא כתבו דעל דעת כן השתתפו, משמע שהאיסור הוא רק מנזקי שכנים.
ובגמ' שם (ס, א): מאי טעמא, מפני שמרבה עליהם את הדרך (שרוב בני אדם יוצאין ונכנסין עכשיו בחצר יותר מבתחלה, וליכא צניעות כדמעיקרא). מבואר ברשב"ם שריבוי הדרך הוא ענין של צניעות, שצריך להסתר מהרבה יותר אנשים. והקשתה הגמ' אימא סיפא, דהרי אם מוסיף חדר ופותח לביתו, גם מרבה עליהם דיורים, ומדוע אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה על גבי ביתו, ועיי"ש ברשב"ם, דעליה זו שלא היתה שם קודם לכן והוא מכניס לתוכה דיורין, לבד דיורין שבביתו, ואף שכולם נכנסים ויוצאים דרך פתח ביתו, התרבו נכנסים ויוצאים בחצר. ותירצה הגמ', אמר רב הונא, מאי חדר שחלקו בשנים (לא בונה ממש כדקאמרת אלא שחלקו לחדר שלו לשנים, שעשה מחיצה באמצעיתו להושיב שם דיורין מרובין, דבדבר זה יש לו רשות שיכול למלאות כל ביתו דיורין), ומאי עליה – אפתאי. ומבואר לכאורה שהאיסור אינו בשינוי ממה שהסכימו השותפים, מאחר ויתכן שאין בכלל הסכמה של השותפים לא לפתוח פתח אם אינו מזיק, ולכן המבחן של פתיחת פתח נוסף הוא בהלכות נזקי שכנים.
ומדברי הטור (חו"מ קנד, ב) מבואר שהוא דין בהלכות השותפים, שאסור להם לשנות ממה שבנו או קנו: "אין אדם רשאי לפתוח חלון לחצר חבירו, ואפילו לחצר שותפו נמי לא יפתח. וכן אם קנה בית אצל ביתו, אינו רשאי לפתחו לחצר השותפין, שכ"א מבני החצר אין לו רשות לשנות בו כלל, אלא כמו שבנאוהו או קנאוהו או ירשוהו יש להם לנהוג בו". ודבריו הביא הרמ"א (חו"מ קנד, א), עיי"ש. הרי שהאיסור הוא מכח שינוי מהסכמת השותפים, שבשעה שקנו או בנו בצורה מסוימת עם פתחים בצורה מסוימת, הרי שעל דעת כן הסכימו, ואין להם לשנות, והוא דין בהלכות השותפים, שאין משנים מהסכמת השותפים, בין אם ההסכמה כתובה או שנאמרה, או שברור לנו שכך היא הסכמתם.
אולם עיין בב"י שם, שפירש דברי הטור כדעת הרשב"ם, שהוא ענין של צניעות, ושבפתיחת הפתח הנוסף, הוא מזיק לשותפו. ולכן אפשר שהב"י מבין שהסכמת השותפים, שאנו מבינים שזו ההסכמה, הינה במקום שיש לו טענת נזק, ולכן הסכימו שלא ישנה בדרך גרימת נזק. אולם לפ"ז צ"ב, הרי אם מזיק לו או יכול להזיק לו, יכול למנעו אף בלא הטעם של הסכמת השותפים. ואפשר, דלענין נזק בדרך של שינוי ממה שבנו או קנו, אין צריך לאותה מדרגת נזק של נזקי שכנים, וככל שיש טעם בדברי השותף, אף אם אינו מזיק בהלכות נזקי שכנים, כיון שיש שינוי שיגרום לו נזק, אף אם לא יכל למנעו בנזקי שכנים, יכול למנעו בהלכות השותפים.
והטעם בזה שבהלכות השותפים אינו יכול לפתוח פתח באופן זה שמזיקו, מפני שכך בנו או קנו, על דעת כן השתתפו. אולם האחרונים (עיין ט"ז חו"מ קנד, א) הקשו מדברי הרא"ש, על הא דב"ב ו, א, אם אחזיק להורדי, אחזיק לכשורי, אם החזיק להניח קורות דקים על כותל חבירו, אם אחזיק להניח קורות כבדים. והרא"ש שם (הי"א) הביא מקשים מב"מ קיז, ב, שאם עליון שבא לשנות בשקמים, קלים יותר, שומעין לו, אולם אם בא לשנות בכבוד יותר – בארזים, אין שומעין לו, וזה סותר לסוגיא בב"ב ו, א. והביא מרבינו יונה שכתב לחלק, באם קנו מלכתחילה בית ועליה בנויה, והיתה העליה מסוככת בשקמים, אינו יכול לשנות ממה שקנו, משא"כ אם קנו שטח ובנו ביחד, שבעל העליה יכל מלכתחילה לבנות בארזים אלא שהחליט לבנות בשקמים, ונפלה העליה, לא הפסיד את זכותו הראשונה לבנות בארזים: "התם מיירי כגון שלקחו הבית והעלייה בנויין או שירשוהו והיה סיכוך העלייה בשקמים, שלא זכה מתחלת מקחו בעלייה אלא בסיכוך שקמים, אבל אם לקחו שנים חורבה ובנו זה בית וזה עלייה, אף על פי שלא סיכך עלייה כי אם בשקמים, כיון שאם היה רוצה היה מסכך בארזים, אין אומרים הפסיד דינו מפני שלא רצה לסכך בארזים פעם ראשונה, אלא אם נפלה העלייה יכול לסכך בארזים כמו שהיה דינו בתחלה". ונראה דזו האומדנא בהסכמת השותפים, שאם קנו מסוכך בשקמים, הרי על דעת כן השתתפו. אבל אם בנו, ומתחילה יכל בעל העליה לסכך בארזים, הרי שלא הפסיד זכותו במה שסיכך בשקמים, דאין לומר על דעת שיסכך בשקמים בנו, דיכל לסכך גם בארזים.
ובפרק בתרא דב"מ ה"ג, הביא הרא"ש את הסבר הראב"ד, דיכול לשנות רק אם נהגו בני העיר לסכך גם בארזים, אבל אם בני העיר נהגו לסכך רק בשקמים, אינו יכול לשנות: "כתב הראב"ד ז"ל, דכל זה מיירי כשבא לשנות ממנהג העיר שנהגו לסכך בשקמים והוא רוצה לסכך בארזים. אבל נהגו בזה ובזה, יכול לשנות. והכי איתא בתוספתא; בית לאחד ועלייה לאחר, ורצה בעל העלייה לבנות דיוטא על גבה, מקום שנהגו לעשות שתים ושלש עושה, הכל כמנהג המדינה. והכי נמי אמר בפרק קמא דב"ב (ו, א), אחזיק להורדי, אחזיק לכשורי, אלמא אפילו בשל חבירו יכול לשנות כפי המנהג". ונראה דדברי רבינו יונה והראב"ד, בסיסם אחד. השאלה היא מה הסכמת השותפים שעל דעת כן השתתפו. רבינו יונה ס"ל שאם יכל מעיקרא לסכך בארזים, א"כ אין הסכמה שלא לסכך בארזים. והראב"ד ס"ל שהסכמת השותפים בנויה לפי מנהג בני המדינה, שאם יש הסכמה להניח קורות כבדות או לסכך בארזים, על דעת כן השתתפו, ואינו יכול למנעם.
והט"ז (חו"מ קנד, א) מסביר את החילוק בין אחזיק להורדי ומסכך בארזים או בשקמים, לדין פותח פתח נוסף או שונה בחצר השותפים. גם אם יש מנהג מדינה שאפשר לפתוח פתח נוסף, וגם אם מלכתחילה כשבנו יכל לפתוח פתח נוסף, בנדון הפתחים לא יוכל לפתוח פתח, מפני שכבר זכה השותף בחצר שהפתח יהיה בצורה מסוימת, ולא יהיה פתח נוסף: "ונ"ל, דשאני הכא שרוצה לשנות בענין שרוצה לבטל מה שזכה חבירו, כגון עשיית הפתח וכיוצא בו, משו"ה יכול אידך לומר אינך רשאי לשלוט במה שזכיתי להשתמש בחצר, וע"י פתח שלך אני מתבטל ממה שזכיתי כבר, משא"כ בדברי הרא"ש שזכרנו שלא זכה עדיין חבירו כלום, אלא שרוצה זה לעשות בשלו בנין כבד יותר, שנמשך מזה היזק לאחר זמן לחבירו, בזה לא שייך לומר שזכה זה עכשיו במידי". דבקורות קלות או כבדות, לא זכה השותף שיניח קורות קלות דוקא, משא"כ בפתחים, כבר זכה השותף שיהיה הפתח באופן שבנו.
והסבר לחילוק הט"ז, נמצא בנתיבות שם (ס"ק ב), דמה שאומרים שכבר זכה השותף הוא דוקא לענין פתחים, דכנגד הפתח אין לשותף השני כל שימוש, מחמת ד' אמות המגיעות לכל פתח והן מחמת היזק ראיה, ולכן אף שבשעה שבנאו בתחילה יכל לעשות בחצר פתחים לפי מנהג המדינה, כל שלא עשה כן, הרי זה כשותפים שחלקו ברוחות, וכיון שזכה האחד בפתח מסוים וכנגד הפתח, כל מקום שאין פתח זכה האחר והוי כחלקו: "כיון שלפני הפתח אין ראוי להשתמשות, וכיון שעשה פתח במקום אחד והשתמש השני במקום אחר, הוי כעשה זכיה בהשתמשות שלו שיהיה יכול להשתמש בו במקום ההוא, [ויש לדמותו לפרץ פצימיו לקמן [סעיף י"ב] דהוי מחילה מיד, משא"כ בכיסוי ארזים על העליה, כיון שאין לחבירו זכות, רק מחמת שלא עשה מתחילה בארזים, ודמי למה שמבואר בסעיף ח' דכשמחזיק בלי עשות שום מעשה דלא הוי חזקה, וה"נ יכול לומר שמחמת שלא היו לו ארזים בפעם ההיא סיכך בשקמים, ועכשיו יש לו, וגם חבירו לא עשה שום מעשה לזכות שלא יהיה חבירו רשאי לסכך בארזים, ואפשר להעמיס זה בדברי הט"ז". דלענין הארזים, אין באי עשייה, אי סיכוך בארזים, משום זכות לחבירו, משא"כ כשפותח פתח במקום אחר, הרי חבירו זכה בשימוש במקום שלא עשה חבירו פתח. ומזה למד הנתיבות בשנים שקנו חורבה, ואחד בנה בית ועליה והשני רק בית, יכול אח"כ לבנות עליה ולפתחה לביתו, מפני שבאי בניה ואי מעשה, אין חזקה: "ודמי לארזים ושקמים... ועוד, דבפתח שמתחילה היתה לו רשות לעשות שני פתחים ולא עשה רק פתח אחד, דמי לסתימת חלון ופתח דהוי חזקה מיד, כיון שהיה יכול לעשות מתחילה ולא עשה".
ולפ"ז יוצא מהט"ז ומהסבר הנתיבות, דדוקא לענין פתחים, כיון שכבר זכה חבירו במה שלא פתח לפי המנהג, אף שאין לשותף נזק בהלכות נזקי שכנים, ואף שהדבר אינו נוגד את מנהג השותפים, אינו יכול לפתוח פתח כיון שזכה חבירו, ופתיחת פתח הינה פגיעה בזכות קנינית של השותף. והנפק"מ היא שאין השותף צריך לטעון שיש לו בפתיחת הפתח הנוסף נזק, דאף כשאין לו נזק מפתיחת הפתח, ואף שאין הדבר נוגד את מנהג השותפים במקום, מ"מ כיון שהדבר פוגע בזכות הקנין של השותף, יכול השותף להתנגד לפתיחת הפתח הנוסף או לשינוי הפתח ממקום למקום.
ולשיטת הראב"ד, דהחילוק בין ארזים לכשורי, מחמת שמנהג המדינה לאפשר סיכון בארזים, ממילא שותפים השתתפו על דעת מנהג המדינה, ואין מנהג המדינה לפתוח פתח נוסף, ממילא אינו יכול לפתוח פתח נוסף. והסתפקתי, אם כל הדין הינו מחמת מנהג המדינה, שעל דעת כן השתתפו, מה יהיה הדין אם בשעה שהשתתפו היה מנהג מדינה לאסור הנחת שקמים ולאסור פתיחת פתח, וכעת השתנה המנהג - האם נאמר שאזלינן בתר המנהג של שעת השותפות, שעל דעת כן השתתפו, או לפי המנהג כעת. ונראה, וכן מסתבר, שהשתתפו על דעת מנהג המדינה שיהיה בעתיד בשעת התביעה לפתיחת הפתח, גם אם השתנה המנהג אח"כ, דהסכמתם אינה דוקא על מנהג מדינה כזה או אחר הקיים בעת כינון השותפות, אלא שהם מסכימים שינהגו לפי מנהג המדינה, ואם מנהג המדינה השתנה, לטוב או לרע, הרי הסכמתם לנהוג לפי מנהג המדינה הקיים כעת, בשעה שרוצה לעשות את השינוי.
ובחזו"א (ב"ב יב, ג בתחילתו) הסתפק בעיר חדשה שאין בה מנהג, והאחד רוצה בפתחים הרבה או בפתח רחב, ומוכן שגם שותפו יפתח פתח רחב. וספק זה הוא דוקא בעיר חדשה שאין בה מנהג, דמהחזו"א מבואר דבכל ענין הפתחים הולכים אחר מנהג המקום: "וזה תלוי במנהגא, שאם מנהג המקום שכל אחד פותח חלונות לחצר, סתמא הכי הוא. ואצלנו שאין אנו רגילים בתשמיש צנוע בחצר, נראה דסתמא הוא על דעת לפתוח חלונות". נראה מהחזו"א דענין המנהג הוא דעל דעת כן השתתפו, ואם בחצר אין עושים תשמיש צנוע, מן הסתם המנהג לפתוח חלונות, ומן הסתם על דעת כן השתתפו. ולא התברר בחזו"א מה יהיה הדין אם עושים בחצר תשמיש צנוע, ומנהג העיר לפתוח חלונות. בזה י"ל דיש לבחון אם מהני מחילה בכה"ג, וככל דמהני מחילה, מהני המנהג לומר שעל דעת כן השתתפו. והדבר תלוי בשאלה אם היזק ראיה הוי איסורא, או אפי' מהני מחילה, עיין בזה גם בריטב"א בסוגיא (ב"ב ס, א ד"ה ולענין מבוי).
♦

ב.מרבה דיורין

לעיל הובאו דברי הרשב"ם שהאיסור הוא מחמת ריבוי הדרך. התוס' רי"ד (ב"ב נט, ב) הבהיר דנפק"מ מטעם מרבה עליהם את הדרך, דאפי' פותח לתוך ביתו, ואינו פותח פתח או חלון לחצר השותפים, ג"כ אסור לו לעשות כן. דאם היה פותח לחצר השותפין, יכלו השותפים להתנגד מטעם של היזק ראיה, אולם משהטעם הוא מרבה בדיורין, אף בפותח לתוך שלו, הואיל ובעתיד יכניס דיורים נוספים, מרבה בדיורין ואסור: "לקח בית בחצר אחרת שהיה בצדו, לא יפתחנו לחצר השותפין שתהיה יציאתו וביאתו של אותו הבית בחצר השותפין, ואע"פ שלא יעשה לו פתח בחצר אלא דרך פתח ביתו שהוא פותח פתח בין ביתו לבית שקנה, והדר באותו בית נכנס ויצא דרך פתח ביתו לחצר. וכן נמי בנה עלייה על גבי ביתו, אע"פ שלא עשה לה חלונות בחצר אלא היא פתוחה לתוך ביתו שעולה ויורד בביתו, ודרך פתח ביתו יוצא בחצר, אפ"ה אינו רשאי, מפני שהיום ומחר ישכור אותם לאנשים, ונמצא מרבה עליו את הדרך. ודייקא נמי דבלא פתח וחלונות בחצר מיירי, דאילו כן הו"ל למיתני גבי בית לא יפתח לו פתח בחצר, ולגבי עלייה לא יפתח לו חלונות בחצר, השתא דתני לא יפתחנו לחצר השותפין הכי פירושו, שלא יפתחנו שתהא לו יציאה וביאה בחצר ואפילו דרך פתחו, ואין טעמו משום היזק ראיה אלא משום שמרבים עליהן את הדרך". וכן מבואר בעיטור (מחאה, דף נב, ב).
ומרבה בדיורין שייך רק באופן שיכניס יותר דיורים לבית, אולם אם מדובר במעבר אקראי של אנשים, לולי החשש שיכניס דיורים מחמת הפתח החדש, לא היה מקום לאסור. הסמ"ע קנד, ז מביא את דברי המרדכי לענין מודר הנאה, שיכול להיכנס לחצר שבה שותף מי שהדירו מהנאה, כיון שאין מקפידים על הילוך דחצר, ויכול להיכנס מכח חבירו, לבין הילוך דבית, שאינו יכול להיכנס לבית שבו שותף מדירו בהנאה, כיון שעל הילוך דבית קפדי אינשי, אינו יכול להיכנס לבית לולי הסכמת שני השותפים, משא"כ בחצר. והקשה הסמ"ע מהא דלא יפתח אחד מן השותפין בחצר פתח לחצר לצורך הבית שיש לו בחצר שבצידו, מפני שמרבה על שותפו הדרך, ומבואר דגם אהילוך שבחצר קפדי. ותירץ הסמ"ע: "דשאני התם שיהיה לו הילוך תדיר ותשמיש קבוע בחצר, מן הבית שקבוע ועומד בחצר האחרת, משא"כ מחמת הילוך בני אדם הבאים מהשוק לחצר באקראי בעלמא". ולכן דוקא כשירבה בדיורים, ויכניס עוד אנשים מחמת הפתח החדש, יש טענה של ריבוי נכנסים ויוצאים, משא"כ מי שבאקראי נכנס לחצר חבירו. ועיי"ש בפת"ש קנד, ד.
ואף כשהפתח לחדר מדרגות נשאר אחד, ומפצל את דירתו בתוכה, כפי שעושים הרבה, אם ע"י פתיחת הפתח בתוך הדירה ירבה בדיורים, יש טענה לשכנים האחרים השותפים, שבכך הוא מזיק להם. ואף שיש הטוענים שכך הוא המנהג בקהילות הקודש ובעוד מקומות לפצל את הדירה מתוכה, יש לבחון כל מקרה לגופו, דמה שאנשים עושים באלימות, ללא דין וללא דיין, כשאינם מוכנים להתחשב בשכנים האחרים, אינה ראיה. ואף במקום שהסכימו השכנים או שקיבלו פסק מבי"ד, יש לבחון את המקום וכו', שלא כל הבנינים שווים, ובפרט בבנינים מסודרים ומאורגנים, שם אין מנהג לפצל גם ע"י אי פתיחת פתח לחדר מדרגות אלא פיצול מתוך הדירה. בעיה נוספת שעשויה להתעורר, הגם שלא בכל המקומות, היא ירידת ערך הדירות בבנינים שבהם מפצלים דירות. הגם שיש הטוענים לאידך גיסא – שאם מדובר בבנין שניתן לפצל דירות, ערך הדירות עולה. והדברים צריכים להיבדק בכל מקרה ומקרה.
♦
לכן אי אפשר ליתן בענין הנחיה כללית, אלא בכל מקרה ומקרה לגופו יש לבחון אם יש בפיצול, בכל דרך שהיא, משום גרימת נזק לשכנים, ואם מנהג השותפים בבנינים כנידון, לפצל בדרך המבוקשת. גם יש לבחון, אם הדבר אסור ע"פ החוק, יש בדבר לכאורה מנהג השותפים, דעל דעת כן השתתפו. אמנם בפתיחת פתח נוסף לחדר מדרגות, הוי פגיעה בזכות הקנין, וכמש"כ הט"ז והנתיבות.
♦ ♦ ♦