וכן נפסק בשו"ע חו"מ לד, א: "רשע פסול לעדות, ואפילו עד כשר, שיודע בחבירו שהוא רשע, ואין הדיינים מכירים רשעו, אסור לו להעיד עמו, אף על פי שהוא עדות אמת (ל' הרמב"ם פ"י מעדות). ואצ"ל עד כשר שהוא יודע בעדות לחבירו, וידע שהעד השני שעמו עד שקר, שאסור לו להעיד".
♦
הקושי בסברה
הש"ך חושן משפט סימן לד ס"ק ג מתקשה בהלכה זו: "צע"ג בדין זה, שהוא רחוק מסברא שיודע שהענין אמת ולא יעיד בשביל שהשני פסול. ואי לאו רש"י [שבועות ל' ע"ב ד"ה שלא יצטרף] ורמב"ם [עדות י, א]... והמחבר, הייתי מפרש הגמ' [דמיירי] (ד)לענין להצטרף לכתחילה לראות העדות. ואפשר דרש"י ורמב"ם וטור והמחבר מיירי שאין העדות מועיל רק כשהם שנים אף על פי שהענין הוא אמת, כגון עדי קדושין שהמקדש בפני עד אחד אין חוששין לקדושיו אפילו שניהם מודים בדבר, וכגון המוכר שדהו בעדים, דאינו גובה ממשעבדי אלא דוקא כשמכרו לו בפני שני עדים, אבל בפני עד אחד לא אף על פי שהענין הוא אמת, וכה"ג. או אפשר דמיירי כפשוטו ויש לקרב הדין אל הסברא, דכיון דקי"ל דשלשה עדים שהעידו ונמצא אחד מהן קרוב או פסול בטלה כל העדות כולה, (וכדלעיל) [וכדלקמן] סימן ל"ו [סעיף א'], א"כ אף שנשארו שני עדים כשרים, מ"מ גזירת הכתוב הוא כשיש עד אחד פסול בטלה כל העדות, א"כ ה"נ אף על פי שהענין אמת גזירת הכתוב הוא כיון שיש עד פסול העדות בטלה ואסור להעיד עמו, ודו"ק".אף המהרש"א בחידושי אגדות בשבועות ל, ב התקשה בזה, והוא מגיע למסקנה שונה, וז"ל: "כיון שהוא יודע שהאמת כן הוא למה לא יעיד, והרי עדותו יכולה להועיל, שכן בעדותו יתחייב שבועה, ושמא לא ישבע וישלם". לכן הוא מעמיד את הגמ' באוקימתא. כי מדובר כך שע"י צרופו יהיה מחייב את האחד בדבר שאינו חייב, ואינו אמת, כגון שטענו במאתים והוא אינו יודע להעיד לו אלא על מנה, יצרף את הגזלן גם להעיד על מנה, דבעדותו מחייבו שבועה על מנה שנייה מדר' חייא ברפ"ק דב"מ".
אמנם אין הלכה כמהרש"א, כמו שעולה מדברי השו"ע שם.
♦
עדות של הרשע עצמו
והנה זה פלא. יש אחרונים שאומרים כי הרשע עצמו, אם הוא יודע שהוא מעיד אמת, ואין בית דין מכירין בפסולו, ילך ויעיד.כך כותב הפתחי תשובה (חו"מ סימן לד ס"ק א-ג): "אסור לו להעיד עמו. עיין בתשובת חות יאיר בסוף הספר בהשמטות [נמצא בסי' ט"ו בד"ה האמנם] שכתב, דצ"ע לדינא אם ראובן מבקש מלוי שיעיד לו נגד שמעון עדות אמת, רק שלוי יודע שפסול הוא מחמת נגיעה או קורבה או מחמת עבירה, רק שהבית דין לא ידעו, אם רשאי להעיד. ובמחמת עבירה צ"ע יותר כי איך יעשה, אף אם יפרסם קלונו, אין אדם משים עצמו רשע, לכן אם לא יגיד עובר. וא"ת הלא ק"ו הוא ממ"ש רז"ל [שבועות ל' ע"ב] מקרא [שמות כ"ג ז'] דמדבר שקר תרחק, שלא יצטרף עם חבירו שיודע בו שהוא רשע להעיד, וא"כ ק"ו ביודע בעצמו, ע"כ נפרש שם שר"ל לא יצטרף עמו להיות אצל הדבר לעד או לחתום שטר, ובזה אפשר דק"ו אם יודע בעצמו, ובכה"ג נמי מיירי חזרה דמועלי שבועות דלקמן סעיף ל"ג, משא"כ אם כבר ראה וזה מבקש ממנו שיעיד, עכ"ל. ועיין בקצוה"ח לעיל סימן כ"ח באמצע סק"ח מה שכתב בשם אחיו בזה. ועיין באורים לעיל סימן כ"ח סק"ג שהביא דברי החות יאיר הנ"ל בקצרה וכתב עליו וז"ל, ונראה דאם הוא פסול משום קורבה ודאי דלא יעיד (או) [אלא] יבוא ויגיד לב"ד קרוב אני, אבל מחמת עבירה, כיון דאין ידוע אלא לו, הרי אין אדם נפסל על פי עצמו. ועוד, הטעם דפסול רשע להעיד הוא (דנחשב) [דנחשד] להעיד שקר, וא"כ הוא דיודע בנפשו דהאמת אתו למה לא יעיד. וכן הטעם בפסול מחמת נגיעה, דכל (ה) טעם הפסול, דיעיד שקר, וא"כ הוא שיודע בעצמו שהאמת אתו למה לא יעיד, ועיין לקמן בסימן ל"ז [בהג"ה סעיף י"ז ובתומים סקכ"א] אם הנוגע יכול להעיד לחובה, עכ"ל. ובנתיבות המשפט שם [משה"כ סק"ב] הסכים עם האורים בדין הפסול מחמת קורבה וגם בדין הפסול מחמת עבירה, אך בענין פסול מחמת נגיעה חולק עליו, וכתב דאם יודע בעצמו שהוא נוגע לא יעיד כו', ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חלק יו"ד סי' י"א הובא בפ"ת ליו"ד סימן ב' (סק"ג) [סק"ד] ע"ש".
הרי לפנינו שלשה אחרונים [חוות יאיר, אורים ונתיבות המשפט] שסבורים כי הרשע שיודע עדות אמת יעיד[1]. כלומר, במתח שבין החובה להעיד, ובכך יכול להציל עשוק מיד עושקו, לבין איסור של רשע להעיד, אנו מעדיפים את חובת ברור האמת, שתביא לתוצאה צודקת של משפט אמת. אם הוא ישתוק, יתקבל פסק שאינו אמתי וגורם עוול לאחד הצדדים.
אכן יש אחרונים שחולקים, כמו קצות החשן בשם אחיו שנזכר בפתחי תשובה הנ"ל. וכך משמע בפשטות מפסק השו"ע: רשע פסול לעדות.
בסברה אפשר לומר כי הוא גזרת הכתוב, כפי שראינו בדברי הש"ך, או אפשר לומר כי עדות רשע נתפסת כשקר, וביחוד לפי דברי אביי (סנהדרין כז, א) שגם רשע שאינו רשע דחמס, פסול. שכן גם מומר להכעיס חשוד בכך שהוא משקר. אם כן איך נאמר לאותו רשע, לך והעד, הרי הוא עצמו צריך לפסול את עצמו, ולא להאמין בעצמו.
♦
הסבר דעת המתירים
נחזור לדעת המתירים. לכאורה נאמר כי יש כאן עשה של הגדת עדות, והוא דוחה את הלאו של עדות שקר, מדין עשה דוחה לא תעשה. כך למשל, אומרת הגמ' בסנהדרין יט, א כי מעיקר הדין כהן גדול מייבם את אשת אחיו, כי עשה של ייבום דוחה לאו של אלמנה לכהן גדול [ורק משום גזירה של ביאה שניה, אסרו חכמים גם את הראשונה]. אבל כאן קשה לומר כן, כי על רשע אין מצוה להעיד.♦
על מי המצוה
ונ"ל לי להציע כך. עד רשע חשוד לשקר, אם כן אומרת התורה לבית הדין אל תקבל עד רשע, שכן עליך לחשוש שהוא משקר. זהו כלל גורף, ואין לך שיקול דעת לבחון אם הוא שקרן אם לאו[2]. אבל זו אזהרה לבית הדין. הוסיפה התורה שזו גם אזהרה לעד אחר שלא יצטרף עמו. גם אתה צריך לחשוש שהוא משקר, גם אם נראה לך שאינו משקר. עכ"פ אתה כעד, חלק ממערכת המשפט, ואסור לכם להסתמך על עדות של עד חשוד בשקר.אבל הרשע עצמו אינו מצווה. הוא יודע שאומר אמת, ואינו מסייע לפסק דין שמבוסס על שקר. אדרבה, הוא מסייע לתפקיד בית הדין, להציל עשוק מיד עושקו. נמצא שאין כאן ק"ו לאיסור. אדרבה, האיסור נאמר רק כלפי החבר ולא כלפי העד עצמו, המכיר את עצמו.
♦
מכשיל את הדיין
אלא שכאן באנו לשאלה חדשה. אתה, העבריין, מכשיל את בית הדין, שכן הם עוברים איסור בלא ידיעה.שאלה כזו עולה בכמה הקשרים. כאשר אני אומר או עושה מעשה נכון מצדי, אך מכשיל את האחר, שאיני מגלה לו את אשר אסור לו לעשות או להורות לדעתו.
כגון, אני יודע שהערוב בשבת נקרע. אם אגלה, יהיו כאלה שיעברו בשוגג או אף במזיד, אבל אם לא אגלה יעברו כולם באונס, ואולי אין על זה שם עבירה כלל [ראה שש"כ מהדורה שלישית יז, לד שדן בזה].
והנה בענייננו מצאנו מקורות מפורשים בשאלה האם מותר להכשיל דיין כדי להגיע לתוצאת אמת לדעת "המכשיל".
הגמ' ביבמות קטז, ב אומרת: "[מתני'] רבי יהודה אומר: לעולם [עגונה] אינה נאמנת, אלא אם כן באתה בוכה ובגדיה קרועין; תניא, אמרו לו לרבי יהודה:... אחת זו ואחת זו - תנשא. ההיא דאתיא לבי דינא דרבי יהודה, אמרי לה: ספדי בעלך, קרעי מאניך, סתרי מזייך. אלפוה שיקרא? אינהו כרבנן סבירא להו, אמרי: תעביד הכי כי היכי דלישריה".
ותמה ערוך לנר שם, מכח סוגיה בחולין קיא, ב, שם משמע כי אין להכשיל דיין בענין שהוא חושב שאסור, אף שאני, והרוב כמותי, סבורים שהדבר מותר. וז"ל: "בגמרא כי היכי דלישרי'. מזה נראה שמותר לגרום לחכם שיטעה ויתיר דבר שלדעתו אסור אם הגורם ס"ל דמותר וק"ק ממה דאמרינן בחולין (קיא ב) חס לי' לזרעא דאבא בר אבא דליספי לי מידי ולא סבירא לי ע"ש משמע דכזה אסור. והרי גם שם לשמואל הי' פשיטא לי' דמותר ואעפ"כ הי' רב מובטח דלא נתן לו להכשילו? וי"ל דשם מידי דאכילה היא דזה גנאי לצדיק וכמש"כ התוס' לעיל (צט ב ד"ה ס"ד השתא), ועוד י"ל דשאני הכא דרבים חולקים עם ר' יהודה א"כ הי' פשיטא להם דהלכה כרבים ור' יהודה עצמו צריך להורות לאחרים שיעשו כרבים וכמו שהורה עקבי' בן מהללאל לבנו (בעדיות פ"ה מ"ו) מוטב להניח דברי היחיד ולתפוס בדברי המרובים ע"ש רק שהוא בעצמו כשנשאל מעשה ממנו הורה כקבלתו לכן אין שייך מכשול אם לא ידע ופסק כרבים אבל שם הי' פשיטא לרב ששמואל לא יכריע דעתו כ"כ על דעת רב שלא יחשב מכשול לרב אם יאכל מה שאסור לו, ועיין בריטב"א סוכה (י ב ד"ה רב חסדא) שהוכיח ג"כ מסוגיא דחולין דהיכא שאין ניכר לחבירו אסור להכשילו אם לא ס"ל ומהתימא שלא הזכיר מסוגיא דהכא וצ"ל דס"ל כמו שחלקנו".
הרי לנו שמותר למי שבטוח בצדקתו ל"הכשיל" כביכול מי שאינו סבור כמותו, כדי להגיע לתוצאת אמת.
♦
הוראה בשם אחר כדי שיתקבלו דבריו
בדומה לזה מצינו כי מותר לחכם להורות הוראה בשם חכם אחר שלא אמר אותה כדי שיתקבלו דבריו. וכך מבואר בפסחים קיב, א: "חמשה דברים צוה רבי עקיבא את רבי שמעון בן יוחי כשהיה חבוש בבית האסורין. אמר לו:... אם בקשת ליחנק - היתלה באילן גדול".ומסביר רש"י: "אם בקשת ליחנק - לומר דבר שיהיה נשמע לבריות ויקבלו ממך. היתלה באילן גדול - אמור בשם אדם גדול"[3].
♦
מטרת אמת מכשירה אמצעי הטעייה
בדרך זו הולך החשוקי חמד ביבמות שם. הוא מביא תשובה של בעל משפטים ישרים (ח"ב רטז) וז"ל: "שלשה דיינים שפסקו הדין לזכות ראובן ואחד חייבו, יכולים הב' להטעות הג' אף בדברי שקר כדי שיסכים עמהם. יבמות דף קטז ע"ב".הרי שמותר לחכם להטעות את הדיין כדי שיצא הדין לאמיתו.
וממשיך בעל חשוקי חמד:
"האם מותר לייעץ לעגונה שתפנה לבי"ד שלא מכיר אותה ותהיה נאמנת... וכתב הנוב"י (מהדו"ק אבה"ע סימן לח) לגבי החזיקה היא קטט, ובא עד אחד ואמר מת בעלה, והנה ביבמות דף פח ע"א וביו"ד (סימן קכז) מבואר דבלא איתחזיק איסורא, עד אחד נאמן מן הדין [בלי סברת דייקא ומינסבא], אלא שבאשת איש איתחזיק איסורא [ולכן עד אחד לא נאמן מעיקר הדין רק משום דדייקי ומינסבא] אבל באשה כזו שלא נודע אם היה לה בעל, ואין אדם מכירה, רק מפיה ומפי עד אחד אנו חיים, מקרי לא איתחזיק איסורא, ועד אחד נאמן מן הדין [בלי דייקא ומינסבא] וזה אצלי יסוד מוסד, קולא לכל העגונות הבאות לפני, ולא נודע אם היה להם בעל, דלא מקרי איתחזיק איסורא..., עכ"ל. לפי זה יוצא דאשה הבאה לפני בי"ד שלא מכיר אותה ולא ידוע לבית דין כלל אם היא אשת איש ושהיתה בחזקת איסור, תהיה נאמנת על פי העד גם במקום קטטה. ואילו אם תבוא לפני בית דין שמכיר אותה, לא תהיה נאמנת. נשאלת השאלה האם מותר לייעץ לה לבא לפני בי"ד שלא מכיר אותה כי שם תהיה נאמנת?
יש גם להסתפק באשה שבאה ואמרה אשת איש הייתי ונתגרשתי, שנאמנת מטעם הפה שאסר, ואילו מכירים אותה אינה נאמנת. מה הדין האם מותר ללמדה ללכת לבית דין שלא מכיר אותה ותהיה נאמנת?
תשובה נראה שמותר לייעץ לה כך כשם שייעצו לאשה שתלבש קרועים ותבוא לבית דין ותבקש מזונות[4], ואין כאן חשש של הטעיית הדיין, מכיון שהיא יודעת את האמת, ויודעת שאינה משקרת, ולפי האמת אין כאן הטעייה של הדיין".
ובמקום אחר (במאמר שעדיין לא פורסם) העליתי סברה להתיר לשבויה ידועה, שלא נטמאה, ללכת למקום שאין מכירים אותה, ולומר להם: נשביתי וטהורה אני, ואז תקבל היתר להנשא לכהן.
♦
לסיכום: לדעת התומים וסיעתו, מותר לעד רשע שיודע שעדותו היא אמת, ועד ידה הוא יציל עשוק מיד עושקו, להכשיל את הדיין שאינו יודע מפסולו, בכך שיעיד בפניו ולא יספר לו שהוא פסול לעדות.
♦ ♦ ♦