ב"ה, ירושלים ת"ו, כ"א אדר ה'תש"ט.
הוד מע"כ הגאון האדיר ציס"ע מרן יצחק אייזיק הלוי הרצוג שליט"א, רב ראשי לישראל.
אחדשה"ט,
רק היום, בבא השמש של הדר"ג לשאול ממני את הספר "דרכי תשובה", נזכרו בני ביתי והודיעוני שבעת שהותי בתל אביב בשבוע שעבר, הוחזר לי מהדר"ג הספר אדרת אליהו[1], בצרוף תשובה מכבודו אלי.
ועתה כשעיינתי בדברי הדר"ג, חשתי ולא התמהמהתי להשיבו. בראותי את השגותיו הרבים על הנזכר לעיל, שהיה גאון ומקובל אלקי, אמרתי לתרץ את דבריו הקדושים מהשגות הדר"ג.
דהנה לכאורה יש להוסיף תמיהה על בעל האדרת אליהו, דכתב[2] וז"ל, דומיא דשותפות גוי בבהמה אפילו באזנה דפוטר מן הבכורה, כדתנן בבכורות[3]. ולכן אף אם מצוה מחמת מיתה שירש בנו כל הנכסים הנזכרים לעיל[4], לא עשה כלום, דאינו יכול להורישו אלא מה שהוא שלו, ולא מה שאינו שלו. אלא יחלקו זה בין הבן והבת בדיניהם, זה הוא הנראה לענ"ד, עכ"ל.
ותמוה ההשואה הזו לפטור בבכור והילפותא מזה לנדון דידן, דהא בבכור אמרה התורה[5] דאם יש לגוי אפילו שותפות כל דהוא בבכור, שוב אינו חייב בבכורה, מה שאין כן כאן דהנכסים שייכים לאב[6]. ואם דנאמר דיש לגוי חלק משהו בנכסים, בכל זאת זה אינו יכול להפקיע את הזכות שיש לאב להוריש לבן, כי הלא שלו הם, ואין כאן פסוק מיוחד מהתורה שיאמר דבאופן כזה מאבד האב את הזכות להוריש.
ועוד תמוה, דדרכו של בעל האדרת לקצר ולדייק בלשונו אף בלשון השאלה, וכאן האריך למותר בלשון השאלה בזה"ל, יהודי אחד קנה, כלומר לקח, בנין לו[7] משר העיר, בית אחד בעדו[8] וזרע זרעו. ופורע בעדו למלך, דהיינו לשר העיר, סך מה בעדו לכל שנה, אבל הוא יכול לבנות ולסתור[9] בו כרצונו, עכ"ל. וזה מיותר, דפשוט הוא דהיכא שקנה הוא קנין עולם לו ולזרעו וכו', ומה לו לפרט את כל זה. אלא מזה מוכח דבעל האדרת מיירי בקנית סוג נכסים שאת מהותם נבאר.
דהנה בזמן שלטון התורכים בארצנו, וכן נמשך בזמן המנדט, היו שני סוגי נכסי דלא ניידי, שזכות הבעלות של הקונה עליהם שונה. א. קרקע "מירי". ב. קרקע "מולק".
פירוש, קרקע מירי, יש לממשלה זכות הבעלות עליה להלכה אבל לא למעשה, שזהו זכות השמוש בכל האופנים, שזהו שייך רק למחזיק בה, ואת זה הוא יכול למכור. זכות זה בקרקע מירי מרשה לו לבנות ולסתור על הקרקע זו, וכן להורישה לזרעו וזרעו לזרע זרעו. רק במקרה שלא השאיר זרע עוברת קרקע זו לרשות הממשלה, אבל אין בכחו להקדיש קרקע מירי, וכן אינו יכול להורישה כולה ליורש אחד ולהעבירה מאחר, ומעלה מס על קרקע זו בכל שנה. בקושאן (שטר המכר) מכירת קרקע זו מפורש שקרקע זו קרקע מירי, זאת אומרת קרקע הממשלה.
קרקע מולק היא שייכת לגמרי לבעליה. הוא יכול להקדישה ולעשות בה כרצונו, ואין לממשלה כל זכות בעלות עליה[10].
ועכשיו לבעל האדרת, דהוא מיירי בקרקע מירי, ולכן הוצרך להדגיש שקרקע זו, למרות שיש לממשלה זכות בה, בכל זאת עוברת היא לזרעו ולזרע זרעו, והוא קונה אותה משר העיר לסתור ולבנות בה כרצונו. ולכן הדגיש גם שקונה אותה משר העיר, דמזה הכל מוכח דמיירי בקרקע מירי, וזהו הוי קנין זמני דהוי כקנין הגוף, כמו שכתב הר"ן בנדרים דף כ"ט[11], והוי שותפות ממש עם הממשלה דְלָה שייך הגוף. ולכן משוה את זה לשותפות בבכור, אלא דשם הוא מחמת גזירת הכתוב, וכן מחמת המציאות.
והוי[12] כאילו השר מכר לו על תנאי מפורש שבתו תירש בשוה לבן, כי אין לו כל זכות וכח להעבירה ממנה, כי קרקע מירי היא. וזכות הבת בחיי אביה ברגע שקנאה, והוי כנותן לה מחיים ולא בתורת ירושה, כי על תנאי זה מכר לו השר, ועל צואות אין למוריש כל זכות וכח.
ולכן מסיים וקאמר, הבא מחמת עכו"ם הוי כעכו"ם[13], כי העכו"ם התנה עמו בעת מכירת הפירות של קרקע זו המכונה מירי שלא יעבירנה לאחר ושלא יקדישנה, וכל[14] שלא יפלה בין בת לבן בירושה, כי זהו חוק המירי, והוי כתנאי בממון דקיים[15]. ואף על פי דפסק הרמב"ם בפרק ו' מנחלות הלכה א', דבירושה אף על פי דהוי ממון בכל זאת אין תנאי מועיל בה, כי כתיב[16] חוקת משפט[17]. זהו רק אם הוא בעצמו מתנה, אבל אם אחר הנותן מתנה מהני, ובפרט כאן דגוי מתנה דמהני.
ועוד, דכאן התנאי הוא בעת הקניה ולא בעת שמנחיל, שרק אז לא מהני, אבל לא כמקרה דידן. הגע עצמך, אלו ישראל מכר לחברו על תנאי כזה, ודאי היה מועיל, כי בעת המכירה אין עדיין והתנחלתם[18], שלא מועיל בו תנאי, וכל שכן כאן דהוי גם דינא דמלכותא, דודאי מועיל.
ומעתה צדקו דבריו של בעל האדרת המביא לכאן את הפסוק ודרשו את שלום העיר[19], הכונה שאנו מחויבים להיות אזרחים נאמנים למלך ולשמור את חוקיו הנוגעים לקרקעותיו המכונים מירי[20].
ולפי מה שהסברנו, נוטים הדברים שהבת זכתה בחלקה גם מהתורה, והבן הלוקח ממנה את חלקה ללא וִתור מצדה, נכנס באסור גזל.
♦
סמוכים לדברינו מצאתי בתשובת בני אברהם חאסון[21] בחו"מ ס"ב, וז"ל, הדבר ברור שזכה שמעון במקחו מטעם הוקוף (נכסי הקדש של המושׂלמים), דעל מנת כן מכרהו, דאם לא ישאר בן או בת שיחזיר הקרקע להוקוף, וכמו שכתב מהר"י הלוי בספר דבר משה סימן ק'[22]. ומינא לפי זה דהקרקע שייכת להמלך, ואף שאין למלך שום הנאה איכא, על כרחך דדינא דמלכותא היא בנוגע קצת להנהגת מדינתו ועמו, הגם כי אין הנאה למלך כולי עלמא סבירא להו דדינא דמלכותא דינא. וכן נראה לדקדק מדברי הרב פנים מאירות חלק א' סימן ט"ל, עכ"ל[23], ועיין שם.
חזינן מכאן דקרקע וקוף כקרקע מירי מסוג זו, כל מי שקונה אותה על תנאי קונה אותה, וקיים וזכה בה שמעון הנזכר לעיל, זכתה בה הבת[24].
מעתה בנידון דידן אין מה לפקפק, דשייך דינא דמלכותא, כי כאן יש גם הנאה למלך שהנשים היהודיות ישארו במלכותו ולא יחרוב הישוב היהודי במדינתו, על כן[25] שלא מקפח זכותה בירושה ודואג עבורם. כי אילו לא היתה נוטלת שוה לבן, היתה מהגרת מארצו, ומשפיעה על אביה שלא יקנה קרקע במדינת מלך זה ויהגר ממנה. וכן אין רוצה המלך שידברו עליו שמפלה בין גזע לגזע. ולכן מחייב הוא שגם הנשים היהודיות ירשו שוה לבן ונהנה מכך, וכמו שדברתי מזה בתשובתי על ירושת הבת[26], עיין שם.
והוי זה דומה ממש לתשובת הרא"ש כלל י"א[27], והוי כגוי שמכר את השדה לישראל דהוי בא מכחו, כי הקרקע שייכת גם לגוי, ורוצה הוא בקיומה וישובה.
וכן מה שהדר"ג מקשה בסעיף ב' וז"ל, מה שהוא רוצה להשוות את דעתו לדעת מהרי"ק שורש קפ"ח[28], שכאן יש הנאה למלך[29], אינו מובן, שהכונה היא הנאה למלך בחוק עצמו, היינו שעל ידי שאין מקיימים את החוק הזה המלך מפסיד, ושעל ידי שמקיימין אותו הוא מרויח. אבל בנדון שלו לא שייך זה, כי מה איכפת לו למלך, אם הבת לא תירש כלום יקבל את כל השכירות את[30] את המס מהבן, עכ"ל הדר"ג.
לפי מה שהסברנו, גם כאן מפסיד המלך אם לא ניתן לבת את חלקה, כי היא תגרור אחריה עזיבת ארץ מלכותו וכנזכר לעיל. וכן יפסיד מס גולגולת, על ידי כך שיעזבו את ארץ מלכותו ותצאנה מהחוק המפלה.
וגם קושיתו בסעיף ג', דמקשה על הראיה מתשובת הרא"ש כלל י"א[31] כי כאן כל זמן שיש זרע זרעו אין למלך עסק בזה, גם כן אינה קושיא, כי יש לו עסק בזה שיש לו זרע זרעו, שלא יהיה הפליה בזרע וכנזכר לעיל, שזה מביא גם להתנגשות בחוקי מדינות אחרות הנותנות לבת שוה לבן, ללא הבדל דת וגזע, וככל הנזכר לעיל.
♦
אחרי גמרי תשובתי זו מצאתי לנכון להעתיק את תשובת בעל האדרת אליהו הנזכרת לעיל אות באות, יען שהספר אינו מצוי, ובכדי שהדבר יהיה יותר מבורר אני מעתיקו:
שאלה כ"ג. יהודי אחד קנה, כלומר לקח בנין לו[32] משר העיר, בית אחד בעדו וזרעו וזרע זרעו, ופורע בעדו למלך, דהיינו לשר העיר, סך מה בעדה לכל שנה. אבל הוא יכול לבנות ולסתור בו כרצונו. והלוקח עצמו נפטר לבית עולמו, והניח בן ובת, שדיניהם[33] הבת יורשת עם הבן הנזכר לעיל, ובדינינו הבן יורש כל נכסי אביו ולא הבת. אחר מי נלך, אחרי דיננו, כי מאביהם ישראל ירשו והם ישראלים, או אחרי משפטי שר העיר ודיניו, כי הוא מולך במקום ההוא:
תשובה. ידוע הוא מאי דכתיב בירמיה[34] ודרשו את שלום העיר ואת מלכה, שצריך לעולם לדרוש שלום המלך ולהטות אחרי דבריו. וכן אמר שלמה[35] אני פי מלך שמור, שצריך שישמור מה שיוצא מפי המלך. ובש"ס בבא קמא דף י"ג[36] אמר שמואל, דינא דמלכותא דינא. והרמב"ם בפרק ה' מהלכות גזלה סעיף י"א[37] כתב, כללו של דבר, כל דין שיחקוק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו, אינו גזל. וכן פסקו הטור ח"מ סימן שס"ט והשולחן ערוך באותו סימן[38]. אמת הוא כי מהרי"ק חולק בדין דינא דמלכותא בשורש קפ"ח, בדין דין שהוא להנאת המלך, לדין שאין לו הנאה ממנו. ואמר, דבאין לו הנאה ממנו אין אנו אומרים דינא דמלכותא דינא, דאם כן בטלת כל דברי תורה מפני דינא דמלכותא, ולא אמרינן אותו אלא בדאית ליה הנאה מיניה. ואם כן הוא בנדון דנן, דשר העיר הוא מלך מדינתו, ובניוול"ו זה יש לו הנאה עמה[39], ואחר זמן שיחזור אליו. לכן צריך לשמור פיו ולדון בין יורשי ניוו"ל זה בדינא דמלכותא, ותירשנו הבת עם הבת.
מלבד היותו מלך, דינא הכי להיות נכרי, דהכי מבואר בבבא קמא פרק ג' דף ג' ע"ב[40], שישראל הקונה מגוי צריך לדונו בדיניהם. וכן פסק הרמב"ם בפרק א' מהלכות מכירה[41] וז"ל, הגוי אינו קונה בחזקה וכו', וישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי. וכן פסק הטור ח"מ סימן קצ"ד, והשלחן ערוך באותו סימן[42]. ובסוף אותו סימן[43] כתב בפירוש, שאם ישראל קנה מגוי ונתחזק בקרקע כדין ישראל, ובא ישראל אחר וקנאו בדינא דמלכותא שלא כדין, ישראל האחרון קנה והראשון לא קנה, מאחר שאין קניית הראשון בדינא דמלכותה קניא. והרא"ש נמי בכלל י"ח כתב שיהודי שקנה מגוי חוב שיש לו על ישראל, שדייני ישראל צריכים לדון בין אלו השני יהודים על חוב זה אם באים לפניהם, בדיניהם ולא בדיני ישראל, דהבא מכח גוי הרי הוא כגוי. וכל שכן בנדון דנן דצריך לדונו בדיניהם, מאחר דהגוי אית ליה יד בגויה בבית זה, אם מפני מה שלוקח ממנו בכל שנה, אם מפני שחוזר אליו כשכלה זרע זרעו של היהודי, וניחא ליה שלא תתקלקל בית זה. ולכן נפטר בינו לחבירו מדיני ישראל, דומיא דשותפות גוי בבהמה אפילו באזנה דפוטר מן הבכורה, כדתנן בבכורות[44]. ולכן אף אם מצוה מחמת מיתה שירש בנו כל הניוו"ל הזה לא עשה כלום, דאינו יכול להורישו אלא מה שהוא, שלא[45] לא מה שאינו שלו, אלא יחלקו ריווח ניוו"ל זה בין הבן והבת דיניהם, זה הוא הנלע"ד.
הצעיר עמנואל חי בלא"א אברהם ריקי (הערה: הגאון המקובל בעל משנת חסידים[46]).
♦
נסיים בענין שפתחנו, דהנה קושיתנו הראשונה היתה על הראיה[47] האדרת משותפות עכו"ם בבכורה. הגם דלפי מה שבארנו סרה תמיהתנו, בכל זאת משום יגדיל תורה ויאדיר נתרצו בעוד אופן.
הנה הרמ"א ביו״ד סימן רפ"ו[48] כתב וז"ל, שותפות הנכרי פוטר ממזוזה. וכתב עליו הש"ך בס"ק ו' וז"ל, כיון דבמקצת הוא של נכרי, וגם משום סכנה, שלא יאמר כשפים הוא עושה וכו'[49]. הרי חזינן להדיא לענין מזוזה, אם הוא שותפות נכרי אף במקצת, כדהדגשתו של הש"ך, הוי כשותפות בכולה ופטור ממזוזה כדוגמת בכור, ונפטר על ידי כן ממצוה דאורייתא. אם כן, אפשר לומר הכי נמי בדידן, מאחר דיש תפיסת עכו"ם בקרקע שותפות במקצת, יש בכח זה לעקור ירושה מדאורייתא.
עד כאן דברנו בקרקע מירי, אבל היכא שקנה קרקע של מולק, זאת אומרת שהקרקע שייכת תמיד לקונה, וזהו קנין לצמיתות עולם. ואף אם לא שִלם את המחיר בבת אחת, אלא בכל שנה ושנה או לפרקים, כל זמן שלא נגמר התשלום האחרון הוא נקרא בתורת שכירות להממשלה, או שהוא בתורת מס לממשלה. אז לכולא עלמא, אף שהוא לעת עתה קנין פירות, בכל זאת אמרינן בזה דהוי כקנין הגוף, דאף שהוא בשכירות כמבואר בח"מ סימן קמ"ב, היכא דלעולם (כלומר, שהוא קונה קרקע לעולם) הכול מודים דכמכר הוא. וההסבר לזה עיין על זה במשנה למלך פרק ד' מהלכות מלוה הלכה ד'[50], דבכהאי גונא כולם סבירי להו אף שזהו קנין פירות, בכל זאת הוי כקנין הגוף, כדמוכח בר"ן נדרים דף מ"ז[51]. ועיין על זה ברבי עקיבא איגר[52]. וכן איתא להדיא האי דינא בתשובת פני יהושע חלק ב' סימן צ"ט, ועיין שם.
אם כן, בזה הוא ההבדל בין מירי למולק, שמירי הוא קנין פירות מפני שהקרקע שייכת לבעלות הממשלה, ובפרט שמפורש בשטר המכר שזה מירי, אם כן בעלות של הממשלה על זה, והוי רק קנין פירות. אבל מה שאין כן בקנין של מולק, אף שעדיין לא נגמרו התשלומים, בכל זאת אין שותפות בבעלות של עכו"ם עליה, מפני שבשטר המכר כתוב בפירוש שזה מולק (זאת אומרת לצמיתות).
כל זה נראה לפי עניות דעתי, הגם שיש הרבה מה לפלפל בענין מזוזה היכא שיש שותפות עכו"ם, ולתרץ דברי הרעק"א[53] אשר חולק על הש"ך מסוגיא דיומא דף י"א[54] מאבולי דמחוזא, שפירש רש"י ז"ל שם[55] שרוב בני העיר ישראלים[56]. אבל אין כאן מקומו לתרץ זאת.
ואסיים בברכה ושלום,
חיים יודא ליב אויערבאך
♦ ♦ ♦