ובעונג יו"ט בסי' קעט ובבית אפרים אב"ע סימן מו העירו מדברי הרמב"ם בהל' יבום פ"ה הכ"א שכתב בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו והגדיל ולא בא עליה צריכה גט וחליצה, גט מפני ביאתו שהיא כמאמר, וחליצה להתירה לזר שהרי לא נבעלה בעילה שקונה קנין גמור וכו'. ומשמע דבביאת בן ט' בעי גט רק מדרבנן, שהרי הרמב"ם כתב דבעי גט מפני ביאתו שהוא כמאמר. וצ"ע, דאם שיטת הרמב"ם בהל' אסו"ב הנ"ל דקנאה, ליבעי גט מהתורה. וע"ע בר"מ בהל' יבום פ"א הט"ז שכתב כבר ביארנו בהל' אישות שבן תשע שנים ויום אחד ביאתו ביאה ודבר זה הלכה מפי הקבלה וכו'. וביאת בן תשע אינה קונה קנין גמור לפיכך אין יבמתו נתרת לזר עד שיבא עליה אחר שיגדיל או עד שתחלץ. ובעונג יו"ט שם ובאור שמח בהל' יבום פ"א הי"ז הביאו קו' האהל דוד ממתני' יבמות צו, ב דאם נימא דקנאה. א"כ במת הקטן אשתו צריכה להתייבם, ואיך קתני במתני' שם דבנשוי ב' נשים דמייבם לשניה, הא כשחלץ לראשונה נאסרה השניה בלא יבנה, דהרי ע"י חליצתה מתקיים דין יבום בבית זה, ונפטרת השניה. וע"כ דיבם קטן אינו קונה מה"ת, ואינו מפיל ליבום. ועי' ביד המלך בהל' אסו"ב שם שהאריך בזה, וכתב דאישות שחל ע"י יבום דקטן אינו זוקק ליבום. ובתו"ד כתב עוד דכיון דרבנן עשו לביאתו כמאמר א"כ בעי חליצה.
♦
ביאות גרועות ביבמה
ונ"ל בזה, ובהקדם סוגית הגמ' ביבמות בפרק ששי דף נו. דפליגי רב ושמואל בביאת שוגג ואונס ביבמה ע"י היבם אם קנאה לכל או רק לדברים האמורים בפרשה. ולל"ק פליגי בנפלה מהאירוסין ולשמואל אינה אוכלת בתרומה, אבל מהנשואין לכ"ע אוכלת בתרומה. ולל"ב מהארוסין לכ"ע אינה אוכלת, ופליגי בנפלה מהנשואין. ועי"ש ברש"י ותוס' בסוגיא. והתוס' ד"ה מן הנשואין כתבו דלשמואל ה"ה דאינו יורשה ואינו מיטמא לה וכו'. והראשונים נחלקו בזה אם פלוגתא דרב ושמואל היא דוקא לענין תרומה [עי' רמב"ן ועוד], או כדעת התוס' דלשמואל לא קנאה אלא לדברים האמורים בפרשה. וכמ"כ דנו הראשונים לל"ב דמהארוסין לכ"ע לא אכלה, אם ה"נ אינו יורשה. ומהנשואין דאכלה בתרומה לרב אם גם יורשה. עי' בתוס' ותורא"ש ובש"ר, ובר"מ בהל' תרומות פ"ח ה"ו הזכיר רק לענין דין תרומה. עי' ב"י אב"ע סי' קסו, ובאב"מ בשו"ת סי' יז.ובריטב"א שם כתבו כדעת התוס' הנ"ל דלשמואל לא קנאה אף לירושה. והוכיח כן תדע דאל"כ אמאי אינו מאכיל בתרומה. וצע"ג, דהרי הריטב"א המשיך בדבריו דלשמואל אינה אוכלת בתרומה, דאיכא חששא דשמא תשקה כבכל ארוסה וכו', וא"כ מה הוכיח הריטב"א דלשמואל אינו יורשה וכו' מהא דאינה אוכלת בתרומה. עוד צ"ע בעיקר הסוגיא, דהא אף דנפלה מהאירוסין וארוסה אינה אוכלת, ואמרי' דלא קנאה לאלומי מבעל [והיינו משום דיבום הוי המשך האישות, ומש"ה בנפלה מהארוסין והיבם קנאה בביאה גרועה, לא עדיפא מארוסה]. אמנם הרי הא דארוסה אינה אוכלת בתרומה הוי רק מדרבנן שמא תשקה לאחיה ואחיותיה, כדאיתא בכתובות מח:, וא"כ ממנ"פ ליפלגו בהא גופא - אם ביבמה שייכא הגזירה דשמא תשקה או לאו. ואם בכל יבמה לא שייכא הגזירה כיון דהיא בבית היבם, מאי שנא בביאה גרועה דגזרי'. ועוד, דהרי בכל נשואה, אף אם איכא החשש דשמא תשקה, מ"מ היא אוכלת, וא"כ הלא גם בביאה גרועה קנאה לאישות דיבום, ואמאי אינה אוכלת. ובאב"מ בתשו' שם ר"ל דבביאה גרועה אינה אוכלת מה"ת, דהא דארוסה אוכלת בתרומה מדין קנין כספו הוא גם במקדשה בביאה, הוא משום דאיתקש הויות לאהדדי. וא"כ בביאת שוגג, דלא שייך היקש לביאת קדושין, תו ל"ה בילפותא דקנין כספו, עכתו"ד. וצ"ע, דהא נשואה אוכלת מדין כל טהור בביתך, כדכתב רש"י בקדושין י: ד"ה זו, ויבואר להלן, ולא בעי לילפו' דאיתקש לביאת קדושין.
ונראה, ובהקדם ביאור הסוגיא דביאות גרועות בדף נו. הנה ברש"י שם ד"ה ולפוטרה ובתו"י הדגישו דלשמואל דבביאות גרועות קנאה לדברים האמורים בפרשה, דבעי גט "ולא בעי חליצה" [וכ"ה בפסקי הרי"ד ובריב"ן ובפי' ר"י אלמדארי]. וצ"ב, מהיכי תיתי דליבעי חליצה, והרי קנאה בביאות גרועות לדברים האמורים בפרשה, וזהו בכלל הולקחה דנעשית כאשתו. ונראה בדעתם דסלקא דעתך לומר דביאה גרועה מהני רק לקיום דין ביאת יבום, ולא מהני כלל לענין הקנין. וראה בלשון רש"י בסוטה כד: ד"ה כשמואל דהלקוחין הוא הביאת יבום, עיש"ה. והוי כביאת יבום בלי עדים, דכתב הריא"ז המובא להלן דביבום בלי עדים בעי גט וחליצה. וא"כ סד"א דכעי"ז נימא גם בביאת שוגג, דבעי גט וחליצה, דכל היכא דלא מהני לקנין לא פקעה הזיקה ובעי חליצה. וזהו שכתב רש"י דלא בעי חליצה, דלזה אהני ביאת שוגג, דלענין זה ביאת שוגג עדיף וקנאה ומהני להפקיע את הזיקה, והיא בכלל דברים האמורים בפרשה. וזו כוונת התוס' נו. ד"ה לדברים במש"כ דאהני היבום מקרא דלאחיו וכו', והרי בכל יבום איכא קרא דלאחר שיבמה הרי היא כאשתו ופוטרה בגט ול"ב חליצה. אלא דהתם הרי הוא קונה אותה כאשתו, ולהכי נפקעת הזיקה ולא בעי חליצה, וזהו הקרא כיון שלקחה היינו שקנאה נעשית כאשתו. אכן הכא ס"ד דרק קיים מצות יבום ולא קנאה, ולהכי כתבו התוס' קרא דלו לאשה ולא לאחיו, לומר דלא בעי חליצה ונפקעה הזיקה. ואפשר דהכוונה ולא לאחיו היינו אחיו המת, דנפקעה הזיקה. והחידוש בזה, דבביאות גרועות כיון דקני לדברים האמורים בפרשה, א"כ להך דינא דולקח נעשית כאשתו זו הפרשה דיבום עצמה, ולזה קני לה בביאת שוגג, ולהכי בעי גט ולא בעי חליצה, דנפקעה הזיקה. ובברכ"ש בסוף סימן ט פי' את כוונת תוס' דלפי' מקרא דיבומו פוטר את האחין לייבם, ככל יבום דביבום אחד נפטרו האחין. והלבוש בסימן קע כתב קרא דבית אחד הוא בונה. ובמדרה"ג בפ' כי תצא ילפי' מקרא דיבמה יבא עליה, דכיון שבעל אחד מהן נפטרו כולן. ובקרי"ס בהל' יבום פ"א הביא פסוק אחר. ובתורא"ש כתב "שהפקיע לגמרי זיקת אחיו ממנה", ונראה דאתי לומר דביאת שוגג מהני ככל יבום להפקיע את זיקת אחיו המת, דנפקעה הזיקה לגמרי. דקרא דלו לאשה ולא לאחיו לאשה אתי לומר דל"ב חליצה, ונפקעה הזיקה (והכוונה ולא לאחיו היינו אחיו המת, דנפקעה הזיקה וכנ"ל).
וז"ל הריא"ז [לט. מדפי הרי"ף בשלה"ג] לענין יבום בלי עדים דלא נקנית לו באותה הביאה קנין גמור ואינו יכול לפוטרה בגט בלא חליצה וכו'. וצ"ב, דאם לא מהני ביאת יבום בלי עדים אמאי בעי גט, הא הוי כקדושין בלי עדים דלא מהני מידי. ובחזו"א אב"ע סימן קל סק"ו כתב בקצרה דהריא"ז ס"ל דלא מהני ביאה לפוטרה מזיקתה כל שלא קנאה בביאה זו. והיינו דדין זיקה פוקע רק ע"י הקנין, אבל ע"י ביאה גרידא אף שקיים את מצות יבום לא פקעה הזיקה ומש"ה בעי חליצה. ולכא' י"ל דבריא"ז מבואר דבלי עדים קנאה, אך ל"ה קנין גמור, היינו דלא אמרינן בזה ולקחה נעשית כאשתו לכל דבר. ולהכי בעי חליצה, דבגמ' לעיל לט. מבואר דרק מדין "ולקחה" נעשית כאשתו, להכי לאחר יבום לא בעי חליצה. וזש"כ הריא"ז דביבום בלי עדים ל"ה קנין גמור לומר דנעשית כאשתו, ולהכי בעי חליצה. אך כ"ז בדינא דיבום בלי עדים, אבל בדין הסוגיא דביאות גרועות דמתני' דביאת שוגג וכו' גם לשמואל בביאות גרועות לא בעי חליצה ונפקעה הזיקה. וזהו חידושא דמתני' דקנאה לדברים האמורים בפרשה, והיינו גם לדין דלקחה נעשית כאשתו ולהכי לא בעי חליצה. ובגמ' הלשון היא דלא מכוונה למצוה, אך ודאי דבביאות גרועות מהני לקנין, וכמש"נ.
והנה לשמואל בביאות גרועות ליכא אלא המשך אישות המת ולא אישות החי. והטעם בזה הוא כיון דהוי ביאת שוגג ולא התכוין לקנותה. ולהכי בביאות גרועות אינו מאכיל בתרומה ואינו יורשה וכו', כיון דלא חל דין אישות ע"י יבומו. ואפשר דבביאות גרועות לשמואל, לא בעי' עדים בהך יבום, אף להנך ראשונים דס"ל דבכל יבום בעי עדים כבכל קדושין, כיון דבביאות גרועות מהני רק לדברים האמורים בפרשה ול"ה חלות אישות דידיה. אכן יש לדחות, דגם בביאות גרועות לשמואל כיון דמהני להפקעת הזיקה הוי ככל יבום, דלהנך ראשונים בעי עדים. ובסיכום מצינו כמה מהלכים בביאות גרועות לשמואל, דלרמב"ן וריטב"א ומהרש"א להלן בדף נח ביאות גרועות לשמואל מהני רק כארוסין. ולרמב"ן להלן דף צו מחודש יותר, דאינה אשת איש לחיוב מיתה וליאסר על הבעל בזינתה. וברש"י ותו"י תוס' ותורא"ש נראה דהוי כנשואה, אך מ"מ ל"ה קנין גמור ליורשה וליטמא לה. אבל במה שנוגע ליבום גם בביאות גרועות מפקיע את הזיקה ובעי גט ולא בעי חליצה ומפקיע את הזיקה מכל אחיו ומהצרות, דלהנך דברים נתרבה דביאות גרועות מהני ככל יבום, וכמש"נ.
וראיתי דבר חדש בנהור שרגא לעיל נד. שכתב לגבי נפל מהגג ובא על יבמתו, דאפשר דלהך יבום בעי גט וחליצה, היינו דעדיין נשארה זיקה להצריך חליצה, עיש"ה. ואכן מצינו במסכתין עוד דוגמאות דבעי גט וחליצה. ויעוי' בעונג יו"ט סימן קעט שכתב בשיטת הר"מ לענין יבום בן ט' דבעי גט וחליצה, ויבואר להלן בארוכה. ומצינו עוד כמה מקומות דלאחר היבום בעי גט וחליצה - א] אם בעלו לא קנו לגבי חייבי לאוין, וברש"י מבואר שחל קנין היבום קצת, וצ"ב. ובפי' ראמ"ה דף כ. מבואר דחל קנין היבום ובעי גט וחליצה, וכ"ה בקרי"ס ובפי' רבינו דוד ערמאה, המובא בליקוטים בר"מ רש"פ. ב] ערוה לאחר נפילה לדעת, הריטב"א דף ע"ט למ"ד יש זיקה. ג] כלפי מאמר ישנו מ"ד דבעי גט וחליצה, עיין דף כט. ד] יל"ע ברש"ש לקמן דף קי"ב דיבום דחרש בעי תרתי, אך דבריו נסתרים מהראשונים ריש פרק ששי שכתב דבחרש קנאה, ככל יבום. ה] הגמ' בריש החולץ לה: לגבי מעוברת, רש"י כתב דבעי גט וחליצה, אמנם הגר"א שם פירש דהוא מדרבנן. ויל"ד דהוי יבום ללא דין כנסה. ויל"ע אם הגדר בכל הני שווה דבעי גט וחליצה, ואם מהני גט קודם החליצה, וכן אם בכל הני ליכא היתר של ביאה שניה כמו שנקט הפתחי תשובה בדין הריא"ז. וצ"ע.
והנה שיטת הרמב"ן המחודשת להלן צו. הנ"ל היא דלשמואל אין חייבים עליה מיתה משום אשת איש, והרמב"ן מדמה ליה לביאת בן ט', עי"ש. ונראה לבאר את דבריו דהנה שי' רש"י בקדושין יט. הנ"ל דיבם בן ט' קונה מה"ת. והתוס' שם ובסו"פ אלמנה סח. ד"ה קניא פליגי וס"ל דאינו קונה מה"ת. וצ"ב לשי' רש"י דאם קונה מה"ת אמאי אינו מאכילה בתרומה. ובערל"נ בנדה מה. עמד בזה. ועי' במנ"ח מצוה רפא שדן דלהנך דבן ט' קונה מה"ת ה"נ יאכילה בתרומה. ובהגה' חלק"י על המנ"ח העיר מסו"פ אלמנה, ור"ל דפליגי בזה אביי ורבא עי"ש, וכ"כ בערל"נ שם. וברמב"ן לעיל נא. הביא הראב"ד [וכ"ה ברש"י בקדושין שם הנ"ל] דאף אם קונה מה"ת הבא עליה אינו חייב מיתה כבא על אשת איש [והאב"מ הקשה דא"כ יתפסו בה קדושי שני]. והמנ"ח שם בספיקו הנז' כתב דכיון דהבא עליה אינו חייב, ה"נ מה"ט אינו מאכיל בתרומה.
והנה המנ"ח במצוה תקצט הקשה דלהנך ראשונים דס"ל דבעי' עדים ביבום [דלא כשי' הרשב"א בשו"ת ח"ד סי' שכח שכתב דבביאת יבום לא בעי עדים, דזו אשה שהקנו לו מהשמים. ונתבאר בארוכה בהערותי על תורא"ש יבמות מהדו' מוה"ק בריש פרק ששי], א"כ איך יהני יבום דקטן מה"ת, הא אין מעידין לקטן. ולהלן שם כתב המנ"ח ליישב דכיון דביבום דקטן אין חייבים עליה משום אשת איש, נמצא דל"ה קנין גמור, להכי לא בעי' עדים ביבום דקטן, עי"ש. ובאבי עזרי תליתאה בהל' אסו"ב כתב דדוקא בגרושין, דהוי חלות דידי', אין מעידין לקטן, אבל ביבום דמהני בשוגג אין חסרון דאין מעידין לקטן. וכבר קדמו באו"ש יבום פ"א הי"ז, וז"ל בתו"ד וא"כ ביבום שאפילו שניהם אנוסים ג"כ קנה ביבמתו א"כ ל"ש לומר אין מעידין לקטן דהוי שלא בפניו דאין זה דבר התלוי ברצון שניהם והוי כמעידין על מעשה שהיה וכאילו הם מעידין על ענין שאינו של בן דעת כיון דלא בעי דעת דילהו וכו'.
ונראה לחדש בזה דאף לרש"י בקדושין הנ"ל דיבום של בן תשע קונה מה"ת, יסוד קנין יבם בן ט' הוא בגדר ביאות גרועות לשמואל, דקני ליה לדברים האמורים בפרשה. וכך מפורש ברמב"ן צו הנ"ל, דמדמי ליה ביאת בן ט' וביאות גרועות. וא"כ י"ל דגם בביאת בן ט' הביאה מפקיעה את הזיקה, וקונה אותה מחמת אישות המת, אך אינו קונה אותה לאישות דידיה ליורשה וכו', ול"ה כאשתו מחמת זה, כיון דאין לו דין אישות. דכמו דבאישות דקדושין ל"ש דין אישות בבן ט', ה"נ ל"ש ביה דין אישות שיחול ע"י היבום. וביאת בן ט' ביבום, מהני כעין דין חליצה, היינו דמהני להפקעת הזיקה גרידא. ונמצא דע"י היבום לא חל דין אישות דידיה. ויבום דבן ט' דמי לביאות גרועות דמהני רק להעביר את אישות המת אליו, וכבר ל"ה יבמה לשוק, אבל אה"נ לא חלה אישות חדשה מחמת הקטן, וליכא אישות הזוקקת ליבום במותו כיון דלא חלה אישות מחמת דידיה. ולהכי נמי ביבם בן ט' אינו יורשה ואינו מיפר נדריה, כיבואר להלן, וכן אינו מאכילה בתרומה, כיון דליכא אישות דידיה כדפי'. ובזה ניחא קו' המנ"ח הנז', דביבום קטן ה"נ לא בעי' עדות, דרק היכא דחלה אישות חדשה בעינן עדים, כבכל אישות, אבל בקטן, דרק אישות המת עוברת אליו, ה"נ דלא בעינן עדים כלל ביבום דידיה. [ולחידודא י"ל יותר דיבום בן ט' מהני מהתורה רק להפקעת הזיקה, ונתקיים בביאתו דין יבום והקמת שם, אבל גם אישות המת אינה עוברת אליו, דאין אישות לקטן, ולהכי בעי גט רק מדרבנן].
ונראה דזהו גופא המיעוט פרט לאשת קטן דממעטי' דיבום בן ט' אין חייבין עליה משום אשת איש, כדברי הראשונים הנ"ל, דכיון דלא קנאה לקנין אישות דידיה אלא לגדרי יבום להפקעת הזיקה, ורק אישות המת עוברת אליו, הך אישות אינה מחייבת במיתה, דרק אישות חי מחייבת. וכן מוכרח ברש"י נדה מה, א ד"ה קנאה שכתב על בן ט' דרק קנאה לירש בנכסי אחיו, ולא כתב דמהני ליורשה וליטמא לה (כדכתב במתני' לעיל שם מד: ד"ה אם גבי בת ג'). ואכן בתוי"ט שם כתב דה"נ אינו יורשה, ובערל"נ תמה דמ"ש דיורש בנכסי אחיו. ולפ"ד ניחא היטב, דכיון דלא חלה אישות ע"י יבומו ודאי דאינו יורשה. [אמנם ברש"י קדושין שם ובסנהדרין כתב דיורשה, אך י"ל דזהו קודם המיעוט דאיש פרט לקטן, דמיניה ממעטי' דלא חל אישות ע"י יבומו וכנ"ל. ובחי' מו"ר רבי שמואל סימן טז כתב דהרש"י בקדושין מיירי להלכה, דקי"ל כרב דגם ביאות גרועות קנה לגמרי. אמנם לדברינו הרי בביאת בן ט' גרע וגם לרב לא קנה לכל. וכן מוכרח בדעת הראב"ד, ממה שהקשה עליו הרמב"ן דלרב ביאת גרועות קונה לכל. וע"כ דהראב"ד ס"ל דבביאת בן ט' גרע מביאות גרועות, ובזה גם רב מודה דלא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה].
ומצאתי כדברינו בדברי היד רמה בסנהדרין נב, שכתב איש פרט לקטן דלית ליה קדושין ואפילו ביבם בן ט' שיבם הבא על יבמתו "דקני לה בקדושי אחיו", לענין מיסרא בעלמא לא קני לה וכו'. ומשמע דס"ל כרש"י דקונה מה"ת, והדגיש דקני לה בקדושי אחיו, היינו אישות המת, ושוב כתב דאינו מתחייב על ביאתה למיסרה לעלמא. והיינו דאין זה מגזה"כ גרידא לפטור מעונשין, אלא משום שהקטן אינו קונה קנין גמור לעשותה כאשת איש. והדגיש דקני ליה בקדושי אחיו, היינו משום דאישות הקטן אינה קונה לאישות בפ"ע אלא להמשיך את קדושי אחיו. ומשמע להדיא כמש"כ.
והרמב"ן בדף נא ובדף צו הנ"ל, וכן ברמב"ן במס' נדה שם, מדמה ביאת בן ט' לביאות גרועות. ובדף נא הביא את שיטת הראב"ד דבביאת בן ט' אין דינה כא"א גמורה לחיוב מיתה. והרמב"ן שם השיג עליו דלרב דקנה לכל ה"נ בביאת בן ט'. ומשמע דלשמואל ה"נ שייך לומר כדברי הראב"ד [ובדעת הראב"ד צ"ל דבביאת בן ט' גרע מביאות גרועות גם לרב, וכנ"ל]. ובדף צו ס"ל לרמב"ן דבביאות גרועות אליבא דשמואל דקני לה רק לדברים האמורים בפרשה, דאין חייבין עליה מיתה משום אשת איש, ונלמד מביאת בן ט' וכדפי'. וע"ע בחזו"א אב"ע סימן קכג סק"ג.
וביסוד דברינו ניחא היטב שי' הר"מ הנ"ל, דאכן ס"ל גבי ביאת בן ט' דנפקעת הזיקה, ולכן כתב דבבא עליה הוי רק מכת מרדות כיון דל"ה שומרת יבם, ומ"מ הגט הוא רק מדרבנן, כיון דל"ל אישות. [ואף דהר"מ פסק להלכה כרב גבי ביאות גרועות, מ"מ ביאת בן ט' גרע, וכמש"נ].
ובזה ניחא שי' הרמב"ן לעיל נא: שכתב דבביאת בן ט' אינה נאסרת על בעלה בזנות, וע"כ דאינו קונה אותה בקניני אישות, ועכ"פ כיון דאית ליה רק אישות המת בזה ליכא דין דנאסרת בזנות. ובמנ"ח קצא כתב לדון דאף להנך דקונה מה"ת אינו חייב על ביאתה משום קורבת עריות כקורבת אשת אח או אשת אב. וניחא לדברינו דליכא אישות גמורה מחמת המייבם.
ונראה להוכיח כן גם מדברי הרמב"ם בהל' יבום פ"ו ה"ח, שכתב דקטן אינו זוקק ליבום. ואם כי מקור הר"מ הוא בגמ' סט:, אכן צ"ע, דהרי הר"מ הביא לכך מקור מקרא [ובקרית מלך הביא דכ"ה במדרש תנאים], ובזה יקשה דל"ל לקרא להכי, דהא בלא"ה אין אישות לקטן. ונראה לחדש דהמדרש והר"מ מיירי בדין יבום דהבן ט' יבם, ובזה החידוש הוא דאף לפי"מ דס"ל דקונה מה"ת, מ"מ ביבם בן ט' שמת אינה זקוקה מחמתו ליבום, כיון דאף דמהני ביאתו ליבום מ"מ ליכא דין אישות וכמבואר. וזהו דהשמיענו הר"מ לשיטתו דאף דהוי קיום דין יבום, מ"מ ל"ה דין אישות להזקיקה מחמתו ליבום. תדע שכן כוונת הר"מ, דהרי הר"מ כלל גם שוטה, ושוטה פשיטא דל"ה בר קדושין. אכן לענין יבום אי' בתוספתא במסכתין פי"א הי"ב דחש"ו שבעלו קנו, וכ"מ ברמב"ם בהל' יבום פ"ו ה"ג, ובשו"ע סימן קעב סי"ב, [והקר"א בפרק ששי נו. הסתפק בזה]. וע"כ דמהני ג"כ רק להפקעת הזיקה, אבל לא חלה אישות של השוטה, ולכן אין נופלת ליבום מחמת יבום השוטה [ועי' עוד בלשון הגר"א באליהו רבא בנדה שם על מתני' הנ"ל שכ' דל"ה קנין גמור וכו'].
וניחא בזה מה דכתב הר"מ בפי"ב מנדרים הי"ד דקטן אינו מיפר נדרי אשתו, והאו"ש כתב שם דמיירי במופלא הסמוך לאיש. אמנם צ"ע דהא בלא"ה אין אישות לקטן. ולכא' י"ל דהר"מ מיירי ביבם בן ט', וזהו דקמ"ל דאינו מיפר, ומשום דל"ל קנין אישות. ומבואר דביבם בן ט' אינו מיפר נדריה, אף דלכא' היא קנויה לו ע"י היבום, וע"כ דליכא אישות גמורה מחמת היבם. אכן האו"ש שם ובמנ"ח בפרשת מטות נקטו דביבם בן ט' אם קונה מה"ת מיפר נדריה. וזהו רק האו"ש לשיטתו דאם בן ט' קונה ביבום אית ליה אישות וכנ"ל, אבל לפ"ד ה"נ אינו מיפר, כיון דליכא אישות מחמתו וכמש"נ.
ובמנ"ח מצוה רפא סק"ב הסתפק בשומרת יבם לקטן להנך דקונה מה"ת, אם מאכילה בתרומה לר"ת דזקוקה ליבום אוכלת בתרומה. וכן הסתפק בזה הקר"א סח. ונוטה לומר דמאכילה, וכ"נ שם בריטב"א. ויל"ע דאם מאכילה, א"כ אמאי גרע בבא עליה בן ט' דאינו מאכילה. ולפ"ד ניחא, דרק ביבם בן ט', דבביאתו ל"ה אשתו, להכי אינו מאכילה בתרומה, אבל בזיקת היבום, דהוי זיקה גמורה, שפיר מאכילה, דמסתבר דגם בזקוקה ליבום לקטן הוי זיקה גמורה, ושפיר הזיקה מאכילתה בתרומה. אבל בבא עליה נפקעה הזיקה מהמת, ושוב אין המת מאכילו, ומצד היבם הרי ליכא אישות דידיה, ולהכי אינה אוכלת בתרומה.
ולאור כל המבואר נראה לבאר את דברי הריטב"א שהבאתי לעיל שכתב דממה שאינה אוכלת בתרומה מוכח דאינו יורשה וכו'. והקשיתי דלענין תרומה הוי גזירה דרבנן וכו'. ונראה לומר, דכבר ביארתי בהערותי על הרשב"א כתובות שם מהדו' מוה"ק בהא דארוסה אינה אוכלת בתרומה מדרבנן, אם הוי גזירה בעלמא דסימפון ושמא תשקה, ובמקום דליכא הגזירה ה"נ אוכלת ומשום דהוי קנין כספו, ולכן בהג"ז למשנה ראשונה דמייחד לה דוכתא וליכא הגזירה ה"נ אוכלת בתרומה. אמנם י"ל דמחמת הך גזירה הוי ריעותא ברשות הבעל ול"ה עדיין קנין כספו דכהן. וכך משמע בלשון התוס' רי"ד כתובות מח, שכתב דל"ה קנין כספו גמור, וכ"ה בש"מ שם בשם רש"י במה"ק, וכן נוטה לשון הר"מ בפהמ"ש שם. והבאתי בהערותי שם דברש"י בפ' אמור כב, יא כתב דאשת כהן אוכלת בתרומה מן המקרא הזה קנין כספו. ועוד למד ממקרא אחר כל טהור בביתך וגו' בספרי. ובתוס' להלן סח. ד"ה קנין כספו הביאו הספרי דנשואה אוכלת בתרומה מכל טהור בביתך, וכתבו התוס' דדרשה זו אסמכתא בעלמא דהא ארוסה אוכלת בתרומה ד"ת. אכן ברש"י קדושין י: ד"ה זו הנ"ל מפורש דנשואה אוכלת בתרומה מקרא דכל טהור בביתך. וכבר עמד בדבריו בפנ"י דמבואר דרש"י חולק על התוס' וס"ל דנשואה אוכלת מקרא דכל טהור בביתך. אלא דקשה, דתיפ"ל דאוכלת מדין קנין כספו כארוסה. ומבואר בדברי רש"י דאיכא תרי קראי, חדא לארוסה דאוכלת מדין קנין כספו, וחדא לנשואה דאוכלת מדין כל טהור בביתך. ולפ"ז י"ל דהא דרבנן גזרו דארוסה אינה אוכלת מגזרה דסמפון ושמא תשקה, היינו דנתחדשה כאן לא רק גזירה בעלמא, אלא דמדרבנן בעי' דין ביתך לענין תרומה, דחכמים אמרו דמכיון דחיישי' לסימפון ושמא תשקה, להכי אינה יכולה לאכול מדין קנין כספו אלא רק מדין כל טהור בביתך. ונמצא דלאחר הגזרה דרבנן הוי זרה מדרבנן, והאיסור הוא מחמת זרות וחייבת בקרן וחומש מדרבנן. ולפ"ז י"ל עוד דלאחר הגזירה בעי' לדין כהנת לאכילת תרומה, ולכן ודאי היכא דהוי נשואה, אפי' אם איכא הגזירה אוכלת, כיון דהוי ביתו. ורק בארוסה אינה אוכלת ואפי' בגוונא דל"ש הגזירה, דנתחדש בגזירת חז"ל דלא סגי בקנין כספו דארוסין לאכול בתרומה, וכמש"נ.
ומעתה נראה דזהו דינא דשמואל, דבביאת שוגג, אף דנתרבה דמהני לדין יבום, מ"מ אינו אלא לדברים האמורים בפרשה, ולא לאכילת תרומה, ולתוס' וריטב"א לא מהני גם ליורשה וכו'. היינו דלל"ק כיון דנפלה מהארוסין לא תיהני הך ביאה למיחשבה לדין נשואה, ואה"נ לגבי דידיה בביאה גרועה משוי לה רק דין ארוסה, וכדמוכרח בפ"ג גבי מאמר לב"ש. וכך נקט המהרש"א להלן נח: עי"ש בתו"ד בדברי רש"י דתהיה נשואה ע"י חופה. וכן מוכרח כן גם בריטב"א שם, עי"ש שביאר דאלו דברי הגמ', דלשמואל קרי ליה שומרת יבם בביאה גרועה, ולא הוי כנשואה, ומשום דגם אינו יורשה וכו'. וכ"נ ברמב"ן לפנינו. ומוכרח דדינה מצד ביאה דידיה הוא רק כדין ארוסין, וביאה גרועה מהני להשלמת דין האישות דיבום והפקעת זיקתה. ומשום דלהוסיף על הקנין הזיקה לאלומי מבעל בעי' עשייה דידיה בדעת קנין או אישות. משא"כ לאוקמי' במקום בעל, סגי בביאת שוגג, דלא בעינן עשייה של היבם. ולהכי בל"ק מחלקי' דאם נפלה מהנשואין תו סגי גם בקנין ביאה בשוגג להחיל עלה דין נשואה, ולל"ב פליגי גם בנפלה מהנשואין, ולשמואל קני לה רק לדברים האמורים בפרשה, ולא מהני לתרומה וליורשה וכו'. והיינו דמהני לדין יבום אבל לא מהני לקנין אישות גמורה. עכ"פ מה שהקשינו בדין תרומה ניחא היטב. וזו כוונת הריטב"א דאם נימא דלשמואל יורשה אמאי לתרומה אינה אוכלת. והיינו דלא שייך לומר דהטעם הוא רק משום הגזירה דשמא תשקה, דאם קנאה וחל בה דין נשואה היינו דהוי קניינו מחמת הביאה גרועה, תו ל"ש לומר הגזרה דשמא תשקה, דבנשואה הוי ביתו ואוכלת בתרומה בכל גוונא. וזהו שהוכיח הריטב"א דע"כ דאינו יורשה, ומשום דל"ה ביתו, ולהכי אינה אוכלת ככל ארוסה מגזירה וכו'. [ולאב"מ אינה אוכלת מה"ת, כיון דהך ביאה לא הוקשה לביאת קדושין, ול"ש לומר דתאכל מדין קנין כספו וכנ"ל. ואפשר לומר עוד בכוונת האב"מ דכיון דהביאת שוגג לא משוי ליה כנשואה, ל"ה ביתו, ובעי' לקנין כספו. ומש"ה בביאת שוגג, דס"ל לאב"מ דל"ח קנין כספו, אינה אוכלת מה"ת].
וניחא היטב הא דהגמ' נקטה דוגמת תרומה דוקא, היינו דמהך הוי ראי' דבביאה גרועה ל"ה קנין גמור ולא חשיב לביתו אליבא דשמואל. ופלוגתא דרב ושמואל היא עד כמה כוחו בקנין היבום שע"י ביאה גרועה. ונמצא דעיקר המח' בסוגיא היא דבביאות גרועות, כיון דבכל קדושין ל"מ בביאת שוגג וכו', והכא מהני כיון דביבום איכא כבר אישות דזיקה וכו', להכי ס"ל לשמואל דמהני לדברים האמורים בפרשה, היינו לאישות דיבום שממשיך את אישות המת, אבל לענין ליצור אישות חדשה ה"נ לא מהני. וזו הגזה"כ דמהני רק להפקיע את הזיקה ולירש בנכסי אחיו וכו'. ומש"ה נקט את הנ"מ דתרומה, לומר דאין עליה דין נשואה, וכמש"נ.
♦
הבא על שומרת יבם בלא קדושין
שיטת הרמב"ם בפט"ו מאסו"ב ה"ב דבחיבי לאוין בבעל ולא קידש אינו לוקה, שאין לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קידושין וכו'. והראב"ד השיגו. ועי"ש בכס"מ שהביא דהרמ"ה הקשה על הרמב"ם בזה. וע"ע ברמב"ן וריטב"א בקדושין עח, א. וביבמות ד, א אי' דבאנוסת אביו דעובר בשני לאוין ורבנן בשומרת יבם הכתוב מדבר ולעבור בשני לאוין. ולהלן צז, א אי' דעובר בג' לאוין משום לא יגלה ומשום דודתו ומשום יבמה לשוק. וההפלאה שם הקשה גבי לאו דלא יגלה בשומרת יבם של אביו, דהכא דהוי דודתו וליכא בה תפיסת קדושין, איך שייך לאו דיבמה לשוק, דלשיטת הרמב"ם בחייבי לאוין עובר רק ע"י קדושין וביאה. וכן הקשה ביד דוד פ"א מאישות אות מא ונשאר בצע"ג. ובאמת קו' זו היא על כל הראשונים, דכבר כתב בשו"ת ריב"ש סימן שפה דבאיסור יבמה לשוק לכ"ע אינו לוקה אא"כ קידש, כיון דכתיב לא תהיה א"כ האיסור הוא ע"י הויה דוקא. וכ"ה מפורש ברמב"ן וריטב"א קדושין עח, א דאף אם בחייבי לאוין דלא כתי' בהו לא יקח בעל ולא קידש לוקה, אבל ביבמה לשוק "אליבא דשמואל", דסבר דלא תהיה דכתיב בה ללאו הוא דאתא, כיון דהוא לשון הוי' וקדושין תופסין בה, ה"ל בלא יקח, ולכן רק בקידש לוקה. עכ"ד. ומבואר דלרב, דביבמה לשוק לא תפסי קדושין, ה"נ עובר בביאה גרידא. והיינו דהיכא דלא תפסי קדושין איכא גזה"כ דהחיוב הוא על הביאה. וכ"כ בריטב"א בקדושין שם גבי עריות שאין קדושין תופסין בהם, לאו דאית בהן היינו ביאה בלא קדושין שהקדושין כמאן דליתנהו דמי. וכ"נ ברמב"ן שם. וכן ביאר בקובץ הערות (בחדש אות תי- תיב), והוכיח כן מחיי"ל לר"ע דלא תפסי קדושין, וע"כ דבזה האיסור הוא על הביאה. וכ"כ באחיעזר ח"ג סימן כג. וכן מבואר במנ"ח במ' רעג שכתב בתו"ד גבי כהן גדול שבא על גויה דלוקה אף בלי קדושין עי"ש. וכ"ה בספר הליקוטים שם בשם הרד"ע. ובזה ניחא גם קו' הבית מאיר באב"ע סי' טז דאיך משכח"ל להר"מ איסור זונה בשפחה כנענית, כיון דלא תפסי בה קדושין ואינו חייב עד שיקדש ויבעול. וע"כ דהיכא דלא שייך קדושין, לוקה בביאה גרידא.ובאחיעזר שם כתב בזה ליישב את קו' הפלאה הנ"ל, דהגמ' דבדודתו יבמה לשוק עובר בג' לאוין קאי כרב דס"ל ביבמות צב: דלא תפסי קדושין ביבמה לשוק, ולהכי שפיר עובר באיסור יבמה לשוק בביאה גרידא. ואכן בריטב"א להלן צז, א מבואר מטעם אחר דהגמ' שם קאי כרב (ובאחיעזר שם הוסיף דלהר"מ דפסק דהוי ספק אם ביבמה לשוק תופסים קדושין, א"כ זנות בלא קדושין הוי ספק איסור תורה מלאו דיבמה לשוק. וראה במנ"ח מצוה תקצז סק"ד מש"כ בדברי החנוך בזה).
והנה הקשו ע"ד הר"מ הנ"ל דס"ל דבחייבי לאוין עובר דוקא ע"י קדושין וביאה, מלעיל נו, ב באשת כהן שנאנסה דבעלה לוקה עליה משום טומאה ולהר"מ משום זונה אף דהקדושין היו בהיתר. ובתש' רע"א קמא בסי' רכא סק"ד ד"ה ויראה הובא מרש"א שחידש דהא דלוקה על לאו דלא יקח א"ז דוקא באותו ביאה שמקדשה, אלא כל שנישאת פ"א חייב על כל ביאה וביאה שבא עליה אח"כ. והביא ראי' מהא דבאשת כהן וכו' והרי כשנשאת היתה כשרה, וע"כ דאף דמעולם לא עבר בשעת קדושין, מ"מ כשבא "ביאה דאישות" לוקה. וטעם לא יקח היינו שלא תבא ביאה אחר קדושין. עכתו"ד. ובאמרי משה בסי' י בהגה הוכיח כן מהא דעובר בחייבי לאוין גם על ביאה שניה (כמבואר לעיל כ, א גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה, וע"כ דגם בביאה שניה עובר בחי"ל אף דהקדושין היו בהיתר). וע"כ דאין כוונת הר"מ לומר דבעי' הקדושין לעצם מעשה האיסור, רק דבעי' ביאה דרך אישות, וביאה של זנות לא אסרה תורה, אבל לעולם עיקר האיסור הוא הביאה לחוד. וע"כ אף היכא דהקדושין הי' בהיתר, איכא איסור על הביאה לחוד, וכמש"כ הרע"א הנ"ל, וכ"כ בקוה"ע שם, ומש"ה חייב גם על ביאה שניה, כיון דהוי דרך אישות. וע"ע במלבושי יו"ט אב"ע סימן ז. ונ"מ בזה י"ל דבמקדש בביאה ג"כ עובר, אף דהקדושין והביאה הוי בב"א, וכ"כ בבית יעקב בכתובות לה, ב. והיינו משום דכה"ג הוי דרך לקוחין.
והנה בהלכות גדולות בהל' יבום [בישן דף נט, א] כתב שומרת יבם שנתקדשה בלא חליצה צריכה גט מאותו שנתקדשה לו ומותרת ליבם וכו' (ופסק דשומר"י תפסי בה קדושין), ואסיר ליה למיקרב גבה כמה דאיתא ליבם בחיי דכל ביאה וביאה דאזל לגבה קאי בעשה ומתבעי לאפרושה מיניה וכו'. ומבואר דעל ביאה שניה עובר רק בעשה. ובערוך השולחן אב"ע סימן קנט סעיף י"ג בסוגרים נקט דס"ל כרש"י דבכל יבמה לשוק עובר בעשה וליכא ל"ת. אך זה אינו, דדברי רש"י קאי רק לרב דלא תפסי בה קדושין, אבל הבה"ג הא פסק דבעי גט. ועוד, דבמנין המצוות מונה הבה"ג בל"ת רעד לאו דלא תהיה אשת המת החוצה, הרי דאיכא לאו. וע"כ מבואר בדבריו דאף דבשומרת יבם לשוק איכא לאו, אבל בביאה שניה עובר רק בעשה. ויש לציין דבה"ג מהדורת מכון ירושלים הובא מהגהות בן אריה והגהות רע"ה דבאחד הכ"י של הבה"ג הנוסח הוא: דעובר בלאו על כל ביאה וביאה.
ונראה בזה, דהנה בשי' הר"מ דבחייבי לאוין לוקה דוקא על ביאה עם קדושין, נתבאר דהמלקות היא על הביאה ורק בעינן תנאי דקדושין, היינו דבעינן דרך לקוחין אסרה תורה. אכן נראה דביבמה לשוק אליבא דשמואל, דתפסי בה קדושין, דכתבו הרמב"ן והריטב"א והריב"ש הנ"ל דאם תפסי בה קדושין לכ"ע אסור רק ע"י דרך הויה וקדושין. והיינו דביבמה לשוק האיסור הוא בקדושין עצמם, דיסוד האיסור הוא מה שנעשית ביבמה הויה לשוק, והקדושין הם חלק מגוף האיסור, דע"י הקדושין והביאה נעשית בה הוי' לאיש זר. וכ"נ בלשון הר"מ פ"א מאישות ה"ז דמנה חייבי לאוין ועל יבמה לשוק הוסיף ונשאת לזר. וכן בהל' סנהדרין במנין הלאוין כתב שלא לישא שומרת יבם, ולא הזכיר בכלל חיוב על הביאה, ובשאר הלאוין כתב להדי' איסור על הביאה. והר"מ בהל' אסו"ב לא הביא איסור ביאה ביבמה לשוק, ורק בהל' יבום פ"ב הי"ח כתב דאסורה להנשא לזר. ועי' בקר"א סוטה יח, ב מש"כ ע"ד הר"מ.
ונ"ל דבשומרת יבם שזינתה, דאסורה ליבם ע"י קדושין וביאה, היינו דהאיסור הוא מה שמונע ממנה דין יבום, והוי דין בהל' יבום דאסורה להינשא לזר, דעי"ז הוי אשת איש ומנועה מיבום. ונראה דזו כוונת הרמב"ם בפתיחה להל' יבום, שכתב "שלא תנשא יבמה לאיש זר עד שתסור רשות היבם מעליה". ונמצא דהנשואין הוא האיסור בעצמו שמרחיק את היבום, וכשבא על השומרת יבם עובר מחמת הנשואין. ולפ"ז נראה בכוונת הבה"ג הנ"ל שכתב דעל ביאה שניה ביבמה לשוק עובר רק בעשה. דביבמה לשוק נתבאר דהקדושין הם בכלל האיסור, דבעי' הויה לזר ע"י קדושין וביאה, א"כ הלאו שייך רק בקדושין וביאה ראשונה, אבל בביאה שניה, דלא קידש פעם שניה, שוב אינו עובר בל"ת אלא באיסור עשה דיבמה יבא עליה ולא אחר, דזה הוי איסור ביאה, ובזה עובר על העשה בכל ביאה וביאה. משא"כ בשאר חייבי לאוין, דהקדושין הוי תנאי שתהא ביאה בדרך אישות, שפיר עובר גם בביאה שניה על ל"ת כיון דהוי דרך אישות, וכמש"כ הרע"א הנ"ל.
♦ ♦ ♦