תקנת השוק

✍️ הרב איתי יוסף וידר | 📰 גיליון קב [אייר ה'תשפ"ה]

בתקנת השוק התחדש שאם הנגזל תובע את חפצו מהלוקח, הלוקח מחזיר את החפץ ונוטל דמים מהנגזל, וחוזר ונוטל את הדמים מהגזלן.
ויש כמה נידונים:
א.
בגדר נוטל דמים מהנגזל - האם הוא יכול לעכב את החזרתו לפני נטילה, או כמשכון או כקנין^[1], או דהוי כחוב חיצוני לחלוטין, כלומר שחזרת החפץ היא מעיקר הדין ויש תקנת השוק שיש לו חוב לשלם דמים ללוקח.
ויש להעיר שיש לשונות בראשונים שהלוקח לא מחזיר לנגזל עד שישלם דמים. ולכן יתכן שתשלום דמים של הבעלים שחז"ל תיקנו בתקנת השוק הוא כקנייה מחדש, או סוג פדיית משכון, או שלמפרע יתברר שהחפץ לא קנוי לו^[2].
הברכת אברהם (ב"ק קטו.) העמיד שנחלקו הראשונים^[3] בגדר תקנת השוק, האם נחשב הלוקח מגנב כבעלים והוא קנה את החפץ, ולכך צריך הנגנב לשלם לו, ואם הוא לא משלם לו החפץ יישאר אצל הלוקח. ולכן קודם משלם הנגנב ואז חוזר החפץ לנגנב. או שתקנת השוק חידשה חיוב תשלומים של נגנב ללוקח, כדי שלא יפסיד, אבל ודאי שהחפץ חוזר גם אם לא שילם, ואין סיבה שהנגנב ישלם ללוקח קודם שבא החפץ לרשותו. (והעיר שלשון הגמרא קטו. שקול זוזך והדר גלימי משמע כרמב"ם.)
ועוד נפק"מ בספיקות - האם ודאי מחזיר את הגניבה ומספק לא יכול לתבוע דמים, כי הנגנב נחשב מוחזק ביחס לתביעת ממון, או שספק גופא אם מחזיר את החפץ, וא"כ הלוקח נחשב מוחזק.
♦
ב.
בשו"ע מובא הדין שאחר שהנגנב משלם ללוקח חוזר הנגנב ועושה דין עם הגנב.
אולם אין מקור מאיזה טעם יכול הנגנב לתבוע את הגנב - הרי החפץ חזר אליו, וגם מה ששילם ללוקח זו תקנת חז"ל בשביל הלקוחות, ומהיכי תיתי שהנגנב יכול לעשות עמו דין.
ולפני שנבאר את הנידון יש להעיר שני דיוקים.
א. הרמב"ם הלכות גזילה (פ"ה ה"ו) כותב וז"ל: "אם אינו מפורסם עשו בו תקנת השוק ונותן הנגזל ללוקח דמים שנתן ולוקח גזלתו וחוזר ותובע הגזלן בדמי הגזלה." מהלשון "שנותן דמים שנתן ותובע דמי הגזילה" מדוקדק שהוא נוטל מהגנב את דמי הגניבה ולא כמה ששילם.^[4]
ב. מהנוסח חוזר ונוטל משמע שרק אחרי שמשלם את מה שנתן הלוקח – יכול לתבוע את הגנב. וגם משמע אותו סכום. והדבר אומר דרשני.
ונציע כמה מהלכים בביאור דין השו"ע "והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב".
♦

מהלך ראשון

לכאורה נראה דכמו בכל דין ערב, שהערב חוזר ותובע את הלווה, והוי כפורע ע"מ להשתלם, כלומר שבעצם הגנב חייב ללוקח, כי הוא מכר לו דבר גזול וכספו חוזר אליו, ותקנת השוק תקנה שהנגזל פורע "במקום" הגנב (כדי לא להטריח את הלוקח לרדוף אחרי הגנב). אולם לא גרע מכל ערב שפרע ע"מ להשתלם, והוי כ"שלוחו" של הגנב לפרוע את חובו, והוי כערב שפורע.
ולפי"ז הנגנב תובע מהגנב את מה ששילם ללוקח.
♦

מהלך שני

אולם יש לדון שבאמת התקנה לא אמרה לו להיות שלוחו של הגנב לפרוע את חובו, אולם חייב לשלם מדין "נהנה", כי הגנב נהנה מהנגנב שחובו (שצריך לשלם ללוקח) נפרע.
ולכאורה תלוי במח' האם סתם מפרנס הוא ע"ד ליטול ולא נתן מתנה. עיין רמ"א (רסד, ד בסופו) שהביא את דברי הר"ן (כתובות בפרק שני דייני גזירות וכן נדרים לג:) שחייב. והחת"ס על דברי השו"ע (רסד, ד) שולח לרמ"א (רמו, יז) ושם מביא את השיטות ונוקט לעיקר כדעה שפוטרת.
אולם המחלוקת היא, האם נחשב כיורד או עושה בחינם משום מצוה.
ברם יש לדון משום דין נהנה (ולא כיורד).
ואם נקשה - הרי נהנה מדעתו פטור, כמבואר בב"ק (נח) בסוגיא דנהנה, ובנידון דידן מדובר שהנגנב משלם מדעתו.
יש להשיב - שמכיון שהתקנה כפתה עליו את הפירעון, הוי כפורע חובו בע"כ, שלא חשיב מבריח ארי.
והדברים צ"ב, מדוע בכל נהנה אם נתן המהנה מדעתו לא חייב מדין נהנה?
ומבארים כי נחשב למבריח ארי פירושו שבעצם סתם עושה מצוה אבל לא בא להנות אותו, וגם יתכן שהנהנה היה מסתדר בלי המהנה. אולם שנהנה בע"כ של מהנה פירושו הוא שההנאה הגיעה ממנו והמהנה נחשב יוצר הנאה אצל הנהנה.
וא"כ בנידון דידן שהנגנב שילם ללוקח מדעתו, לא רואים כאן כלפי חוץ כפייה לתת לו הנאה.
וביותר, הרי המהנה לא נתן מדעתו לנהנה אלא לאדם אחר, והנתינה לאדם אחר פטרה את הגנב. זו הנאה מקרית, ובגרמא, ולא שייך לייחס נתינת הנאה מהנגנב לגנב בזה ששילם ללוקח. כלומר, אם יש דין רצה מזה גובה רצה מזה גובה ובחר לתבוע את אחד מהם, האם יתבע מדין נהנה את חבירו שהתובע לא תבע אותו אלא תבע את חבירו. וחכמים בתקנת השוק נתנו ללוקח אפשרות לגבות מהנגנב אבל הוא יכול לגבות מגזלן. וא"כ ללוקח יש דין רמ"ג רמ"ג, כלומר רצה מהגזלן גובה רצה מהנגנב גובה. היתכן שבכל רמ"ג נאמר שצריך לשלם פעמיים, אלא שמצד התובע יכול לגבות מאחד מהם? האם חייב לשני מדין נהנה, כי עכשיו לא יתבע אותו?
אא"כ נאמר שהתקנה עצמה חידשה שהנגזל יהנה את הגזלן. והדברים דחוקים.
ועוד, שאין זה מכפייתו אלא מנדבת ליבו כיון שהוא רוצה את חפצו. אולם התקנה נותנת את האפשרות שלא יתבע את חפצו וירדוף אחרי הגנב ואח"כ יוציא את חפצו. כלומר, זו כפייה בדרך ברירה .וצ"ע.
אולם אפש"ל לפי מה שהבאנו לעיל שבתקנת הלקוחות הלוקח נחשב כקונה והנגנב "פודה" את חפצו, א"כ יתכן שאחרי שפודה הוי למפרע שלא הייתה כאן מכירה. וזה גדר "הפדיון", לאמור החפץ הוא לא של הלוקח אלא הוא שלי, אלא שחז"ל הסכימו ל"פדיון" רק אם ישלם על דמיו. א"כ נמצא שהמכירה בטילה והלוקח יכול לתבוע מהגנב את מה ששילם לו. אולם הנגנב יצר את הכוח של הלוקח לתבוע את הגנב, כי בפדייתו נוצר כוח התביעה של הלוקח לגנב. ולכך יכול הנגנב לתבוע את הלוקח מדין "מישתרשי ליה". ובמישתרשי ליה אין את הכללים של "נהנה", וחייב גם אם נהנה מדעתו של המהנה.^[5]
וא"כ הנגנב תובע את הגנב מדין שיעבודא דרבי נתן^[6], כי הגנב חייב ללוקח מדין מקח טעות והלוקח חייב לנגנב מדין מישתרשי ליה.
ויש לעיין^[7] אם עצם זה שהנגנב הוא יוצר את כוח התביעה של לוקח לגנב נחשב כבעלים על התביעה, ונחשב שהגנב חייב לו גם בלי דין שיעבודא דרבי נתן.^[8]
ולפי הסבר זה, הנגנב תובע דין נהנה שאינו יותר ממה שמכר הגזלן לקונה.
♦

מהלך שלישי

ונראה שהנגנב תובע חיוב ד"והשיב" מהגנב וכשהגנב מכר את החפץ נחשב שהחפץ לא בעין. ובחזו"א הוסיף שחשיב דרך נזק (סימן טז) באופן שחל קנין יאוש וש"ר כי גרם שתעבור בעלות מהנגזל ללוקח בע"כ של הנגנב.
ונראה לחדש שכבר חל דין תשלומים של "והשיב", ואם החפץ נמצא והוכר הגנב כבר חל דין תשלומים. ול"א שאחר שהוכר הגנב יתבטל ה"והשיב" של תשלומים, וחוזר "והשיב" על החפץ. או בנוסח אחר לא נפקעה בעלותו של נגזל ולכך גובה מהלוקח (ולא מדין והשיב), ולכך נראה לחדש שאפילו שהחפץ עצמו חזר לנגנב עדיין לא פקע חיוב תשלומים^[9]. ודומה לנידון שמזיק רכב וכשבא לתקן כבר הרכב נגנב שאינו נפטר מהתשלום אפילו שאין מה לתקן כי שא"א לתקן חל חיוב תשלומים.^[10]
אולם אם נאמר שאה"נ אם הגנב החזיר את החפץ הנגנב מהלוקח הוא לא חייב יותר תשלומים, כי "והשיב" של החפץ יוצר פטור, וה"נ התקנה עצמה היא "כשלוחה" של הגנב להחזיר את החפץ, או הלוקח הוא שליח של הגנב להחזיר את החפץ, ואין כבר תביעה עליו .
ובאמת הנתיבות סק"ד על הדין בסעיף י נוקט בפשטות שתובע מהגנב מכוח הדין של כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה.^[11]
ולפי"ז הנגנב תובע מהגנב כל דמי החפץ.
♦

מהלך רביעי

לפי מה שביארנו לעיל שגדר תקנת השוק הוא שנחשב הלוקח מהגזלן כלוקח ממש (ויש לנגנב זכות פדייה^[12]), א"כ כשהגנב מכר, באמת חלה המכירה, וא"כ הגנב שמכר נחשב בשעת המכירה כגונב את דמי החפץ, כי הגדר של כל מכירה הוא שהמקח אצלו בצורה של דמי מקח, ומכירה זו המרת החפץ בדמים. וא"כ ע"י מכירה הוא מחזיק את דמי המקח, כלומר שהחפץ לדמיו נמצא אצל הגזלן, ול"ה כדמים בעלמא אלא דמי המקח. וא"כ הגנב במכירתו גנב את דמי המקח^[13], ולגבי גוף החפץ אומר לו הרי שלך לפניך.
היוצא מן הדברים, דהנגנב תובע את דמי המקח שהוא דמי החפץ, ולפי"ז תובע את דמי החפץ בשעת מכירה, שאז היא שעת הגזילה של דמי החפץ.

מהלך חמישי

הנה הקצות (שנג, ג) וחידושי הרי"ם (ב"ק סו) ייסדו שבכל חפץ מונחים שני דינים: גוף החפץ ודמי החפץ.
ובנידון דידן - בתקנת השוק א"א לומר שהחפץ הושב לבעליו כי דמי החפץ לא חזרו לנגנב, כי הרי הוא שילם ללוקח את מה ששילם לגנב.
כלומר, שחייב הגנב לנגנב מדין "והשיב" של החלק בחפץ הנקרא דמי החפץ, אולם לא כי במכירה יש את גזל דמיו, אלא כי בכל חפץ יש את דמיו, וכשגזל חפץ (עוד לפני שמכר) חייב "והשיב" גם על דמיו. ומכיון שהנגזל שילם כדי שהחפץ יחזור אליו, לא רואים בחזרת החפץ שהחפץ חזר בשלימותו - גופו ודמיו - אלא רק הגוף חזר.
אולם גם זה חידוש, שהרי מצד הגנב החפץ חזר לבעליו, והתקנה שמשלם נגנב ללוקח היא משהו חיצוני שכפו על הנגנב לשלם דמים. האם זה ייקרא שחפץ לא חזר אליו? וגם תלוי קצת בחקירה של אות א - האם התקנה אומרת שהחפץ קנוי ללוקח עד שהנגנב יפרע את דמיו, או שזה חוב חיצוני אבל החפץ ודמיו חזרו לנגנב, אלא שיש חיוב תשלומים של נגנב ללוקח.
ועדיין יתכן שכלל לא מתייחס "והשיב" לגנב, כי הלוקח מחזיר מעצמו. ועדיין יש לעיין האם אפילו שלא קיים הגנב "והשיב" יכול לתבוע את הגנב להשיב. וצ"ע, ונפרט בהמשך.
ולפי מהלך זה הנגנב תובע מהגנב את כל דמי החפץ.
♦

מהלך שישי

וי"ל שע"י תשלום של הנגנב הוא נהיה שליח של הלוקח לתבוע מהגנב את מה ששילם הלוקח. ויוצא שיש כאן אומדנא שע"י התשלום של הנגנב ללוקח הוא מקבל כוח של שליח. ולפי"ז מובן שרק אחרי שמשלם הנגנב ללוקח, חוזר ותובע הנגנב את הגנב.
והדברים תמוהים, שיהיה שליח ע"י אומדנא.
♦

מהלך שביעי

ועוד י"ל שע"י תשלום מקבל כוח של "מורשה" ותובע מהגנב כלוקח. וכסף הוא כקנין שעל ידו נוצר דין מורשה, דהיינו שפועל מכוחו. ויוצא שהכסף לא קנה את החפץ להיות שלו, אבל קנה את החפץ להיות "מורשה" של לוקח.
ופשוט שהוא תובע מהגנב רק את מה ששילם הלוקח.
♦

מהלך שמיני

עוד אפש"ל שהוי חיוב הוצאות דמי ההשבה. כלומר, ע"פ ההלכה^[14] הגנב צריך לחזר אחר הלוקח ולשלם לו^[15], וע"י זה להשיב. וא"כ יש תשלום הוצאה שחלה על הגנב. וא"כ חוץ מ-"והשיב" שחייב, ובמקרה דידן ל"צ כי החפץ הושב, אבל את דמי ההוצאות לא שילם והנגנב שילם עבורו את דמי ההוצאות. ועדיין צ"ע, שהוי כפורע חובו ופטור. ואולי יש לחדש שחייב בדמי הוצאה והחוב חל, ומה שחפץ חזר לא פוטר אותו מהחוב שכבר חל. (וכ"ש במקרה שהסיבה שחזרת החפץ הייתה ע"י תשלום של הנגנב).
ולפי"ז הוא תובע את הגנב רק על מה ששילם לנגזל.
♦

מהלך תשיעי

אפש"ל שבתקנת השוק יש שני חלקים, ללוקח שנוטל דמים ולנגנב שחוזר על הגנב. וביותר אם נאמר שגדר תקנת השוק הוא שייחשב שהלוקח כקנוי לו באמת, אלא שיש זכות פדייה לנגנב. א"כ שתיקנו זכות פדייה יש אנן סהדי, והסכם ברור שהוא פודה ותובע את אותם דמים מהנגנב, כלומר שמונח בתקנה עצמה את הזכות לתבוע מהגנב.
ולפי"ז הוא גובה מהגנב את מה ששילם הנגנב.
♦

מהלך עשירי

אחר שיש תקנת השוק יוצא שכל "גנב ומכר" גרם לנגנב הפסד ממון והוי גרמי^[16] (והוא חידוש- שמבחינת הגנב לא הפסיד לנגנב את הכסף שמשלם).
ויש לדון שהיות והוי נזק ש"מתגלם" בתוך הגניבה, ל"ה רק כגרמי אלא כגנב מחודש כתברא או שתייה (לשיטת הרא"ש בתברא או שתייה). כלומר, שבמכירתו של הגנב נוצר דין שהנגנב משלם ללוקח אם הוא רוצה את חפצו. ומכיון שזה עיקר הדין שחפצו חוזר אליו מה שבוחר ליטול, זו זכותו של נגנב. וא"כ יוצא שנגרם שבמכירה חידש הגנב נזק נוסף, והוי כגניבה מחודשת.
א. כי זה מבחירתו של הנגנב לקחת את החפץ ולשלם. ב. זה עניין של הנגנב עם חז"ל ולא קשור לגנב.
וא"כ הוא תובע את הגנב על מה שהפסיד ישירות.
ולפי"ז תובע הנגנב מהגנב את מה ששילם ללוקח.
♦

מהלך אחד עשר

לכאורה יש לדון לחייב את הגנב מדין עושה סחורה בפרתו של חבירו.
והנה נחלקו הב"י והרמ"ה בסימן שס"ג האם גזל והשכיר התשלום הולך לגנב או לבעלים. וטענת הרמ"ה על הגזלן המשכיר "כיצד עושה סחורה בפרתו של חבירו". ואי נימא דשכירות מכירה ליומיה - א"כ ה"נ אם מכר הגזלן יהיה הדין שהרווח לנגזל. ולכך ג"כ הרווח שמקבל הגנב לבעלים, ולכך הבעלים תובע את הגנב. והביאור הוא שממונו של הנגזל הוא הניב רווחים, והוי כמישתרשי ליה.
ולמעשה יש להעיר על מה שלא הביאו הפוסקים את מחלוקת ב"י והרמ"ה וגם הנתיבות שביותר משוויו הביא את הלשון של עושה סחורה בפרתו של חבירו. אבל על עצם הקרן לא כתב עושה סחורה בפרתו של חבירו. ואין לומר דבלאו הכי חייב כדין כל הגזלנים כשעת הגזילה.
אלא שזו גופא קשיא, מדוע צריך להגיע לשעת הגזילה (במכר), תיפוק"ל עושה סחורה, שהוי כמישתרשי ליה^[17].
לכן נראה לחלק לשני צדדים הפוכים.
או נימא שגזלן שמכר לא חידש בגזילה, אלא המיר את הגזילה מחפץ לערך, וא"כ אין סיבה שייחשב כרווח, ולכן צ"ל שהערך שייך לגזלן כמו החפץ עצמו^[18]. וא"כ גם הרמ"ה יודה שהערך נשאר אצל הגזלן. ואין כאן עושה סחורה, אלא פדייה מחפץ לערך.
או כלך לדרך אחר, שבמכירה אפילו בשוויו יש חכמה, ולכן זו סחורתו דידיה. ולכך סבר הב"י ששייך לגזלן. אבל בשכירות, שהיא פעולה פשוטה בקיימא לאגרא, ולכך חשיב עושה סחורה בפרתו של חבירו והרווח לבעלים^[19].^[20]
ולפי"ז משלם לו רק את מה ששילם הנגזל ללוקח.
♦

מהלך שנים עשר

ונראה לומר שבאמת חז"ל דאגו ללקוחות, ואמרו שהנגנב ילוה ללוקח, כי הרי ע"פ הדין החפץ שייך לנגזל, ובשביל שלא יהיה חיסרון כיס ללוקח אמרו שהנגנב ילוה ללוקח (עד או במקום שיגבה מהגנב).
והרי הגנב חייב ללוקח, כי הוא מכר לו דבר גזול. ויוצא שהגנב חייב ללוקח והלוקח חייב לנגנב, ומדין שיעבודא דרבי נתן הגנב חייב לנגנב.
אולם קצת צ"ב, שהרי בדיני שיעבודא דרבי נתן יש מספר הגבלות, כמו אם יש ל"אמצעי" כסף יש דעות שלא יכול לגבות. וגם כיון שההלוואה בין הלוקח לנגנב נוצרה אחרי החוב בין הלוקח לגנב, א"כ יתכן שהגנב לא יתחייב לנגנב.
♦

מהלך שלושה עשר

השתא דאתית להכי שנחשב שהנגנב מלווה ללוקח, יתכן שגדר התקנה היה שהנגנב ילווה ללוקח ויפרע מהגנב. ומצד הנגנב זו הלוואה ומצד הלוקח זו מתנה, כי אינו חייב להחזיר לו^[21] ^[22].
ולפי"ז הנגזל תובע את הגנב רק על מה ששילם ללוקח.
♦

מהלך ארבעה עשר

השתא דאתית להכי שהתשלום ללוקח הוא כהלוואה, י"ל שנחשב הנגנב מלווה לגנב ע"י מה שמשלם ללוקח. כלומר, ל"ה כסתם פורע חוב הגנב, אלא ע"י התשלום ללוקח נחשב כמלווה לגנב. וכמו שמצינו בדברי הנתיבות (קפג, ב)^[23] בגדר תן מנה לפלוני ובמוציא ממון על פיו, שהוי בגדר של "כמאן דאוזפינהו". כלומר, לא שהערב פורע ע"ד להשתלם, אלא הערב מלוה ללווה ע"י זה שהוא פורע למלוה על פיו.
וה"נ הנגזל הלוה לגנב ע"י זה שהוא פרע ללוקח, ויוצא שהלוקח הוא שליח של הגנב לעניין ההלוואה שהוא מלווה לגנב דרך הלוקח^[24].
ויוצא מדברינו שהנגנב תובע מהגנב רק על מה ששילם ללוקח.
ולפי"ז מובן לשון השו"ע, שאחרי שמשלם ללוקח חוזר ותובע את הגנב, כי דווקא אחרי שהלווה לו הוא תובע אותו. (ולפי הנתיבות שהוזכר לעיל שהוי משום כל הגזלנים - אין זה שייך לתשלום ששילם ללוקח.)
♦

מהלך חמישה עשר

ביארנו לעיל שגדר תקנת השוק הוא שנחשב הלוקח כשלו, וא"כ נמצא שהמוכר מכר בשליחות הנגנב^[25], כי יוצא שהלוקח קנה מהבעלים. וא"כ התשלום ששילם למוכר הגנב שייך לבעלים הנגנב. ולכך תובע את מה ששילם הלוקח למוכר מהגנב, כי זה כסף שלו ויוצא שהגנב הוא שליח של הנגנב למכור ולקבל את התשלום, ולכך הוא תובע אותו.
♦
ג.
באופן שהגזלן מכר אחר יאוש וא"כ הלוקח קנה את החפץ אולם לשיטת הרמב"ם חייב דמים לנגזל ככל קונה בשינוי [ולפי הקצות (שנג, ג) ונתיבות (שנג, ה) הרמב"ם סובר שחייב הלוקח לשלם כי שייר בקניינו, והנגזל הוא בעלים על החפץ לעניין דמים]. וא"כ כשמכר הגזלן את החפץ בשוויו של שעת הגזילה יש תקנת השוק שישלם הנגזל ללוקח את דמי החפץ, והפוכי מטרתא למה לי (אם הלוקח חייב לנגזל והנגזל חייב ללוקח את אותו סכום). וממילא אין שום חוב ממון בין הלוקח לנגזל, והדין הוא שהחפץ נשאר אצל הלוקח ול"צ לשלם דמים לנגזל.
אולם זה תמוה. מהיכי תיתי שיש תקנת השוק בכה"ג, הרי החפץ נשאר אצל הלוקח ורק כשהחפץ לא נשאר אצל הלוקח תיקנו לו שיקבל את הדמים ששילם כדי שלא יפסיד?
וצ"ל שצריך תקנת השוק כי הוא משלם פעמיים - גם לנגזל על דמי החפץ ששייכים לנגזל, וגם לגנב כמה ששילם.
ולכאורה עיקר הדין הוא שישלם לנגנב, וא"כ התקנה נועדה כדי שלא יפסיד את הדמים ששילם לגנב. וא"כ במכר בפחות משוויו יוצא שהלוקח מפסיד את ההפרש בין שווי החפץ למה ששילם על החפץ, כי הוא משלם כל שווי החפץ לנגנב ומקבל מהבעלים מדין תקנת השוק רק את מה ששילם לגנב, כי זה שהגנב הפסיד לו. (וגם שגדר התקנה הוא להיות מקבל מהנגנב במקום מהגנב, והגנב חייב לו רק מה ששילם לו).
אולם הש"ך (שנג, ו) חולק והוכיח שהלוקח לא משלם כלל דמים, ואפילו באופן שמכר הגזלן בפחות משוויו, ויוצא שהוא מפסיד את ההפרש, כי הוא משלם לנגנב כל השווי ומקבל החזר רק על מה ששילם פחות משוויו. וצ"ב דברי הש"ך.
ונראה לבאר במספר מהלכים את דברי הש"ך.
♦

מהלך ראשון

ערוך השולחן (שנו, ט) נוקט בדברי הרמב"ם שבאמת הוא מודה לכל הראשונים שיאוש ושינוי רשות קונה לגמרי בלא דמים, אלא שבגנב מפורסם תיקנו חכמים שישלם את דמיה. אבל בגנב שאינו מפורסם חוזר הדין שקנה קנין גמור. וממילא פשיטא כדעת הש"ך שאין הלוקח משלם את המותר בין השווי לכמה ששילם לנגזל, כי מדובר בגנב שאינו מפורסם ול"צ לשלם את דמיה לנגזל כלל וכלל. אבל בגנב מפורסם הרמב"ם כתב שמשלם הלוקח את דמיה לנגזל, אבל כלפי הבעלים אין תקנת השוק שתחייב אותו. וגם א"כ, אז הוא יודה שהמותר שייך לבעלים, כסמ"ע. (כלומר שגם הש"ך יודה בגנב מפורסם, למ"ד שיש תקנת השוק.)
והעולה מהאמור, שדברי הש"ך הם שבגנב שאינו מפורסם החפץ נשאר אצל הלוקח, ול"צ לשלם כלל דמים.
♦

מהלך שני

ונראה שגדר התקנה הוא ללוקח, שטוען שלא היה קונה את החפץ בסכום של שוויו, ועכשיו הוא יוצא נפסד. ולכן סבר הש"ך שתיקנו שלא יפסיד כלל לעומת מה שחשב לקנות, ויוצא שתקנת השוק חידשה שאת ההפרש לא יפסיד. ולכן הוא צריך לשלם לנגנב את דמי החפץ בקיזוז ההפרש, שחז"ל תיקנו שלא יפסיד. וא"כ התוצאה הסופית היא שנשאר אצל לוקח בלא תשלום, כי הנגזל צריך לשלם מה ששילם לגנב וגם את ההפרש בין דמי החפץ לכמה ששילם לגנב.
♦

מהלך שלישי

ואפשר עוד להוסיף שגדר התקנה הוא שהלוקח קונה באמת, כלומר שחלה המכירה כנגד הגנב. וביותר, שחשיב כשוויו כאילו שילם את כל שוויו כמו שהיה קונה בשוק. וכיון שחשיב ששילם את כל שוויו, א"כ הנגזל צריך לשלם במקום הגנב את כל שוויו, כי המחיר האמיתי הוא שוויו וחשיב כאילו קנה באמת כלומר קנה בשוויו. ולכך כאשר יש יאוש וש"ר, חל קנין ולא משלם כלל לנגזל, כי הנגזל מחוייב לשלם במקום הגנב כמה ששוה ללוקח, ולדידי שויא לי כשוויו.
והרי יש דעות שבמתנה יש תקנת השוק. וא"כ כמה צריך לשלם הנגנב לגנב, הרי הוא לא שילם כלום לגנב, ואיך נעשה אומד כמה שילם כדי שייתן לו מתנה?
ואם הגדר הוא שקיבל את שוויו, אז מובן. כלומר, שמבחינת הלוקח הוא קיבל בשוויו כמו כל לוקח. (כי ההסבר במתנה שיש תקנת השוק הוא שהוא נתן לו תמורת החפץ נחת רוח. ואפילו אם נימא שלא הוי כשוויו של החפץ, אולם ביארנו שלדידיה שויא ליה כשוויו).
ויש לדון לפי הסמ"ע שאה"נ שמשלם את ההפרש בין שוויו לבין מה ששילם. האם חוזר ותובע את הגנב, כי הרי לא התכוון לקנות בשוויו. וגרם לו הגזלן לקנות פחות משוויו, ובזה נגרם הדין שמפסיד את ההפרש. (אם ידע שגנוב לק"מ, כי אדעתיה דהכי קנה, אבל אם התברר אח"כ צ"ע).
♦

מהלך רביעי

שעיקר תקנת השוק היה שהנגזל ישלם במקום הגנב ללוקח, אולם יש לדון כמה חייב לו האם כמה ששילם או לפי המחיר בשוק (כיון שהתברר שמבחינת הגנב לא היה מכר, וא"כ הלוקח מחזיק בחפץ לפי שוויו האמיתי – יל"ד האם יש משמעות לזה שיתברר שאין כאן מקח). וכיון שהנגזל תובע את הלוקח בשווי החפץ והלוקח חוזר לגנב^[26], א"כ הוא תובע את הגנב בשוויו ולא כמו ששילם. ותקנת השוק אומרת שהנגזל משלם במקום הגנב. א"כ הוא משלם בשוויו במקום הגנב, וממילא נפטר הלוקח לשלם את דמיו לנגזל, כי זה מתקזז.
♦

מהלך חמישי

בכל יאוש וש"ר שקונה אין הפירוש קנין גמור, ואם הנגזל לא מקבל את שוויו יכול לתבוע מהלוקח או חפץ או שוויו^[27]. וכיון שהלוקח לא מחזיר את שוויו, כי^[28] שילם פחות משוויו, מתבטל הקנין של ש"ר, וחוזר החפץ לנגזל וחוזרת תקנת השוק שהנגזל משלם דמים ללוקח. ומכיון שהחיובים שוים, דהיינו הנגזל תובע את דמי החפץ מהלוקח והלוקח בעקבות היותו אמור להחזיר את החפץ יש תקנת השוק שמחייבת את תשלום דמי החפץ , לכך אמרינן שנשאר החפץ אצל הלוקח.
ולפי"ז התבאר מה שייך לתקן תקנת השוק, הרי הלוקח לא הפסיד את החפץ. ודוחק לומר שדואגים לדמים שהלוקח שילם בחינם (לרמב"ם שבכל מקרה משלם לנגזל). ולפי דברינו באמת החפץ חוזר אם הלוקח לא משלם דמים. (ויתכן שאדרבא, לפי הקצות של שייר בקניינו יותר טוב, כי הם שותפים שיש להם ערבות הדדית, ואם לא משלם, החפץ שייך לבעל הדמים).
אולם יש לעיין בסיבת התביעה בכל ש"ר את דמי החפץ - האם הוא כקונה, וצריך לשלם ואם לא משלם אז לא קונה, או כקצות, ששייר בקניינו, שהתשלום אינו נובע מחיוב אלא שהם שותפים, והנגזל הוא לעולם בעלים על חפץ לדמיו.
♦

מהלך שישי

הקצות העמיד בס' שנג האם ש"ר קונה הגזלן וקונה הלוקח מהגזלן או שש"ר קונה, מדין יאוש דאבידה שהגיע לידו.^[29] עכ"פ, אי נימא כצד הראשון שגזלן קונה בש"ר ככל שינוי וחייב דמים, א"כ חיוב הדמים הוא מהגנב לבעלים. וכשמוכר, מדין "מה מכר הבעלים" יכול לתבוע את דמי החפץ, כי מןנח בחפץ חיוב דמים, ועכשיו הלוקח מוחזק בחפץ וזכותו של הבעלים לתבוע מהמחזיק בחפץ את דמיו. אולם החיוב מתחיל אצל הגנב, וא"כ הלוקח דורש מהגנב לשלם לבעלים עבורו, כי הוא סיבת התשלום (ונדון בהמשך דברינו אם הוי עיקר הדין או גופא חלק מהתקנה).
העולה הוא שהגנב חייב ללוקח עבור הבעלים (במילים אחרות - הגנב צריך לשלם ללוקח את החוב שנוצר בין הלוקח לבעלים, כי הוא סיבת החוב, או שהגנב משלם במקום הלוקח).
ותקנת השוק מחייבת את הבעלים לשלם ללוקח את מה שהלוקח יכול לחייב את הגנב. וא"כ כמו שדמי החפץ בשוויו הגנב צריך לשלם ללוקח (כי זה מה שהבעלים תובע את הלוקח), כך תקנת השוק מחייבת את הבעלים לשלם ללוקח במקום הגנב (שהגנב ישלם ללוקח) את שווי החפץ. וממילא החפץ נשאר אצל הלוקח.
♦

מהלך שביעי

ונראה שלגזלן יש קנין גזילה לענין מכירה (עכ"פ בדיעבד שמכר יחול הקנין), אולם אין לו סמכות ובעלות לקבוע את המחיר, או כי חשיב שמוכר בשליחות הנגזל ולא יכול לקבוע מחיר ולכך מחיר החפץ הוא כשוויו, כי על המחיר נמוך לא נשלח (לתקוני שדרתיך ולא לעוותי). לכן מדינא יכול הגנב לתבוע מלוקח שקנה פחות משוויו שישלם לו את ההפרש עד שוויו, כי באמת המחיר הוא רק לפי השווי. ויוצא שבעצם הגנב קיבל את כל שווי החפץ מהלוקח (אלא שבפועל קיבל פחות אבל יש חוב, ובסה"כ יכול לתבוע הגנב מהלוקח את כל שוויו, וא"כ הלוקח תובע את הגנב את כל שוויו, שזה מה ששילם לנגזל וזה מה שהגנב אמור לקבל. וממילא תקנת השוק מחייבת את כל דמי החפץ שהגנב אמור לשלם ללוקח, וממילא מתקזז החוב בין הנגזל ללוקח, כי כ"א חייב לשני את שווי החפץ.
ןצ"ב, שהרי בפועל הלוקח לא שילם את כל שוויו, ואיך הוא חוזר אל הגנב שישלם את כל שוויו.
וצ"ל שאם יש חוב של שוויו של לוקח לגנב, ויש חוב "חדש" של לוקח לגנב בעקבות מה ששילם את שווי החפץ לבעלים, אמרינן זה גובה וזה גובה (כי סיבת התביעה של לוקח לגנב התחדשה בעקבות תשלום של לוקח לבעלים), או כשיטת הסמ"ע שס"ס לא יכול לחזור לגנב יותר ממה ששילם^[30].
♦

מהלך שמיני

לפי מה שביארנו באות א בשם דובב מישרים שגדר תקנת השוק הוא שייחשב באמת לוקח, א"כ דמי החפץ הם באמת כמה ששילם, ולכן הוא צריך לשלם לנגזל רק דמי החפץ, דהיא גופא תקנת השוק. ולכן הקיזוז שהבעלים צריך לשלם ללוקח את מה ששילם היינו דמי החפץ, ולכן יש קיזוז מוחלט ונשאר החפץ אצל הלוקח. והסמ"ע חולק וסובר שדמי החפץ שמשלם הלוקח לנגזל הם בשווי של שעת הגזילה, וגם זה השווי של החפץ כעת. כלומר, לרמב"ם כיון שקנה את החפץ ביאוש וש"ר מחוייב לשלם את דמי החפץ לבעלים, וכאשר נקזז את מה שהבעלים צריך לשלם ללוקח יוצא שהלוקח חייב לבעלים את ההפרש בין דמי החפץ לכמה ששילם הלוקח לגנב (שתיקנו שלא יפסיד מה ששילם לגנב). נשאר הפרש לטובת הבעלים, וצריך הלוקח לשלם המותר.
♦
ד.
ועוד יש לדון במכר בשוויו אחרי התייקרות המחירים, האם הלוקח משלם לנגזל (לרמב"ם ביאוש וש"ר) כשוויו כשעת המכירה או כשעת הגזילה.
ולכאורה פשוט, כי לא ישלם יותר מאשר הגזלן חייב לשלם והגזלן לא חייב יותר מאשר אם גזלן איבד את החפץ היה חייב לשלם כשעת הגזילה.
אבל יוצא שהבעלים יחזור על הגנב רק כשעת גזילה, ולא כ"כ משמע כן, כי אז יוצא שהגזלן מרוויח.
ולכאורה הדבר תלוי במח' ראשונים (ב"ק סה), ששיטת רש"י (ד"ה תברא)^[31] שגזל ומכר, המכירה- מוגדרת כתברא או שתייה, וא"כ הגזלן חייב כשווי בשעת המכירה. ולכן ודאי שהבעלים חוזר ונוטל מהגנב את שוויו העכשווי.
♦
ה.
בתקנת השוק יתחדש שהחפץ חוזר לבעלים והלוקח מקבל מהבעלים את מה שהפסיד, דהיינו את מה ששילם לגנב.
ונשאלת השאלה - הרי הלוקח גם נהנה מהשימוש, ומדוע הוא פטור מדמי שימוש כגזלן. וכן יש לשאול בכל שואל בטעות או שואל שלא מדעת.
וכן יש להקשות בדברי הסמ"ע בגנב לא מפורסם בדעת הרמב"ם שכל יאוש וש"ר משלם הלוקח דמים אלא שמקזז את מה ששילם, כי הנגזל חייב ללוקח מדין תקנת השוק ולכן ישלם רק את המותר. ע"כ תוכן דברי הסמ"ע. ויש להקשות מדוע לא מקזזים גם דמי שימוש, כי רואים בדברי הסמ"ע שלא חייב על דמי השימוש. וצ"ב.
ונראה לבאר בכמה דרכים.
♦

דרך ראשונה

בפשטות כל מקח טעות או שיתברר שהשתמש בחפץ שאינו שלו לא דנים על תשלום על דמי השימוש^[32].לג
עומק העניין הוא שמקרה כזה נחשב שהוא נהנה ממילא. כלומר, בטעות שיצא שנהנה, וגם לא נהנה מהבעלים, כי הבעלים לא התכוון ולא ידע שהוא נותן כאן הנאה.^[33]
אולם מצינו בדברי הרא"ש (פ"ו ס"ו), הובאו דבריו בשו"ע (רלו, ח) שיהודי שקנה מגוי ובא הנגזל והוציא את הקרקע מהיהודי - חייב מדין נהנה. רואים שאע"פ שלא התכוון, ו"במקרה" יצא שנהנה ממנו, ואפילו הכי חייב מדין נהנה.^[34]
והקצות (שנו, ג) הקשה שמבואר בתוס' (ב"ק קיד ד"ה המכיר) שכאשר אדם קונה מגזלן, אם ידע מהגניבה ולא התכוון לטובה כדי להשיב את הגניבה, מעיקר הדין הגזלה חוזרת בעיניה, ולא משלם לו הנגזל אלא מתקנת השוק. אבל אין חייב מדין נהנה.^[35] ומסקנת דבריו היא שנחלקו בזה הראשונים (הרא"ש ותוס' בהכונס סברו שחייב מדין נהנה ותוס' ב"ק קיד: ד"ה המכיר סבר שפטור).
ובחזון איש ב"ק (טז, יד) ביאר בדברי התוספות שאין חייב על נהנה, וז"ל: "אין כאן הצלה מבוררת שהרי לא ידע הלוקח למהדר לבעלים".^[36] כלומר, שהתוס' בעיקרון מודים לרא"ש שחייב על נהנה, אלא שכשקונה מגזלן אינו נחשב לנהנה, כי אין זו הצלה מבוררת.
וצ"ב כוונתו, דמי יימר שצריך שבשעה שקנה ידע שהוא מציל, הרי על הנידון הזה הקצות הביא מחלוקת בראשונים. ועיין בהערה ביאור דברי החזו"א.^[37]
ואחר שהחזו"א העמיד את החילוק שיש שני זמני הנאה - א. כשהוא שילם לגוי (הוא הסכום ההנאה שהנגזל הרויח), ב. וכשהנגזל מוציא מהלוקח (הזמן שהוא בפועל נהנה). נראה להוסיף טעם מדוע פטור מדין נהנה. והוא, שהתוס' ב"ק (קא) כתבו שבחיוב של נהנה צריך שהנהנה יעשה את מעשה הנהנה. וא"כ אפילו שבשעה שנגזל הוציא מהלקוח נחשב שהנהנה עשה מעשה לקיחת הנאה, אולם סיבת ההנאה הייתה בשעת הקנייה מהגוי, ואז לא עשה הנהנה שום מעשה.
ויוצא מדברינו שכשיש פעולת הנאה, כגון יורד, אם יש איזה סיבה שלא מחייבים אותו מדין יורד, א"א לחייב על אותה פעולה מצד נהנה, כי חסר במעשה של הנהנה.
ובנידון של הרא"ש ובתקנת השוק - בשעה שקנה מהגוי הוי יורד לעצמו, כי קנה קרקע מהגוי לעצמו.
ונראה להוסיף הרי ס"ס נהנה בשעת ההוצאה ללוקח, ומדוע לא תחייב אותו שנהנה באותו זמן.
וצ"ל כי שורש ההנאה או מה שהביא את ההנאה הוא מה ששילם לגוי, ואז לא חייבו על ההנאה מחמת דין יורד, א"כ כבר א"א לחייב על אותה פעולה מדין נהנה לאחר זמן.
ועוד יש לבאר את דברי התוס' שאין חיוב של נהנה, כי הלוקח קנה בטעות - א"כ אין כאן מקח, והגוי גנב את מה ששילם מהלוקח, וא"כ ל"ח שנהנה שהוציא מהלוקח. ומה שהגוי רימה את הלוקח לא יחשב דין נהנה.
עכ"פ, העולה מדברי הקצות הוא שיש מחלוקת ראשונים האם חייב מדין נהנה.
ולפי השיטות שאין חיוב נהנה באופן שקונה מגזלן, מיושב, שבתקנת השוק לא חייבו את הלוקח דין נהנה.
♦

דרך שנייה

י"ל שהיא גופא חלק מתקנת השוק, שיחזיר את החפץ וישלם כמה ששילם למוכר הגזלן אבל לא ישלם על השימוש.
♦

דרך שלישית

הלוקח ג"כ נחשב לגזלן, וכמו שגזלן פטור מדמי השתמשות, כך פטור הלוקח מדמי השתמשות.
אולם הדברים צריכים ביאור, דבשלמא אם קנה מגנב מפורסם, עצם זה שיש אפשרות שהחפץ גנוב מבין הלוקח שאם יתברר שהחפץ גנוב הוא נחשב כשותף בגניבה. אולם בגנב שאינו מפורסם, הרי הלוקח קנה בתמימות ולכן יש תקנת השוק, וא"כ מדוע שיחשב לגזלן.
והנה נחלקו הקצות והנתיבות (כה, א) האם גזלן בשוגג חייב באונסים, אבל גזלן באונס לכו"ע לא חייב, ולכאורה הלוקח נחשב כגזלן באונס.
ועוד, הרי יש מחלוקת^[38] במתנה ע"מ להחזיר והחפץ נאנס, האם חייב, והדעה שמחייבת היא שמכיון שלא החזיר הוי גזלן למפרע.
ומצינו כעין זה בקצות החושן (קצא, ג) גבי קידש במעות אחר שלושים, שאם חזרה בה חייבת באונסים, שנעשית גזלן למפרע, דקיבלה מעות כדי להתקדש.
וא"כ גם כאן נאמר שכשבא הנגזל יתברר שהלוקח נחשב לגזלן.
אולם הדברים טעונים בירור, הרי גם הקצות (לד, ג) והנתיבות (לד, ה) מודים שאין גזילה אחר גזילה, מכיון שכבר הוציא מרשות בעלים מה חידש הגזלן השני, ולכן חידשו שתברא או שתייה חייב משום מזיק או תוספת גזילה ע"י שינוי. וא"כ איך הלוקח נחשב גזלן.
ונראה לחדש שבאמת כל דברי הקצות והנתיבות הם לגבי חיוב תשלומים ואונסים, אבל שם גזלן קרינן ביה ופטור מדמי ההשבה.
והנה נקדים בקצרה את ההסברים מדוע אין גזלן חייב בדמי שימוש.
קוב"ש (ב"ק לג) חוקר האם הוא פטור משום שיש לגזלן קנייני גזילה או משום גזה"כ, והשיב ותו לא מידי.
הסמ"ע שסג בסק"ז נראה מדין גזה"כ שמשלם כשעת הגזילה פטור על מה שביטל מלאכתו של הנגזל, ולכאורה כ"ש דמי שימוש.
ובסמ"ע (שסג, יג) גבי שבח שייך לגזלן משום תקנת השבים, ולכאורה ה"ה דמי שימוש.
החזו"א (ב"ק טז) כתב משום והשיב, אבל הגדר הוא שאין גזילה חדשה, ולכן אין גזילה על השבח.^[39]
אולם הדברים מצריכים ביאור, שאם כל גזלן פטור מדמי שימוש מכח קנייני גזילה (קוב"ש ב"ק לג: וכן ר' שמעון ב"ק נא, כד ועוד), היתכן שיהיו קנייני גזילה למי שהוא אנוס ולא מתכוין לגזול? והרי הנתיבות עצמו (כה, א) בסוף דבריו כתב כדבר פשוט שאם לא חשב ככל שהחפץ גנוב לא שייך חיוב אונסים. ויותר תמוה למי שפוטר מדמי שימוש מחמת תקנת השבים (סמ"ע שסג), וכי תיקנו תקנה למי שאינו עובר על איסור גזילה (כ"כ הקצות) בגזלן אחר גזלן, או למי שגזל באונס.
אולם למי שפטר מדמי שימוש משום גזה"כ והשיב ותו לא מידי (קוב"ש ב"ק לג: וכן חזו"א סימן טז), יתכן שגם הלוקח נחשב גזלן שחייב ב"והשיב", וא"כ הוא נפטר מדמי שימוש.
והשתא דאתית להכי יש ליישב שבאמת אין ללוקח שם גזלן, אולם כיון שהחפץ של הבעלים אצלו יש לו חיוב השבה (או מדין לא גרע מגזלן או כאבידה - ע"פ הרמ"א בסימן שמח, ח ובנתיבות שנג, ד). וגם אם אין לו דין "והשיב", הוא חייב להשיב מדין שאינו שלו (אולם יתכן שאינו חייב כלל להשיב אלא שיש זכות לנגזל לקחת ממנו את ממונו. ויש לדחוק שלא עדיף מגזלן).
ומסקנת הדברים היא שחיוב ההשבה פוטר אותו מדמי שימוש, דלא עדיף מגזלן.
הדרך הרביעית - נראה ע"פ מה שייסדתי לעיל שגדר תקנת שוק הוא כאילו הלוקח באמת לוקח וא"כ לא נחשב שמשתמש בחפץ של הנגזל, כי כך גדרו של תקנת השוק שייחשב כשלו עד שהנגזל ישלם לו את מה ששילם לגנב, וממילא הוא פטור מדמי שימוש.
ויש להוסיף דהנה שיטת הנתיבות (ס, יא, רז, ד) שכל גזלן שמוכר אפילו בקרקע שאינה נגזלת המכירה חלה הן מבחינת המוכר-הגזלן שהכסף שמקבל נחשב דמי החפץ ואינו יכול לבטל את המקח^[40], וכן חייב באונסי הכסף (רז, ד), וגם מבחינת הלוקח שלא יכול לבטל את המכירה ולתבוע מעותיו עד שיבא הנגזל^[41] (נתיבות רז, ד).
וא"כ מה מוסיפה התקנה הרי הגדר בלאו הכי הוא שחשיב מקח.
ובהכרח שביחס לנגזל ג"כ נחשב מקח, ויתחדש שהנגזל צריך לקנות את החפץ בדמי החפץ.^[42] וא"כ צריך לשלם כמה ששילם הלוקח, כי התשלום שנקבע בין גזלן ללוקח הוי דמי המקח, והנגזל מחוייב ללוקח דמי מקח (שהוא מה ששילם הלוקח לגזלן).
ובאופן שהיה יאוש וש"ר והלוקח קנה את החפץ אבל חייב לנגזל דמי החפץ - יתחדש בתקנת השוק שגם ביחס לנגזל המכירה של הגזלן הוי מכירה, ומה ששילם הלוקח לגזלן הם דמי החפץ, ולכן משלם לנגזל רק את דמי החפץ (שהם כמה ששילם לגזלן). ולכן כשהנגזל חייב מתקנת השוק לשלם דמים ללוקח על מה שהפסיד, א"כ הפסיד את דמי החפץ לפי מה ששילם. וא"כ התשלומים בין הנגזל ללוקח מתקזזים והחפץ נשאר אצל הלוקח.
♦ ♦ ♦
ביאת יבם בן תשע♦ ראיה וידיעה בעדות קידושין♦ ביאור שיטת המהרשד"ם בהצבת תנאים למתן גט♦ הבן אצל מי? סוגיית משמורת ילדים בקטנות בין אב לאם לאור מצוות חינוך

הערות שוליים

↑ וכעין זה בדובב מישרים (חלק א סימן קכ).
↑ ונפק"מ האם צריך לשלם הנגנב ללוקח כשעת המכירה או כדהשתא.
↑ רש"י (ב"ק קטו ד"ה רבי יוחנן) "מאחר שישלם הגניבה יתבע מעותיו", משמע שקודם חוזרת הגניבה ואז תובע את מעותיו. ורמב"ם (גניבה פ"ה ה"ז) "נוטל דמים מבעה"ב ואח"כ מחזיר הגניבה", משמע שקודם משלם דמים ורק אח"כ מחזיר את הגניבה.
↑ בספר המקח (שער כט בא"ד השלישי, ובתוך דבריו בד"ה היכא דגזליה) מבואר שהנגנב חוזר ותובע את אותם דמים ששילם ללוקח. ואלו דבריו: "והיכא שגזליא מטלטלים ומכרן ובאו הבעלים ונטלום מיד הלוקח ונתנו ללוקח הדמים שנתנו בהם משום תקנת השוק כמו שאפרש בשער שאחרי זה הרי הגזלן צריך שיחזיר הדמים לנגזל כמו שנתן הנגזל ללוקח." ורואים שמשלם את אותם דמים ולא כפי המחיר בשעת הגזילה.ובמאירי (ב"ק קיד) משמע שתובעים את אותם דמים ששילם ללוקח. וז"ל: "אלא יחזירנו בדמיו ובעלים תובעין את הדמים לגנב". אולם יתכן שכוונתו היא שישלם את דמי שווים ללוקח ויתבע את דמי שווים מהגנב. אולם מצינו חידוש בהמשך דברי ספר המקח (שער ל בא"ד השלשי) ואלו דבריו: "השלישי יש מי שמחזיר את החפץ לבעליו ויטול ממנו דמיו ויחזרו הבעלים ויתבעו הגנב באותן דמים שנטל מן הלוקח". מדוייק מהלשון "דמיו" שמדובר בתשלום ללוקח שנוטל דמיו מהבעלים, אולם כשהבעלים תובע מהגנב הלשון היא "באותן דמים שנתן הלוקח". ויוצא מן האמור שהבעלים משלמים את דמי החפץ בשווים (יש לדון האם לפי שווים או לפי שעת המכירה), אבל התביעה על הגנב היא לפי מה שנטל מהלוקח. (וזו שיטה יחידאה בראשונים) והדברים מפליאים, שיוצא שהלוקח מרוויח. וצ"ב.ונראה שתיקנו שהוי כשלו, ומוכר (כלומר חוץ ממה שנחשב של הלוקח, גם תיקנו לנגנב שיש לו זכות לקנות את החפץ מהלוקח, וא"כ התשלום ללוקח הוא כמכירה עכשיו) לנגזל לפי דמיו באמת, ולכך חייב לו כשוויו. (ואין זה עושה סחורה, דמה יש להלין עליו שקנה פחות משוויו. ועוד, הרי מה שמרוויח הוא כתוצאה מתקנת השוק ואין הלוקח עושה סחורה).
↑ כמבואר שערי יושר שער ג פרק כו גבי הייתי מתענה ולא חסר שבחיוב משום "נהנה" פטור ובחיוב משום "מישתרשי ליה" חייב.
↑ כבר כתבנו במהלך האחד עשר שחייב מדין שיעבודא דרבי נתן בצורה אחרת. והכא עדיפה, כי החיובים של שני החיובים נוצרים בבת אחת, משא"כ בדרך שהצעתי לקמן.
↑ וא"כ הוי מהלך נוסף בביאור תביעת הנגנב מהגנב.
↑ אולם קשה, שלפי"ז גם ללא תקנת השוק יכול הנגנב לתבוע את הגנב. וברמב"ם מדוייק שרק אחרי שהחפץ חוזר ומשלם הנגנב, רק אז חוזר ותובע את הגנב. וזה באמת קשה על דברי הנתיבות (שנו, ד) המובא במהלך השלישי. ונראה לפי הנתיבות (ס, יא) שעד שהנגזל בא ל"ח מקח טעות, ולכן כל ה"חשבון" של חיוב גנב ללוקח מדין מקח טעות הוא רק באופן שכבר בא הנגנב ליטול את חפצו. ועוד נראה ע"פ ר' שמעון שקופ (ב"ב דף מד) שכתב שבכל מקח טעות אם אין לו למי לחזור המקח חל בדיעבד (מבחינת הלוקח). וא"כ לאור דבריו נראה לחדש שכל מכר מטלטלין נחשב שאין למי לחזור (כי המקח בלי אחריות), אולם כל זה קודם תקנת השוק, ולכן ל"ח מקח טעות. והלוקח לא יכול לתבוע את הגנב, כי בדיעבד הוא מסכים למקח. אבל תקנת השוק גופא חידשה שיש ללוקח למי לחזור, ואם יש טעות חוזר לנגנב.ולפי"ז אחרי תקנת השוק יש טענת מקח טעות, וממילא יש תביעה עקרונית שתובע לוקח לגנב (אפילו שלמעשה הוא יכול לחזור לנגנב, חז"ל לא ביטלו את החוב בין לוקח לגנב). וא"כ חוזר הדין שכיון שהלוקח תובע את הגנב והנגנב תובע את הלוקח (מדין מישתרשי ליה), א"כ כשמקוימת תקנת השוק ע"י זה שהנגנב משלם ללוקח, וממילא מתעורר החיוב בין הלוקח לגנב. והדברים עדיין צריכים ביאור, הרי מדובר שכבר שילם הנגנב ללוקח, כי היא גופא התקנה שבמקח טעות יחזור הלוקח לנגנב מהיכי תיתי שיוכל לתבוע את הגנב מדין מקח טעות, אא"כ נאמר כשיטות שהחפץ חוזר לנגנב עוד לפני שמשלם, או שעדיין יכול הלוקח לתבוע את הגנב מדין מקח טעות (כי זה עיקר הדין) ולהחזיר את מה שנטל מהנגנב.
↑ ויוצא שהנגזל מקבל גם חפץ וגם תשלומים.
↑ ש"ך צה, יח וכן שפז, א.
↑ אפילו שהחפץ חזר אליו.
↑ אולם חידוש זה שיש לו זכות פדייה הוא תמוה, כי יוצא שתיקנו ללוקח שיהיה שלו, ותיקנו לנגנב שתהיה לו זכות פדייה, ולא מצינו בחז"ל שקוראים לזה תקנה לנגנב. אולם אחר מחשבה, אולי השם תקנת השוק מעיד שאינו רק ללוקח, אלא לשוק, שהם המוכרים והקונים, ולא נקרא תקנת הלקוחות אלא תקנת השוק. וי"ל בעוד דרך שחז"ל תיקנו ללוקח שלא יפסיד, אבל בשביל זה עשו מנגנון מיוחד שחפץ חוזר עם תשלום. והגדר בזה הוא קונה עם זכות פדייה, אבל לא שהתקנה הייתה צריכה לתקן זכות פדייה, אלא זו רק ההגדרה שחז"ל עשו כדי לעזור ללוקח. אולם לפי הנתיבות (ס, יא) ל"צ תקנת השוק שיחשב לוקח, אלא שלדבריו שבא נגזל המקח בטל. ויוצא שעיקר התקנה היא שהנגנב משלם דמים. וגם לפי הנתיבות י"ל שתקנת השוק היא שהחפץ הוא של הלוקח כל עוד הנגנב לא משלם, ויוצא שזו גופא תקנת השוק - שייחשב שלו אפילו שבא נגנב.
↑ וכעין יסוד זה שהתשלום על חפץ נחשב דמי החפץ ולא כממון בעלמא מצינו בסימן קצא, ד שיש מח' מי נקרא מוחזק כשיש ספק תשלום - האם הוי ספק דמי מקח כספק חוב בעלמא, או ספק על המקח עצמו. (ולנתיבות קצא, ג אין ראיה, כי הוי תנאי במקח שבלי תשלום אין שם מקח.)אולם הנתיבות עצמו בסימן ס (יא) כתב שהמוכר שדה גזולה חשיב כמכר, ונפק"מ שדמים שמחזיק הגזלן נחשבים לדמי מקח וחייבים באונסים. וחוץ מחידושו הגדול שבכל מכירת דבר גזול נחשב מכירה, חידש שבכל מכירה המעות הן דמי מקח, ונפק"מ שחייב באונסים. וכן שמעתי ממו"ר הגר"ח קמיל זצוק"ל לבאר את מחלוקת הש"ך והסמ"ע בסימן סז האם הקפת החנות משמטת, שאם בכל מכירה התשלום הוא כחוב אזי שמיטה משמטת, אבל אם התשלום הוא דמי מקח והחפץ הומר בדמים, א"כ אין שמיטה משמטת.וע"ע רעק"א (קלח על סעיף ח ברמ"א) שאם מודה שהיה מכירה ודמיו לא שולמו לא נחשב כ"כ להוציא (מסתמא כוונתו שס"ס יש גוביינא), ואם יש לו מיגו לטענתו יהיה נאמן. וז"ל: " ובסמ"ע סי' קל"ד ס"ק ב' אמר מכרתי לו בפני פו"פ והלכו למדה"י יש לומר דאינו נאמן דהוי מגו להוציא. כיון דמודה דהחפץ אינו שלו ותובע רק דמים. ועיין שיטה מקובצת. ואפשר לחלק דאם טוען מכרתי והוא חייב לי ממקום אחר. הוי מגו להוציא כיון דאין החפץ תחת ידו. אבל בטוען שמגיע לו דמי המכר לא הוי כ"כ להוציא." עכ"ל.
↑ יש לעיין האם הוא מחוייב בכלל לטרוח (בחזו"א משמע שהוי כבר לא בעין, וא"כ הוא לא מחוייב, אא"כ נימא שיש כאן רק מעין הידור ב"והשיב" באופן שהגזלן מכר).
↑ אין מקור כלל לכך שיש חיוב הוצאות מסוגיא דבר אמוראי (ב"ק צח), שהרי שם מדובר א) בקולא שנפטר בדמי הוצאות ב) וגם שם החפץ כבר אבוד, אז החיוב הוא דמי הוצאה ג) ועוד לא שמענו שחייב גם "והשיב" וגם דמי הוצאות.
↑ והוא חידוש - שמבחינת הגנב לא הפסיד לנגנב את הכסף שמשלם.
↑ יש שלמדו ש"עושה סחורה" היא סברא פשוטה, שלא יתכן שגזלן ירויח, כמו איתגורי איתגר. אולם קשה הדבר בגדרי חו"מ, איך ניתן להוציא ממון ע"פ סברא זו.
↑ אולם היא גופא קשיא מדין והשיב, שיחזיר את הערך כמו את החפץ.
↑ וצ"ע למה לא נימא שיחלוקו, כבסימן קפג שאחד מביא כסף ואחד בחכמתו קנה יותר אמרינן יחלוקו (ועיין בסמ"ע ס"ק יח "שהנאתו באה ע"י מעותיו", ויש לדון בכוונת דבריו).אולם יתכן שס"ס נעשה בשליחותו ולכך יחלוקו, אבל גנב לא פועל בשליחות הנגנב, ולכך שייך רק לבעל החכמה, אלא ס"ס איתגורי איתגר. שבגנב – הגנב ירוויח הכל ואילו שליח מקבל רק חצי. וצ"ע.
↑ ולפי"ז היה מקום לומר ההיפך הגמור מהנתיבות - שמוכר יותר משוויו זו חכמה מיוחדת ול"ה מישתרשי ליה של ממון הנגזל והוי כסחורתו דידיה, אבל במוכר בשוויו, אף שביארתי למעלה שהוי חכמה, יש לבע"ד לומר שס"ס הוי ממונו של נגזל, והוי כעושה סחורה.ולכך נראה קצת כפשטות הלשון שלא יתכן שגזלן ירויח. ויתכן שיש קנייני גזילה רק על השימוש בקרן ולא על הרווחים. אולם זה דלא כב"י שיכול להשכיר. אא"כ נימא ששכירות זה שיעבוד הגוף, ותשלום על שכירות כתשלום תמורת התחייבות, ול"ח כלל רווח.
↑ ול"ה כשיעבודא דר"נ, שבעצם אחרי ההלואה הלוקח חייב לנגנב והגנב חייב ללוקח, דא"כ נפק"מ שיכול לגבות גם מהלוקח וכשאין לגנב יכול ג"כ לגבות מהלוקח. ועוד, מה הדין כשיש לו (עיין ס' פו בש"ך שם). וכן החוב נוצר מאוחר, ויש מחלוקת (בהגהות אשרי ב"ק המניח ובפוסקים סימן פ ) האם בכה"ג יש שיעבודא דרבי נתן.
↑ אפש"ל שבשעה שחייבו חז"ל את הנגנב בתשלום נוצרה תביעת ממון של נגנב ללוקח, כי מדינא ל"צ לשלם לו (כלומר חז"ל לא אמרו שילוה, אבל ברגע שהוא משלם נוצרת לבד תביעת ממוני גבך). וזה פלא, שהרי אם תקנת שוק חייבה אותו או שנתנה זכות ללוקח, איך נוצר כאן חוב.
↑ וז"ל נתיבות המשפט (ביאורים סימן קפג): "ונראה דיש לחלק, דבשלמא באמר לו זבין לי במעותיך, דתיכף שנתן לחבירו המעות על פיו נתחייב לו המעות דהוי כאומר תן מעות לפלוני ואתחייב לך, דהא הכא הוציא ג"כ המעות על פיו, ומשו"ה כמאן דאוזפינהו דמי".
↑ יש לדון האם מדין עבד כנעני נחשב כמלווה לגנב, או שבגדר התקנה נחשב כשליח, או שמדין ערב נחשב שהלווה לו (כנתיבות קפג, ב).
↑ וכעין זה בנתיבות (רב, ב) שכל גזלן הוי כדעת אחרת מקנה, שניחא לנגזל שהגזלן יקנה כדי לחייבו באונסים, וה"נ ניחא לנגנב שהלוקח יקנה משום תקנת הלקוחות.
↑ אולי מדין גרמי או ערב.
↑ ושונה מקנין שינוי מעשה שהתשלום הוא כחוב (או על מעשה הגזילה או כתשלום).
↑ וצ"ע דין זה, כי הפשטות היא שהוא משלם דמי החפץ, ולא אכפ"ל כמה ששילם פחות משוויה.
↑ ולכאורה מהלך של שייר בקניינו משמע שקונה את גוף החפץ לגמרי ל"ה קנין למפרע של הגזלן, דא"כ הוי ככל קנין, אלא חל קנין אצל הש"ר (וכ"כ רעק"א גיטין סו).
↑ ואפש"ל מהלך נוסף - שכשתובע מהגנב את כל השווי כי תובע כולל מה שחייב לגנב. ומה הביאור? תקנת השוק מחייבת לשלם ללוקח את הדין שיש בין לוקח לגנב, ולא את הדין המציאותי (שזה רק מה ששילם) אלא את הדין העקרוני. ובזה נחלקו הש"ך והסמ"ע.
↑ וז"ל סוף דברי רש"י מסכת בבא קמא דף סה ע"א: "ומכירה הוי כי תברה או שתייה".
↑ הפת"ש (רמא, י) מסתפק האם במתנה ע"מ להחזיר פטור כשהחפץ נאנס, האם צריך לשלם על ההשתמשות. כלומר, האם התנאי להחזיר הוא רק שהחפץ קיים, ואם החפץ לא קיים נחשב למתנה גמורה. או דלמא התבטלה המתנה, ויתברר שהוא שומר ופטור על מיתת החפץ, אבל צריך לשלם על מה שנהנה.
↑ ובמקח שלא חל, כמו מקח בדבר שלא בא לעולם, מצינו בב"מ סו: שבעיקרון חייב לשלם אלא שמוחל, ומוכר בכמה מקומות בשו"ע (ס' רט סעיף ד, סימן ס סעיף ו ועוד), וצ"ע.
↑ והיה מקום לחלק בין הנאות שנגרמות בגרמא או בטעות לעומת ההנאה שנוצרה לנגזל ע"י הלוקח. א. במכירת קרקע מבואר בנתיבות (ס, יא) חשיב הכסף דמי המקח. וא"כ המקח קיים. וא"כ יוצא שהלוקח כביכול מביא את הקרקע שלו לנגזל, א"כ הוי מישתרשי ליה. או עכ"פ הוא מחזיר לו קרקע שיש לה דמים באמת שיש כאן דמי מקח. א"כ התברר שדמי המקח שנתן לגוי מועילים עבור הנגזל כאילו הגוי מקנה לנגזל, כי הכסף שקיבל הגוי הוא דמי מקח, אלא שהתברר שהמקח אינו בין הגוי ללוקח אלא בין הגוי לנגזל.ב. עוד יש לחלק שבפדיית בית הקונה "חסר" ונשאר בלי הבית. כלומר, שאת כל מה שיש לו הוא העביר לנגזל. וא"כ אין זה רק נהנה מבעלותו של חבירו, אלא חבירו העניק לו בעלות.ג. עוד יש לחלק קצת על דרך זה, כי כאן חסר ששילם את הדמים, ושונה מכל הנאה שבטעות או בגרמא יש לחבירו הנאה ממנו.
↑ ולענ"ד אין ראיה, כי מיירי בידע שהחפץ גנוב. וא"כ הלוקח הוא כחולק עם הגנב, ומילתא דפשיטא שלגזלן לא יכול לתבוע נהנה מחמת גזילתו.
↑ ויתכן שלדבריו יעמיד בדברי הרא"ש באופן שוודאי שהבעלים יתבע את הלוקח. ודוחק גדול להעמיד בכזאת אוקימתא. וא"כ צ"ע דברי הרא"ש,ש הרי אין הצלה ברורה גם שם, אא"כ נחדש בקרקע שאינה נגזלת תביעת הבעלים קיימת תמיד גם בלי שבפועל יתבע. משא"כ במטלטלין הנגזלים, כל עוד לא תובע הבעלים אין כאן כלל שום סיבה שמחייבת את הלוקח, דאין לו מצות והשיב, ומי יימר שהבעלים יתבע. והדברים נפלאים.ויוצא שבמטלטלין, שיש יותר סיבה שייחשב שהמקח חל ויהיה דין נהנה, שהלוקח באמת קנה ונתן הנאה – אין דין נהנה (כי אין הצלה מבוררת). משא"כ בקרקע, שיש פחות סיבה שייחשב שהוא נהנה מהלוקח – יש דין נהנה.(כי חשיב הצלה מבוררת, כי התביעה על הקרקע קיימת ועומדת מדין קרקע אינה נגזלת).
↑ וביאור דברי החזון איש:נראה לענ"ד שהחזו"א הבין שגם אם לא יתכוין להציל, אבל בשעה שקנה התברר למפרע שהייתה זו פעולת הצלה. ומכיון שע"פ האמת אין בקנייה פעולת הצלה ברורה גם למפרע, כי מי אמר שהבעלים יתבעו את הלוקח, ומה שקונה הוא רק שלב אחד וחלק מפעולות שבזכותן החפץ יחזור לבעליו. (ויש לדון האם המציאות שזה רק שלב אחד ולא גמר הדבר נחשב לא מבורר, אפילו אם ברור שהבעלים יתבע, כי ס"ס מחוסר מעשה, או שמא כפשוטו באמת יתכן שהבעלים לא יתבע, אבל אם ברור שהבעלים יתבע נחשב נהנה אפילו שמחוסר מעשה).
↑ רא"ש סוכה פרק ג סימן ל ונפסק בשו"ע (רמא, ח) שפטור.וז"ל: לענין הדין אם הוא חייב באונסין- יש אומרים שאינו חייב באונסין שהרי במתנה נתנו לו ונהי נמי שלא החזירוהו לו מ"מ שואל אינו וכן דעת ה"ר ישעיה ז"ל שהקשה מה יש בין מתנה ע"מ להחזיר לשאול בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ושניהם אין הגוף קנוי לו ותירץ דמתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסין דלהכי יהביה ליה במתנה מיהו כי איתיה בעיניה מיחייב לאהדורי ליה וכיון דאינו חייב באונסין קרינא ביה לכם אבל שאול שחייב באונסין לא קרינא ביה לכם ולדבריו אפילו בגניבה ואבידה לא מיחייב כיון דפטר ליה מאונסין משום מתנה הוא הדין נמי מגניבה ואבידה אי לאו משום דאמרינן הואיל ונהנה מהנה כדאמרינן (ב"מ דף פא א) גבי הנוטל כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו ונאנסו בהליכה חייב בחזרה פטור מאונסין וחייב בגניבה ואבידה דהואיל ונהנה מהנה.ומיהו נ"ל דחייב אפילו באונסין ועוד אפילו במתה מחמת מלאכה חייב שהרי קבל עליו להחזירו ואם לא החזירו המתנה בטלה ונהי דשואל לא הוי מיהו בנפקד ושולח יד בפקדון שלא ברשות הוי גזלן ואף על פי שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות בשלא קיים תנאו ועשה את עצמו גזלן למפרע.
↑ ולענ"ד נראה שהוי מדין אין גזלן אחר הגזלן.אולם יש לעורר, שהרי גזילת שימוש היא סוג גזילה חדש, וכמו שר' חיים בספרו הוכיח מתקף ספינה שמשלם על הפחת, כי מדובר רק בגזילת שימוש. וכמו שמצינו ברא"ש בתברא או שתייה שאיבוד זה גזילה חדשה, ה"נ גזל חפץ ואח"כ את השימוש הוי גזילה חדשה, אא"כ נימא שכל עוד החפץ בעין לא יחשב לגזילה חדשה. וביותר, בגזילת ה"ברשותו" מונח גזילת שימוש (כי השימוש הוא הביטוי של הבעלות על הברשותו, ואכמ"ל), וממילא הוי גזלן אחר גזלן.
↑ נתיבות המשפט ביאורים סימן רז ס"ק ד:משא"כ במכירה, דאף אם לא ימכור לפלוני כלל ויהיה השדה כגזולה בידו, מ"מ אינו יכול לבטל המכירה שמכר לאחר, דאפילו גזלן גמור שמכר שדה גזולה אין הגזלן יכול לבטל כמבואר במשנה למלך פ"ט מהלכות גזילה [ה"ז] בשם הבעל התרומות [סוף שער מ"ז], וכיון דנגד הגזלן שם מכירה עליו.וכן בנתיבות המשפט ביאורים סימן ס ס"ק יא:ומטעם זה כתב הבעל התרומות בשער מ"ז [ס"ב] דהגזלן בעצמו אינו יכול לבטל הקנין עד דאתי נגזל וטריף ליה, והגזלן חייב ליתן להלוקח השדה הגזולה כשעשה קנין ומוציאין אותו ממנו בבית דין קודם שבא הנגזל, דמקח גמור הוא נגד הגזלן. ומטעם זה כתב שם: המעות שקיבל הן דמי מקח וחייב באונסים. עיין שם בבעל התרומות ובמשנה למלך פ"ט מהלכות גזילה [ה"ט]. ומטעם זה נראה דהלוקח אינו יכול לבטל המכירה ולתבוע מעותיו מהמוכר שמברר ששדה גזולה מכר לו בעדים, דאמרינן ליה אחוי טירפך, כמבואר בסימן רכ"ו [סעיף ה'] ע"ש ובסמ"ע סקי"א, והוא מטעם הנ"ל. וכיון דהמכר קיים בין הלוקח והגזלן כל זמן שלא בא הנגזל, יש כאן מכירה ויש כאן אחריות.
↑ ויש לחקור האם רק ביחס לנגזל ל"ה מכירה, או עד שבא נגזל גם כלפי הנגזל הוי מכירה.
↑ כלומר, לא מקח גמור, כי הרי ס"ס הוא מוציא מיד הלקוח, אלא שהלוקח קנה עכ"פ לעניין לקבל דמים עבור זה או כאילו קונה ממנו בחזרה.