פתיחה
במאמר זה אעסוק בדיני תשלומי נזיקין, במקרה שהדבר הניזק קיים בעולם, מה דין שאריות הנזק, מצד הבעלות עליהן, ומצד שינויים לטוב ולרע בגופן או בשווין. יסוד הבירור מונח בשרשי הדינים בסוגיות התלמוד, ומתוך שהתבררו והתבהרו שיטות הראשונים נגענו בהלכה ובררנו את דברי האחרונים.יחודיות הנכתב כאן היא מצד רוב דיוקו בדברי הראשונים שבסוגיא והיחס שביניהם, ולענ"ד מומלץ ללומד סוגיא זו לעיין בדברינו, שבאו בהם הרבה חידושים ביחס למבואר כבר בספרים על סוגיא זו.
יסודי הדברים התבררו בלימוד עם ידי"נ ר' אמיתי בר און וידו רב לו בכל המתבאר כאן בסתם.
♦
סוגיית התלמוד
מלשון המשנה (ט:) דקדק התלמוד (י:) שאינו משלם את נזקו, אלא תשלומי נזקו, לשון השלמה, והיינו כשמשלם המזיק הוא משלים מהשאריות של הדבר הניזוק עד למצבו הקודם. הובאו ג' מקורות ללמוד ש"בעלים מטפלים בנבילה". "מכה נפש בהמה ישלמנה" - ישלימנה (באדם המזיק), "עד טריפה ישלם טריפה עצמה לא ישלם" (בשומר שכר), ו"והמת יהיה לו" (בשור מועד) - לניזק, ויטפל בנבילה[1].התלמוד מברר למה נצרכו שלושה לימודים, עיי"ש, ולבסוף אומרים שנצרך והמת יהיה לו, דמכה בהמה משום דלא שכיחא (ונחוס על מזיק) וטריפה משום דממילא בא זאב וטרפה (והמת יהיה לו בנזקי ממונו, ואין ללמוד לנזקי גופו, שאפשר והחמירה עליו תורה), וקשה למה לא נלמד בצד השווה לשור ולא נצרך והמת יהיה לו.
בשטמ"ק הביא תו"ר בשם מהר"ם שתירץ דאה"נ ניתן ללמוד בהצד השווה וקרא חד מייתר, ובא ללמד שכן הדין אף בשאר נזיקין. והפנ"י תירץ שניתן לדחות את הלימוד בהצד השווה, מה לשניהם שיש בהם צד קל. וביאר שפורכים מצד הקל כשאין שוויון בין המלמדים, וכגון כאן. שאם נאמר הצד השווה שכן מזיקים, יש פירכא - הרי גנב וגזלן גם הם מהמזיקין, ובהם אין הנבילה לניזק (כמבואר יא. "אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן")[2].
מ"מ חידש לנו הפסוק שהבעלים מטפלים בנבילה. ולמה שנתבאר היינו שהוא צריך לטפל בנבילתו למכרנה ולא יטיל זאת על המזיק. ורב כהנא שאל ע"ז, שהרי ניתן לשלם בנבילות, דכך למדנו מישיב "לרבות שווה כסף ואפילו סובין", וכן נבילות. אם כן, גם בלא שחידש הכתוב בעלים מטפלים בנבילה עדיין המזיק יכול לגרום לו לטפל בה, שהרי יכול לשלם בה, והניזק יצטרך לטפל בה ולמכרנה, ואם יימנע או יתעכב יפסיד הוא את הדמים.
ותירץ לו רבא[3] דלא נצרכא אלא לפחת נבילה. והיינו שאה"נ שהמזיק יכול לשלם בנבילה והניזק יטרח למכרה, וכ"ז בלא "והמת יהיה לו", והפסוק חידש שגם מה שתפחת הנבילה עד העמדה בדין- עד שישלם בה- יפסידהו הניזק.
התלמוד הציע שדין זה, שהפחת לניזק, נתון במחלוקת תנאים. דתניא "אם טרף יטרף יביאהו עד- יביא עדים שנטרפה באונס, ופטור. אבא שאול אומר: יביא עדודה (נבילה[4]) לבית דין", ויש משמעות דלאבא שאול הניזק מביא את הנבילה לב"ד, וממילא עד שמביאה מה שנפחתת הוא עליו[5], שכשמביא לב"ד הרי הוא משלם בה לניזק. ודחו, דלכו"ע פחת לניזק, וכאן נחלקו בטורח נבילה על מי מוטל. וכמו ששנינו "אחרים אומרים: מניין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו – תלמוד לומר: כסף ישיב לבעליו, והמת". ולאבא שאול ואחרים מוטל על המזיק טורח מסוים בנבילה (גדר דין זה יתבאר באריכות לקמן).
אביי שאל לרבא מהו חידוש הדין שטורח נבילה לניזק, הרי בלא"ה בדר"כ הוצאת הנבילה מהבור משתלמת למזיק, שהרי לעולם דנים לפי השווי הנוכחי, ולכן אם משלם לניזק והנבילה בבור שוויה פחות וישלים עליו יותר. ואם יעלנה שוויה יעלה וישלם פחות. ובלא קרא היה המזיק מעונין שתעלה, וע"כ יעלנה או יפסיד. ולכאורה קשה מה הקושיא, הרי אמרנו כבר שהפחת לניזק, וא"כ מה מפסיד המזיק אם לא יעלנה.
ניתן לבאר שהקושיא מבוססת על הנחה שאם הניזק יעלה את הבהמה תחילה הוא ישום את שוויה כפי שהוא בבור, ויחייב את המזיק להשלים נזק שלם מסכום נמוך זה. ולא נראה שהמזיק יכול לטעון שיש לשום לו את הנבילה כשוויה הגבוה יותר מחוץ לבור, שאינו מן הדין שירויח המזיק ממעשי הניזק, וכמו שמצאנו בהשביח ניזק את בהמתו ע"י פיטום, דאין בזה חלק למזיק (לד.). ויש לבאר עוד שהקושיא בנויה על הנחה שהיות והניזק מקבל השלמה על דמי הנבילה עד נזק שלם, הוא לא יטרח כלל להעלות את הנבילה, אלא ימכרנה לממעיט במחיר. ומה אכפת לו ואינו מפסיד דבר. ושני האופנים נראים נכונים[6].
עכ"פ רבא השיב דאפילו אין כלל רווח בהעלאה (וזה מציאותי, דכן מצינו בכשורא דשויא זוזא במתא ובדברא) מ"מ המזיק מחויב בה. ולפי מה שביארנו, רבא לא סתר את הנחת אביי שהניזק יכול למכרה והיא עודנה בבור, וא"כ היא קיימת. אע"פ שדרך בעלים להעלות את הנבילה וכך יותר קל למכרנה. ומ"מ אין הניזק רשאי למכרה שלא בשוויה, ועליו לשומה במומחין לשום, שאל"כ הוא מפסיד למזיק (אך בשוויה יכול למכרנה גם בבור, אם מוכרנה במחיר אמיתי).
ונראה מהפוסקים דקיי"ל שפחת הנבילה על הניזק, אך טורח נבילה על המזיק, כאבא שאול ואחרים[7].
♦
על החקירה שחוקרים בסוגיא
נתייחס כבר כאן לחקירה המפורסמת בסוגיא זו. ששואלים רבותינו אם הנבילה היא חלק מהתשלום של נזק שלם, או שהנבילה אינה בכלל הנזק כלל. ונמשך מזה ספק בענין טורח נבילה - האם הוא מוטל על המזיק מדין התשלום או שהוא חיוב חיצוני לתשלומין. מלימודינו עלה בבירור, לרוב ככל הראשונים ופשטי השמועות, שאין להסתפק בזה, וודאי שהנבילה איננה בכלל התשלום[8].ראשית נציין שבכל מקום (י: טו. נג:) הלשון היא "בעלים מטפלים בנבילה". משמע שכל הדיון הוא מי יטפל בנבילה, ולא שיש צד שהנבילה שייכת למזיק, אלא ודאי היא לניזק כמו שהיתה עד הנזק, ואין טעם שבעלותו תפקע, והרי מוגדר עדיין בעלים. כך מבואר במכילתא דרי"ש[9] (מסכתא דנזיקין פי"ב) "ובעל הנבלה מטפל בנבלתו"[10].
המקום היחיד בו מצאנו צד שהנבילה תהיה למזיק הוא ב"תנא דבי חזקיה ״והמת יהיה לו״ לניזק. אתה אומר לניזק, או אינו אלא למזיק, אמרת לא כך היה. מאי לא כך היה, אמר אביי אי סלקא דעתך נבילה דמזיק הויא, ליכתוב רחמנא ״שור תחת השור״, ולישתוק, ״והמת יהיה לו״ למה לי, שמע מינה לניזק"[11]. וצריך להבין על איזה רקע בא הפסוק ולימד שהנבילה לניזק. ולכאורה הפסוק מיותר, שברור שהנבילה שייכת לניזק, שהרי כשהיא הייתה חיה היא הייתה שלו, ואם היא מתה מעצמה הנבילה שלו, וגם אם נגחה שורו של חבירו הרי הנבילה שלו. ולא שמענו על קנין נגיחה אלא מדין שינוי בגנב וגזלן המבקש לקנות את החפץ. וכי נאמר דגם לפני מתן תורה, שלא היו כל דיני תשלומי נזיקין, הנבילה הייתה שייכת למי שהזיקה, ולקח בעליו ולא ישלם.
אלא נראה פשוט שכל הצד שהנבילה של המזיק מאיים להתחדש מהפסוק, שכתוב "שלם ישלם שור תחת השור". ופירש רש"י "דפשיטא לן כיון דשלם שור תחת השור נבילה שלו היא". אמנם נראה שגם לולא "והמת יהיה לו" אין הו"א שהנבילה שייכת כבר למזיק, שבאופן זה לא כתוב בתורה דין הנבילה, אלא נלמד מכללא (כמש"כ רש"י). ונראה שמכללא אין מקום לחדש קנין חדש. אלא שהמזיק חייב לשלם שור תחת שור, ובהיות כן הנבילה של מזיק, אך לא שקנאה, אלא זכותו לקנות אותה, שהרי הוא משלם לניזק דמי שור שלמים, ואין טעם שתישאר הנבילה שלו, שאין כאן ענין קנס אלא תשלומין[12]. ניתן לומר שעצם החיוב לשלם עושה את הנבילה ברשותו- לא שזכה בו, אלא שזכותו וחובתו לטפל בה, ובדנפשיה הוא טורח. ונראה שכמש"כ היא כוונת רש"י, ומש"כ "נבילה שלו היא" היינו שזכותו עליה, לא שכבר הקנתה תורה אותה לו[13].
הצורך ללמוד שבעלים מטפלים בנבילה, אפילו שהיא שלהם ולא קנאה המזיק, הוא מפני שהנבילה היא דבר חדש, נעשה בה שינוי מן השור החי. וע"כ לולא קרא, אף שהנבילה היא של ניזק, המזיק יצטרך לטפל בה, ולא שטיפול הנבילה ינחת פתאום על הניזק. "בעלים מטפלים בנבילה" - ואינו יכול לומר איני מכיר נבילה זו, תן לי שורי או דמיו. ואפשר לומר באופן אחר, שהפסוקים באו להוציא שלא נלמד מגנב וגזלן, שהם מטפלים בנבילה והפחת עליהם.
♦
הוכחות מדברי הראשונים
בדברי המכונה תוס' תלמיד ר"ת מבואר להדיא ממש כדברינו[14] "אבל מזיק בהמה או כלים (לאפוקי גנב וגזלן), מה שנשתייר מן היזק הוא ברשות בעלים ולא ברשות מזיק, שהרי לא קנאו המזיק לעצמו בשום דבר להתחייב בדמים, אלא ברשות בעלים הזיק, לפיכך אינו חייב לשלם מביתו אלא כפי מה שישוה המת בשעת נזק. וחיסור הממון ישלם ושאר הנזק הוא של בעלים לעולם, ולהכי אפילו לא טען מזיק בעצמו לשום, ב"ד טוענין לו. וזהו כמו כן הטעם דאמרינן פחת נבילה לניזק. דלא נתחייב המזיק לשלם אלא הפחת שהיה בשעת הנזק, אבל מה שנפחתה הנבילה לאחר מכאן ברשות בעלים נפחתה. והאי דדריש לעיל מן והמת יהיה לו דפחת נבילה דניזק, נראה לרבי משום דמשמעות דקרא משמע טפי דלמזיק קאמר, דהכי משמע שלם ישלם שור תחת השור, שור אחר תחת השור שהזיק, והמת יהיה לו לעצמו למזיק, ולא יחשב לו בתשלומין. אלא דסברא אינה נותנת לדורשו כפי המשמעות, כמו שפירשתי שהדין נותן שהנבילה לניזק, ודחיק קרא למידרשיה כפי סברת הדין". הרי שביאר כמש"כ לעיל, שכל הצד שהנבילה למזיק מגזירת הכתוב, וסברת הדין אינה כך ודוחקת קרא.והנה יש שציינו ש"שני צדדי החקירה מבוארים בפירוש הרמב"ן עה"ת". שכתב הרמב"ן בפירושו לפסוק (כא לו) "שלם ישלם שור תחת השור והמת יהיה לו" - "והמת יהיה לו לניזק, ועליו ישלם המזיק עד שישתלם הניזק נזק שלם. זהו לשון רש"י כדרך רבותינו (ב"ק י:), ואם כן ראוי שנפרש שלם ישלם שור תחת השור עם המת שיהיה לו וכן... ויתכן לפרש על דרך הפשט, והמת יהיה לו, למזיק, כלומר שלם ישלם שור תחת השור והמת יהיה לו למזיק המשלם בתשלומין האלו, שיכניסהו לניזק בחשבון ועל שני הלשונות הדין שווה הוא, שיהיו הבעלים מטפלים בנבלה, ומשעת מיתה תכנס עמו בחשבונו, כדברי רבותינו". וזו טעות גדולה, שברמב"ן לא מבוארים שני צדדי החקירה, אלא שצד אחד הוא נכון והוא כדרך רבותינו "והמת יהיה לו לניזק ועליו ישלם המזיק". והצד השני "שיכניסהו לניזק בחשבון", אמנם הוא "כדברי רבותינו" אבל אינו כדרך רבותינו. וודאי כוונת החקירה להבין את גדר ההלכה התלמודית, ולא להבין לפי אופן מסוים שיתכן בפירוש התורה, אך אינו כפירוש חז"ל. וא"כ מדברי הרמב"ן עולה בבירור שלפי חז"ל הנבילה לניזק ואינה בכלל הנזק.
כעת נמשיך לדון בשיטות הראשונים בפירוש הסוגיא. ונתייחס מעט תוך הדברים לשלילת האפשרות שהנבילה היא חלק מהתשלום של המזיק[15], שהיא אפשרות צדדית ומוקשה מאוד. ומ"מ לא אביתי לייסד את בירור הסוגיא על חקירה זו, מפני שלא הסתפקו בה כלל רוב מוחלט של הראשונים, וההתמקדות בנקודת הסתכלות כה צדדית עשויה להוביל לאי דיוק וטעויות בבירור פירוש הסוגיא ודיניה.
פחת לניזק מול חיוב קרנא דתורא
מבואר בסוגיא שאת פחת הנבילה יפסיד הניזק. והקשה בתוספות תלמיד ר"ת (לד. והוא הקדמון ביותר שמצאתי שהקשה) מדוע פטור המזיק על פחת נבילה, הלוא אף שלא מוטל עליו למכרה, מ"מ מה שהיא נפחתת ונרקבת הוא מחמת מיתתה, ואת המיתה עשה בורו או שורו של חברו, ויתחייב חברו. וכמו בסוגיא שם (לד.) שאמרו שאם שור נגח שור ועד העמדה בדין כחש עוד יותר מחויב בו המזיק משום ד"קרנא דתורך קבירא ביה", היינו שגם כחישות זו נולדת מהנגיחה שנגחו.ובתירוץ קושיא זו הביא ג' אפשרויות. הראשונה (וכ"כ תוס' י: ורשב"א לד.), לומר דאה"נ שבעקרון היה נכון לחייב את המזיק, שפחת הנבילה קורה בגללו, שהפך את נכסי חברו לדבר שפוחת והולך. והחילוק הוא שאת הנבילה מתבקש הניזק למכור מיד, שכן דרך הנבילות להסריח יותר ויותר, ואין להן תחיית המתים. וכל עיכוב ממכירת הנבילה מיותר, ואת הפחת הנובע מכך יפסיד הניזק, שעליו מוטלת המכירה. לעומת זאת בשור חי, אין טענה שצריך למכרו מיד, שבעליו ממתין שמא יתרפא (וישאירנו אצלו, או ימכרנו ביוקר יותר), וזה דבר שיכול לקרות. אכן אין הניזק יכול להמתין עד עת קץ, שימות וישלם לו כולו. אלא משעת העמדה בדין נפטר המזיק, שהרי נתן בידו דמי נזק שלם, שהשור הנגוח יחד עם המעות שווים כשור לפני הנגיחה. ואין לניזק טענה שבשל הנגיחה כחש עוד יותר, שהוא גרם, שהרי היה יכול למכור אם הוא חושש שזה יקרה, והוא בוחר מה לעשות בשלו, אם לקוות שיתרפא או למכרנו, והמזיק כבר נפטר ושילם את הנזק, והכחש קרה מאליו אצל הניזק.
בשם "רבי"[16] הביא תוס' תלמיד ר"ת שהשיג על הדברים דלעיל, ועיקר דבריו כדרך הנוספת בראשונים, אך תחילה כתב אפשרות ייחודית - שאין לתמוה למה פחת נבילה לניזק, שאפילו קרנא דתורא קבירא ביה, גזירת הכתוב היא דפחת לניזק. אך זה קשה לאמרו, דהרי ניתן לומר שכל הלימוד הוא לזה שהנבילה לניזק ויפסיד אם תופסד, אך לא פטור מחודש למזיק נבילה כאשר "קרנא דתורא קבירא ביה"[17]. והיינו שפחת נבילה ע"י יוקרא וזולא יפסיד הניזק, שהיא שלו (וכן לפחת נבילה כשלא היה יכול הניזק למכור, וכפי שיתבאר להלן)[18]. ונראה שאין כוונת הדברים להסתפק בתירוץ זה באמת[19], והעיקר ל"רבי" כתירוץ השלישי שמובא שם מיד ובאריכות.
והוא לומר שלא שייך בנבילה קרנא דתורא, משום שפחת דנבילה אינו מגיע מחמת חוזק המכה, אלא מאליו הוא קורה. ורק בשור שכוחש זה לפי המכה וישירות מחמת המכה. וכ"כ ראשונים נוספים (ראב"ד[20] ורא"ה בשטמ"ק (לד.), ועיין ברבינו המאירי שם, שקצת חיבר את הטעמים ויל"ע בדבריו). והרא"ה הוסיף ביאור בדרך זו, וכתב שהרי המזיק משלם לניזק את ההפרש בין חיה למתה, וא"כ כבר שילם לו על מה שעשה מנכסיו דבר נפחת והולך, ואין לחייבו על מוסיף והולך בפחת (והחולקים סוברים שזה אינו, משום שעוד לא שילם, ואם שילם אה"נ[21]. ויל"ע עוד בדברי הרא"ה, שיתכן שהוא משלב מש"כ תוס').
מבואר שנחלקו הראשונים אם בפחת הנבילה המזיק מחויב, אלא שעל הניזק מוטל למכור ולמנוע את הפחת, או שאין המזיק אחראי לפחת כלל, והצד לחייבו היה רק שהוא מחויב לטפל בנבילה, וצד זה נשלל.
ונמשכת מזה נפק"מ גדולה - האם הפחת הוא על המזיק גם כשהניזק לא היה יכול למכור, למשל בשלא ידע על מיתת שורו.
דהנה כתב הרא"ש[22] (פ"א סימן יא) וז"ל "והכא בטורח נבילה קמיפלגי. והלכתא כאבא שאול דאמר על המזיק מוטל להביא הנבילה מדתנו אחרים כוותיה ופחת נבילה על הניזק משעה שנודע לו ההיזק ומשנודע לו היה מוטל עליו להשתדל ולהעלותו מן הבור ושכר העלאה יפרע המזיק" (בחלק האחרון של דברי הרא"ש נדון לקמן). מבואר בדברי הרא"ש שאע"פ שהפחת על הניזק, כל שאינו יודע על הנזק ואינו יכול לטפל בו, הפחת על המזיק, והיינו משום שמזיק אותו "דקרנא דתורך קבירא ביה". וכך מבואר להדיא בדברי תלמידו "והא דאמרינן בפרק המניח כחש כשעת העמדה בדין משום דקרנא דתורך קבירא ביה התם הוא דלא מת ויש לו להמתין שמא יתרפא אבל הכא מיד היה לו למכרה. ושמעינן מינה שאין הפחת על הנזק אלא משעה שידע" (חדושי תלמיד הרשב"א והרא"ש).
ואין לפרש שהפחת למזיק כל שהניזק לא יודע משום דין טורח נבילה, שעד שהניזק יודע המזיק לא יצא ידי חיובו בטורח ונמשך מזה חיובו בפחת (שכיוצ"ב דעת ראשונים אחרים), שהרי דין זה משויך בדבריו לפחת נבילה ולא לטורח. גם קביעת הרא"ש שהחיוב הוא עד שנודע לניזק מוכיחה כך, שאם חיובו עד שנודע נובע מטורח נבילה, הוא היה צריך להתחייב עד שביצע את המוטל עליו, להעלות בפועל או לשלם דמים (ידון לקמן), ומה הקשר בין טורח נבילה לבין הודעה לניזק. ועוד, הרא"ש לא תלה את החיוב בפחת בהודעת המזיק אלא בידיעת הניזק, גם לא ע"י המזיק. בנוסף, הנימוק שכתב הרא"ש תואם לדברי תוס', בדיון של קרנא דתורא. ועל הכל, מכריעים לחלוטין דברי תלמידו הנ"ל[23].
לעומת זאת, לראב"ד וסיעתו[24] ברור שאין חיוב הפחת תלוי בידיעת הניזק, שאין לחייב את המזיק כלל, שהכתוב לימד שהנבילה לניזק והפחת בכלל, ואין לומר קרנא דתורך קבירא ביה.
♦
ההתנגשות בין דין פחת לדין טורח
התבאר לעיל שלהלכה פסקו הראשונים שאת פחת הנבילה יפסיד הניזק, אך טורח הנבילה מוטל על המזיק.והנה מתעוררת מכאן תמיהה גדולה. כיצד יתכן שההפסד מהתעכבות בטיפול בנבילה מוטל על הניזק, בעוד שמי שמחויב לטרוח בה הוא המזיק. יש חוסר היגיון בכך שהניזק מפסיד על התעכבות המזיק, שיתעכב ומה אכפת לו[25].
ולסיעת התוס' לעיל קשה ביותר, שהרי הם סוברים שמשום קרנא דתורא המזיק ממשיך להזיק את הנבילה, ואינו נפטר אלא בטענת היה לניזק למכרה. והרי כאן אין טענה כזו, שהרי הוא ממתין למזיק שיעשה את הטורח המוטל עליו. ובפרט לשיטת הרא"ש שמדברי תוס' חידש דין שאם הניזק אינו יודע ואינו אמור למכור, המזיק חייב בפחת. אמנם גם לסיעת הראב"ד הדבר קשה, שהוא דבר לא הגיוני שהניזק יפסיד מהתרשלות המזיק. ואי"ז גזירת הכתוב, אלא דרשה המבוססת על סברא והבנה כיצד נכון לדון.
וא"א לתרץ שהניזק יכול למכור את הנבילה גם בלא טורח המזיק, בעודה בבור למשל (כדלעיל), ואם מתעכב בכך מפסיד. ראשית, כי קשה למכור נבילה המוטלת בבור, שהרי אסור לו למכרה בפחות ממחירה האמיתי, וקשה להביא שמאים שישומו את שוויה האמיתי בבור, וגם קשה למצוא קונים במצב זה. ובאמת עיקר הפסוק לא נצרך לחייב אלא בנבילה ששווה בבור זוז וחוצה לו זוז, ובמקרה כזה הטורח המוטל על המזיק תועלתו למצוא קונים מהר ובקלות יותר. והתעכבות המזיק בהעלאה ודאי מעכבת את המכירה ומוסיפה פחת.
♦
שיטת הרא"ש - הפחת עיקר
הרא"ש (עין הערה[26] שמוכח שזו גם דעת רבו המהר"ם) פטר קושי זה בפסיקתו, שגם בלא שהמזיק טרח בנבילה הפחת הוא על הניזק, משום שהיה על הניזק להעלות את נבלתו בעצמו, והוא הפסיד את עצמו בהתעכבותו. נמצא מקוים דין פחת לניזק, משום שנבילה שלו והוא מטפל בה. ומדין טורח נבילה על המזיק לשלם את עלות ההעלאה לניזק.אמנם לכאורה קשה על דברי הרא"ש שהמושג "טורח נבילה" משמעותו טורח ממש, ולא עלות שכירת פועלים. ונראה שגם לרא"ש מעיקר הדין מוטל על המזיק לטרוח בעצמו ולהוציא את הנבילה מהבור בעצמו או ע"י פועלים שישכור[27]. ומ"מ הפחת הוא פחת לרכושו של הניזק, ולכן מוטל עליו לטרוח ולטפל בממונו, ואם אינו עושה כך יפסיד. ואין לומר קרנא דתורך קבירא ביה שהיות והניזק יודע ששורו הפך לנבילה מוטל עליו למכרו, שהרי הוא יודע שהנבילה פוחתת והולכת. אין די במה שהמזיק חייב בטורח לפטור את הניזק מאחריות ודאגה לממונו.
וכך מדוקדק בלשון הרא"ש "והכא בטורח נבילה קמיפלגי. והלכתא כאבא שאול דאמר על המזיק מוטל להביא הנבילה... ומשנודע לו (לניזק) היה מוטל עליו להשתדל ולהעלותו מן הבור ושכר העלאה יפרע המזיק". משמע שלכתחילה טורח נבילה הוא "על המזיק מוטל להביא הנבילה", אלא שאי"ז מחייב אותו בפחת נבילה, שבדיעבד דין טורח יחייב אותו רק לשלם את עלות ההעלאה מהבור[28]. ומסתבר שהניזק יכול לתבוע מהמזיק את עלות שכירת אדם שישכור פועלים ויטפל בכל עניני ההעלאה, שהרי כל הטירחא מוטלת על המזיק (כאשר זה דבר שאינו יוצא מגדר הרגיל).
לחיזוק דעת הרא"ש, נראה לומר שמבחינה מעשית הדינים לרא"ש מסתברים מאוד, שכן פעמים רבות לא ברור מיהו המזיק, ואם יצליח לגבות ממנו, ומובן שבסתם הניזק מתבקש לטרוח ולטפל בנבילה, שהיא ודאי שלו, ולא המזיק, שיכול להיות שאינו אשם או אינו מודע לאשמתו[29]. ומצאתי מפורש בדברי הרלב"ג בפירושו לתורה, שנקט כדברי הרא"ש וביאר את הענין כעין מה שכתבתי כאן.
ואלו דבריו (שמות כא לד) - "והמת יהיה לו. ר"ל לניזק כי זה מן הראוי, רצוני שלא ישלם בעל הבור אלא היזק שנתחדש בסבת הבור, ולזה יהיה אמרו והמת יהיה לו שב אל הניזק ולא אל המזיק. וראוי היה להיות כן שאם אתה אומר שתהיה הנבלה למזיק הנה יקרה מזה שתפסד הנבלה כי המזיק לא ירצה להחזיק בה כדי שלא יחייב עצמו בתשלומי הנזק ההוא עד יוברר הדבר על פי עדים ויחתך הדין על יד ב"ד והבעלים לא יחזיקו בה ולפי שאינה שלהם, ולזה היה מהיושר התוריי שתהיה הנבלה לניזק והוא ישתדל למכרה באופן שלא תפסד, אלא שבעל הבור חייב להוציא לו משם הנבלה ר"ל שהוא יפרע שכר ההוצאה ההיא. כי היא גרם לו זה הנזק". אמנם כתב שהוא גרם לו זה הנזק, אך מה שהחיוב הוא לא להוציא בפועל אלא לשלם את דמי ההוצאה נראה שנובע ג"כ מהדברים שכתבתי, שהובאו ברלב"ג כטעם למה שהנבילה של הניזק, ושייכים לגמרי גם בענין הטורח.
♦
שיטת הר"מ מסרקסטה - הטורח עיקר
כמבואר, בהתנגשות בין טורח נבילה לפחת נבילה הרא"ש צמצם את המשמעות של דין הטורח, שבדיעבד הוא רק עלות הטורח. לעומת דבריו מצאנו בדברי הר"מ מסרקסטה - הרמ"ס, שהובאו בשיטה מקובצת. הרמ"ס מצמצם את דין הפחת עקב דין הטורח. וז"ל "פחת נבלה דאמרינן דהוי עליה דניזק דוקא פחתה בתר דהוה מצי שקיל לה לזבונה אבל אי פחתה בעודה בבור נראה לומר דאין מחשבינן אותה עליו אלא כפי מה ששוה בחוץ כיון דעליה דמזיק רמי לאפוקה". מבואר שחיוב הטורח שעל המזיק מחייב אותו בכל הפחת עד שיבצע את חובתו בפועל.ובדומה מצאנו לתלמיד הרשב"א והרא"ש, שהביא את דברי הרא"ש (בשם תוספות[30]), וחולק עליהם וכותב "אין זה נראה דכיון שהטורח מוטל על המזיק נראה שכל מה שפחתה קודם שהעלה אותה עליו הוא". אמנם נראה שיש הפרש גדול בין דעת הרמ"ס לדעת תלמיד הרשב"א והרא"ש.
הנה לעיל הבאנו שתלמיד הרשב"א והרא"ש סובר כדברי הרא"ש במה שמוטל על המזיק הפחת עד לידיעת הניזק, משום חיוב ד"קרנא דתורך קבירא ביה", וכל שאינו יודע אין דרישה כלפיו למכור את הנבילה. ועוד נראה מדברי רבינו התלמיד שהחיוב של המזיק עד שיסיים את טרחתו הוא משום חיוב קרנא דתורא. ראשית, מפני כאמור הוא סובר ששייך בכגון זה חיוב "קרנא". ואין לנו מקור לחיוב נוסף למזיק המתעכב. מלבד זאת, התלמיד הביא את דברי הרמ"ה שכתב שחיוב המזיק כשהניזק לא יודע[31] הוא דווקא בפחת הנבילה עצמה שהסריחה, אבל אם הוזל הבשר בעיר והנבילה שווה פחות, אין המזיק מחויב בפחת זה. ומובן הדבר שחיוב המזיק הוא רק על מעשה ההיזק, שכולל הסרחה משום קרנא דתורא, אבל לא על שינוי במחירים.
לעומת זאת, הרמ"ס כתב שעד שהמזיק גומר את טרחו לא רק הפחת עליו, אלא הוא אף מרוויח את השבח. ושבח זה אינו שבח הנבילה מצד עצמה, שהרי היא תמיד הולכת ומסרחת, אלא הוא שהוקר מחיר הבשר, וכך מפורש ברמ"ס "כגון שבאו קונים הרבה לעיר". ואם שבח הנבילה הוא עליית מחירים, יוצא שכלולה בפחת ירידת מחירים, ועדיין המזיק חייב בה. וגם בלא זה, מעצם זיכוי השבח למזיק עולה שיש כאן מעבר לחיוב משום קרנא דתורא.
ונפק"מ גדולה בין הרמ"ס לתלמיד הרשב"א והרא"ש, בנזקי שור תם, שבפחת שעד ההעלאה לרמ"ס יתחייב נזק שלם ולתלמיד הרשב"א והרא"ש רק חצי נזק. ולהלן נדון בגדר טורח נבילה לתלמיד הרשב"א והרא"ש.
והרמ"ס נבוך בדין השבח, שכאמור הוא כותב שעד שיעלה המזיק את הנבילה מהבור השבח לו. ולקמן (לד: ידון להלן באורך) מבואר שאת שבח הנבילה חולקים הניזק והמזיק. ולאחר שנטל הניזק את הנבילה ושמו את שוויה לא נראה לרמ"ס שיהיה למזיק חלק בזה, שהניזק יעשה בה כרצונו. ומשכך, נשאר הרמ"ס בצ"ע, שאינו ברור מתי חולקים את השבח, עד שהמזיק טורח השבח לו, ומשהניזק נוטל השבח לו. ודוחק לומר שהשבח שבין הוצאת הנבילה מהבור ולקיחתה ע"י הניזק עליו נאמר שחולקים.
ובענין דוחק זה, לכאורה ניתן לפטור אותו אם ננקוט שחיוב הטורח הוא רק להוציא מהבור, ולאו דוקא להביא לידי הניזק. וכך משמע מדברי הרמ"ס שחיוב המזיק הוא "בעודה בבור". ונראה שבכ"ז זהו דוחק, משום דלא סגי להוציא מהבור בלי להודיע לניזק, והיינו שמוציא מהבור ואומר לו הרי שלך לפניך (ויכול לומר כך גם לרמ"ס, משום שודאי הנבילה בעצם שייכת לניזק). ומעתה דחוק לומר שדיברו במקרה שהניזק אינו מצוי באותה שעה, ליטול את הנבילה ולשום אותה. ותמוה, שיכול להעלות את הנבילה מהבור ולהותירה ברשות הרבים אפילו הניזק יודע, אם הוא רחוק מאותו מקום (ואולי בכך מחייב אותו בנזקי בור אם יתקל אדם בנבילה, לפחות במקרה שלא בא מהר ככל האפשר ליטול את נבלתו. וודאי לא אריך למעבד הכי).
לכאורה היה נראה שהרמ"ס סובר בחקירה הנ"ל כצד שגם הנבילה בכלל הנזק ודין הטורח הוא לחייב את המזיק לתת אותה לניזק כדי לשלם בה. והיינו שלא יאמר לו קחנה כתשלום מתוך הבור, ואני לא אטרח להעלות אותה. אמנם נראה ברור, כפי שהקדמנו, שאין הנבילה שייכת למזיק, שאין טעם וענין שהוא יקנה אותה. אלא שחיובו הוא נזק שלם של השור החי והוא משתמש בנבילה להשלים שור. ומשכך, שינויים בשוויו ישפיעו על תשלומיו.
אמנם מבואר ברמ"ס שהוא סובר שדין חלוקת השבח שנאמר בשור תם ה"ה אף למועד, שמזה הוא מתקשה. ולפ"ז לכאורה מוכח משור תם, שמשלם חצי נזק מההפרש שבין דמי הנבילה לדמי השור החי, שבתשלומי נזיקין אין השאריות והנבילות בכלל הנזק (לו הרמ"ס לא היה מתקשה בזה, היה ניתן לומר שהשבח הוא רק בתם, ושבמועד הנבילה היא תשלום ובתם חצי מהנבילה הוא תשלום. ועיין לקמן). ומ"מ הרמ"ס נשאר בצ"ע, ולא ברור לגמרי מה דעתו.
שאלה נוספת על דברי הרמ"ס היא מה המשמעות של "בעלים מטפלים בנבילה", לאור קושיית רב כהנא, שבלא פסוק יכול לשלם נבילה. והתירוץ בתלמוד שהפסוק נצרך לפחת נבילה, קשה לאור דברי הרמ"ס. שכן עד שיבצע המזיק את דין הטורח הפחת עליו, ומשיטול הניזק את הנבילה הפחת עליו גם בנבלות אחרות, כדברי רב כהנא, ומה חידוש חידש לנו הפסוק. והרי זה כעין הקושי שנתקשה הרמ"ס בשבח.
ועכ"פ נראה מדברי הרמ"ס כנ"ל, שהנבילה היא באחריות מוחלטת של המזיק עד שיבצע את דין הטורח, וזה נוטה לצד שהנבילה תשלום, ומ"מ יש ע"ז קושיות, וצ"ע. ועיין בסמוך דעת הרמב"ם.
♦
ניתוח דברי הרמב"ם
כתב הרמב"ם (פ"ז הי"ג) "על המזיק לטרח בנבלה עד שממציא אותה לנזק. כיצד. כגון שנפל השור לבור ומת מעלה הנבלה מן הבור ונותנה לנזק ואחר כך שמין לו פחת נבלה שנאמר (שמות כא לד) "כסף ישיב לבעליו והמת יהיה לו". מלמד שהוא חיב להשיב את הנבלה ואת הפחת שפחתה מן החי לנזק. ואם היה תם חצי הפחת. כמו שבארנו".מבואר ברמב"ם שגדר הטורח הוא עד שממציא את הנבילה לניזק. ומשמע מדברי הרמב"ם שעד שיגמור המזיק טרחתו וייתן את הנבילה לניזק הפחת עליו, וכדברי הרמ"ס, שרק אחרי שמעלה מהבור שמין לו את פחת הנבילה. נוסף על זאת, משמעות דברי הרמב"ם שאחר שיוציא מהבור שמין את הנבילה נוטה שגם בשינוי מחירים שקדם להעלאה יישא המזיק, ואין שמין אלא לאחר גמר הטורח, וכ"כ הלבוש (תג ג).
אמנם מהגר"א נראה שביאר ברמב"ם (מביאורו לשו"ע תג ג, שהוא כלשון הרמב"ם) בשונה. וכתב שהלשון "שהוא חייב להשיב את הנבילה ואת הפחת שפחתה מן החי לניזק" היינו ההפרש בין כשהייתה חיה לשעת מיתה, ולא יותר. ודקדק הגאון מהתלמוד (לד.) שאמרו שלר"מ "פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי", ובהמשך הסוגיא יש שלב שהמחלוקת היא לגבי פחת נבילה, שלר"מ כולו של ניזק. ומשמע שפחת שפחתתו מיתה שמשלם חצי נזק עליו לר"מ, הוא הפחת רק עד שעת מיתה[32]. ויש להביא סיוע להבנת הגר"א מדברי הרמב"ם הקודמים (הלכה ט), שלגבי הדין שפחת נבילה לניזק צייר שהנבילה נפחתה בין מיתה להעמדה בדין. ומשמע שרק את הפחת שעד מיתה משלם המזיק.
אמנם הרמב"ם כתב ששמין את הנבילה כמה היא שווה רק לאחר שממציאה לבעלים. וזה מורה שכל השינויים שנעשו בה קודם לכן אינם מחושבים, בין למעלה בין למטה. וכך פירש הדברי יחזקאל (מז) וכן בחזון יחזקאל (על התוספתא בריש ב"ק), וכתב שדברי הגר"א ברמב"ם אינם מוכרחים. ויש להביא עוד מרבינו המאירי, שכידוע מתבסס לרוב על דברי הרמב"ם, וז"ל "על המזיק לטרוח ולהמציאה לנזק כגון שאם היתה הנבלה בבור עליו להעלותה ולהביאה מיהא על שפת הבור ואחר כך שמין לו". ולעיל מיניה כתב "ופחת נבלה נישום בתשלומיו". ובדבריו ברור שדבריו בסוף מפרשים את אופן השומא שבתחילת דבריו. ואת הראיה שהבאנו לגר"א מדברי הרמב"ם הקודמים יש לדחות בפשיטות, שדין הטורח אינו קיים תמיד, ובסתם אופן השומא הוא כשעת מיתה. ויותר מזה, נראה שהרמב"ם בהלכות הקודמות הגדיר את אופן השומא, ועתה הוא אומר ששומא זו, במקום שיש טורח תיעשה לאחר הטורח, וזה שסיים "כמו שביארנו", דוק בלשונו. ועוד יש להעיר שמדברי שמואל בתלמוד בהמשך לסוגיין (יא.) עולה שההבדל בין נזיקין לגנב וגזלן הוא שבנזיקין שמין ובגנב וגזלן אין שמין (וצריכים לשלם דמים שלמים ולא שברים ונבלות), וא"כ הרמב"ם, שכותב שאחרי ההעלאה שמין, לכאורה מתכוון לכך שהשלמת נזק שלם ע"ג השברים תתבצע לאחר גמר הטורח, וכמו שכתבנו. ולכאורה לפ"ז דעת הרמב"ם כמש"כ הרמ"ס. וא"כ לכאורה הקשיים לשיטת הרמ"ס קשים גם לרמב"ם.
והנה מעיון במכילתא דרשב"י, נראה שהיא עומדת ביסוד דברי הרמב"ם[33]. וכך שנינו שם לגבי "והמת יהיה לו" הכתוב בבור "והמת יהיה לו - לניזק. מכאן אמרו - שמין לנזקים, שרואין במה פחת ומשלם לו הפחת. והמת יהיה לו. מלמד שהוא חייב להטריח עליו בנבלה עד שימציאה לו". וב"והמת יהיה לו" הכתוב בשור "והמת יהיה לו לניזק... והמת יהיה לו. מיטפל בנבלה עד שימציאה לו". נראה שיש להשוות את הדרשות שנאמרו על אותן מילים[34]. ולכאורה פשט דרשת המכילתא היא לא כדברי התלמוד, שבעלים מטפלים בנבילה. וכדרשת המכילתא דרי"ש בב' מקומות[35]. אמנם דרשות אלו תואמות ביותר את לשון הרמב"ם, ונראה שהוא התנסח לפיהן. ולכאורה צ"ע מתלמודנו.
ובפירוק הקושיא יש להקדים שאין לומר שהמכילתא והתלמוד חולקים, שכן גם במכילתא דרשב"י[36] נמצאת הברייתא שבתלמוד, וא"כ זו סתירה פנימית במכילתא ובכ"א יש לתרצה.
ונראה ביישוב הקושיא ובדברי הרמב"ם[37] שדין הטורח שווה לדברי המכילתא הנ"ל "מטפל בה (המזיק) עד שימציאה לו (לניזק)". ובאמת הבעלים הניזק מטפל בנבילה, אבל רק לאחר שהניזק ממציא אותה אליו. והלשון "מטפלים" כוללת אחריות לפחת, וכפי שהתלמוד מבאר לתרץ את קושיית רב כהנא - מה החידוש שבעלים מטפלים בנבילה הרי בכל אופן יכול המזיק לשלם בנבילות - שנפק"מ לפחת. היינו שלשון מטפלים משמעותה כוללת אחריות בפחת. אלא שעתה קשה קושיית רב כהנא, שכאשר חידש הכתוב שהניזק מטפל בנבילה, רק לאחר שימציאה ניזק אליו - הרי בלא"ה הוא יכול לשלם בנבילה ועל הניזק יהיה לטפל בה. קושי זה הוא בעצם מה שנתקשה בו הרמ"ס ונשאר בצ"ע.
נסביר שוב את הקושיא. צריכים להיות לנו שלושה דינים בפחת - על מזיק בגלל טורח נבילה, על ניזק משום "והמת יהיה לו", ופחת אחרי תשלום, שאפשרי משום "ישיב" (וברור שאחרי תשלום הפחת על הניזק). ובפועל השלב הראשון של הטורח לכאורה מסתיים כשכבר הגיע השלב השלישי, שהנבילה ביד הניזק והרי היא משולמת כבר (וכן בשבח ג' דינים, והקושי שווה).
אמנם כאמור ניתן לדייק בדברי הרמב"ם שהטורח אינו קיים בכל מקרה נזק. ולפ"ז ניתן לומר שכשאין טורח חידש הפסוק שפחת נבילה על ניזק גם לפני שהיא בידיו, וכשיש טורח הפחת למזיק עד שהנבילה ביד הניזק. ובמקום שיש טורח אין פחת, והלימוד לפחת הוא כשאין טורח. אמנם בדברי הרמב"ם משתמע שדין הטורח נוסף לדינים התמידיים ואינו בא במקומם. גם יש קושי עקרוני קטן, שהטורח מחייב את המזיק יותר מההפסד שהטורח גורם.
והנראה הוא שהיות והנבילה בעצם של מזיק יש פער בין המצאתה לידי ניזק לבין תשלום בנבלות. ההמצאה לידי ניזק יכולה להיעשות בכל עת ובכל שעה, גם כשהוא אומר שהוא עסוק ואינו יכול לטפל בנבלות כרגע. שהרי שלו מונח לפניו. אמנם תשלום בנבלות יכול הניזק לסרב לקבל - כל שלא העמיד בבית דין. דכפי שיכול לעכב את ההעמדה בדין לזמן מעומס עיסוקיו, כך יעכב את קבלת התשלום. ורק כשתבע בבית דין שוב אינו יכול לעכב את קבלת התשלום שתבע[38]. וזה מדוקדק ברמב"ם שפחת הנבילה על הניזק עד העמדה בדין (בהלכה ט), היא שעת התשלום הגמורה. שלאחר העמדה בדין ודאי שהפחת עליו מדין "ישיב", וכדרב כהנא. וקודם העמדה בדין הפחת לניזק מכח "והמת יהיה לו", ולבד שיהיה לאחר שטרח מזיק, שעד שהוא מסיים לטרוח הפחת עליו. ודוק בדקדוק הדברים.
והטעם שהרמ"ס נשאר בצ"ע אפשר שהוא משום שהוא סובר שהנבילה היא תשלום, וא"כ אין פער בין נתינתה לניזק (גמר הטורח), שהוא תשלום, לבין שעת התשלום (שנלמד מ"ישיב"). שודאי לא שייך לומר שאי"ז שעת התשלום משום שעדיין לא שילם את כל הנזק, שיכול לשלם מקצת ולהשלים אח"כ, ומה שמשלם עכשיו הוא תשלום לכל דבר.
וצריך להזכיר שדעת רבינו המאירי נראית כרמב"ם, וכפי שכתבנו.
♦
שיטת הרמב"ן והנימוק"י - טורח ופחת יחד
חידושי רמב"ן למסכת ב"ק אינם בידינו, אבל בסוגיא שלנו זכינו לדברי הרמב"ן מתוך חידושיו לב"מ (צו:), והם מבוררים מאירים ומזהירים. וזו לשונו - "אע"פ שאמרו בנזקין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו, וכן בשואל ושומרים אמרו יביא ארורה לב"ד- אפילו הכי אינו חייב באחריותן אלא כמו שחייב בשאלה דמעיקרא. והיינו דבעי התם אילימא דבדברא שויא זוזא ובמתא ארבעה כי טרח בדידיה טרח ודחינן לה כגון כשורא דבמתא זוזא ובדברא זוזא, ולא מתרצינן דנפקיה מיניה דבאחריות מזיק הוא עד שיחזירנה לרשותו. אלמא אחריות נבלה בכלל פחת נבלה ועל הניזק הוא וכן בשומרים לפי דינן". מבואר ברמב"ן שחיוב הטורח אינו כולל חיוב בפחת, ובשומרים האחריות על השומר בכה"ג היא כאחריותו על החפץ קודם לכן. וכמו"כ במזיק חיוב הטורח עושהו אחראי כשומר (להלן נדון איזה שומר). שומר אינו חייב בפחת החפצים המופקדים אצלו, אפילו אם דרכם להפחת, כנבילה, אלא אם פשע או לא שמר כראוי, לפי הלכות שומרים[39]. א"כ המזיק חייב לטרוח, אבל הוא טורח במה שאינו שלו, וע"כ הפחת על הבעלים[40].הרמב"ן הכריח את ביאורו מהדיון בחידוש שבהטלת הטורח על המזיק (יא.), שלא נזכר שם חיוב המזיק בפחת הנבילה, שהיא נפק"מ גדולה. וננסה ליישב את שאר השיטות מקושיא זו.
והנה לרא"ש אינו קשה, שגם הוא, כרמב"ן, סובר שאין חיוב למזיק בפחת. לתלמיד הרשב"א והרא"ש ניתן לומר שהחיוב בפחת הוא חיצוני משום קרנא דתורא, וכיון שהוא שייך בכל מקרה בו לא מוטל על הניזק למכור, אין חידוש בקיומו כאן, וע"כ הוא לא נזכר (אמנם יש בזה מעט קושי). לרמ"ס לכאורה קשה, אלא שנראה להסביר שלהו"א דין ההעלאה אינו כולל חיוב בפחת בעצם - אלא שההעלאה מאפשרת למזיק לשום את הנבילה בשוויה הגבוה מחוץ לבור - לאחר שהוציאה בשווי שהיא שווה באותה שעה. וממילא מה שנפחתה הנבילה עד ההעלאה יפסיד, שאינה שווה כך כעת. והיינו שמקשים מאי נפק"מ בטורח, בנפשיה טרח מזיק. ולתירוץ שהחיוב הוא אפילו כששווי הנבילה אינו עולה חיוב ההעלאה הוא בעצם וקיים תמיד, ובאמת נפק"מ מרכזית היא שהפחת על מזיק, וכל זה הוא החידוש. וכך נראה יותר לבאר גם לתלמיד הרשב"א והרא"ש, ולכאורה ניתן לבאר כך גם לדעת הרמב"ם (ולמסקנא אופן השומא הוא מחוץ לבור והמזיק מחויב להביא לידי זה).
נשוב לבירור דברי הרמב"ן. כאמור צריך לדון מה רמת האחריות המוטלת על המזיק, מתוך סוגי השומרים. והנה נראה ברור שאינו אחראי כשואל אפילו באונסים, שכן מוכח מדברי הרמב"ן שהפחת אינו עליו, אף שפחת הוא פחות מאונס. בנוסף, שואל כל הנאה שלו, משא"כ מזיק, שודאי לא קיבל זכות שימוש בחפץ שהזיק.
אלא שיש לשאול אם הוא שומר חינם או שומר שכר. ועיין בקצוה"ח (שדמ סק"ב[41]) שהביא שם (ממקורות מתלמידי תלמידי רמב"ן) ששואל שמתה בהמה ששאל, וכלתה לה שאלה, נעשה שומר שכר על הנבילה "הואיל ונהנה מהנה". וא"כ במזיק לכאורה יהיה שומר חינם[42], משום שזה אינו שייך כאן[43], ובאמת אין לו רווח מהדבר[44].
לגבי החקירה, כבר הבאנו מפירוש הרמב"ן עה"ת שמוכח להדיא שאין הנבילה תשלומין כלל. וכך מתבאר כאן, וטורח נבילה הוא חובת השבה נוספת ואיננה בכלל דין התשלומין. ויתכן אולי לדייק "בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו" ישלם זה התשלומין, ישיב מלמד על גדר אחר, שנעשה כשומר כמבואר.
כדברי הרמב"ן עולה מהנימוק"י, וז"ל "הכא (גבי שומר שמתה בהמה באופן שפטור) דנבלה קמיה מצי אמר ליה הרי שלך לפניך, אבל לא הודיע לבעלים עד שסרחה הבהמה ופחתה פשיעותא דשומר הוא וחייב לשלם הפחת ולא מיבעיא שומר דהויא פקדון גביה ואית ליה למעבד כדי שתהדר למריה, אלא אפילו מזיק נמי חייב בהכי כדמפרש ואזיל[45] - ישיב לבעליו והמת, קרי ביה המת ישיב נמי, ובשעת מיתה משמע, הלכך אי פשע בה ולא אהדרא - דהיינו להעלותה מן הבור, או לא אודעינהו לבעלים עד דאסרח - פחת נבלה דבכה"ג דמזיק הוי שהוא פושע".
מבואר בדברי הנימוק"י שחיוב המזיק הוא כשומר, ומתחייב רק כשפשע. ויש שהבינו בנימוק"י שהודעה לבעלים תפטור את המזיק אפילו אם הנבילה בבור, וכדברי הרא"ש (אלא שמפורש ברא"ש שהדבר תלוי בידיעת הניזק לא בהודעת המזיק), אלא שהדברים מוכחשים מהמפורש שאם פשע ולא העלה או לא הודיע חייב בפחת, והיינו שאם לא העלה חייב בפחת אפילו הודיע. ומה שהודעה פוטרת הוא במקרה שאין טורח, כגון שאינה בבור, או כגון שהעלה, שאינו פטור עד שיודיע. ולמדנו שמדין הטורח מחויב רק להוציא מהבור ולא להביא לניזק ממש. והכל תואם ומשלים לדברי הרמב"ן הנ"ל. ועיין להלן שכ"ד הרמ"ה המובא בנימוק"י.
יש לשאול מה שיטה זו סוברת לגבי חיוב משום קרנא דתורא. האם שייך לחייב משום זה בפחת נבילה. ונראה מדברי הנימוק"י שאין חיוב, שלא נזכר חיוב אלא כשהמזיק פשע בחובתו, ולא כשהיה פחת לפני שהספיק להביא לניזק. וכשיטת הראב"ד שלא שייך בזה קרנא דתורך. ונפק"מ ג"כ ששניהם, המזיק והניזק, לא ידעו על הנזק. שלתוס' הסוברים שיש חיוב משום קרנא דתורא, ורק ידיעת הניזק מטילה עליו את הטיפול בממונו, יתחייב המזיק. ואילו לרמב"ן וסיעתו רק פשיעת המזיק תחייב אותו, וכיון שאנוס הוא ולא ידע, הוא פטור.
והנה נראה שגדר זה בדין הטורח, שהוא כשומר, הוא נכון גם לרשב"א ותלמידו. והנה הרשב"א כתב בסיכום סוגיין "דפחת נבלה דניזק אלא שטורח הנבלה על המזיק". העמדת שני דינים אלו זה לצד זה, בלי שהם מכחישים זא"ז, אינה לר"מ מסרקסטה, שלפיו כשהטורח על המזיק הפחת ג"כ עליו. וכן אינה לרא"ש, שלדבריו צריך לומר הפוך, הטורח למזיק אלא שהפחת לניזק, שהפחת מכחיש ומבטל את דין הטורח להיות חיוב עלות, וכמו שהתבאר. ולשון הרשב"א מורה שהחידוש שצריך לטרוח, וכרמב"ן שאע"פ שהפחת על הניזק על המזיק לטרוח בפועל וחיובו כשומר. ודוק בדבר.
אמנם הרשב"א כתב כתוס', שהמזיק אינו חייב בפחת נבילה הוא משום שדרך למכרה, וזה מוטל על הניזק הבעלים לנבילה. ומזה יוצא שכשלא ידע ניזק, הפחת על המזיק, וכמו שכתב תלמידו כנ"ל. אך אי"ז סתירה, ונראה כך שמדין פחת פטור כשידע המזיק, והטורח שמחויב בו הוא כשומר, וכדברי הרמב"ן. וכך נראה לומר גם לפי תלמיד הרשב"א בגדר טורח נבילה. ויש על המזיק שני אופנים להתחייב - או מדין קרנא דתורא במקום ששייך, או מדין פשיעה בחובתו להעלות מהבור. והדברים נראים נכונים. והאמת היא שבדעת הרמב"ן אין לנו מקור מפורש שאינו מחייב בעצמו משום קרנא דתורא, ואולי אה"נ, ולא הזכיר זאת מפני שהוא דין חיצוני לסוגיא ולא הוצרך אליו (וזה מעט פחות נראה).
ונראה לכאורה לפרש כדברי הרמב"ן גם בדברי הרי"ף (עמ' מג מעמודי הרי"ף מהדורת עו"ה) ורש"י והראב"ד, (בסוגיין). שלשתם הזכירו שהפחת שעל ניזק הוא משעת מיתה. ולדברי הרמב"ם ורמ"ס זה רק לאחר ביצוע הטורח. ודברי הרא"ש מוסיפים על התלמוד יותר, מה שלא נתבאר בדבריהם. אמנם יש לדחות שהדחייה שכתבתי לגבי הרא"ש אינה מוכרחת כלל, וכן אפשר שהם סוברים כרמב"ם, וננקוט שהם דיברו במקום בו אין טורח. והרי גם הרמב"ם כתב כלשונות אלו, אלא שלאחר מכן כתב שבמקום שיש טורח הדין שונה.
♦
חיוב המזיק בירידת מחירים ודעת הרמ"ה
עד כה עסקנו בבירור הדינים פחת לניזק, וטורח נבילה על המזיק. ופחת נבילה שהתייחסנו אליו היה, גם אם לא במפורש כל הזמן - פחת של הסרחה והרקבה, כדרך הנבילות. ועתה נדון בשינוי ערך אחר בנבילה - שינוי בשער הנבילות. והיינו כגון שיירה של נכרים אוכלי נבילות, והלכו להם, או מתו בהמות רבות, ועי"כ הוזלה הנבילה. במקרה הפוך, בו עלה מחיר הנבילה, אין מקום להסתפק, שכן דין פסוק הוא ששבח נבילה חולקים (כרבי יהודה לד:)[46], ונדון בגדרו בסמוך.יש לדון במקרים שהמזיק משלם את הפחת, האם גם את ירידת המחירים ישלם. והנה הרמ"ה פסק שחיוב המזיק הוא רק בפחת של הרקבת בשר הנבילה והסרחתו, ולא בירידת המחירים. דבריו הובאו בשני מקומות, בתלמיד הרשב"א ובנימוק"י.
אמנם מצאנו חילוק, שהנימוק"י הביא את דברי הרמ"ה ושני טעמים "חדא דלא הוה ידע דזילא ולא פשיעותא היא ועוד דכיון דאיתא לנבלה בעינא ישוב לבעליו והמת קרינן ביה ולא חמיר מגזלן דאע"ג דשהייה גביה עד דזילא כי אהדרה פטור דוהשיב את הגזילה אשר גזל קרינא ביה". לעומת זאת, תלמיד הרשב"א הביא רק את הטעם הראשון.
והנה נראה מדברי הרמ"ה שהוא סובר כרמב"ן, וזה מסביר את שני הטעמים - הראשון שלא פשע ולפיכך לא יתחייב, וזה כשומר שכשיש הפסד ולא פשע, שהוא פטור. וכל מושג הפשיעה שייך בשומר וכיוצ"ב, שיש עליו אחריות מסוימת והוא פושע בחובתו. והטעם השני, שיכול לומר הרי שלך לפניך, מובן לפי הגדר של שמירה, שחובתו פחותה מזו של גזלן, שיכול להחזיר את החפץ עצמו שלא נעשה בו שינוי אפילו נפחת שוויו. והוא ק"ו, שהרי לגזלן שעשה שינוי בגזילה אין שמין ולניזק שמין גם כשנעשה שינוי.
ותלמיד הרשב"א שהשמיט את הטעם השני, יתכן שזה משום שהוא הביא את דברי הרמ"ה בסמוך לחיוב משום קרנא דתורא כשלא נודע לניזק, ורצה לבאר למה אין חיוב למזיק משום זה. והטעם השני אינו שייך כלל לחיוב משום קרנא דתורא, שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך אם הזיקו בעצמו, בלא שישלם מה שהזיק. ואף שגם הטעם הראשון עיקרו שייך לפי גדר הרמב"ן, מ"מ י"ל שנובע מזה שגם משום קרנא דתורא אינו חייב, שאי"ז נמשך ישירות ממיתת השור. וקיצר תלמיד הרשב"א ולא הביא את הטעם השני לגבי חיוב משום פשיעה בחובתו, הרמוז בהמשך דבריו. ובאמת מובן מאוד שאין לחייב בירידת מחירים משום קרנא דתורא, שזה אינו קשור לזה כלל.
היש"ש (פ"ג סימן לא) הקשה על דברי הרמ"ה וסתרם בתקיפות, אך לפי המבואר מיושבים לגמרי דברי הרמ"ה. קושיית היש"ש שכאן תחילתו בפשיעה, שהרי חייב בפחת נבילה, ואונס שינוי המחירים שבסופו, אף שלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה, צריך להתחייב. ולמבואר אינו אלא כשומר, ואינו חייב בפחת אלא כשפשע והתעכב מעבר למקובל ורגיל, וע"כ אין כאן תחילתו בפשיעה. ואם התעכב, יתכן שבאמת נחשב תחילתו בפשיעה וחייב. ואפשר אולי שאף בזה אינו פושע ממש[47], שהרי הוא יודע (לפעמים יודע או יטען שיודע) שישלם על כל מה שתפחת ותסרח, ובזה אינו פושע אלא בוחר לשלם בכסף ולא בנבילה. ואולי אם הוא לא רוצה לטרוח ולהתבזות בהעלאת הנבילה (שהוא בזוי, כמאמר חז"ל פשוט נבילתא בשוקא וכו') רשאי, וישלם נזק שלם. ומ"מ דברי רבינו הרמ"ה מיושבים.
ובכל אופן נראה שיש בטעם השני לפוטרו אפילו אם נשתהה ופשע, משום שגנב וגזלן פטורים מלשלם את ההפסד מחמת ירידת המחירים, והם פושעים גמורים כל שעה. והיש"ש הקשה על טעם זה, שהדימוי לגזלן אינו דומה, מפני שכאן הדבר נשתנה וצריך שומא. אכן לרמ"ה חובתו בהעלאת הנבילה התחילה רק אחרי שהיא ניזוקה ונתנבלה, ומאז לא נעשה בה שינוי. והאמת היא שכיון ששמין למזיק, אפילו נעשה שינוי יכול לומר הרי שלך לפניך, אלא שלזה אין ראיה מגזלן (כמו"כ אין ראיה מגזלן למקרה שאבדה הנבילה לגמרי, כגון שאכלוה כלבים, שגנב וגזלן אינם נפטרים בשוויה האחרון ומזיק נפטר, כי לא קנאה).
♦
בדין חלוקת שבח נבילה
נעסוק בתמצות בדין שבח נבילה, גם כי הוא חלק מדיני הטיפול בנבילה במובן הרחב, וגם כי מכאן הוכחה גדולה לגבי החקירה הנ"ל. מבואר (לד: מסקנת הסוגיא שם) שנחלקו ר"מ ור"י בדין שבח שהשביחה הנבילה לאחר שמתה בנזקי שור אחר.ובסוגיא זו יש שני כיוונים כלליים. הראשון הוא דעת רש"י ותוס' ורמב"ם ורא"ש ורשב"א ונימוק"י וטור ושו"ע. היינו הראשונים הנודעים יותר, ועיקר הפוסקים. לשיטתם מוסכם לכ"ע שאין המזיק משלם אלא חצי נזק, לא יותר ולא פחות (אם לא שאין השור המזיק שווה וכדומה). חלוקת השבח מתרחשת תמיד, מלבד מאשר במקרה בו כתוצאה מחלוקת השבח ירוויח המזיק, שאז אין לו חלק בשבח, שנאמר "שלם ישלם", בעלים משלמים ואין בעלים נוטלים.
מה שיש למזיק חלק בשבח מוגדר בתלמוד "חס רחמנא עליה דמזיק", והיינו שמן הדין לא היה למזיק חלק בשבח, והתורה זיכתה לו. והיינו שלעומת פשט הכתוב שחולקים ממש את החי ואת המת, ההלכה נקבעת שלעולם אין למזיק חלק בנבילה, ומפשט הכתוב נלמד רק שבשבח יש לו זכות, וזכות זו רק מסייעת לו להקל בתשלומיו.
וניתן להסביר היגיון בדין זה, שאף שבאמת הנבילה שייכת לניזק והפחת עליו, ומצד זה מתבקש שהשבח יהיה ג"כ שלו, מצד שני תשלומי המזיק הם השלמה ע"ג הנבילה, ועל כן אין שייך לחייב את המזיק להשלים כאשר כשהוא משלים ימצא בידי ניזק יותר מחצי נזק. וההלכה היא שחולקים ויש התחשבות בשני הצדדים. היינו שזה דין בשומת הנזק לגבי התשלום.
ברמב"ם מופיע מפורש שדין זה הוא בין בתם בין במועד[48], וכן משמע שהוא בכל הנזיקין (עיין במה שנדון לקמן בדיני נבילה בכל נזיקין), וכן פשט הטור. ודין זה מתאים להנ"ל, שזה דין כללי בתשלומי נזיקין.
לעומת זאת, ברא"ה (בשטמ"ק) וברבינו המאירי[49] נמצא כיוון אחר ושונה מאוד. הכיוון הכללי הוא שדין השבח מיוחד בשוורים ששווים שווה, ורק בתם, ובמקרה כזה יתקיים הפסוק כפשוטו, וכל אחד יטול חצי החי וחצי המת. ובכל מקרה אחר לא יהיה דין שבח כלל. וכן אם השבח גדול ואם יטלנו המזיק הוא ירוויח, אין דין שבח כלל[50].
ולשיטה זו, במקרה שיש שבח, היינו בשווים בשווי, יש למזיק חלק בנבילה וכמו שלניזק חלק בשור החי (כשיטת ר"ע שהוחלט השור המזיק[51]), ומ"מ בעלים, הניזק, מטפלים בנבילה והפחת עליהם, שלא יהיה תם חמור ממועד.
ורק לאור דברי הרא"ה ניתן להבין את אריכות הנימוק"י[52], שחזר והדגיש כמה פעמים שאין למזיק חלק בנבילה ורק זיכתה לו תורה חלק בשבח לענין ניכויו מהתשלומין. וכך סיים את דבריו "ומיהו אסיקנא דלא קנה מידי בגוף הנבלה לרבי יהודה כמו לרבי מאיר אלא פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי מכח קרא והאי דפליג בשבח נבלה דוקא בשבחא ומיתור נמי דכתיב וגם דלא הוה ליה למימר אלא ואת [מאי] וגם ש"מ רחמנא שתפיה בשבחא".
ומסוגיא זו מוכח ודאי דלכו"ע אין למזיק חלק בנבילה כלל (כן הוכיח האפיקי ים ח"א סימן כא). לכיוון הראשון בסוגיא זו, הוא דעת רוב הראשונים, בכל מקרה כך הוא, וכפי שהדגיש היטב הנימוק"י. וגם לבעלי הכיוון השני בסוגיא עולה שמה שיש למזיק חלק בנבילה הוא דין מקומי ויוצא דופן של קיום פשטיה דקרא, ואינו קיים במקומות אחרים.
אמנם יש פתחון פה לבעל הדין לחלוק, ולומר שכשם שבתם מצאנו מקום שהתקיים הפסוק כפשוטו לראשונים אלו, כך גם במועד יתקיים הפסוק כפשוטו שישלם שור תחת שור. והשלילה לזה היא – ראשית, מפני שלא מצאנו בחז"ל כך, אלא להפך דרשו שלא ישלם שור תחת שור אלא דמי שור והמת יהיה לניזק. וזה בכל מקרה ובכל אופן (ויש בזה פחות עקירת פשטיה דקרא). מלבד זאת, בדברי רבינו המאירי, אחד מבעלי שיטה זו, נראה מבואר שאינו כן, יעויין בדבריו בהערה[53].
כאמור, להלכה לא הובאה כלל שיטת הרא"ה ורבינו המאירי. אמנם זכר לדבר נמצא בדברי הסמ"ע (תג סק"ה ובפרישה סק"ה), שנקט שהמזיק נעשה שותף בגוף הנבילה אף בדברי הפוסקים. אלא שאין הדברים מתיישבים. בפוסקים מבואר חילוק בין תם למועד בשבח כנ"ל, והסמ"ע נדחק לבאר שבתם נעשה שותף ברביע מבשבח ובמועד בחציו. ואין מקור לדבר. ואדרבא מבואר הפכו, בפרט בנימוק"י (ועיין פיה"מ לרמב"ם פ"ד מ"ט). ובאבן האזל (פ"ז ה"י) הקשה עליו וסתר את דבריו, ראה בהערה[54] את לשונו, וכן מבואר באולם המשפט (תג סק"ב).
♦
בירור שיטת הטור
בקריאה שטחית של דברי הטור (תג) נראה שהוא סובר כאביו הרא"ש, כדרכו. שכתב את ב' הנקודות של הרא"ש, המייחדות את דרכו, שפחת לניזק הוא רק מזמן שידע על הנזק (וביארנו שבלא זה שייך חיוב משום קרנא דתורך קבירא ביה), ושטורח נבילה אינו גורר חיוב ממוני מעבר לדמי ההוצאה, שמידיעת הניזק עליו לטרוח על ממונו, גם אם המזיק לא העלה מהבור.לעיל כתבנו שלדעת הרא"ש נראה שדברי הרמ"ה שאין המזיק חייב בזולא (אפילו עוד לא נודע לניזק) נכונים, שאי"ז מחמת קרנא דתורא, ולא מצאנו חיוב נוסף לרא"ש. אך בדברי הטור משמע שאינו סובר כן, שכתב, לאחר שביאר שהפחת לניזק בנודע לו אפילו שהמזיק לא טרח "והוא הדין נמי אם הוזלה בין שעה שנודע לו להעמדה בדין אין שמין כשעת העמדה בדין אלא כשעה שנודע לו". משמעות הדברים היא שאם הוזלה לפני שנודע לניזק יפסיד המזיק. כמו כן נשאלת השאלה לגבי השבח, שקיי"ל שחולקין כר"י (לד:), וגם לגביו כתב הטור שחולקין במה שהיה בין שעה שנודע לו לשעת העמדה בדין. ומשמע שלפני שנודע הוא כולו למזיק[55], ומדוע. וכמה תשובות בדבר.
י"ל שהטור סובר שידיעת הניזק היא מדין הטורח, והיא כהשבה, ומאפשרת לחשוב את הנבילה כתשלום, המגרע את החיוב בנזק שלם שהוא שור תחת שור ולא ההפרש מהחיה לנבילה. וכמו שביארו מרבותינו ראשי ישיבות. אמנם ברא"ש אין לפרש כך וכבר ביארנו את דבריו יפה. ואם נאמר שהטור אינו סובר כרא"ש, זה עצמו קשה, שזה לא כדרכו, בפרט שסתם ולא פירש. וגם יקשה שהטור תלה בידיעת הניזק, וכתב שהיה לו לטרוח ולטפל בה, ולא כתב שהחיוב על המזיק להודיע לניזק, שזה שורש הדין לאופן זה. אלא נראה יותר לדרך זו שהטור כרמ"ס ולא כרא"ש.
ידי"נ ר' אמיתי בר און תירץ שגם זולא היא בכלל קרנא דתורא. ויש בזה חידוש מרובה, שכאמור סיעת הראב"ד נקטה שאפילו פחת נבילה אינו מתחייב מקרנא דתורא כלל. שהוא נמשך ממיתת הבהמה, וקורה בממונו של ניזק, ולא ישירות מחמת המזיק. ובסיעת התוס' ביארנו שהמזיק הפך את בהמת הניזק לדבר הפוחת והולך, וחייב על הפחיתה הזו. ומונח בנבילה שתפחת. ולעומת זאת, זולא היא דבר חיצוני לנבילה, ואינה נמשכת מהמזיק כלל, שהגם שהפך את השור לנבילה, הנבילה זלה מחמת שינויים בשוק ובנבילה לא נעשה דבר. וגם מחיר השוורים היה יכול לרדת, ככל מחיר, וחיוב המזיק בזה הוא חידוש[56].
אופן נוסף, שיתכן אולי שהטור בשיגרא דלישנא כתב משעה שנודע לו, ובאמת את הזלת המחיר יפסיד הניזק גם קודם לכן. ואולי דין ההזלה לא הוזכר כאן אלא לעומת השבח, שהוא יוקרא, שאין נבילה משבחת, ושמא זולא לאו דוקא והכוונה פחת. וחיזוק לזה מהראב"ד, שקרא לפחת זולא (בחידושיו לד. ראה בדיון על קרנא דתורא). וחיזוק לזה, שיש לשאול ולהקשות למה לא ביאר הטור מה דין פחת שלאחר ידיעת הניזק, ואם זולא בדבריו היא פחת מתורץ הענין.
אמנם קשה על שתי האפשרויות האחרונות שאינן מבארות למה חלוקת השבח היא רק משעה שנודע לו, שזה מוכיח שעד שנודע לו ברשות המזיק קיימא הנבילה, וע"כ הוא מרוויח בשבח[57]. ולכן נראה שזה מוכיח כאופן הראשון, והטור כרמ"ס שכ"כ מפורש לגבי השבח, וכמו שנתבאר.
אמנם הטור חולק על הרמ"ס בהיקף של טורח נבילה, וסובר בזה כאביו הרא"ש שדי בהודעה לניזק. ויותר מזה, אפילו נודע לניזק לא ע"י המזיק, נפטר מהפחת וכן השבח אינו ברשותו. וזה ק"ק, שידיעת הניזק עושה שינוי כזה, בפרט כשלא המזיק הוא שהודיע לו. ויל"ע מדוע נקט הטור כך, שלכאורה יותר מובנת כל שיטה מצד עצמה, וחיבור רמ"ס והרא"ש פחות מובן.
ויתכן אולי לומר שחשש הטור לב' השיטות, ולפי פסקיו אין אנו מוציאין ממון נגד אף שיטה. אם הניזק יודע (ואף אם לא הודיעו), לרא"ש הפחת בכל אופן לניזק, ע"כ לא נוציא מהמזיק ממון נוסף, והפחת לניזק המוציא מחברו. ואם השביחה הנבילה בבור, המזיק מרוויח הכל כדעת הרמ"ס, ולא נוציא ממנו ממון נגד רמ"ס.
אלא שלפ"ז שוב לא מובן למה הזול שארע בבור הוא על המזיק. הרי כאמור לרא"ש נראה שאין חיוב אלא על הסרחה, ומחמת דקרנא דתורא קבירא ביה. אולם מעתה ניתן לחזור לשני האופנים האחרונים שביארנו, דקרנא דתורא שייך גם לחייב בזולא (כך נאמר ברא"ש לדעת הטור, וחשש לו), או שהטור באמת אינו מחייב על זולא, שלפני ידיעת הניזק וכנ"ל. ויל"ע אם מתאים ושייך לבאר את סתימת דברי הטור באופן זה, ומ"מ זה האופן המיושב ביותר.
♦
בירור דעת השו"ע והחונים עליו
בדעת השו"ע ראשית נציג את העולה מהב"י. ככלל, משקף הב"י כולו הסכמה לטור, ואין בכל דבריו בסימן זה (תג) דיון בדבר או ציון דעות חולקות על הטור, ורק ציין מקורות לטור. וקשה מה שכתב "פשוט הוא" על חיוב הניזק בפחת משנודע לו לפני שהמזיק הוציא מהבור. והרי רמ"ס ורמ"ה ועוד חולקים כנ"ל. מ"מ העולה הוא כטור, ואת דברי הטור ביארנו.אמנם בעיון בשו"ע חזון אחר נגלה לעיננונח. מלבד סעיף א' שהוא כלשון הטור, בסעיפים ב וג העתיק השו"ע את דברי הרמב"ם (פ"ז. בסעיף ב הלכות ח-י וסעיף ג הוא הי"ג).[58]ההבדלים בין הרמב"ם לטור שנים הם - א. הרמב"ם לא כתב שיש פחת למזיק עד שנודע לניזק, ושדין השבח תלוי בזה. אלא כתב ששמין אחרי שממציא המזיק את הנבילה לניזק. ב. לגבי היקף הטורח - לרמב"ם חייב להעלות ממש, ועד שיעשה כך הפחת עליו, ומשמע שגם את הזולא והאונס יפסיד. ופשטות השו"ע פשוט כרמב"ם, ובעל כרחנו זה לא כמו ההסכמה לטור העולה מהב"י, ונראה שצ"ל שמרן המחבר חזר בו[59].
ומה שיל"ע בזה הוא דעת הרמ"א, שהעתיק את דברי הטור שהחיוב בפחת על המזיק עד שנודע לניזק, ע"ג דברי השו"ע בסעיף ב, אף שעיקרם נוגע לסעיף ג. ובזה לא העיר עוד, ורק הביא עוד את מחלוקת הרמ"ה והטור אם יש חיוב בזולא עד ידיעת הניזק. והדברים אינם משתלבים כ"כ עם דברי השו"ע. והשאלה היא מהם ההלכות והדינים העולים מסימן תג לרמ"א. מה התכוון שנבין ונדון.
הסתירה הנגלית לפנינו היא שהרמ"א בס"ב כתב שהמזיק חייב בפחת עד שנודע לו לניזק. ובס"ג מבואר שהמזיק חייב בכל עד שממציא ונותן לניזק, ורק אז שמין (הלשון היא "על המזיק לטרוח בנבילה עד שממציא אותו לניזק כיצד כגון שנפל השור לבור ומת מעלה הנבילה מהבור ונותנה לניזק ואח"כ שמין לו פחת נבילה שנאמר כסף ישיב לבעליו והמת יהיה לו מלמד שהוא חייב להשיב את הנבילה ואת הפחת שפחתה מן החי לניזק ואם היה תם חצי הפחת").
ונזקקו לזה הנו"כ. הסמ"ע[60] נקט שדעת הרא"ש בטורח נבילה "כ"כ בטור וב"י שהוא הסכמת הפוסקים" (וקשה, דמלבד הטור וב"י, וכן הרא"ש והרלב"ג עה"ת, רבים חולקים על דין זה, ה"ה הרמב"ם, רבינו המאירי, רמב"ן, נימוק"י, רמ"ה, רמ"ס, ותלמיד הרשב"א והרא"ש חלק ע"ז מפורש. ומה שהביא הב"י מהפוסקים הוא רק שהלכה כמ"ד טורח על המזיק. וצ"ע). וע"ג שנקט הסמ"ע שזהו יסוד מוסד בא לבאר את סעיף ג, ומבאר שסעיף ג מלמד שאם המזיק ממאן ומסרב לקיים את דין הטורח, ואינו מעלה או משלם את עלות ההעלאה, אזי חייב המזיק בפחת. ותלוי אם השור היה תם או מועד, דבתם משלם חצי הפחת.
כמדומני לא ניתן להעלות על הדעת שדברים אלו יכולים להיות פרשנות לדברי הרמב"ם המקוריים (בפרט שסיים הרמב"ם "כפי שביארנו", ודברי הסמ"ע אינם מבוארים שם), והם יתכנו רק בהקשרם ומדברי הרמ"א, ומהבנה שמוסכם בודאי שטורח נבילה אינו מחייב יותר מדמי העלאה[61].
הט"ז נחלק על הסמ"ע, וטענתו היא שהרי קיי"ל וגזה"כ היא דהפחת לניזק, ומדוע יהיה חייב בו המזיק, אף שלא היה מוכן לשלם את דמי ההעלאה. ויש להוסיף ויתכן שזה בכלל דברי הט"ז, שתמוה הוא שמי שאינו מוכן לקיים דין הטורח יחוייב ביותר. הרי אם לא יסכים נכפה אותו. אז למה לא נכפה אותו פשוט לשלם את דמי ההעלאה מייד. ונראה שהסמ"ע סובר שכל עוד המזיק לא משלם את דמי ההעלאה אין הפחת על הניזק, וזכותו להמתין עד שיבצע המזיק את דין הטורח - כלומר ישלם לו דמי ההעלאה[62]. אמנם אם נאמר כך, צ"ב מהו המקור לדין זה. שהרי ברא"ש ובטור מבואר הפכו, שהרי כתבו שהפחת על הניזק משנודע לו משום שהיה עליו להוציא את השור מהבור ואת דמי ההעלאה ישלם המזיק. ואם עד שלא ישלם אז הפחת הוא על המזיק, אז אין הדבר תלוי בכך שנודע לו אלא בכך שישלם המזיק. ולומר כבית אפרים המובא בפת"ש (שהניזק צריך לתבוע, ואיירי שלא תבע והתרשל, עיין הערה 40 שדנו בדבריו) אי אפשר לרא"ש והטור, ולסמ"ע הבא בעקבותיהם.
הט"ז עצמו ביאר שלא מתחדש בסעיף ג אלא שהטורח על המזיק, ויש להבין זאת כדברי הרא"ש דהיינו לשלם דמי ההעלאה, ואי"ז גורר כלל חיובים בפחת. גם דברי הט"ז נראה שאין מקום לפרשם ברמב"ם, שהוא מקור לשון השו"ע, ויש להבין אותם כביאור השו"ע של הרמ"א[63], ההלכה אליבא דהרמ"א. והוא לפסוק כרא"ש.
♦
דעת היש"ש
היש"ש (פ"א סימן כט ופ"ג סימן לא) רוח אחרת היתה עמו בכל סוגיא זו, ולא כדברי הראשונים. ראשית, מדברי היש"ש עולה שהוא הבין שהנבילה שייכת למזיק משעת הנזק, שכ"כ לגבי שבח נבילה "היה ראוי לומר שיכול המזיק לשום אותה כשעת יוקרא דהשתא, כי אינו מחויב ליתן לו דוקא הנבילה אלא יכול לסלקו בכל תשלומין שירצה". וזה חידוש גדול מאוד שלא נזכר בראשונים כלל. וצ"ב מהם הגבולות של חידוש זה, ואיזה נזק צריך לעשות בממון חבירו כדי לרכשו ולקנותו. וכנראה רק מה שהוא בגדר שינוי גבי גנב וגזלן, שכן מוכח שכשהשור הניזק נשאר בחיים אינו שייך למזיק. וצ"ע למה אי"ז דין סדום, במקרה שהניזק מעונין בשאריות ממונו הניזוק. ואם מת המזיק ואין לו קרקע, יפסיד הניזק גם את הנבילה ויורשי מזיק יטלוה. וצ"ע.אמנם הדין הוא שפחת נבילה על הניזק, אך היש"ש מפרש שגדרו "לענין פחת נבילה קמה הנבילה ברשותו אם כן ה"ה לענין שבחא, וכן סבר ר"מ בפרק המניח, ומ"מ הלכה כר' יהודא שחולקין השבח". מבואר שהנבילה של המזיק אפילו שהשבח וגם הפחת על הניזק, וגם מטפל בה הניזק אחרי ביצוע דין הטורח. וקשה לכאורה לומר שממה שהפחת של ניזק למד ר"מ מסברא (אין לו פסוק לזה) שהשבח שלו, ולא למד לגבי גוף הנבילה או למד ממנו לשבח, שכ"ה לפמש"כ היש"ש. ובעניי איני מבין דברים אלו כלל, והם נראים לי מוכחשים מפשטי הסוגיות, וכתבתי בסתירת זה הרבה (בכותרות "על מה שחוקרים בסוגיא", "הוכחות מדברי הראשונים"). ומאן דמתרץ לי מובילנא מאניה בתריה לבי מסותא.
על דעת הרא"ש תמה היש"ש מנין לחייב את המזיק בפחת עד ידיעת הניזק. וכן תמה על דברי הטור שחלוקת השבח היא רק משעת ידיעת הניזק. וכתב שבתלמוד לא נזכרו חילוקים אלו, ואין לחלק כך, "כי התורה הקילה לגבי תשלומים לומר הפחת נבילה לניזק אפילו הוזלו, והשבח יחלקו". והיש"ש לשיטתו שהנבילה של מזיק, ולכן הדין שהפחת לניזק הוא כעין גזירת הכתוב ואינו מובן, וממילא אין לעשות בו חילוקים. ולפי הראשונים דין הפחת הוא הגיוני, ונובע ממה שהנבילה של הניזק, ויש לדון בו בהיגיון. והחיוב עד ידיעת הניזק הוא משום קרנא דתורא, וכפי שביארנו בדעת הרא"ש.
אמנם היש"ש מודה שיתכן לחייב את המזיק בפחת, במקרה שהוא ידע על הנזק והניזק לא ידע, שהמזיק פושע במה שאינו מודיע לניזק. והחיוב לו הוא מחצה מירידת המחירים וכל פחת ההרקבה, שבזה המזיק פושע גמור. אמנם לשיטת היש"ש שאין כאן חיוב משום קרנא דתורא, לא הבנתי כיצד ניתן לחייב את המזיק כלל. הרי מה שהוא לא הודיע לניזק הוא גרמא בעלמא, וכי אדם שלישי שידע ולא הודיע יתחייב. ונראה לתרץ לדעת היש"ש שהחיוב נמשך מדין הטורח שחייב בו המזיק, וכשפושע בחובתו מתחייב.
וגדר הדין הוא שהנבילה של מזיק, ויכול לסלק את הניזק בדברים אחרים, ואכן יכול לשלם בנבילה כשוויה בשעת מיתה, ואפילו נפחתה והוזלה, ובתנאי שיטרח כיאות להעלותה. ואם לא טרח כראוי, לא תהיה לו זכות לשום את הנבילה כשוויה בשעת מיתה, אלא יישא בפחת הנמשך מהתעכבותו. ולא ביאר היש"ש אם חולק בשבח בכה"ג, או כיון שאינו טורח כראוי, השבח לניזק כולו כשם שהפחת למזיק (היש"ש חלק עוד על דברי רמ"ה שפטור המזיק על הפסד ירידת מחירים, ויישבנו את דברי הרמ"ה ישרים כולם אין בהם נפתל ועיקש, עיין לעיל "חיוב המזיק בירידת מחירים ודעת הרמ"ה").
אמנם יש כאן מקום תמיהה על דברי היש"ש, למה ידיעת הניזק משמעותית ומשנה את הדין. הרי המזיק יכול לבחור לשלם לו בדברים אחרים, ולמה שיתבענו להעלות את הנבילה ששייכת למזיק. ואם היינו אומרים שהודעת המזיק לניזק כוללת מה שישלם לו בנבילה ניחא, אבל מדברי היש"ש עולה שאפילו ידע הניזק, והמזיק לא ידע על ידיעתו, נחשב שידע והיה לו לתבוע את המזיק. ויש ליישב קצת שדרך המזיקים לשלם בנבילה.
והנה היה מקום לדקדק מסוף דברי היש"ש שלא כדבריו הנ"ל, אלא שאין הנבילה של המזיק, שכ"כ כאמור שאם הניזק ידע, הפחת עליו, ואפילו לא ידע מזיק שידע ופשע גם הוא, "ואין לך פשיעה גדולה ממי שפושע בעצמו". הרי שמוגדר הניזק כפושע בעצמו. אמנם אין הכרח לזה, שי"ל שפיר שפושע בעצמו משום שההתעכבות מוסיפה פחת, שבציור שבו מדובר, שלבסוף המזיק משלם בנבילה, מוטל הוא על הניזק. וכל תביעתו למזיק היא על הצד שישלם לו בנבילה ושההזדרזות היא לטובתו. וכך לא תהיה סתירה בדברי היש"ש. אמנם הדברים צ"ע כאמור.
♦
דעת הגר"א לפי ביאורו
ננסה להבין את שרמז לנו רבינו הגאון בביאורו לשו"ע. וראשית יש להקדים שביאור הגר"א כולל בתוכו גוף הביאור וליקוטים. גוף הביאור הוא חיבור מצד עצמו והליקוטים מצד עצמם. ויכולים לחלוק זע"ז, שמאוחר יותר כתב הגר"א את שנתחדש לו. ונראה שהליקוטים נכתבו מאוחר לביאור. גם בתוך הליקוטים יש קדימות ואיחור, ולפעמים הגר"א מתייחס לדין מסוים ג' פעמים ומבארו באופן שונה, או מקשה ובליקוטים מיישב וכיוצ"ב. וכ"ה בסוגיין (וראה למשל ביאור הגר"א בסימן תיט ס"א, ומשם עולה שסדר הדברים לפי הסדר בו הם מסודרים, ואפשר שיהיו יוצאי דופן). ומתוך ידיעות חשובות אלו ניגש לביאור דברי הגאון[64].הגר"א בביאור דן בדברי הרא"ש שעד לידיעת הניזק הפחת על המזיק, ומבאר שדברי הרא"ש מגיעים מהנחה שדין פחת לניזק הוא מחמת זה שההתעכבות הגורמת לפחת היא באשמתו. ועל כן כשלא פשע משום שלא ידע הפחת למזיק. ומונח בזה שהנחת היסוד היא שהמזיק יתחייב בפחת, ומבאר הגר"א שזה מה שראינו ששבח נבילה חולקים, מה שמורה שיש למזיק חלק בנבילה. אם חולקים בשבח למה כל הפחת לניזק, על כרחך מחמת פשיעתו.
וכתב הגאון שאינו מוכרח, ודין השבח הוא "חס רחמנא עליה", ואין למזיק חלק בנבילה כלל. וכמו"כ יש לבאר שהפחת לניזק הוא "חס רחמנא", וכל שכן שכאן מובן הדבר, שכן הנבילה היא בעצם של ניזק. וציין הגר"א שהיש"ש חולק על הרא"ש. אמנם אין הגר"א סובר כיש"ש, וכמו שהדגיש שהנבילה היא של הניזק, ומה שציינו הוא משום שטענת היש"ש על הרא"ש, שבתלמוד לא מופיע דין זה אלא הפחת לניזק בלא חילוק, היא גם טענת הרא"ש.
ועפ"ז ביאר את דעת הטור שעד לידיעת הניזק מחויב המזיק גם בפחת של ירידת מחירים. שלטור, כרא"ש, המזיק חייב כל עוד לא פשע הניזק, ולכן חייב גם בזה שלא פשע הניזק שלא ידע. ובביאור השיטה שאין חיוב בזול, הפנה לסמ"ע, שכתב שזול אינו תלוי בהתעכבות ואינו צפוי, והביא עוד את דברי הרמ"ה שק"ו שהמזיק פטור מזול ק"ו מגזלן.
מדברי השו"ע בס"ג, ה"ה דברי הרמב"ם, דקדק הגר"א שהפחת כולו לניזק משעת מיתה (ראה לעיל בבירור דעת הרמב"ם שהארכנו לדון בזה וצידדנו לפרש בדעת הרמב"ם שרק אחרי קיום דין הטורח שמין את הנבילה והפחת לניזק), ולא כחילוק הרא"ש שכתבו הרמ"א. ומהדברים עולה שדעת הגאון היא שהפחת על המזיק משעת מיתה בלא חילוקים. ומתוך זה שפיר נכתב כך בפסקי הגר"א (וכן הביא ערוה"ש בשם גר"א ויש"ש). ולגבי טורח נבילה, נראה שלגר"א הטורח עצמו מוטל על המזיק, שכך נובע ממה שנחלק על הרא"ש, וכפשט השו"ע. ולמעשה עולה שדברי הגר"א כאן הם כרמב"ן וסיעתו.
אמנם יש קושי בדברים, שכן ביאור זה בדברי הרא"ש קשהסה, ואינו מוכרח, ואכן לכן חלק ע"ז הגר"א. בליקוטים מהגר"א נמצאו דרכים נוספות לבאר את דברי השו"ע והרמ"א.
♦[65]
בהבנת ליקוטי הגר"א
בליקוט הראשון ביאר הגר"א ע"פ דברי הרשב"א (לד.) שביאר שחיוב משום קרנא דתורא שייך דוקא בשור חי, שהדרך להמתין שיתרפא וישביח, אבל בנבילה אין דרך להמתין ולהשתהות, וע"כ מוטל על הניזק למכור מיד. וביאר שזה טעם השיטה שפחת נבילה וגם ירידת ערכה מוטלות על המזיק לפני שנודע לניזק. ובדעת היש חולקים כתב שהרמ"ה כתב שהטעם הוא משום שהיה לו להבין שהנבילה הולכת לפחות, וזה לא שייך בשור חי, וכן לא שייך בזול.וצריך להבין - א. מדוע קרנא דתורא מחייב בזול, שאינו נגרם מחמת הנגיחה. ב. מה כוונת הגר"א בביאורו בדעת הרמ"ה. שכן הרמ"ה לא בא ליישב את הקושיא מקרנא דתורא, אלא מבאר למה המזיק אינו חייב בהפסד ירידת המחירים מתוך חיובו בטורח נבילה, לא בקרנא דתורא.
יש שביארו (הערות רמי"ג, צפנת אליהו ואולי גם ברכת אליהו) שהגר"א כאן מתבסס על מש"כ בביאור, שמחלוקת השבח עולה שיש לחייב את המזיק. ולענ"ד לא נראה לומר כך, שהוא מוקשה מאוד מצד עצמו, ואין לו רמז בדברי הליקוט, וגם א"כ הליקוט אינו מוסיף הרבה על מה שהתבאר בביאור. וכן במנחת שלמה נקט כמש"כ, שאין כאן התבססות על הנכתב בביאור. אך עתה צריך לעיין בכוונת הגאון, למה המזיק חייב בזול. וכן בדברי הרמ"ה, נראה שהגר"א היפך את דברי הרמ"ה העוסקים באחריות המוטלת על המזיק לאחריות המוטלת על הניזק. ולכאורה אינו דומה, שכן הנבילה של ניזק ולא רק יש לו אחריות מסוימת לגביה. וצ"ע בזה[66].
בליקוט השני ביאר הגר"א שהחיוב למזיק עד ידיעת הניזק משום קרנא דתורא. ובדעת החולקים שאין חיוב בזול, שלא שייך בזה קרנא דתורא. ועולה שהטור המחייב משום קרנא דתורא הוא. וגם כאן לא מובן כ"כ מדוע קרנא דתורא מחייב בירידת מחירים. אמנם בלא"ה קשה בדברי הטור האלה, עיין מה שדנו בהם באריכות (תחת הכותרת "בירור שיטת הטור").
בליקוטים אין הסתייגות מגוף דברי הרמ"א והשו"ע, אפשר מפני שזה כבר כתוב בביאור, ואפשר שלפי ההסבר של קרנא דתורא החילוק התלוי בידיעת הניזק מובן ונראה. ולפ"ז אין הגר"א חולק על דברי הרמ"א, לגבי הפחת ממש (בליקוט האחרון משמע מעט צידוד לדעת הרמ"ה, שלא ביאר במפורש מדוע חייב המזיק בזול, ולרמ"ה כתב טעם בפשיטות, ולא ביאר מה יאמר על כך הטור). וצ"ע ובירור בדרכו של הגר"א בכגון זה, שיש הבדל כזה בין הביאור לליקוטים.
♦
פחת שבח וטורח בשאר ניזקים[67]
בכל הסוגיא נידון דין הנבילה, בעלים מטפלים בה ופחתה עליהם. ויש לברר מה הדין בשאר חפצים הניזקים.מוכח בסוגיא הסמוכה שדין בעלים מטפלים בנבילה, ופחת לניזק הנמשך מזה, שייכים בכל דבר. שכן שמואל מחלק בין מזיק ששמין לו, לגנב וגזלן שאין שמין להם. פשט השומא היא שמה שנשאר אחרי הנזק או הגניבה וגזילה, ישומו את שוויו, ועל גביו ישלים החייב עד נזק שלם (ובשור תם ח"נ). רש"י ותוס' התקשו, שהרי קיי"ל שכל מילי מיטב הוא, וניתן לשלם בכל דבר מטלטל, גם אם אין שמין אותו. וכ"ז בלא שומת הנשאר, יכול לשלם בשברים מכל סוג ומין. ומחמת כן ביארו שגנב וגזלן שונים מכל שאר אבות נזיקין, ומחויבים לשלם כסף דוקא ולא מטלטלין (יש שכתבו רק כאשר יש להם מעות). אמנם דעת רשב"ם שגם גנב וגזלן משלמים בכל דבר, ומה שאין שמין להם הוא לגבי הפחת המוטל עליהם. או שלכתחילה אין אומרים להם לשום אלא לשלם דמים שלמים, ואם ישלמו בשאריות הגניבה או הגזילה נקבל מהם (ויש עוד נפק"מ).
ומ"מ מהחלוקה בין גנב וגזלן למזיק מבואר שכך הוא הדין בכל מזיק, דאל"כ יחלקו בין נבילה לשאר דברים. וכן מפורש בסוגיא שהנידון הוא גם בנרגא (גרזן). וכך מפורש בדברי הראשונים בסוגיא (עיין קובץ שיטות קמאי למקורות רבים בזה) שה"ה בנזקי כלים. וא"כ מבואר שדין הפחת הוא בכל דבר הניזוק.
לגבי דין השבח, נראה שתלוי במחלוקת הנ"ל לגבי גדרו. לדעה העיקרית כרוב ועיקר הפוסקים, דין השבח הוא דין ששייך לתשלומין ומקביל לפחת, ומשכך אין מקום לחלק בו בין דבר לדבר. וכן מבואר בדברי הרמב"ם (פ"ז ה"ח) וכ"ה פשט לשון השו"ע (תג א-ב). אמנם לשיטת הרא"ה ורבינו המאירי דין השבח הוא קיום פשטיה דקרא לגבי תם המזיק, ושייך רק בשור תם שנגח שור תם ושווים שווה. א"כ בכל שאר ניזוקין לא יהיה דין זה[68]. א"כ לעיקר ההלכה אין לחלק בדין השבח.
אמנם הסמ"ע (תג סק"ז) הקשה מדברי השו"ע בסימן הבא (תד סק"א, ומקור הדין בדף לד.) ששור שנגח לשור אחר והפחיתו, ולאחר מכאן השביח הרבה משלם לו רק כשעת הנזק. ומבואר שאינו חולק בשבח. ונאמרו כמה תירוצים בזה. היש"ש (פ"ג כט) כתב שחלוקת השבח נעשית רק במקרה בו מתה הבהמה, שאז יש למזיק שותפות בה (כשיטתו, עיין מש"כ בזה לעיל) כמו שנלמד מהפסוק "וגם את המת יחצון". וכעי"ז כתב הט"ז (תג), והדגיש שכך משמעות הכתוב. הסמ"ע כתב שבשור חי הניזק טוען שלולא הנזק היה משביח עוד יותר, וע"כ השבח אינו מסלק את ההיזק, משא"כ שבח נבילה תלוי במזל[69].
ומדברי[70] האבן האזל (גניבה פ"א הי"ד) נראה לבאר שמה שקובע הוא אם נעשה שינוי בחפץ. והנה מבואר בסוגיא הסמוכה חילוק בין גנב וגזלן למזיק, אם שמין שאריות החפץ. ולפי המבואר ודאי שבמזיק החפץ של ניזק, אלא שלולא קרא כאשר נעשה שינוי יתחייב לשלם דמים שלמים ויטול את החפץ, כמבואר בתחילת דברינו. ונראה שהוא הקובע. אם נעשה שינוי בחפץ - אזי שייכים כל הדינים, שעניינם אופן השומא להשלים מהשאריות את החפץ המקורי.
ונראה לסייע לזה, ממה שעד היש"ש לא מצאתי שהקשו קושיא זו. וזה נוח יותר ליש"ש ולמש"כ שהחילוק ברור ונובע ממה שנקטו בכל מקום נבילה. ודברי היש"ש כבר הבאנו שאינם כדברי הראשונים (אמנם הרא"ה ובריטב"א הנ"ל נראה שדעתם כיש"ש בתירוץ זה). א"כ נראה שדעתם כמש"כ.
לגבי הטורח בקצוה"ח (שפו סק"י) דן בו במזיק מטבע, וא"כ אינו רק בנבילה. אמנם הערך שי (שפו סק"ו) השיג עליו, אך דבריו אינם מובנים, שאחרי שאומר שאין ללמוד משומרים לנזיקין, נראה שמסכים ללמוד את דין הטורח מבור לשאר אבות נזיקין, אלא שלא נלמד לחייב על כלים, מפני שבבור יש פטור על כלים. ולכאורה אם לומדים לשאר נזיקין אין לחלק, ובמקום כזה לכו"ע דון מינה ואוקי באתרה, ודין הטורח שהוא מצטרף לחיוב התשלום אם הוא שייך גם בשאר נזיקין, אין לחלק בו בין דבר לדבר כל שיש חיוב לשלם.
♦
דינים אלו בשאר מזיקים
ויש לדון אם דינים אלו או חלקם קיימים בשאר אבות נזיקין. פחת נבילה פשוט הוא שהוא בכל הנזיקין (ורק גנב וגזלן (יא.) יצאו מהכלל). כך עולה מסוגיית התלמוד ומהפסוקים המובאים בה, עיין לעיל, וכ"כ הראשונים (שאלתות סמ"ג ועוד, וכן משמעות הפוסקים), ובאמת זו משמעות המשנה "תשלומי נזקו". ועיין מה שהביא השטמ"ק (י:) מתו"ר בשם המהר"ם במקור הדין.לגבי שבח, הנה הסמ"ע (תג סק"ו) כתב שדינים אלו נאמרו רק בנזקי ממונו, וחסה תורה עליו כיון שלא הזיק בעצמו, משא"כ נזקי גופו. דברי הסמ"ע מיוסדים על סוגיית התלמוד, שביארה שאם נכתב הלימוד של בעלים מטפלים בנבילה רק בנזקי קרן היינו אומרים שבנזקי גופו החמורים נחמיר עליו ולא יהיה דין זה.
ובאולם המשפט הביא מהתוס' (ו:) שאין ללמוד פטור מזיק הקדש מקרן לבדה, שיש לפרוך מה לקרן שכן מועדת מתחילתה, וצריך פסוק הפוטר אדם כדי ללמוד לכל נזיקין. ומתוך זה נקט שדין חלוקת השבח לא נאמר אלא בנזקי קרן. ולכאורה הסמ"ע מתבסס על סוגיית התלמוד. ויש לתרץ לפי אולם המשפט שבאמת אם נאמר דין בעלים מטפלים בנבילה רק בנזקי קרן, לא נוכל ללמוד גם לשאר נזקי ממונו, ונקטו לשון זו שם משום שהפסוק שהביאו הוא בנזקי גופו.
אמנם ברמב"ם משמע שדין זה אינו רק בנזקי קרן (שהטורח שצייר הוא בנזקי בור, ועולה מדבריו ששייך בו דין השומא לאחר ההעלאה), וכן עולה מדברי רבינו המאירי (יא. הובאו בהערה 53). ויש ליישב את קושיית האולם המשפט, שהחילוק בין קרן לשאר נזיקין לא שייך בדינים שעיקרם אופן התשלום, וכן הוא דין השבח לפוסקים (מלבד זאת, מדברי רש"י ט: משמע שדי בלימוד בקרן לפטור כל נזיקין, וכ"ה פשט הירושלמי שהביאו תוס' שם[71]). ונראה שלדעת הרמב"ם אין דין שבח בנזקי גופו, שכן לא כתבו אלא בהלכות נזקי ממון (סופ"ז), ואילו במקבילה בהלכות חובל ומזיק לא כתב או רמז דין זה.
לגבי דין הטורח (במקום ששייך, עיין בסמוך) יש להוכיח מהסוגיא שהוא נכון בין בשומר ובין בבור, שכן ביארו שהסובר שטורח על מזיק בשומר סובר כמ"ד שמוטל עליו בנזקי בור. ויתירה מזו, הראב"ד כתב שדי בפסוק אחד לכולם, ומסכימים בדין ונחלקו מה מקורו. ומדברי הראב"ד שניתן ללמוד מבור חיוב בשומרים, מבואר ק"ו לשאר נזיקין. וטעם הראב"ד הוא שזה דין בחייב לשלם על חפץ שנפחת וקיימים שאריות החפץ. א"כ דין זה הוא בכל נזיקין (ואף באדם המזיק נראה שאין לחלק בזה, שאי"ז חס רחמנא וכד'. וגם הוא ק"ו). וכן משתמע מהרמב"ם ורבינו המאירי (הנ"ל), וכ"כ היש"ש (פ"א כט).
♦
טורח נבילה עד לבית דין
בסיום הסוגיא ננסה לברר במה בדיוק מחויב המזיק משום טורח נבילה[72]. בתלמוד מצאנו שתי הגדרות בזה - "יביא עדודה לבית דין", ופירש רש"י "לשומה כמה היא שוה", ו"על בעל הבור להעלות שור מבורו". התלמוד השווה לכאורה בין ב' הגדרות אלו.ומדברי הרמב"ם, הסובר שהנבילה ברשות מזיק לשבח ופחת עד סיום הטורח, עולה שסיומו הוא שומת הנבילה. ואם שומא מועילה מחוץ לבית דין אין צורך ללכת לב"ד. אמנם אין המזיק יכול לשום לו את הנבילה והיא בתוך הבור, והרמב"ם כתב שנותנה לניזק. ונראה שצריך שני דברים – הראשון הוא שהנבילה תהיה מצויה ולא בתוך הבור. והגדר בזה הוא שאדם החייב לחברו אינו יכול לומר לו מעותיך במדי, אלא צריך לשלם לו או לומר לו לקח לך ממקום מצוי ונגיש. וגדר כזה הוא הנדרש כאן. ועוד צריך שישומו את הנבילה, ולאחר מכאן הסתיים חיובו לגבי הנבילה ונשאר לו להשלים משוויה לשווי השור לפני הנזק (ופחת לניזק ושבח חולקים עד העמדה בדין). וכן דעת רש"י כנ"ל[73].
לשיטת הרמב"ן וסיעתו חיובו של המזיק הוא כשומר, עד שהשיב לידי מזיק. ולכאורה שומר אינו צריך לדאוג לשומא בעצמו, אלא להביאו לניזק או לומר לו הרי שלך לפניך כשהוא נגיש ומצוי. אלא שמתבאר מדברי הנימוק"י (לד:) שעליו להביאה לב"ד לשום אותה (ואף אם פחתה מתוך כך, נשער מה היה שוויה בשעת מיתה. ועיין לעיל הערה 40). ונראה שזה שונה מדין שומר רגיל, כיון שהוא מחויב להשלים ע"ג הנבילה מוטל עליו לשום אותה כדי לקבוע כמה ישלם. וע"כ הוא מחויב להביאה למקום שישומו אותה (והוא כשואל שארע אונס בשאלתו).
אמנם משמע ברמ"ס שהחיוב הוא רק להוציאה מהבור, וניתן להבין כך אף ברא"ש (ניתן לסייע מלישנא דתלמודא שדנו כמה שווה "אגודא", והיינו על שפת הבור, ואין ראיה מזה). ועיין בדברי תלמיד הרשב"א והרא"ש שכתב מקרה נוסף של טורח שהנבילה במדבר, ויש לדקדק שאם היא בעיר לא מתקיים דין טורח. ויש לדחות.
ומ"מ נראה שלרוב הראשונים צריך להביאה לבית דין ע"מ שישומו אותה, ואף הראשונים החולקים נראה שהם סוברים שהחיוב עד לשומא, אמנם הם סוברים שהשומא אינה דוקא בב"ד (עיין ברמ"ס, והרי השבח והפחת אליו עד ההעלאה, ואיך ייקבע זה אם לא ע"י שומא). והרבה מזה לפי הענין, שכן נראה ברור שבפיל שנפל לבור נביא את השמאים אליו ולא אותו אליהם[74]. ויש עוד מקום להתבונן בזה[75].
אמנם שכר השמאים נראה שהוא מוטל על הניזק, כיון שהנבילה שלו והוא מעונין לקבוע כמה מחויב לו המזיק. וזו שומא בשבילו ולא בשביל הניזק. אבל לרמ"ס נראה שזה מוטל על המזיק, שמשתמש בנבילה בתוך תשלום נזקו (אף שכאמור היא בעצם של הניזק).
♦
סיכום הדברים
מלשון המשנה דייק התלמוד שבנזיקין שאריות ההיזק שייכים לניזק, והמזיק משלים מהשאריות עד הדבר השלם. היות וניתן לשלם בכל דבר, המשמעות המעשית של דין זה היא שהחפץ באחריות הניזק והפחת עליו (במה שחקרו אם הנבילה אינה בכלל הנזק או היא משתלמת, העיקר שאינה בכלל ההיזק לרוב ככל הראשונים ופשטי הדברים).הראשונים התקשו למה אין חיוב למזיק בפחת הנבילה, אף שהיא של הניזק, משום המשך לפעולת ההיזק שעשה - "קרנא דתורא". לתוס' וסיעתם נבילה התייחדה בכך שיש למוכרה מיד ואין הניזק רשאי להשהותה. מתירוץ זה נמשך חיוב המזיק כאשר הניזק אינו יודע על הנזק - דעת הרא"ש. ויש ראשונים שסוברים שפחת נבילה אינו נחשב המשך לפעולת ההיזק, אלא הוא דבר חדש. כ"ד ראב"ד וסיעתו.
עוד מבואר בסוגיא שהמזיק מחויב לטרוח בנבילה, כגון במקרה שנפלה לבור. ובזה יש התנגשות עם דין הפחת, שכן כיצד המזיק מחויב לטרוח בנבילה, והניזק יפסיד משום התעכבותו. דעת הרא"ש היא שדין הפחת עיקרי, והניזק מפסיד אותו תמיד. ומדין הטורח לא ניתן לחייב מעבר לעלות ההוצאה מהבור וכיוצ"ב. ויש בדברים אלו כמה רווחים.
הר"מ מסרקסטה סובר שהניזק מפסיד את הפחת רק לאחר ההעלאה מהבור ע"י המזיק. וכל שלא העלה, הנבילה ברשותו ואפילו השביחה הרוויח. אמנם קשות על הרמ"ס כמה קושיות והוא עצמו נשאר בצ"ע. תלמיד הרשב"א והרא"ש מסכים עם דברי הרמ"ס שעד שהמזיק מוציא את הנבילה מהבור פחתה עליו, אלא שלא משום שהנבילה ברשותו, אלא שחייב בפחתה משום שהוא המשך לפעולת ההיזק שעשה (כך נראה בדעתו).
בדעת הרמב"ם נראה כעין הרמ"ס, ששמין את הנבילה (ועל גבי זה ישלים המזיק) רק אחרי שיצאה מהבור, ועל דבריו לא קשות הקושיות.
דעת הרמב"ן והנימוק"י ועוד ראשונים שהטורח מחייב כשומר, ואם פשע בחובתו חייב לשלם ההפסד. אמנם אם היה פחת בלא פשיעה, יפסיד הניזק. הרמ"ה חילק שמשום פשיעה אין לחייב על ירידת מחירים, והיש"ש הקשה עליו ואין קושיותיו קשות. חילוק זה נראה לאומרו גם לגבי חיוב משום נזק מתמשך.
כאשר הנבילה השביחה התחדש שמחצית השבח למזיק. יש ראשונים שנקטו שזה קיום פשט הכתוב במקום מסוים מאוד, ואז יחלקו את החי והמת ממש. ולרוב ועיקר הראשונים זהו דין בגדרי תשלומין, ושייך בכל מקרה.
דעת הטור אינה ברורה לנו, ונאמרו בדעתו כמה ביאורים. השו"ע פסק כרמב"ם, והרמ"א כרא"ש (ויש בסמ"ע חידוש, ונחלק עליו הט"ז). ולולא דבריהם היה נראה כרמב"ן, שיתכן גם שזו השיטה היותר נפוצה בראשונים. ומ"מ לכאורה אין להוציא ממון כל שלא פשע בחובתו וגם הניזק לא ידע. דעת היש"ש היא שהנבילה שייכת למזיק, ומה שהפחת לניזק הוא גזירת הכתוב ונכון תמיד. דבריו קשים לכאורה, ומ"מ למעשה נראה עיקר בדעת הגר"א שהוא מסכים לזה, אלא שהוא סובר כראשונים שהנבילה של ניזק. ויש עוד להתבונן בדברי הגר"א.
דין בעלים מטפלים בנבילה, עם הנפק"מ ממנו לפחת נבילה, קיימים בכל המזיקים והניזוקים. דין השבח נראה שהעיקר שקיים בכל דבר הניזק, ורק בנזקי ממונו. נראה שדין הטורח נכון בכל דבר מזיק וניזק. והחיוב בטורח במקום ששייך נראה (לעיקר הראשונים) שהוא עד למקום שניתן לשום בו את שוויה- בדרך כלל בית דין.
♦ ♦ ♦
♦ האם המזבח מעכב את הבאת הביכורים והמנחות♦