באוצר גליון צט שבט תשפ"ה עמוד רמ, ובגליון קד תמוז תשפ"ה עמוד רסה, דנתי במקדש בחמץ שעבר עליו הפסח, דאסור מדרבנן, אם מהני קדושיו, מי נימא דגם איסור דרבנן מפקיע תורת ממון, והוי כמקדש אשה בחמץ בער"פ בשעה ששית, דאינה מקודשת. אכן יש לדון דשאני חמץ משעה שישית, דהוי איסור חפצא דחמץ, דמדרבנן הוקדם איסור חמץ לשעה שישית, כמו שביאר בחי' מרן הגרי"ז מבריסק בספרו על הרמב"ם בהל' חמץ, ולכן אינו נחשב לממונו. אמנם במקדש בחמץ שעבר עליו הפסח יש לדון דתהא מקודשת, דכיון דאיסורו הוא רק מקנסא, אית ליה תורת ממון.
במסגרת מאמר זה נלבן נידון זה בהרחבה.
♦
הנה דין זה דחמץ אחר הפסח איסורו רק מקנס, מבואר במהר"ם חלאוה פסחים ל. שכתב דהאיסור אחר הפסח הוא גם היכא דביטלו, ומוכח דס"ל דהוי איסור דרבנן מקנסא בעלמא. והרא"ש בפסחים שם בסימן ד הביא בזה מח' בירושלמי, ובשו"ע סימן תמח ס"ה נפסק לאסור, דחיישינן להערמה. ומצינו שיטות דגם בחמץ שלא עבר בבל יראה קנסו אחר הפסח, כנראה ברמב"ן שם. וכן הרמב"ם ובמ"מ בהל' חמץ ומצה פ"א ה"ד כתב דבין בשוגג בין באונס נאסר אחר הפסח. ובהגר"א סימן תמז סי"ב דגם בחמץ נוקשה אסרו לאחר הפסח. והרמב"ן והר"ן כתבו דמ"מ אסור לכל העולם, ולא רק לזה שעבר בבל יראה. ובשער אפרים כתב דהאיסור אחה"פ הוא רק לבעל החמץ. ובמכתם כבר הביא שיטה זו ודחאה, ורבינו מנוח הביא כן משו"ת הרי"ף דאסור רק לבעל החמץ. עכ"פ נראה משיטה זו דס"ל דהוי קנסא בעלמא, והוא דוקא על בעל החמץ. והרשב"א בתוה"ב בית ד שער ד במשמרת כתב להדי' דאיסור חמץ אחר הפסח אין לו עיקר מהתורה, ומבואר דס"ל דאסור חמץ אחה"פ הוי איסור חדש מאיסור חמץ בפסח. וראה בשו"ת עין יצחק להגרי"א זצ"ל בסימן כב שהאריך בזה, ובס"ק יח כתב להקל דשרי לבטל לכתחי' דאין לו עיקר מהתורה. ודנתי בזה בספרי משא יד ח"ד בפרשת בא עמוד קטו ולהלן. ומעתה יש לדון דחמץ לאחר הפסח, כיון דאיסורו קל יותר מכל איסור דרבנן, שפיר נחשב לממונו. ואכן באוצר הפוסקים באב"ע סימן כח הביאו מהישועות מלכו והשד"ח שכתבו דהמקדש בחמץ שעבר עליו הפסח תהא מקודשת. אך הביאו מהיד דוד בהל' אישות להגר"ד מקרלין שנקט דאינה מקודשת, דדמי למקדש אשה בחמץ בער"פ משש שעות דאינה מקודשת.
ונראה להתבונן בשיטות הראשונים בזה. דרש"י פסחים ז. ד"ה אפילו, גבי מקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדנייתא דאין חוששין לקדושין, כתב וז"ל ואע"ג דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש ומפקע קידושי תורה, הא מתרצינן בכמה דוכתי כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו ע"כ. ומשמע ברש"י דהא דאינה מקודשת בחמץ משש שעות הוא רק מדרבנן, ומשום הפקר ב"ד דהפקירו ממונו. וע"כ דס"ל לרש"י דבאיסור הנאה דרבנן לא פקע מהחפצא תורת ממון, דהוי רק איסור גברא מלא תסור וכו', ואינו מבטל מיניה תורת ממון. אמנם הריטב"א בקדושין נו: כתב וז"ל והמקדש באסו"ה דרבנן כגון סתם יינם וכיו"ב אינה מקודשת וכדאמרי' בפסחים המקדש בחמץ משש שעות ולמעלה ואפילו בחיטי קורדנייתא דשרירן ויבישן שאינם חמץ מן התורה אלא נוקשה דרבנן אינה מקודשת, ואע"ג דהמקדש בעדים פסולים מדרבנן מקודשת, אומר מו"ר נר"ו דלא דמי דהתם איכא עדות מעליא מהתורה ומקודשת של תורה היא ולא מפקעי רבנן קדושי דאורייתא בכדי, אבל הכא כיון דאמר רחמנא דליתיב לה ממונא ומאי דיהיב לה השתא לא ממונא הוא דהא אסרוה רבנן עלה לא מיקדשא כלל עכ"ל. וכעי"ז כתב הריטב"א בפסחים כא: עי"ש. ומשמע בריטב"א דגם אסו"ה דרבנן בטל ממנה דין ממון מהתורה, דכיון דבפועל אי אפשר לאשה ליהנות מהחפץ מחמת איסור דרבנן, נפקע ממנו דין ממון מהתורה. וכ"נ במאירי בפסחים שם.
והריטב"א לשיטתו גם במסכת ע"ז דף סג. שכתב וז"ל אבל נראה לי שאין צורך לכך וקושין אפי' לר' יוחנן דכל איסורא דתלי בממונא כיון דבממונא הפקר ב"ד הפקר אפי' באיסורא נמי אדרבנן מוקמינן לה והוי נמי דאורייתא, ואב לכולן הא דקיימא לן המקדש באיסורי הנאה דרבנן אין חוששין לקדושיו ואפי' להצריכה גט, וליכא למימר דאפקעוה רבנן לקדושי כדאמרינן בעלמא, דאם כן הוה מפרש לה תלמודא התם, אלא טעמא דמילתא שאף מן התורה אינה מקודשת שהתורה אמרה שיתן לה שוה פרוטה בשעת קדושין והרי לא נתן לה, וכן פירשו שם גדולי רבותי ז"ל, והכא נמי התורה אמרה שיהא אתנן כשזכתה בו לעשות רצונה והכא הרי לא זכתה בו דאפקעוה מינה רבנן, ויש לי כיוצא בזו בפרק אלו נערות, וכן הודה לי מורי הר"א הלוי ז"ל עכ"ל. וכן נראה בשו"ת ריב"ש סימן רעו שכתב בתו"ד דהמקדש בחמץ משש שעות ולמעלה, דאין חוששין לקדושיו, אע"פ שמן התורה הוי ממון גמור, אלא כיון דרבנן אסרוהו לו בהנאה, לאו ממון הוא, ואין חוששין לקדושיו ועי"ש.
והריטב"א ביומא עד. כתב וז"ל אם לא יגיד ונשא עונו. פי' גזה"כ הוא דכל דלא מהניא הגדתו לא מיחייב לא שנא דאורייתא לא שנא דרבנן ודכוותה במקדש באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת כלל, דכי יקח בשוה פרוטה אמר רחמנא וכדפרישנא בדוכתיה עכ"ל. ולשיטתו כתב כן הריטב"א גם בשבועות ל. וז"ל והא דקתני דאינה נוהגת אלא בראויין להעיד, פירשו בגמרא לאתויי מלך או פסולי דרבנן, דאע"ג דכשרים להעיד מן התורה אין שבועת העדות נוהגת בהם, דרחמנא לא חייב קרבן אלא במי שראוי להעיד באותה שעה כדכתיב אם לא יגיד ואלו אינם ראויים להעיד, דומה למה שאמרו במקדש באיסורי הנאה דרבנן שאין חוששין לקידושיו, משום דהא לא יהיב ליה שוה פרוטה וכדפרישית בדוכתה עכ"ל. וכוונת הריטב"א לשיטתו דכמו דלא חשיב ש"פ מחמת האיסור דרבנן, ה"נ לגבי עדות חשיב דאינו מועיל בעדותו מהתורה.
ובשו"ת הרשב"א ח"ה סימן רנו נשאל בנידון מי שקנה פירות מחבירו, ונתן לו המעות, ולא משך הפירות, מהו שיאסור אותם וכו' כיון דמעות קונות דבר תורה מצי אסר. והשיב הרשב"א דמסתבר דלא מצי אסר, דכל משך לא אוקמוה רבנן ברשותו של לוקח, ודבר שלא בא לעולם הוא לו, דהא אי בעו תרוייהו למיהדר, מצו הדרי בהו. וכל דלא הוי ברשותו מדרבנן, לאו דידיה חשבינן ליה, בין לדברים של דבריהם וכו'. וכן באיסור תורה, כגון המקדש בחמץ משש ולמעלה, ואפי' בחיטי קרדנייתא, ואפי' בשעות דרבנן, אינה מקודשת, כדרב גידל אמר רב, ואע"ג דדבר תורה דידיה היא, אפ"ה באיסור ערוה החמורה, עשאוה כמקדש בדבר שאינו שלו ע"כ. ומשמע בדברי הרשב"א והריטב"א דהא דאינה מקודשת אי"ז משום דהפקר בי"ד הפקר והפקירו את שלו אף מדאורייתא, דא"כ ל"ה צריך לדמויי להא דהמקדש באיסוה"נ דרבנן אין חוששין לקידושיו, אלא הטעם הוא דלא חשיב ש"פ לקדושין וכנ"ל.
אמנם במאירי בריש קידושין כתב דבאיסוה"נ דרבנן לא מהני הקידושין משום דהפקר בי"ד הפקר, ונמצא שלא קדש בשלו, על הדרך שאנו אומרים באיסורי הנאה מדברי סופרים שאם קדש בהם אינו כלום, שאע"פ שמן התורה מותר בהנאה כבר הופקר על ידי סופרים ואין זה ממון שלו עכ"ל. וכ"ה במגן אבות לרשב"ץ אות י וז"ל ואם קדש בו את האשה אינה מקודשת. שאינה מתקדשת אלא בכסף שנותן לה האיש מממונו. וזה אינו ממונו שהרי אין לו בו זכות. לפי שאסרוהו חכמים והפקר ב"ד הפקר. וכ"נ בשו"ת הרשב"א ח"א סימן אלף קסו וז"ל ומה שהבאת ראיה מדרב גידל דאמר המקדש בחמץ מו' שעות ולמעלה אין חוששין לקדושין אינה ראיה, דהתם כל שאסרוהו רבנן בהנאה הרי הוא הפקר וכאלו קדש בממון שאינו שלו שהרי יש כח ביד חכמים מן התורה להפקיע ממון וכדאמרי' בגיטין בפרק השולח אמר רבא הפקר בי"ד הפקר וכו' עכ"ל. ומשמע דאינה מקודשת מדין הפקר ב"ד, וכשיטת רש"י בפסחים הנ"ל, אבל לא משום דמחמת האסו"ה דרבנן אין לו שוויות ואין לו תורת ממון, כשי' הריטב"א הנ"ל.
ולשיטה הנ"ל דהא דאינה מקודשת בחמץ משש שעות הוא משום דל"ה שלו מחמת דהפקר ב"ד הפקר, יש לדון דגם בחמץ אחר הפסח, אף דאסור מקנסא בעלמא, נימא בזה הפקר ב"ד ולא יהני לקדושין.
ובעליות דרבינו יונה ב"ב עט. כתב וז"ל הקדיש בור ושובך מלאין וכו' מועלין בהן ובמה שבתוכן וכו', ואע"ג דתנן יוני שובך ויוני עלי' יש בהם גזל מפני דרכי שלום, הא קי"ל כר' יוסי דאמר גזל גמור מדבריהם, הלכך יש בהקדישן מעילה, כההיא דאמרינן בפ' הניזקין כרת שע"י דבריהם באה לו, דכיון שהוא ממונו מדבריהם להוציאו בדיינים חל עליו הקדש גמור עכ"ל. והנה הר' יונה ב"ב ק: ס"ל דהפקר ב"ד מהני רק להפקיר ולא להקנות. והרשב"א בגיטין לו: תלי ליה בפסוקים במקור להפקר ב"ד - אם ילפי' דין הפקר ב"ד מקרא דיחרם כל רכושו, דאז מהני רק להפקיר, אבל אם הילפותא היא מקרא דראשי המטות מהני גם להקנות לשני. [ובזה ניחא קו' המהר"ץ חיות בגיטין כ. ובגיטין נה: דמבואר בגמ' שם לרבא דמהני הפקר ב"ד להקנות לגבי גט הבעל ולגבי קרבן. דהתם בגמ' קאי לרבא, ורבא לשיטתו אזיל, דיליף להפקר ב"ד מקרא דראשי המטות, ושפיר לדידיה מהני גם לעשות זכיה, וא"ש היטב.] והרע"א בשו"ת קמא סימן רכא תלי בזה את מח' הראשונים אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא, דאם הפקר ב"ד מהני לעשות זכיה שפיר קנין דרבנן מהני לדאורייתא עי"ש. עכ"פ יקשה לרבינו יונה לשיטתו דהפקר ב"ד מהני רק להפקיר, וממילא קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא. וא"כ אמאי היכא דהקדיש יונים, דהוי שלו רק מפני דרכי שלום, תהיה בו מעילה מהתורה. ומוכח דשיטת רבינו יונה היא דנעשה מהתורה לממון הקדש.
ומצינו נידון דומה היכא דמדרבנן לא מהני קניינו. דבש"ך בסימן רח סק"ב נקט בפשיטות דבמכירה שבטילה מדרבנן, כגון בגנב שמכר בקנין כסף וכיו"ב דחייב בתשלומי דו"ה, דחשיב מכירה מהתורה, ודימה הש"ך ד"ז לשחיטה שאינה ראוי' מדרבנן, דחשיב טביחה לחיוב דו"ה. אכן במאמרי באוצר בגליון הקודם גליון 113 ניסן תשפ"ו הבאתי מהרמ"ה ב"ק עא. גבי מכר בכסף בלי משיכה דלא מהני מדרבנן, דס"ל דחייב בדו"ה דאזלי' בתר הדאורייתא. אולם בתור"פ ב"ק, הובא בש"מ שם מתלמידי ר"פ, כתב להדי' דכיון דרבנן ביטלו קנין כסף ל"ה מכירה לחיוב דו"ה. ועי"ש מה שביארתי בזה ואכמ"ל.
♦

מקדש אשה בדבר שאינו יכול למוכרו

בקדושין נב: אי' במתני' דהמקדש בחלקו בין בקדשי קדשים בין בקדשים קלים אינה מקודשת. ובתוס' שם ד"ה המקדש, הקשו דמי גרע מהמקדש על מנת שאדבר עליך לשלטון דמקודשת אע"פ שלא נתן לה כלום אלא שעשה לה הנאה. ותירצו דלא דמי, דהתם יכול ליטול שכר מדיבורו והוי כאילו נתן לה פרוטה, אבל הכא טובת ההנאה אינה משלו, דהא ממון גבוה הוא, ואינו יכול ליקח ממון מהנאה שעשה לה. ובתו"י שם הוסיפו אע"ג דאית ביה שוה פרוטה שיכול למוכרה לכהן, מ"מ כיון שהוא ממון גבוה אינה מקודשת וכו'. ועי' בפנ"י וברש"ש אם הוי ב' שיטות בתוס'. ויותר ניחא להגיה בתו"י שיכול "למסור" לכהן, וכ"ה בש"ס עוז והדר. ומבואר לגי' זו דלמכור ה"נ אינו יכול. ובתורא"ש מודגש דכיון דלא שייכא מכירה ל"ה ממון לקדושין. וכ"ה בתורא"ש לשיטתו להלן נו: גבי מקדש באסו"ה, עיש"ה. והרש"ש העיר דמדברי התוס' יש לפשוט ספק המשנ"ל גבי מקדש באסו"ה היכא דשוה לאשה חולנית אם מהני כיון דשוה לאשה. ולתרוץ התוס' הכא מוכח דאף דלגבי האשה ראוי לאכילה, מ"מ כיון דאין הבעל יכול למכור את זכות האכילה לא מהני לקדושין. אכן יש לחלק טובא, דדוקא לענין אסו"ה דן המשנ"ל דכיון דהוי מותר לאשה יהני, אבל בהקדש, דל"ה ממון הבעל כלל, לא יהני אף היכא דלאשה הוי ממון. ומעיקר התוס' והתו"י משמע דלענין לקדש בהנאה בעי' הנאה כזו שאפשר לתבוע על זה ממון ולמוכרה. וזש"כ תוס' דבמקדש בחלקו, כיון דא"א למכרו אינה מקודשת בהנאה. וכן ביאר בחי' רבי שמואל פסחים סימן ו, אך הקשה שם מכ"ד דמוכח דמקדשת בהנאה אף היכא דא"א לתבוע על כך ממון, כמו בקדושין באדם חשוב וכו' עי"ש.
והנה התוס' רי"ד בקדושין שם ס"ל דבמקדש בפטר חמור אינה מקודשת, אף דאיכא ביני ביני דפודהו בשה בת דנקא, מ"מ אזלי' בתר השתא דאסו"ב. והרי"ד מדמה ליה להקדש, דהמקדש בחלקו אינה מקודשת, אף דיכול לפדותו בש"פ. [ועי' בשעה"מ בהל' אישות דפליגי בזה ב' לשונות בגמ' בכורות ט:, ועי' בכורות יא. דלגבי גונב פט"ח חייב בתשלומי כפל משום הביני וביני. וע"כ דחלוק בזה חיוב גנב, דבזה כיון דיש לו לאח"ז חייב, אבל לגבי קדושין, כיון דכעת הוי אסו"ה, להכי לחד לישנא אינה מקודשת.] וכבר העיר הרי"ט אלגזי בבכורות שם דשאני הקדש, דכעת הוי ממון שאינו שלו, ולהכי לא מהני מה דיכול לפדותו בש"פ.
ונראה בזה דהנה מתני' כאן דהמקדש בחלקו, ומתני' להלן נו: דהמקדש באסו"ה, תרי עניני הם - דהמקדש באסו"ה הוי ממון דידיה ורק דאסור בהנאה, ולדעת הרבה ראשונים אסו"ה הוי שלו ורק דאינו ברשותו הוא. ועי' בקצות בסי' תו [ובזבחים פח. מבואר דאפשר להקדיש אסו"ה, וכ"נ בתוס' חולין קמ. סוד"ה למעוטי, והמנ"ח מצוה תסד ביאר עפ"י הריב"ש דקדוה"ג חלה על אינה ברשותו]. וחידוש המשנה הוא דאף דהי' יכול להנות שלא כדרך הנאתו או באפרן וכיו"ב לא מהני לקדושין, אבל דינא דהמקדש בחלקו דאינה מקודשת הוא מטעם אחר דל"ה ממון דידיה כלל, דהוי ממון גבוה. ונמצא דאין החסרון משום האסו"ה דקדשים, אלא משום דל"ה ממון דידיה. ולפ"ז יש לחלק דגבי המקדש בחלקו, אף דיכול לפדותו בש"פ, כקו' התוס' רי"ד הנז', מ"מ כעת הוי מקדש בממון שאינו שלו. ול"ד לאסו"ה דפט"ח, דיש לדון דכיון דבידו ומצוותו לפדותו בשה, אית ליה כעת זכות דביני וביני וחשיב לגביו ממון, וכדפי'. ולפ"ז נראה דאפי' נימא כהמשנ"ל דבמקדש באסו"ה אזלי' בתר האשה, דאם לגביה מותר בהנאה מהני לקדושין, היינו דווקא באסו"ה, דהוי ממון גם לגבי הבעל, ורק דאסור לו בהנאה. משא"כ במקדש בהקדש, דל"ה ממון דידיה כלל, אף דהאשה יכולה לפדותו ולעשותו לממון שלה, או אף בגוונא דהתוס' דאית לאשה זכות אכילה, מ"מ כיון דל"ה ממון הבעל כלל, להכי פשיטא דלא יהני לקדושין.
♦ ♦ ♦