סימן א'
סתירה אם אפשר להתחייב לשלם דבר מסוים
בריש הזהב - הזהב קונה את הכסף, ובגמ' מ"ה ב' שמע מיניה מטבע נעשה חליפין, מזה שנקטו לשון קנין ולא התחייבות. ודחו תני מחייב. ובהמשך הגמ' הביאו ברייתא "כיון שמשך את הזהב נקנה הכסף בכל מקום שהוא". משמע שזה קנין, שאל"כ מה המשמעות של כל מקום שהוא, ודחו שצריך לתת לו סוג מטבע כפי מה שסיכמו, אם ארנקי חדשה, ארנקי חדשה גם אם זה שווה פחות. וכתב ע"ז בנימוקי יוסף במקום "וכתב ר"ח ז"ל שאף על פי שהישנים שוין יותר חייב ליתן לו חדשים כמו שפסק. ודכוותיה במטלטלין שמי שמשך חפץ מחברו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים חייב ליתן לו כמו שפסק". ובספר המקח לרה"ג מהדורת שטמפפר עמ' 274 כתב "שאם התנאי המוכר על הקונה בחדשים ובישנין או בדבר הידוע בעובר לסוחר, התנאי חובה עליהם. שכן דרך הסוחרים לקחת במכרם מחצה כספים ומחצה מטבע"[1]. וזה ממש דברי ר"ח הנ"ל.והקשו האחרונים חו"מ ר"ג (בקצות ס"ק ד' ובנתיבות ס"ק ז') מדברי הר"ן (ע"ז ל' ב' מדפי הרי"ף) ששוכר פועל ומתנה לתת לו כור חיטים – לא חל, בין כור חיטים מסוים ובין כור חיטים סתם, משום שמחסרא משיכה. וכך נפסק ברמ"א (חו"מ של"ב ד'). וא"כ איך אפשר להתחייב במקח לשלם כמו שהתנה.
♦
ספק אם חסרון במחייב או שלא נתפס בגדר החיוב
ובקצות ציין לספר בני יעקב (דף קי"א ב') שהקשה כן, וכתב שאין דבריו נראים. ונביא את דבריו. בהתחלה רצה לחלק בין מקח, שנעשה קנין, לבין פועל, שלא נעשה קנין אלא חיוב בעלמא. ודוחה, שהרי למרות שבמקח נעשה קנין – אינו קונה את הדבר שקצץ – אלא מתחייב בו. ובפועל למרות שאין קנין, יש דבר המחייב. וא"כ מה עדיף זה מזה. דהיינו יש להסתפק בטעם שלר"ן אי אפשר להתחייב מין מסוים. אם זה חסרון במעשה המחייב, או חסרון בחיוב עצמו. דהיינו אם חסר במעשה שיגרום לחיוב בדבר מסוים, או שהחיוב עצמו נתפס רק בשוויות ולא בפרטי התשלום[2]. ובהתחלה ר"ל שזה חסרון במעשה המחייב, שקנין יכול לפעול כן, משא"כ בפועל, שאין קנין, אינו יכול לפעול כן. ודחה שגם בפועל יש מחייב, וגם בקנין אין יותר ממחייב, וא"כ מה שנא זה מזה[3].נתיבות שאע"פ שיש חסרון בחיוב במקח צריך לתת כפי מה שסיכמו וצ"ע
וזה לשון הנתיבות, אחר שכתב סברות שונות ודחה אותן: "לכן נראה דבפועל אין שום קנין חל על גופו, ועיין שיטה מקובצת בפרק האומנין, דרק עבד עברי גופו קנוי, אבל פועל אין גופו קנוי, והקנין שמועיל בפועל אינו רק על התחייבות שהפועל התחייב עצמו לעשות מלאכה בקנין, ומשו"ה לא דמי להזהב מחייב את הכסף, דשם יש קנין בגוף הזהב, וכך הוא דינא דאורייתא דכשקנה דבר אחד מחבירו נתחייב במה שהבטיח לשכנגדו, דעל אופן זה נעשה לו הקנין בשל חבירו, משא"כ בפועל, שלא נקנה לו הפועל רק נתחייב לו לעבודתו כנ"ל". מלשונו נראה שגם למסקנה – החסרון הוא בעצם החיוב, שלא נתפס חיוב על מין מסוים אלא על שוויות. ובכל זאת במקח זה יכול לחול. ומשום שמדאורייתא קנין מחייב "במה שהבטיח לכשנגדו, דעל אופן זה נעשה לו הקנין בשל חבירו". נראה שמעבר לגדרי חיוב חל הדבר במקח, כפי גדרי הסיכום ביניהם. וצ"ב הדברים.
♦
נראה ע"פ יסוד הגרמ"ש שקנין מקח הוא דברי המקח שבאו לכלל מעשה, ולא קנין רק בחפץ הנקנה
ולכאורה ביאור הדבר הוא ע"פ מה ששמעתי ממו"ר הגרמ"ש שפירא זצ"ל, שדן בשאלה מה מחייב את הקונה לשלם כפי מה שסיכמו, הרי עשו קנין רק בחפץ. תינח בשוויו חייב משום משתרשי ליה, אבל הרי אפשר להתחייב כפי מה שרוצים, ואיך קנין זה חל. וכידוע הגר"ש שקאפ זצ"ל התקשה בזה. והשיב שמקח אינו מעשה קנין בחפץ, והתשלום חיוב נפרד שנולד מזה - אלא מקח הוא דברי המשא ומתן שלהם, אלא שכל שזה בגדר דיבור בעלמא, אי"ז מחייב. אבל כל שעשו קנין ויצא מכלל דיבור לכלל מעשה, שוב המשא ומתן עצמו מחייב. וא"כ גדר קנין הוא תחילת יישום המשא ומתן, ולא מעשה קנין כלפי החפץ בלבד. והארכנו מזה בדין מקח טעות. ולדבריו מובן מאוד הנתיבות, שאע"פ שלא נתפס בחיוב – איזה חפץ ייתן – אלא שוויות, בבכל זאת מקח הדברים עצמם מחייבים, שכך סיכמו, והדיבור מחייב – כל שבא לכלל קנין.♦
סימן ב' מחלוקת אחרונים אם הקנין מתייחס גם לתשלום
בהפלאה נראה כעין זה שהקנין מתייחס לכלל המקח ולא רק לחפץ הנקנה
ובהפלאה נראה כיסוד הגרמ"ש, שדן במחלוקת למ"ד מדאורייתא בכסף, אם כאשר ליכא כספא קונה במשיכה או לא. וכתב שפשיטא שקונה, שהרי בכל קנין כסף, איך קונה את הכסף? ע"כ במשיכה. וא"כ אין ויכוח אם כסף קונה או משיכה קונה, אלא יש ויכוח מה למשוך – את הכסף, וממילא יקנה החפץ, או את החפץ, וממילא יקנה הכסף. וא"כ כאשר אין כסף, פשיטא שמשיכה קונה. ולמרות שלא פירש את כוונתו, עצם ההגדרה שקנין כסף וקנין משיכה תרוויהו קנין משיכה, והשאלה מה למשוך ומה יהיה כשלב שני, מתאים מאוד להגדרה שאין הקנין מתייחס לחפץ, אלא לדברי המקח, שצריך להוציאם מכלל דיבור לכלל מעשה. ולכן משיכה בחלק א' גומרת את הקנין בחלק השני.♦
בהגרע"א נראה להפך מגדר זה
בחי' הגרע"א (ב"מ מח א') נראה שבא לאפוקי מהגדרה זו, וז"ל "תוד"ה והא בעי לממשך לתספורת, מכאן אר"ת כו'. דבריהם צריך ביאור דמהיכן מוכח כן מהכא דהספר א"י לחזור הא י"ל דהקנין מועיל דהבעה"ב א"י לחזור כמו בכל קנין בפועל דהבעה"ב א"י לחזור והפועל יכול לחזור, והכא כיון דעכ"פ הבעה"ב א"י לחזור וזכה הפועל במעות מעל הבעה"ב, ונלענ"ד דכל קנין משיכה אין המשיכה עושה קנין להתחייבות המושך, אלא דהמשיכה עושה שיזכה בדבר המושך וממילא נתחייב בתשלומים. ולפ"ז ראיית ר"ת אם נימא דהפועל יכול לחזור א"כ לא זכה הבעה"ב כלום במשיכת התספורת ואיך יגרום המשיכ' התחייבות להבעה"ב שלא יהא יכול לחזור, וכי משיכתו עושה קנין מצדו שלא יהא הוא יכול לחזור הא המשיכה פועל רק שזוכה במה שמשך, ואין בעל החפץ יכול לחזור וממילא גם הוא א"י לחזור כיון שקנה דבר המושך. כנלע"ד נכון בעזה"י. ובאמת מה"ט אינו מובן כראוי לשיטת הסוברים (סימן רצ"א) דשומר לא נתחייב בשמירה, אלא אם עשה איזה קנין חצר או ד"א או משיכה, ואיני מבין מה טיבו של משיכה בש"ח הא הוא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה".הרי הגרע"א העמיד ב' צדדים אם חיוב דמים הוא פעולה ישירה של קנין משיכה שהקונה עושה, שכשם שהוא קונה בזה, ה"נ מתחייב בזה. או שהקנין מתייחס רק לקניית החפץ, והתשלום הוא תוצאה מקנין החפץ, שכיון שקנה צריך לשלם ע"ז. ומסיק כצד השני, שאין הקנין מתייחס ישירות לחיוב התשלום. וזה להפך מההגדרות הנ"ל שהקנין מתייחס לכל חלקי ההסכם.
♦
סימן ג'
רש"י חליפין בתורת דמים נראה שאפשר לקבוע תשלום בדבר מסוים
וזה לשון רש"י במשנה (דף מד עמוד א) "כל המטלטלין קונין זה את זה - בין בתורת חליפין, שהחליף אלו באלו, כיון שמשך האחד - קנה חבירו את שלו, בין בתורת דמים: בכמה תתן לי את שלך, - בכך וכך, וזה חוזר ואומר לו: בכמה תתן לי שלך, בכך וכך ונתרצו, ומשך האחד - נתקיימו הדברים". משמעות רש"י היא שאינו רק חיוב דמים לפי ערך שסיכמו, אלא זה חייב ליתן לו את החפץ שסיכמו, וזה כשיטת ר"ח ורה"ג הנ"ל. וי"ל.♦
הגרע"א פי' שזה חובת הגוף בעלמא ולשיטתו הנ"ל
והגרע"א על השו"ע חו"מ קצ"ה ב' כתב כן "[שו"ע] ולא בפירות. נ"ב ומ"מ נרא' בנתן לו פירות בתנאי שיתן לו כלי זה ואמר שמוכר הפירות בכלי זה מכיון שמשך זה הפירות נתחייב זה ליתן אותו כלי בתורת חיוב והוא הדמים שנותן לו תחת הפירות רק שלא נקנה לו אותו כלי אלא בתורת חיוב ונראה שזהו כוונת רש"י ר"פ הזהב במתני' בהא דכל המטלטלין קוני' זא"ז בין בתורת חליפי' בין בתורת דמים וכו' עיין שם: ופירות קונים היינו דמחיוב ליתן לו הכלי תחתיו וכך מבואר ג"כ בש"ס דף מ"ז ע"א בההיא דמכור באלו, דמשני כן, רב הונא סבר לה כר' יוחנן כו'. ואף שייחדם לו ואמר באלו כו".הרי שלמד ברש"י שאפשר לקבוע תשלום מקח בחפץ מסוים, אבל פירש שזה חיוב ולא קנין. בפשטות כוונתו היא שיש חיוב הגוף ולא נתפס בחוב. וזה כשיטת הקצות לעיל, שלא נתפס בחוב, ומ"מ אפשר לעשות חיוב הגוף בעלמא. ועיין נחל יצחק סימן ע"ד ס"ז שהאריך, שאפשר לעשות חיוב הגוף לתת מטבע מסוים, ואפשר גם ע"י נתינת כסף לעשות התחייבות זו. דהיינו שייתן כסף וידרוש מהמקבל להתחייב לתת לו זהב. והקשה מהמשנה הכסף אינו קונה את הזהב, וכיון שהזהב קונה את הכסף ר"ל מחייב, הרי לדבריו גם אפשר שהכסף יחייב את הזהב. וכותב שאם אמר לשון חיוב גוף שפיר דמי, אבל כיון שאמר בלשון קנין לא מהני. אבל זהב קונה את הכסף כיון שע"כ בא לעשות חיוב ולא קנין, שהרי אין מטבע נעשה חליפין, יכול לכלול בחיוב איזה חפץ שרוצה, שרק בקנין יש בעיה זו.
♦
חלק ב' – מקורות שהמקח לא נגמר עד שישלם, גם כאשר כבר קנה ונפק"מ לדינא
סימן א'
לשונות הגאונים שהמקח נגמר רק בתשלום
נפק"מ בהגדרה הנ"ל שהקנין אינו מתייחס רק לחפץ, וחיוב תשלום כשלב שני, וכפי שכתב הגרע"א, אלא קנין מקח מתייחס בין לחפץ ובין למעות. ויש ב' לשונות בגאונים שנראה כן, וכפי שיתבאר כעת. וכן יש נפק"מ שאם לא יהיה תשלום בסוף, יתבטל המקח, והאריכו בזה האחרונים. כמובן שנצטרך לקבוע מתי אמרינן שמתעכב לשלם, ומתי אמרינן שאינו משלם, ויתבאר בהמשך.♦
לשון רה"ג שהמקח נגמר בתשלום ואע"פ שקונה קודם
זה לשון רה"ג בתחילת ספר המקח "מה שהוא קרוי מכר ואיזהו דבר שיקרא מכר ושלא יקרא מכר ושער זה לכמה דרכים. הדרך הראשון עקרו של מקח וממכר שאדם נותן ונוטל, שיקח חפץ ויתן חפץ וישלם המכר[4], ולית דין ולית דיין. ודבר זה במכר אבל במתנה אינו כן". הרי שהגדיר את תוכן המקח שנתינה ולקיחה, וסיים "וישלם המכר" משמע שעד שלא נעשה התשלום לא נגמר המקח. ובעמק השער כתב "מה שכתב רבינו בדרך הראשון שיקח חפץ ויתן חפץ וישלם המכר, לפרש ד"ר אמר לי מרן מו"ר הגאון ר' איסר זלמן זצללה"ה בעה"מ ס' אבן האזל דמש"כ שיקח חפץ היינו חפץ המקח ויתן חפץ הוא המעות תשלומין מה שנותן הלוקח למוכר, דמעות התשלומין נמי מיקרי חפץ, ומש"כ וישלם המכר אינו לשון של תשלומין דהא כבר אמור ויתן חפץ, אלא השלמת המכר היינו שעי"ז נגמר המכר שאינם יכולים לחזור בהם עכ"ד". והגרמי"ל התחיל שאינו מדבר בגדר קנינים אלא בגדרי המקח, אך מסיק שנפק"מ לעייל ונפיק אזוזי, עיי"ש. אבל העיקר הרישא שזו הגדרת המקח, שלוקח ונותן. ואף שגם לפני שנגמר המקח אי אפשר לחזור בו, אי"ז אומר שנגמר המקח כך, אלא עד שישלם לא נגמר המקח.♦
סימן ב'
לשון רב סעדיה ג"כ שהמקח הוא קניה ותשלום, ומ"מ בקנין לבד חל
זה לשון רב סעדיה (תשובות הגאונים שערי צדק חלק ד שער ו סימן ח) "ומצאנו הדיבורים שהמוציאים בין שני בני אדם במשאם ומתנם על שלש מעלות, הראשונה - דיבור ממש ואין שם מתן שום סיבה ולא קבלת החפץ, השנית - דיבור ומתן סיבה בלא קבלת החפץ, והשלישית - דיבור ומתן סיבה וקבלת החפץ. וכשמתחברין השלשה בשעת מקח וממכר ואמר ראובן לשמעון הרי מכרתי לך זו הסחורה במאה זוזים ונתן מאת הזהובים שהם הסיבה ונטל הסחורה שהוא החפץ ועוד אילו היה נוטל הסחורה ולא היה נותר הדמים, הרי המקח קיים ולא נשאר מקום לאחד מהם לחזור בו, כמו ששנינו (ב"מ מ"ד) משך ממנו פירות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו, וכל שכן אם נתן לו מעות".בדברי רס"ג יש דבר פלא, שמעמיד ג' חלקים במקח - "דיבור" "סיבה" ו"חפץ". ויש דרגת דיבור לבד, יש דרגת דיבור ומתן סיבה, ויש דרגה של דיבור מתן סיבה וחפץ, ונראה שקיום המקח הוא כאשר יש ג', "וכשמתחברים השלושה כו'". אך בתו"ד, כאשר הוא מבאר את ג' הדברים הוא כותב שה"ה בב' דיבור וחפץ, ושוב חוזר לג' "וכל שכן אם נתן לו המעות". ולא מובן אם צריך ג' דברים או ב' דברים. ועוד, הרי הדין הוא שמעשה קנין קונה בלא תשלום הכסף, וא"כ למה התחיל שהמקח חל כאשר מתחברים ג' דברים. ולהנ"ל באמת המקח נשלם רק בג' דברים, אך גם מעשה קנין קובע שאי אפשר לחזור בו. וצריך לקיים את המקח, אך המקח לא נשלם אלא בג' דברים.
♦
סימן ג'
האם אי תשלום מבטל את המקח
ולפי הגדרה הנ"ל שהקנין לא מתייחס לחפץ, אלא לדברי המקח, והמקח נגמר רק כאשר ניתן החפץ לקונה, והמוכר קיבל דמים, יש לדון שאף שקנין חל ע"י מעשה בחפץ - גם ללא תשלום - כל שנקבע שהלוקח אינו משלם, בטל המקח. דהיינו אף שנעשה קנין, כל זה מהני שאי אפשר לחזור בו, אבל כל שייקבע שלא יהיה תשלום בפועל – המקח בטל, שהתשלום אינו חוב בעלמא, אלא חלק מהותי מהמקח, שמורכב מב' צדדים - חפץ ותשלום[5].האריכו בזה הפוסקים אך צריך לברר אם משום שאי תשלום מבטל המקח או משום תנאי
ולדין זה יש מקורות רבים, וכפי שיתבאר. האריך בזה טובא בספר נחל יצחק (חו"מ צ"ו ו')[6] והמקורות שנביא רובם ככולם מבוארים שם. אלא שיש קושי בבירור השיטות, משום שמלבד השאלה אם מקח בטל כאשר לא משלם, יש שאלה מתי נקבע שלא משלם, הרי תמיד אפשר לשלם אח"כ. וע"כ שיש הגבלת זמן לתשלום, שמעבר לכך מוגדר שהוא לא מקיים את חיובו לשלם. ובמקרה זה שהגבילו את הזמן לתשלום, הרי יתכן הסיבה שהמקח בטל - לא משום שחסר בתשלום - אלא משום תנאי שהתנה, שישלם עד זמן פלוני, וכל שלא עומד בתנאי בטל המקח. ואינו שונה מכל תנאים אחרים.♦
א. מי שלא שילם על גט הגט בטל
בשו"ע אה"ע ק"כ ב' "גזל נייר וכתב בו גט ונתנו לה, כשר, אפילו קודם יאוש. הגה: אבל גזל גט, כגון שכתב לו הסופר גט וגזלו ממנו ולא פרע לו, וגירש בו, לא הוי מגורשת". וכתב ע"ז החלקת מחוקק ס"ק ה' "וגזלו ממנו ולא פרע לו. אבל אם נתן לו הגט ברצון כדי לפרוע לו לאחר זמן, אף שלא פרע לו, לא הוי גט גזל בידו, דהא נתן לו הגט ברצון רק שחייב לו דמים. וכעין זה כ' הרא"ש גבי מכר איסורי הנאה וקידש בדמיהן. ומיהו כבר נתבאר לעיל סוף סימן כ"ח דלא הוי ודאי מקודש' כשהיה המקח טעות וצריך להחזיר הדמים. ומיהו יש לחלק בין לוקח במעות, בין מוכר בהקפה. ומיהו אם נותן לו הגט על מנת לשלם לו מיד ואינו משלם לו ודאי הוי גט גזל בידו". הרי בחלקת מחוקק כתב ג' דרגות - א' מוכר ע"מ לשלם מיד, ב' לקוח במעות ג' מוכר בהקפה. וצ"ב אם הטעם שהמקח בטל בע"מ לשלם מיד, משא"כ במוכר בהקפה, הוא שע"מ לשלם מיד לא עמד בתנאי המקח, משא"כ מוכר בהקפה עמד בתנאי המקח. או שבעצם המקח בטל כל שלא שילם, אלא שבהקפה הוה כזקיפה במלוה, שקובע שהתשלום אינו מעכב את המקח, או שקובע שאפשר לשלם לאחר זמן.ובנתיבות (באורים סימן קצ ס"ק ז) כתב "ועוד נראה דבזה לא בעינן שיהיה עייל ונפיק אזוזי ביומו, רק כיון שתובע מעות והלוקח טוען שאין לו יכול המוכר לבטל המקח. וכן מוכח באה"ע סימן ק"כ בחלקת מחוקק ס"ק ה' ובית שמואל ס"ק ג' דאם לא פרע לו הוי הגט גזל בידו, אלמא דכשלא נתן מעות לא אמרינן דהוי המעות כחוב עליו, רק שהמקח בטל לגמרי כשאינו נותן מעות והמקח כגזל בידו, וכן כתב ג"כ בעל מחנה אפרים [הלכות קנין מעות סי' י"ב]". הרי שפירש לא משום עייל ונפיק, אלא גם בלא"ה, כל שאינו עומד לפרוע בטל המקח.
♦
ב. שצריך לשלם מראש על ד' מינים שמא לא ישלם לבסוף והמקח בטל
לפי"ז האריך בנחל יצחק שם, שבקניית ד' מינים, אע"פ שנימא שקנין דרבנן מהני לדאורייתא, או נימא שמהני קנין יד או חצר אע"פ שלא נתן מעות[7], מ"מ צריך לשלם לפני שיוצא יד"ח, שמא לא ישלם ונמצא המקח בטל. ומאריך שם טובא במקורות על דבר שתלוי בתנאי של קו"ע, אם אפשר לסמוך ע"ז שיעשה אח"כ או שצריך קודם לקיים את התנאי. ותחילת הדברים היא בגט שניתן בתנאי דמעכשיו, אם מותר להנשא מיד, או שצריכה לחשוש שלא יתקיים התנאי ונמצא גט בטל למפרע. עיי"ש שהביא מקורות רבים ונפלאים לענין זה.♦
ג. שיטות שדמי מקח מהני לקנין כסף ול"ח הלואה
יש תשובות הר"י מיגאש (הובא בעצמות יוסף קידושין כ"ח ב') שאע"פ שמקדש במלוה או קונה במלוה לא חל, כ"ז בדמי הלואה, אבל קנה דבר, ויש חיוב דמי מקח, אפשר לקדש ולקנות בזה. וזה לשון השו"ת ע"פ הנוסח שנמצא בשו"ת הר"י מיגש (סימן קי"ג) "אבל אם אמר לו מכור לי חפץ זה במלוה שיש לי בידך לא קנה משום דמלוה להוצאה ניתנה וכמי שלא נתן לו מעות דמי. ומה שאמרו מילתא דלא שכיחא לא גזור בה רבנן הוא במי שהחליף דמי שור שאות' דמי השור אינם מלוה אצל קונה השור כדי שנאמר להוצאה נתנה אבל הם אצלו בחיוב גמור בדמי השור שקנה לפי שהם עתה לבעל השור והואיל ואינם מלוה ולא נתנה להוצאה הנה הוא כמי שהביא לו המעות בעת שקנה ממנו הפרה". ודבריו סתומים, ובמחנה אפרים (קנין מעות סימן ד') האריך "ולא דמי למלוה דהכא כיון שמכר לו ע"מ ליקח הדמים מיד ואם יתבע המוכר המעות ואמר לו הלוקח עכשיו אין לי ליתנם המקח חוזר כיון דהמוכר צריך למעות נמצא כאלו המקח הוא עומד ביד המוכר, ועכשיו כשאמר לו הלוקח אתן לך כור חטים בדמי חפציך חשיב כאלו נתן לו חפצו בדמי כור חטים שלו. וכיוצא לזה כתבו התוס' בפרק האשה רבה דף צ"ג ע"א ד"ה קנויה לך מעכשיו וכו' דהיינו טעמא דהמקדש לאחר ל' יום דמקודשת ואף על פי דנתאכלו המעות דהני מעות לאו למלוה דמו דאי הדרא בה צריכה להחזיר הדמים כמו שהיא דאדעתא דהכי יהיב לה מעיקרא והוא הדין הכא. ומצאתי להר"י ן' מיגאש ז"ל באו דבריו בספר עצמות יוסף שכתב כדברי".הרי שהמחנ"א לא מדבר רק בעייל ונפיק, שלא הר"י מיגאש מדבר באופן זה, ולא התוס' על מקדש לאחר ל' מדברים באופן זה. אלא כל חוב מחמת מקח, שלא זקפן במלוה, שאז הוא בגדר חוב, נחשב מעות בעין, כל שאם לא משלם בטל המקח והוה חפץ בעין.
♦
ד. שיטת הב"ח שלוקח פושט רגל המוכר קודם מהחפץ שמכר ולא שילם
שיטת הב"ח שקונה שפשט את הרגל, יש למוכר קדימה לגבות את חובו בחפץ שמכר יותר מבע"ח מוקדמים. ועיין בט"ז ס"ק כ"ג ובקצות ס"ק ה'. ובשו"ת צמח צדק לתלמיד הב"ח סימן קי"ז[8], כתב שהב"ח אמר לו שזה מדינא ולא מתקנה, והצ"צ עצמו חלק שזה מתקנה, שכיון שחל המקח נותר חוב בעלמא, ואין לו זכות בחפץ שמכר יותר משאר בע"ח, ואזלינן בתר קדימה. והנחל יצחק פירש בדעת הב"ח, כיון שלא שילם למוכר, בטל המקח ויש לו זכות לגבות את החפץ שמכר. ובדעת הב"ח עצמו אינו נכון, שבזמנו הגר"ש פישר זצ"ל גם אמר כן לבאר את שיטת הב"ח, ואמרתי לו שבשו"ת צמח צדק הנ"ל כתב מפי הב"ח שאמר את דבריו גם בזקפן עליו במלוה "כיון שהחוב בא מחמת הסחורה", הרי להדיא אינו סברא בדמי מקח. והסכים שא"כ אי"ז ביאור שיטת הב"ח.♦
ה. ויכוח אם שילם המוכר מוחזק שלא חשיב חוב בעלמא
ובנחל יצחק שם הוסיף עוד מקרה - כאשר קנו בשטר, ויש ויכוח בין המוכר ללוקח אם הלוקח שילם את דמי המקח או לא, שנחלקו הרשב"א ורב האי גאון במקום שאינו קונה עד שייתן דמים אם נאמן או לא. הארכנו בזה במאמר בענין סמיכות דעת בבית אריה סימן ט'. אבל במקום שקונים בשטר לבד, כו"ע סוברים שהלוקח נאמן לטעון פרעתי, כי זו טענת חיוב בעלמא, והוא מוחזק כבר בקרקע. והנחל יצחק כתב "ובאמת לפי דעת האחרונים הנ"ל דאם הלוקח אינו נותן המעות כלל דבטל המקח אף דלא הוי עייל ונפיק אזוזי, א"כ תמיד המוכר נאמן כשטוען שלא נתן עדיין המעות, דהא לדברי המוכר שטען דעדיין לא נתן דמים בטל המקח א"כ אוקי ארעא בחזקת מ"ק אם לא דיש עדים דזקף עליו המעות במלוה, וכן מצאתי שם בנתיבות (סי' קצ"א ס"ק ג') שכתב כן בפירוש בזה ודלא כהמהרי"ט הנ"ל. אכן לפי מה שנתבאר דהרשב"א בב"ק הנ"ל מוכח דס"ל דלא כהאחרונים הנ"ל, אלא אף דלא שילם דמי המכירה ג"כ לא נתבטל המכירה, א"כ שפיר כתב הרשב"א בתשובה כנ"ל דהלוקח נאמן, משום דהרשב"א אזיל לטעמיה".♦
חלק ג' – שיטות שאי אפשר לקבוע תשלום דמי מקח אלא לפי שווי החפץ דלא כהנ"ל. ורק בחליפין אפשר לקבוע כפי שרוצים
סימן א'
שיטת ר"ח שארנקי חדשה אע"פ שווה פחות
בביאור הגמ' שהלשון - בכל מקום שהוא - בא לומר שאם התנה ארנקי חדשה צריך לתת חדשה, אע"פ שהישן עדיף ממנו, כתב בנמ"י בשם רבינו חננאל "וכתב ר"ח ז"ל שאף על פי שהישנים שוין יותר חייב ליתן לו חדשים כמו שפסק. ודכוותיה במטלטלין שמי שמשך חפץ מחברו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים חייב ליתן לו כמו שפסק". הרי הר"ח הוסיף לא שעדיפים בעלמא, אלא שהם שווין יותר. וכתב ע"ז הרמב"ן "ואוקימנא למתני' וברייתא כולהו בדמים ומאי בכל מקום שהוא כמות שהוא דאי א"ל מארנקי חדשה לא מצי יהיב ליה מארנקי ישנה משום דא"ל לישנן בעינא להו. פי' וקמ"ל דהאי טענה דלישנן בעינא להו טענה היא, שאע"פ שאין החדשים שוין יותר יכול לעכב עליו ליתן לו מהם. ור"ח [ז"ל הוסיף] ואמר שהישנים טובים יותר דאי לא תימא הכי פשיטא". דהיינו לשיטת ר"ח אם החדשים והישנים שווים אותו דבר – פשיטא שצריך לתת כפי שסיכמו, אבל אם הישנים שווים יותר הו"א שיכול לתת ישנים, קמ"ל שלא, משום שרוצה ליישנם.♦
ברמב"ן פירש שאם אותו שווי אין חידוש וצ"ע הרי קמ"ל שאפשר לקבוע בסוג מסוים
וצ"ב, שלכאורה עצם החידוש של הגמ' צ"ב - למה לא יצטרך לתת לו כפי שהתנו. ובפשטות הנידון הוא שאלת האחרונים הנ"ל האם אפשר להתפיס חיוב בסוג מסוים של פרעון, או רק בשוויות. וא"כ הקמ"ל של הגמ' שאפשר להתפיס חיוב בסוג מסוים של חפץ. וכך מוכח מיניה וביה בר"ח שהביא הנמ"י, שלמד מזה גם לחיטים, אע"פ שאין בזה סברא של יישון. וע"כ שפי' שהקמ"ל של הגמ' שאפשר להחיל חיוב בסוג תשלום מסוגים ולא רק בשוויות. וא"כ מה פשר דברי הרמב"ן, שלר"ח בלא שהישן שווה יותר אין בזה קמ"ל, הרי יש קמ"ל שאפשר להתחייב במין. ואם אין בזה חידוש, ופשיטא שאפשר להתחייב במין, למה כאשר מה שאינו מינו שווה יותר, הו"א שיכול לכופו לקבל, הרי חל חיוב לפי מין, ולמה לא יכול לדרוש את מה שהתחייב.♦
לשון הגמ' נראה שצריך טענה מסוימת למה עדיף דוקא מה שקבעו
ובגוף דברי הגמ' אם קמ"ל שאפשר להתחייב לפי מין, הרי לשון הגמ' נראה דלא כן, אלא צריך לטענה מסוימת שרוצה ליישנן, אבל אם רק טוען זה מה שהתנינו ואני רוצה דוקא בזה, אין לו טענה. ועיין בשואל ומשיב שהאריך בנידון זה מהשער אפרים הבאנו בהערה, שהשער אפרים פסק שאין לו טענה ע"פ המשנה בקידושין שטעות לשבח אינו טעות, והשו"מ השיב מהגמ' דידן ליישנן. וצ"ב, שהכא זו טענה מיוחדת ולא עצם ההתנאה[9].סימן ב'
דברי רה"ג סתומים שמהסוגיא מוכח שהפחתה עבור ישן אינו דבר הצריך שומא
ויש דבר סתום בספר המקח, ונראה שהוא תחילת פתרון נושא זה. שזה לשון רה"ג בספר המקח שער מ"א: "ואם יש לו לאדם אצל חברו נמי עשרה דינרין מן המטבע היפה ונתן לו אחד עשר מן המטבע שנפחת שהם שוים עשרה מהיפים שהיה לו עליו אותן אחד עשר הן חשובים פירות לפי שצריכים שומא עד שישוו העשרה שהיו לו עליו נמצא שהם כסחורה. אבל מטבע שהוא עומד בעינו ולא נשתנה בה דבר אבל יש בה ישנים ויש בה חדשים והלוה לחברו עשרה דינרים ישנים ואמר לו תן לי תשעה חדשים אף על פי שפחת לו ממה שהיה לו עליו לא אמרינן שיהא חשוב כפירא אלא לעולם טבעא הן ומה שפחת לו לא הוי מחמת שיש פחות במטבע כלל אלא מפני שאדם רוצה לישנן ולעולם טבעא נינהו כדגר' הזהב קונה את הכסף, כיצד מכר לו דינר של זהב בכ"ה דינרי כסף כיון שמשך את הזהב נקנה הכסף בכל מקום שהוא. האי בכל מקום שהוא נתחייב גברא מבעי ליה אמר רב אשי אימא כמות שהוא דאי א"ל מארנקי חדשה יהיבנא לך לא מצי יהיב ליה מארנקי ישנה דא"ל לישנן בעינן להו".דהיינו כל שהלוה י' ופורע י"א, אף שהי"א שווים כמו הי', נחשב שנותן פירי עבור דמים. כיון שהמטבעות צריכים שומא, ל"ח מטבע במטבע. אבל אם לא השתנה המטבע, אלא שיש חדשים וישנים, והלוה ישנים ורוצה חדשים, ובגלל זה פוחת מטבע אחד, לא חשיב פירי אלא טבעה. ומביא כראיה את הגמ' שלנו, שצריך לתת ארנקי חדשה. והדברים סתומים, איך ראיה מהגמ' דידן ראיה לנידון שלו, שפיחות משום שרוצה חדשים לא נחשב דבר הצריך שומא.
♦
ספק רה"ג הוזלה עבור מטבע חדש נחשב הוזלה או שקיבל עוד דבר
וצריך לבאר את עצם הספק של רה"ג, והוא - האם מטבעות חדשות שמוריד עבור זה מהתשלום, נחשב דבר שצריך שומא או לא. וצ"ב מה תוכן הספק. ונראה שהסתפק אם מעלה של חדשים מול ישנים, שהוא דבר שמוכן עבור זה להוריד מטבע א', נחשב שינוי בערך המטבע, שחדשים שווים יותר מישנים. או שהטבע נחשב שווה אותו דבר – והחדש לא נחשב שינוי בערך המטבע, אלא דבר נוסף שמקבל מלבד המטבעות עוד דבר, שהם מטבעות חדשים. ואי"ז מטבע עם ערך אחר, אלא דבר נוסף שמקבל, שהמטבעות חדשים. ולכן דן אם זה נחשב דבר שצריך שומא, דהיינו שזה ערך מטבע אחר, ואז המטבע פירי. או שזה אותו מטבע החדשים והישנים, וערכם ידוע, ורק הוא דורש עוד דבר נפרד, שיהיה חדש, וע"ז יש תשלום נוסף. ולהגדרה זו המטבעות שומתן ידועה, והוריד מטבע עבר קבלת דבר נוסף.♦
הוכיח מהגמ' דידן שמקבל דבר נוסף
וטעם הדבר שלא נחשב שינוי בשומא, אלא דבר חיצוני, בפשטות הוא כי באמת המטבע ערכו קצוב, ולא השתנה שערו בגלל מצב הטיבעא שלו. ובפרט שהחדשים ג"כ יתיישנו. אלא זו דרישה נפרדת. אך יש להוסיף עוד נקודה, והיא שעצם הציור של רה"ג שהחדשים שווים יותר ולכן מוריד מטבע עבור דרישה לחדשים צ"ב, שהרי בגמ' מבואר שהישנים עדיפי טפי. וכמ"ש ר"ח שהם שווים יותר. ונראה שיש פירוש רבינו ברוך שכתב פירוש א' כרש"י, ופירוש שני שזה לשון תמיה - אטו אני רוצה לישנן שאז טוב לו ישנים, אני רוצה להוציאם ואז טוב חדשים. וא"כ למי שרוצה חדשים החדשים טובים יותר, ומובן שמוכן להוריד משו"ה מטבע. וצ"ל שרוב האנשים רוצים ישנים, ולכן בשוק הישנים שווים יותר, ומ"מ הוא מוכן להוריד מטבע עבור זה, כיון שהוא צריך חדשים. וא"כ באמת אינו ערך אחר, אלא רצון שלו לסוג מסוים, ואף שזה שווה לו כסף, אי"ז משנה את ערך המטבע. ופשוט.ומ"מ עצם דברי רה"ג סתומים וחתומים - היכן ראה דבר זה בגמ' דידן במה שצריך להביא לו מארנקי חדשה. וצריך לבאר עוד הקדמה.
♦
סימן ג'
בר"ח נראה שבחליפין אפשר תשלום בהפרש מהשווי, משא"כ בתשלום מקח אי אפשר
עצם ההנחה שאפשר במקח לקצוץ כפי רצונו, ולא לפי שוויות החפץ, שע"ז התבסס יסוד הגרמ"ש זצ"ל שמקח הוא דברי העיסקה ולא קנין בחפץ בעלמא, לכאורה ברבינו חננאל בסוגיא מפורש דלא כן. שבדף מ"ה ב' על פירש את שאלת הגמ' אם זה חיוב דמים בעלמא, מה פירוש בכל מקום שהוא באופן שונה מרש"י. "ואקשי' עליה תנן הזהב קונה את הכסף מאי לאו בחליפין וש"מ מטבע נעשה חליפין ופרקי' לא בדמים כלומר נתחייב בעל הכסף לתת לבעל הזהב דמי זהבו. אי הכי אימא רישא דברייתא הזהב קונה את הכסף כיצד מכר דינר של זהב בכ"ה דינרין של כסף כיון שמשך זה דינר זהב נקנה הכסף בכל מקום שהוא אי אמרת בחליפין היינו דקתני נקנה הכסף בין רב למעט אלא אי אמרת בדמים נתחייב גברא מיבעי ליה למיתנא". הרי בפשטות הקושיה – על המילים בכל מקום שהוא – אם אינו דבר בעין, מה המשמעות של בכל מקום. ותרצו "כמות שהוא" כפי שהתנה. אבל ר"ח פירש שאם זה חליפין מובן שקונה "בין רב למעט", משא"כ בתשלום. ונראה כוונתו שבחליפין אפשר לקבוע זה תמורת זה[10], אבל תשלום צריך להיות כפי השווי של החפץ, כי זה תשלום. ולפי"ז מפורש בר"ח שאי אפשר לקצוץ תשלום שלא לפי ערך החפץ. ויתכן שאפשר לעשות קביעות שמבוססות על לדידי שווה, או על עילוי, כמו שהארכנו במקומו שלשיטה א' משנה שווי החפץ, אבל לקצוץ באופן שלא קובע שזה שווי החפץ אי אפשר. וצ"ע[11].לפי"ז יובנו היטב דברי רה"ג הנ"ל
ולפי דברי ר"ח אלו שאי אפשר לקצוץ במקח בשינוי מהשוויות, מובנים היטב דברי רה"ג הנ"ל, שהוכיח מהסוגיא שחדשים וישנים אינו מטבע הצריך שומא, שלכן נחשב פירי, אלא הוא מטבע ששומתו ידועה, אלא שרוצה עוד דבר בחפץ ומוכן לשלם ע"ז. שאם היה שינוי בערך החפץ היה צריך לדון מהו השווי של החפץ ולקבע לפי"ז, ולא היה אפשר לשנות את התשלום בין חדש לישן, כי זה שינוי בערך התשלום. וע"כ שהמטבע מוגדר כאותו שווי, ורק דורש עוד מצב נוסף בחפץ, ואי"ז משנה את ערך התשלום.♦
לפי"ז יתבאר היטב הקמ"ל של ר"ח אליבא דהרמב"ן
לפי דברי רה"ג מובנם היטב דברי הרמב"ן שהקמ"ל של ר"ח אינו עצם האפשרות לקצוץ על מטבע חדש או ישן, אלא אע"פ שווה יותר. ולמשנ"ת אין הכונה שהחידוש הוא שאע"פ שחלה הקציצה, הו"א שאם מציע לו יותר צריך לקבלו בע"כ, וכנידון השער אפרים ושואל ומשיב. אלא הנידון הוא על עצם הקציצה, שאם אינו שינוי בשווי, פשיטא שאפשר לקצוץ על עוד דברים. אבל כאן כיון שזה שינוי בשווי, אם היה מוגדר כתוספת או פחות לא היה אפשר לקצוץ בתורת מקח, כי מקח זה רק בשווי. קמ"ל שאינו שינוי בשווי אלא תוספת דבר, וזה שפיר דמי, וכמו שמבואר ברה"ג שהוציא כלל זה מהסוגיא ה"נ לר"ח זה הקמ"ל בסוגיא, שחדש וישן הוא תנאי חיצוני ולא שינוי בערך, ואפשר לקצוץ ע"ז.♦
חלק ד' – מחלוקת אם חליפין כמקח, ונפק"מ לאונאה, וזה כהנ"ל שבמקח התשלום כפי השווי משא"כ חליפין
סימן א'
שיטת הרי"ף ור"י מיגאש שאין אונאה בחליפין משום שאינו מכר
איתא בשו"ת הרי"ף סימן ט"ו מהדורת רוטשטיין, הובא בשיטה מקובצת דף מ"ו ב'[12] "ואשר למה ששאלתם, האם יש בחליפין אונאה או לא. הרי מה שנראה מן התלמוד הוא שאין בו אונאה, והוא מאמרם ז"ל מכור לי באלו – קנה ומחזיר אונאה, ואמרו קנה דכחליפין דמו, ומחזיר אונאה דמכור לי באלו קאמר. כלומר כיון שהיה בלשון מכירה יש בו אונאה, משמע מזה, שכל שהוא בלשון חליפין, שהיא היא ה"מעאמלה" אין בו אונאה[13]. והתורה גם היא מורה על כך, והוא אמרה, וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה – בממכר הוא דאזהרה רחמנא בבל תונו, אבל בחליפין לא. אלא הדבר תלוי בהסכמתם – מה שהסכימו עליו ועשאוהו הרי זה קיים[14]".ובשיטה הביא גם את תשובת הר"י מיגאש "וכתב תלמידו ה"ר יהוסף הלוי אבן מיגש בתשובת שאלה וזה לשונו מועתק מלשון ערבי: מי שהחליף עם חברו סחורה בסחורה מבלי שישומו אותם בדמים כלל אין אחד מהם יכול לטעון על חברו טענת אונאה לפי שהעיקר בידינו חליפין אין בהן אונאה".
♦
מחלוקת רי"ף ורה"ג אם חליפין מוגדר כמכר
ברי"ף מבואר שחליפין לא מוגדרים כמקח או קניה, אלא מעשה אחר. ולכן מזה שהתורה אמרה דין אונאה במקח או בקניה, למדים שבחליפין אין דין זה. וזה חידוש גדול, שבפשטות חליפין הוא א' מצורת המקח, במקום חפץ תמורת דמים, זה חפץ תמורת חפץ[15]. וכך נראה מפורש בספר המקח לרב האי גאון מהמקור הערבי, שבסוף פרק א' מגדיר מקח כנתינת חפץ עבור תמורה, וכתב שהטעם שכתב תמורה ולא תשלום כדי לכלול חליפין בהגדרת המקח - "מפני כי תשלום הוא דבר מסוים שהוסכם בקרב האנשים לכנותו תשלום, והתמורה חלה גם בתשלום וגם בדבר אחר וכמו שהמכר תקף עבור תשלום הוא תקף גם עבור תמורות אחרות וזה נקרא חליפין ואפרש במקומו'". הרי בא לאופקי מהגדרה זו, וכתב שהגדיר מכר באופן שיכלול חליפין בכללו, שאע"פ שאינו תשלום, הוא תמורה. ועיין קצות החושן קצ"ה א' שדן עפ"ד הרי"ף הנ"ל שיש חליפין בגוי, שאינו בכלל מכר שלגוי בחדא. עיי"ש.♦
הגדרת הרי"ף שחליפין תלוי ברצונם
והרי"ף שהגדיר שאין אונאה בחליפין כתב "אלא הדבר תלוי בהסכמתם – מה שהסכימו עליו ועשאוהו הרי זה קיים", ובתרגום השיטה "אלא הדבר תלוי בהיותם מתרצים זה לזה ומה שנתרצו בו וקבלו אותו על עצמן נתקיים". נראה שבא לפרש מה טעם אין אונאה בחליפין. וצ"ב כוונתו, שהרי גם באונאה ובידע ומחיל אין אונאה. וע"כ לא מוגדר שידע ומחיל. וא"כ מה הכוונה שתלוי בדעתם וכל שהסכימו אין אונאה, ושזה דין מיוחד בחליפין, הרי כל שידע והתרצה גם במקח הדין כן. ואם לא מוגדר שידע, איך זה מהני בחליפין, משום הסבר שתלוי בדעתם.ונראה שבא להגדיר את יסוד הקנין - שבמכר יסוד הדבר הוא תשלום על החפץ, וא"כ התשלום צריך להיות לפי ערך החפץ, וכל שיש הפרש ביניהם זו אונאה. משא"כ חליפין אינם תשלום, ולכן לא אמור להיות באותו שווי, אלא זו הסכמה של ב' אנשים על החלפת חפץ. וא"כ כל שהסכימה דעתם מהני, שאי"צ שהיה ערך שווה אלא רק דעתם לכך. וא"כ יסוד הדברים הוא שבחליפין אין בעיה שצריך לפתור ע"י מחילה, אלא הגדרת העסקה ע"פ הסכמתם, משא"כ במקח יש בעיה בעצם המכירה – מה שהתשלום לא שווה לחפץ, וצריך לדין מחילה מיוחדת.
♦
נראה מפורש כשיטת רבינו חננאל הנ"ל
ונראה שזה ממש כדברי רבינו חננאל הנ"ל, שבמקח אי אפשר לקבוע תשלום יותר יקר או יותר זול מהחפץ, שתשלום הוא לפי ערך החפץ, ורק בחליפין הדבר אפשרי. וכך הוא מפרש את הגמ' נקנה בכל מקום שהוא. דהיינו כפי שהוא בין יותר יקר או יותר זול. שזה כרי"ף, שבמקח יש אונאה משום שזה תשלום, משא"כ בחליפין זו התרצות שניהם על החלפה – אין נפק"מ בערך הדברים.♦
סימן ב'
שיטת הרמב"ם באונאה בחליפין שחלוק כלי מפירות
איתא ברמב"ם מכירה י"ג א' "המחליף כלים בכלים או בהמה בבהמה אפילו מחט בשרין או טלה בסוס אין לו הונייה, שזה רוצה במחט יותר מן השרין, אבל המחליף פירות בפירות בין ששמו אותם קודם המכירה בין ששמו אותם אחר מכירה יש להן הונייה". הרי הרמב"ם מחלק בין כלים או בהמה שאין להם הונאה, לבין פירות בפירות שיש להם אונאה. ובפשטות הרמב"ם כתב כן מסברא, שבכלים יש אפשרות שרוצה דוקא דבר אחד ולא את הדבר שיש לו, ולכן רוצה להחליף, משא"כ פירות[16]. וא"כ זה דלא כרי"ף ור"י מיגאש שהוא משום שחליפין אינם בכלל מקח, ואין בהם פרשת אונאה, אלא מדובר באופן שרוצה את זה ולא את זה. ומסברא הדבר צ"ב - א' איך אפשר לקבל ששווה לאדם מחט במקום שריון, לא נראה שיש אפשרות שלדידיה שווה לקבל מחט במקום השריון. ב' למה בפירות אי אפשר לומר שרוצה דוקא פירות אלו, ולמה מה שיש לו. אף שיתכן שאי אפשר למצוא היכי תמצא של פער של מחט ושריון, מ"מ בפערים יותר קטנים ודאי יש הרבה מקרים שיש לו צורך בפרי מסוים ויש לו עודף גדול מפרי אחר, ושווה לו ההחלפה. וצ"ע. ובלא"ה קשה, שבאונאה בידע ומחיל אין אונאה, וע"כ שמדובר בלא ידע, וא"כ מה שייכת סברת הרמב"ם[17].♦
רע"א פירש את הרמב"ם בהגדרה דינית
וברע"א נראה להדיא שפירש את הרמב"ם לא משום סברא שווה כך, והחילוק בין כלים לפירות האם יתכן שיהיה שווה לו, אלא באופן אחר[18]. שבהלכה ה' הכס"מ מסתפק מה דעת הרמב"ם במחולקת רש"י עם התוס'[19], האם בעל חי נקרא כלי לגבי חליפין או פירי. ורע"א תמה, הרי מפורש ברמב"ם בריש פרק י"ג שבהמות נחשבים כלים, לגבי חליפין. ולא מובן היכן ראה כן ברמב"ם לפנינו. ושמעתי מהרב י"צ ליברמן, שרע"א למד שהדין כאן אינו אומד אלא דין. ומשום שהרמב"ם בפרק ה' ס"ל כר"ת שיש חליפי שווה בשווה ויש קנין סודר, וכפי שכבר פריש המגיד משנה שם, וכמו"כ כאן פירות בפירות קונה רק משום ר"ת, ולא משום סודר. וא"כ הרמב"ם כאן קבע שהדין שאין אונאה בחליפין הוא רק בקנין סודר, ולא בחליפי שווה בשווה.♦
שו"מ שכבר קדמו לזה בשו"ת מהרש"ך
ושו"מ בשו"ת מהרש"ך חלק ב' סימן רי"ח שמאריך בכוונת הרמב"ם שאין אונאה בקנין סודר, ויש אונאה בקנין שווה בשווה, וכל שיש אפשרות לעשות קנין סודר אין אונאה גם בשווה בשווה, ולכן בפירות שיש רק אפשרות של שווה בשווה יש אונאה, משא"כ בכלים, עיי"ש. והקשה מנ"ל לרמב"ם שבע"ח נחשב פרי, הרי כל ההכרח הוא לולי שיטת ר"ת, משא"כ לר"ת אין הכרח לזה, עיי"ש.♦
אין אונאה רק בסודר שהוא הסכמה משא"כ חליפי שווה בשווה צריך תמורה
והביאור כהנ"ל, שהטעם שאין אונאה בחליפין פירש הרי"ף שמשום שתלוי בדעתם והסכמתם לבד, ולא בתמורה. וא"כ הרמב"ם חילק שכ"ז קנין סודר, שענינו לקיים כל דבר, וכפי שפירש ר"ת שזה קאי על סודר, משא"כ שווה בשווה שהוא מעל התמורה, אכן צריכה להיות תמורה, ולכן יש בו אונאה. והרמב"ם לא בא לפרש שיש מציאות ששווה לאדם מחט במקום שריון, אלא רק מפרש שכך הייתה דעתו, וזה מה שקובע. משא"כ פירות, שצריך תמורה שווה. ובאבן האזל, וכן הגר"ש רוזובסקי, כתבו מסברא להפך, שחליפי שווה בשווה אין בהם אונאה משום שאינו מקח, משא"כ סודר הוא קיום דבר על מקח גמור. ולהנ"ל ברמב"ם מבואר להפך מזה. וטעם הדבר, להבנתם הטעם שאין אונאה בחליפין, משום שקבע שזה התמורה של הדבר השני, וא"כ כך הסכימו ואין אונאה. משא"כ בסודר, התמורה לא תלויה בסודר כלל, אלא בהסכם וככל מקח, ולמה מה שהקנין נעשה ע"י סודר יהיה טעם שלא תהיה אונאה. ולדברינו ההגדרה שונה, אלא יסוד אונאה מגיע מזה שהתמורה היא תשלום, ותשלום צריך להיות לפי ערך הדבר שמשלמים עליו. ולא מהני הסכמה לשנות דבר זה, אלא רק מחילה. משא"כ סודר אינו בא לשלם אלא לקיום הדברים בעלמא, ולקיים את הסכמתם באופן שלא יהיו יכולים לחזור בהם. ולכן, מכיוון שזה קיום דברים בעלמא, אי"צ שהתמורה תהיה תשלום, אלא מה שסיכמו לתת. משא"כ חליפי שווה בשווה, מוגדר כתשלום, ולכן כל שאינו שווה לא נחשב תשלום.♦
סימן ג' - שיטת ר"ת והתמיה מהגמ'
שיטת ר"ת שיש ב' קניני חליפין והנפק"מ ביניהם
שיטת ר"ת הובאה בתוס' במקומות רבים, עיין ב"מ מ"ז א' ד"ה גאולה, שיש ב' סוגי חליפין ונלמדים מב' פסוקים - יש חליפי שווה בשווה, שנלמד מהמילה "ועל התמורה", ויש קנין סודר שנלמד מהמילה "לקיים כל דבר". וכל הדינים של מטבע ופירי כו' נאמרו רק בדין קנין סודר, ולא בחליפי שווה בשווה.וזה לשון ר"ת בספר הישר חידושים סימן תקפ"א "כל היכא דאמרי' אין מטבע נעשה חליפין ופירי נמי לא עבדי חליפין, לאו חליפין גמורין נינהו, אלא כעין סודר ובתורת קנין סודר. דאי חליפין ממש נינהו, אפי' מטבע ופירי קונין בחליפין. דהא תנן כל המטלטלין קונין זה את זה, דהיינו מטבע ופירי, וכל מידי דלאו כענין נעל הוא וליתיה כלי מיקרי פירות". הרי שיש חליפין גמורים, והוא שווה בשווה, ויש חליפין לא גמורים, וזה סודר, וכל הדין דומיא דנעל נאמר בחליפין לא גמורים. וביאור הדבר הוא שר"ת מחלק את הפסוק לג' חלקים - מכירה, חליפין, סודר, ו"לקיים כל דבר שלף איש נעלו" הוא סודר, והשלף איש נעלו קאי רק על סודר.
♦
ר"ת מביא ראיה מהמשנה של כל המטלטלין וצ"ע שזה נגד הגמ'
ור"ת מביא ראיה מהמשנה שכל המטלטלין קונים זה את זה חליפין, דהיינו מטבע ופרי. וזה פלא גדול, שהרי יש גמ' מפורשת מ"ו ב', שאכן ר"ל פירש את המשנה בכיס מלא מעות בכיס מלא מעות, אבל הגמ' טורחת לפרש בשם רב אחא שאיירי במטבעות פסולים ולא במטבעות כשרים. והראשונים הקשו שזה נגד ר"ת. ובסה"י לא רק שלא יישב, אלא הביא מזה מקור לדבריו. ופלא.ועיין בתוס' רא"ש שם "ומיהו לענין מטבע אינו נראה שיכול להתקיים פי' ר"ת מדאיצטריך לשנויי לקמן בדינר אניקיא ואניגרא ולעיל בפרוטטות לוקמה שוה בשוה". וכמ"ש ר"ת אדרבה הביא ראיה מדין זה. ופלא.
♦
י"ל שלר"ת שווה בשווה דוקא ובאינו מקפיד ל"מ
ונראה לומר, כמ"ש בדעת הרמב"ם שאין אונאה בחליפין זה רק בקנין סודר, ולא בחליפי שווה בשווה. ה"נ שיטת ר"ת, שהוא מקור הסברא שקנין סודר הוא קיום דבר בעלמא, משא"כ שווה בשווה הוא מדין תמורה. וא"כ נראה לומר שכיס מלא מעות, כיון שלא בדקו כמה יש בכיס, אלא נתנו בסתם, אי אפשר להגדיר את המעשה כתמורה, שתמורה היא רק בנתינת ערך הדבר, וכמ"ש בדעת הר"ח. ורק בחליפין של קיום דבר הוא שמהני גם שינוי לערך, שהוא כמ"ש הרי"ף, תלוי בדעתם בלבד.וא"כ הדין שלר"ת חליפי שווה בשווה מהני לחליפין הוא רק כאשר זו אכן תמורה ואותו שווי. ויש לדון אם תלוי בפועל האם זה שווה או לא, או תלוי בכוונתם בעסקא האם לתת שווה בשווה או חפץ בחפץ. ואני נוטה יותר לצד הב'. וא"כ י"ל שהמשנה מתפרשת כשווה בשווה ממש, ור"ל הוסיף אפילו כיס מלא מעות, דהיינו שזה דין חדש שמהני למרות שלא עשה בשווי. וע"ז הוצרכו לפרש שאיירי במטבע פסול, שאל"כ לא מהני שאינו שווה בשווה.
♦
בתוס' מבואר דלא כן אלא כל שאינו יותר ממחצה אין אונאה
אלא שכל דברינו שבשווה בשווה יש אונאה גם לר"ת, העיר הרב חיים שורצברג, שזה נגד התוס' מ"ו ב' ד"ה ולרב נחמן שכתבו שלר"ת כל שאינו חריגה של פי שנים נחשב שווה בשווה. ובתוס' ב"ק לגבי עקוץ תאנה מבואר שתאנה עבור שה נחשב שווה בשווה. ודייק החזו"א שחלוקים על תוס' כאן, וס"ל שגם פער של יותר מפי שנים נחשב שווה. ויתכן שר"ת עצמו בספר הישר לא סובר כן, וזה הישוב על הגמ'.♦ ♦ ♦