"דיין שדן את הדין"

ענף א'

א. הצעת הסוגייא בעיקר הנזק שאיכא בדיין ובקם דינא ובדברי הראשונים בזה וצ"ב בכ"ז

גמ' בב"ק ק. הי רבי מאיר אילימא רבי מאיר דתנן דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו הא איתמר עלה אמר ר' אילעא אמר רב והוא שנטל ונתן ביד ע"כ.
ומשמע מהכא שלכו"ע אי נו"נ ביד הוי מזיק בידיים, ואפ' לרבנן, אלא שבהיכא שאינו נו"נ ביד חשיב גרמי וחייב לר"מ.
ויש לדעת טובא אמאי בנו"נ ביד חשיב מזיק בידיים אפ' לרבנן, הא סו"ס כל מה שעושה הוא את מה שהדין מחייב. ואפ' אי לא היה הדיין עצמו נותן לזכאי את ממון ההלוואה, היה חייב אותו פלוני לשלם לו, שהרי זהו דינו ע"פ מה שנפסק לו. וא"כ מה איכא בזה שנו"נ ביד יותר ממה שאותו פלוני נידון היה משלם. ועל כן לעולם לא יהא הוא מזיק בידיים אפי' שנו"נ ביד, אלא גרמי. ואמאי בזה אי נו"נ ביד חייב אפ' לרבנן.
וביותר יש לנו לדעת מהו זה שלר"מ חייב הוא מדינא דגרמי היכא שלא נו"נ ביד, הא לעולם הנידון מקיים את מה שמחוייב הוא מהדין, ובזה נאמר שהוא דאזיק אנפשיה. ואמאי ייחשב בזה הזיקו דדיין, כל שסו"ס זהו דינו. ולא יגרע הוא מכל משיא עצה שחשיב גרמא, שבזה הוא הביא את הנזק על עצמו. וצ"ב.
וביותר שזהו דינא דר"ט בסנהדרין שאמר ליה ר"ע שלא הלכה חמורך היות והוא דאזיק אנפשיה, בין אי מומחה לרבים אתה שפטור בשיקול הדעת ובין אי טעה בדבר משנה, שאין דינך דין.
ועוד עיין בגמ' בסנהדרין ל"ג שאיכא התם ג' שיטות בגמ' האיך להעמיד את הסתירה בין המשניות, שמאידך בדוכתא שדיני ממונות חוזר ומאידך גיסא היכא שהוא דינא ממונות אינו חוזר. רב יוסף העמיד שמיירי במומחה ואינו מומחה, ור"ש העמיד שהיכא שאינו חוזר הוא טעה בשיקול הדעת והיכא שהוא חוזר מיירי בטעה בדבר משנה, ור"ח העמיד^[1] שהיכא שהוא חוזר הוא דלא נו"נ ביד ובאינו חוזר מיירי שנו"נ ביד. ע"כ.
וצ"ב טובא בכל עיקר הטענה דר"ע לר"ט במה שאי טעה בדבר משנה שחוזר א"כ לא קם דינא כלל ולאו כלום עבדת. ועיין שם בדברי רש"י וז"ל לאו כלום עבדת דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה שהשליכה לכלבים ואת לא אפסדת ליה מידי במאי דפסקת עלה שם טרפות דהא אי בעית למהדר הדרת עכ"ל.
וצ"ב טובא בזה, מהו שקריא עלה הוא דאפסיד אנפשיה, שהרי מהו שונה ממראה דינר לשולחני ונמצא רע משום טעותו של שולחני, שבזה אנו דנים בו דינא דגרמי. ומ"נ אי אמרת שאין הוא חשיב כלל מזיקו, והוא אפסיד אנפשיה, א"כ תאמר זאת גם במראה דינר לשולחני, שהרי התם גם אי איתיה קמיה הוה הדר ליה. וצב"ט בזה^[2].
ומ"מ חזינן מהנך סוגיות שאיכא נזק במה שהדיין פסק בו פסק שהוא טעות, ובסיבתו גרם שיפסיד פלוני ממונו שלא כדין. ובזה יש לנו לתמוה תימה גדולה - אמאי חשיב דיין למזיקו בזה, כל שסו"ס זהו דינו. שהרי וודאי דאיכא לו פריעת בע"ח מצווה, מאחר שמחוייב הוא לפסק הדיין. וא"כ אמאי הוא חשיב נזק, כל שסו"ס זהו דינו. ולעולם אינו נחשב נזק של הדיין בזה, ואין עסקו שלו אלא עם המלווה ולא עם דיין.
ומ"נ הוא. אי אמרת שהוא נזק, א"כ אמאי זה הוא דינו שחייב לשלם, ואי אמרת שזהו דינו, א"כ אמאי הוא חשיב נזק בזה.
ובזה תבאר מהי החלוקה שמצינו בין טעה בדבר משנה לטעה בשיקול הדעת, שלעולם טעה בדבר משנה אינו חשיב דינו דין לעולם, ובזה אמרת שהוא דאזיק אנפשיה, כחמור דר"ט. ואפ' שעשה על פיו, אין אנו דנים בזה דינא דגרמי, משום שסו"ס לא העמיד עליו שום דין. וא"כ אמאי כשהעמיד עליו דין, שסו"ס זהו דינו, חייב הוא לשלם, הא אמרת שזהו דינו.
ובזה איכא חלוקה דר"ח, דעיין ברי"ף וברוב ראשונים שפסקו כמותו, גבי דיין שחייב דייקא בכהאי גוונא שנו"נ ביד. וביותר יש לנו לידע מה איכא בזה שנו"נ ביד יותר מדוכתא שאין הוא נו"נ ביד, שהרי הדין לעולם לא יתחדש אחר שנ"ו ביד, וא"כ מאי רבותא איכא בזה.
ועוד, שכל מעשיו דדיין בזה הם שהוא שמחליט מה שמוכרח הוא מהדין שנפסק, ולעולם כל שלא ישלם מה שנתבע ממנו אחר הדין בזה נאמר שוודאי דינא דגזילה בידו. וא"כ מאי איכא טפי בנו"נ ביד, שבזה הוא חשיב לקם דינא וחייב הדיין מטעמא דגרמי, שהרי בתרוויהו חייב הנדון לקיים את מה שהוא מחוייב מהפסק, ומאי אולמיה האי מהאי.
וגם לשיטת התוס' יש לנו לידע מה החלוקה בזה שהיכא שהוא נו"נ ביד חשוב הוא למזיק בידיים. וקשיא כדלעיל.
וביותר, שהרי מצינו בגמ' בב"ק קי"ז גבי המראה לאנס ואח"כ הלך הוא עצמו ונתן לו בידו שפטור. ובזה מה שונה דינו דדיין שנו"נ ביד אחר הפסק, שגבי פסקו דדיין חשיב בזה כמראה לאנס ומה שהלך ונתנו לו ביד לאנס חשיב כנו"נ ביד בדיין. וא"כ מאי אולמיה האי מהאי, וכי דיין עושה יותר שלא כדין ממראה לאנס? אתמהה.
♦

הצעת שיטות הראשונים

מצינו בדברי רוב הראשונים שעיקר הנזק שנעשה בדיין הוא בהא דחשיב הוא כעושה מעשה, ובחלק מן הראשונים משמע שעושה הוא מעשה בגוף הממון. וכעת נמנה את לשונם בזה.
עיין בדברי הרמב"ן בגיטין מ"א וז"ל היזק ניכר הוי כמוחל שט"ח ומראה דינר ודן את הדין שכולן חייבין בגרמא ואפי' בשוגג דהוי כנוטל כיסו ממנו ונותנו לאחר כנ"ל. [וכן עיין במאירי וברשב"א ובריטב"א שם שכתבו כעין זה ממש.]
ומשמע להדיא מדברי הרמב"ן שעיקר נזקו של דיין בא הוא ממש בגבול הנידון, עד כדי כך שחשיב הוא כנוטל כיסו ממנו ונותנו לאחר. היינו שאין הוא חשוב מזיק בידיים, שסו"ס עיקר הזיקו בא הוא בדיבור ולא במעשה, אך הוא דיבור שחשיב מעשה. וצ"ב טובא בזה, במה הוא ייקרא עושה מעשה ונוטל ממנו כיסו, כל שאין הוא כלל פועל בממונו של זה כלום. וצ"ב.
ועוד עיין בשיטת העיטור במאה שערים לב"ק כ"ו, שחשיב בדן את הדין שהוא מזיק בגוף הממון. וז"ל ולא דמו לשורף ומוחל ולדן את הדין ולמראה דינר לשלחני ולמסור דאמרי' בההוא דאחוי אמטכסא דכולהו מחייב ר' מאיר משום דינא דגרמי משום דמזיק בגוף הממון הוא עכ"ל.
ויש לדעת הרבה בכוונת דבריו מהו שחשוב הוא כמזיק בגוף הממון, אך עכ"פ משמע שדיבורו דדיין בא הוא כמעשה בממונו של נידון. וצ"ב כדלעיל.
וכן עיין בזה ברא"ש בב"ק וכן בב"ב שכתב שהמצווה ליתן את הבהמה לכלבים חשיב בזה כעושה מעשה. עיי"ש.
ועיין בדברי הרמב"ן בקו' אות נ"ב שכתב שחשיב הדיין כמי שנוטל הוא כיסו ממנו. וז"ל דמי לדן את הדין שאע"פ שלא כפאו כיון שאמר לו חייב אתה ליתן חייב דממונא שקל מיניה בדיבוריה כיון שחייבו בכך עכ"ל.
ומכל הנך ראשונים משמע שחשיב הדיין כעושה מעשה בשעה שפסק את דינו שאיננו נכון. וצ"ב, האיך הוא ייחשב עושה מעשה, כל שאין הוא אלא דיבור, אלא שאין דיבורו נכון לו לאותו נידון. וצ"ב בזה.
♦

ב. הצעת שיטת התוס' והצ"ב בדבריהם

ועיין בתוס' בסוגיין שכתבו שסוגיין דחייב מדינא דגרמי אליבא דר"מ מיירי דייקא על טיהר את הטמא וחייב את הזכאי, אך טימא את הטהור וזיכה את החייב קרי עליה מזיק בידיים, וחייב בכהאי גוונא אפ' לרבנן.
וצ"ב טובא בזה מה רבותא איכא בטימא את הטהור יותר מטיהר את הטמא וכן בזיכה את החייב יותר מחייב את הזכאי, שבזה נאמר שהוא חשיב מזיק בידיים. הא לעולם צורת הזיקו של הדיין קיימא באותה צורת פעולה, ואמאי נאמר בזה שכאשר תוכן הפסק שונה חשיב בזה יותר למזיקו וכבא בגבולו יותר מאשר טיהר את הטמא. וצ"ב.
עוד צ"ב בדבריהם מה שכתבו שדיבור שהוא קם דינא הוא חשיב מעשה בידיים, וחייב אפ' לרבנן, ובהיכא שלא קם דינא, אזי הוא חייב מדינא דגרמי. עיי"ש.
ויש להבין ענין זה טובא, הא לעולם אין הדיבור מעשה, ומה יהני הקם דינא להחשיבו למעשה בידיים. וביותר, שלפי"ז אמאי חייב לר"מ כל שאין הוא קם דינא כלל, שבזה לעולם נאמר שהוא דאפסיד אנפשיה, ואינו נחשב אלא כמשיא עצה בעלמא, שהוי גרמא. ובמאי הוא חשיב כעושה בתוך של חבירו, שבזה נאמר שלא הוא הביא את הנזק על עצמו. דבשלמא היכא שהוא קם דינא, היינו דמחוייב הוא לקבלו היות והוא ליתא בחזרה כלל, שפיר הוא חשיב למזיקו בזה. אך הכא, שהוא איתא בחזרה אי הוה קמן, א"כ אין הוא הזיקו אלא הוא הביא את הנזק על עצמו. וצ"ב.
♦

ג. יסוד מוסד במהות פסק הבי"ד ומה שמחוייב הנידון בקיומו אע"פ שאינו נכון ע"פ האמת

וכבר נתקשינו בזה לעיל, שאי אין הדין נכון באמת, אמאי מחויב הוא לשלם לו, ואי אינו משלם, הוי ליה וודאי דינא דגזילה בידו.
ועוד נתקשינו, דאי אמרת שזהו דינו, א"כ אמאי חשיב בזה למזיקו, כל שסו"ס זה הדין. ואי חשיב בזה לנזק, א"כ אמאי זה הדין, כל שסו"ס טעות הוא. ולא יהא עסקו של הנידון אלא עם התובע, שביחס לדיין הוא דאזיק אנפשיה, והוי בזה כמשיא עצה בעלמא.
ועוד איכא לן תימה גדולה בטימא את הטהור, האיך יחשב הוא מטהור לטמא כל שלא חל בו שום דין שיקבע שהממון הוא טמא. שלעולם אין ענין דין טומאה וטהרה עוסק אלא באשר למציאות, אי היה בו דבר שטמאו או לא, והאיך בפסק הדיין יחול בו דין טומאה, כל שלא הייתה מציאות דינית שתקבע זו.
ועוד מצינו ברש"י בסנהדרין ל"ג בתירוצו של רב יוסף בכאן במומחה וכאן בשאינו מומחה, וז"ל במומחה יש בו כח לחזור ולא מצי למימר ליה בעל דין אנא כי טעמא קמא דידך עבדינא אבל בשאינו מומחה מצי אמר ליה מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר דילמא קמא עיקר ובהאי הוא דטעית עכ"ל.
וביותר, אמאי בעי אנן לכח לבטל, ומה גרע דיין זה מכל דינא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר. וצב"ג בזה.
משמע מדברי רש"י שהחילוק בין מומחה ושאינו מומחה הוא ביחס לשאלה אי יש בו כח לבטל את דינו הראשון או לאו. וכאשר נתבונן בזה איכא לן תימה גדולה - וכי מאחר שזו טעות, ומודה הדיין שטעות היא, בעי לכח לבטלו? הא טעות היא, שמי שחייב את אותו הפסק שתובע אותו אומר בעצמו שאינו נכון כלל. וצב"ט בזה.
וביותר מצינו בחידושי רבינו יונה על סנהדרין שם, שכתב שכאשר הדיין בא לבטל את דינו הראשון בטימא את הטהור אין הוא רשאי משום שאיכא בזה חזקה שטמא הוא משום דינו הראשון. ויש לנו להבין בזה טובא אמאי הוא חשיב חזקה בזה, כל שדינו הוא למעשה טעות ואינו נכון כלל^[3].
ואשר ייראה מכל הנ"ל, שאין שחר לקושיות אלו כלל, אלא הם הם הדברים, שעיקר הדין אינו תלוי במציאות הדברים כפי הווייתם שהיו במציאות, אלא כפי אשר נמסר לדיין לפסוק.
ואבאר שיחתי ביתר ביאור. שלעולם אין פסק הדיין מספר את הווית מציאות, שלה גופא מחויב הנידון לקיים את אשר מוכרח ממנה, אלא עיקר כוחו דדיין הוא דנמסר לו כח ורשות ברשות ממונו של זה לקבוע מה יהא דינו, והאיך יהא נכון לנהוג בממונו ע"פ החלטתו. היינו, שעיקר פסקו דדיין הוא נתפס דייקא על ההנהגה אשר תקבע ע"פ תפיסת הדיין במציאות, ולא ע"פ המציאות האמיתית אשר הייתה בפועל.
ועל כן כאשר בא הנידון לבי"ד, מחוייב הוא למה שיאמר לו הדיין, שבכוחו לקבוע ברשותו כפי תפיסתו מה יהא מחוייב לנהוג בו ע"פ הדין. ובזה הדיין קובע מציאות משפטית, היינו שע"פ תפיסת הדיין זו המציאות וזהו מה שמוכרח ממנה ע"פ הדין. והבן.
ולפי"ז יבוארו כל הנך בעיות דלעיל, שאחר שפסק הדיין, הגם שזו טעות, אך מ"מ עדיין סו"ס זהו הדין, ומה שמחוייב הנידון לנהוג ע"פ תפיסת הדיין במציאות. ואחר הדין א"כ איכא בזה חזקה שכך הוא הממון טמא, וכאשר רוצה לבטלו א"כ בעי לבטל את אותה מציאות משפטית שאינה נכונה, ובזה הוא בעי לכוח ניהוג חדש אשר, יקבע שאין המשפט כך אלא היפוך הוא הנכון ע"פ המשפט. והבן.
ובזה יבואר מה שכתב רש"י דבעי כח לבטל את מה שפסק בדינו הראשון, שלעולם אחר שפסק שזהו הדין א"כ בעי הוא לכח ניהוג חדש שיהא הוא רשאי לקבוע שזו אינה המציאות המשפטית הנכונה אלא היפוך הדברים. והוא ענין המומחה ואינו מומחה בתירוצו של רב יוסף, היינו עד כמה בכוחו לבטל ולהעמיד כח נגדי כנגד דינו הראשון. והבן היטב.
♦

ד. ביאור הא דהפסק גופא הוא הנזק ומה שהוא חשיב כעושה מעשה בדברי הראשונים ע"פ הנ"ל

ולפי הנ"ל נראה ברור הא דהפסק גופיה הוא הנזק. וביאור הדברים הוא ע"פ הנ"ל, שלעולם חייב הנידון לקיים את הפסק אפ' שאינו נכון ע"פ המציאות. שלעולם אין עסקינו לאמת הדין, אלא כפי אמיתתו אצל הדיין. וכאשר נכון הוא אצל הדיין, א"כ זהו גופא הדין ונכון הוא, שסו"ס לא הועמד שום צד שמעמיד את היפוך הדברים. אלא שכאשר הוא טעות, זכאי הוא הנידון שלא יועמד אצלו דין שלא ראוי לו, ובזה הוא תובע את הדיין.
וביתר ביאור, שלעולם הדין הוא אמת וחייב הנידון לקיים את מה שמחויב ממנו, שבזה אנו לעולם דנים את האמת אצל הדיין ולא את האמת הצרופה שאותה הדיין גילה. שאין הדיין מגלה אלא את האמת לפי ראות עיניו, שזה הוא כוחו, שמסורה לו רשותו הממונית של אותו פלוני נידון להיות קובע מה יהא דין הממון אצלו. וכאשר טעה הדיין, א"כ זכאי הנידון לתבוע שדין זה אינו נכון אצלו, היינו שלענין אותה הטעות הדיין פועל שלא כדין ברשותו, וחייב. והבן.
ובזה יבואר מה שהדיין חשוב כעושה מעשה. היינו שלעולם וודאי דאין הוא חשוב כמעשה פיזי ממש, שא"כ הוא לא ייחשב כגרמי אלא כמזיק בידיים, וודאי דכל נזקו הכא הוא בא כגורם. אלא יסוד הענין של המעשה הנצרך בשביל שנחייבנו בזה הוא כפי שביארנו לעיל במראה דינר לשולחני, שמעשה פרושו עושה בתוך של חברו. היינו שלעולם עיקר התביעה בנזק היא במה שפעל הוא שלא ברשות בתוך גבולות חברו. ובזה הוא חשוב עושה מעשה שלא כדין, היינו לא שנצרך שיעשה מעשה אלא שנצרך שיבוא הוא בגבול חבירו. ובזה הוא חשוב שלא כדין ורמיא עליה תביעת תשלומי מזיק.
ובזה אין לך עושה בתוך של חבירו גדול מזה, שכאשר בא הנידון לידון בפני הדיין, א"כ בזה מאמין הוא את הדיין ברשותו ומסכים לכוח המסור בידיו לחתוך מה יהא דינו של ממונו ע"פ ראות הדיין. ובזה, כאשר הדיין פוסק א"כ מחויב הוא לקיים את דבר הדיין, שלעולם זהו הדין - שבכוחו של הדיין לקבוע את אשר יונהג בהאי ממון כפי ראות עיניו. ובזה אין לך עושה בתוך של חבירו גדול מזה, שהרי מוכרח הוא לקיים את דברי הדיין^[4].
אלא שאין הוא נחשב עושה מעשה בידיים, שסו"ס זהו דיבור ואין הוא פעל פיזית בממונו של זה. אלא שחשיב בזה כעושה בממונו, משום שמחויב הנידון לקיים את דברי הדיין. ובזה הוא תובעו לדיין כאשר הדין טעות, שזכאי הוא שלא יהא עליו דין שאינו ראוי. והבן.
ואל תאמר אמאי אינו חשוב שהנידון הוא דאזיק אנפשיה, שלעולם כל שזהו הדין מחויב הוא לקיים את דברי הדיין. ובזה באו דברי הרשב"א בתשובה שהבאנו לעיל ח"ב נ"ג, שכתב שעיקר חיובו הוא דבגמר דיבורו מפסיד זה, היינו שהוא האחרון שממנו בא ההיזק ולא חסרה עוד שום פעולה בשביל להעמיד את אותו החיסרון. ובזה לאחר פסק הדיין א"כ קבע שאין ממונו ראוי לזה אלא לאותו פלוני מלווה. ואין לך עושה בתוך של חבירו גדול מזה.
וזהו ענין הקם דינא, שאחר שהצליח הוא להעמיד דין על אותו פלוני נידון, חשיב בזה למזיקו, שהרי מחוייב הוא הנידון בקיומו. אלא דאיכא תנאי בראשונים אימתי הוא חשיב לקם דינא, ויבואר עוד לקמיה בעז"ה.
וכל אשר ייחשב בזה לאזיק אנפשיה הוא היכא שאין הוא אלא כטעה בדבר משנה, שהתם אין הוא קם דינא לגמרי, ובזה הוא חשוב כאינו חייב לקיים את דבריו, שהרי זה אינו אלא משיא עצה בעלמא וחשיב גרמא בזה. ועל כן אמרינן עליה הוא דאזיק אנפשיה. והבן.
ובזה באו דברי הרמב"ן, שכתב שהוי כנוטל כיס חבירו ממנו ונותנו לאחר. וכן מה שכתב בקו' באות נ"ב שכיוון שחייב הוא לקבוליה מיניה וחייבו בכך חשיב כשקיל מיניה ממונא בדיבורא. וכן בזה יבוארו כל דברי הראשונים הנ"ל שחשוב הוא כעושה מעשה. היות וחייב הנידון לקיים את אשר מחוייב מהדין, א"כ בזה הוא חשיב כעושה בתוך של חבירו ממש, היות והאמינו ברשותו לקבוע ע"פ שיקול דעתו מה יהא דין ממונו. והבן היטב.
ובזה מבואר שפיר מה שאין הדיין חשוב כמשיא עצה לחבירו, דהיות ומחוייב הוא הנידון לקבל את פסק הדיין, שהרי זהו כל כוחו, א"כ לעולם הוא חשוב כבא בגבולו. ואין הוא נחשב כמשיא עצה, שבזה הוא לעולם מביא את הנזק על עצמו, כמבואר לעיל.
♦

ה. ביאור החלוקה שאיכא לפי התוס' בין דיבור שהוא מזיק בידיים לדיבור שהוא גרמי והחלוקה שאיכא בין זיכה את החייב וטיהר את הטמא להיפוך

מצינו בדברי התוס' שהעמידו את הסוגייא בדינא דגרמי דייקא היכא שהוא טיהר את הטמא או חייב את הזכאי, אך זיכה את החייב וטימא את הטהור אין הוא חשיב בזה דינא דגרמי אלא מזיק בידיים הוא. והרבה יש לדעת את כוונת דבריו בחילוקים בין המקרים.
וביאור הדברים הוא דאיכא שתי דרגות בפסק הדיין - הא' הוא מה שאחר הפסק הכל כבר נעשה מצד מה שקבע הדיין שאותו פלוני זכאי, ואיכא פסק שבעי להחליטו ע"י מעשה. ובזה וודאי הוא אשר ייחשב לדינא דגרמי בזה. דהיינו שכאשר הדיין פוסק על החייב שהוא זכאי, א"כ הכל כבר נעשה, שלא בעינן אנן לאיזו קביעה אשר תקבע את זכאותו, שסגי לן במה שדינו להיות זכאי. אך היכא שחייב את הזכאי, א"כ בעי בשביל לקיים את הפסק להוצאת ממון מאותו פלוני מחויב בשביל להחליטו. ועד שלא בפועל שילם את מה שהוא מחויב, אין הוא עדיין מוזק, אלא שנתבע ממנו דין שאינו ראוי לו. וכל מי שמקיים את הפסק זהו הוא בעצמו. ועל כן בזה הוא חשיב דינא דגרמי, שכל הזיקו הוא בא בגרם. והבן.
וכן הוא בטימא את הטהור, שהכל כבר נעשה, ואינו מחוסר עירוב עם פירות כבטיהר את הטמא.
והעולה לן, שוודאי דעיקר הנזק הוא להיות גברא המחויב כשלא ראוי לו להיות כך, אלא שעיקר נזק זה הוא בא בגרמי, שהרי לא כלול בפסק את קיום הנהגתו מיניה וביה, אלא בעי לכך שיקיים אותו הוא עצמו. ובזה הוא חשיב גורם. אך בדוכתא שלא מחוסר שום עשייה, אלא שמצד הפסק עצמו הכל מוחלט, א"כ בזה הוא הנקרא מזיק בידיים, וחייב אף לרבנן. והבן.
♦

ו. ביאור ענין הנו"נ ביד שמצינו בראשונים שהוא חשיב למזיקו טפי

הנה מצינו שמזיקו הדיין דייקא היכא שהוא קם דינא ע"י מה שנו"נ ביד, לדרכו דהרמב"ן והרי"ף^[5], והוא אשר יחשב לדינא דגרמי, והיכא שאין הוא נו"נ ביד פטור.
ויעויין בדברי התוס' שכתבו שהיכא שהוא קם דינא חייב הוא אפ' לרבנן, שבזה הוא חשיב מזיק בידיים, אך היכא שהוא אינו קם דינא, היינו שהוא איתא בחזרה משום שאינו נו"נ ביד, א"כ בזה הוא חייב מטעמא דגרמי אליבא דר"מ. ויש להבין בזה מאי בינייהו כלל, הרי בתרוויהו הוא מקיים את אשר הוא מחוייב מהדין. ואמאי היכא שהוא קם דינא חשיב מזיק יותר מאשר לא קם דינא, שהרי בתרוויהו מיירי שהדין הוא נכון להתקיים, שאי לא תימא הכי אמרינן בזה הוא דאזיק אנפשיה. וצב"ט.
וביאור הדברים נראה דהנו"נ ביד הוא מחליט את הדין, היינו שמקיים הוא את מה שמחוייב לנהוג מהדין בפועל, שכל כוח הדיין הוא לקבוע את אשר יונהג בהאי ממון ע"פ ראות עיניו, וכאשר הוא נו"נ הוא מקיים ומחליט את מה שמחוייב מפסקו שלו, ובזה הוא מזיקו טובא לנידון ע"י זה.
והוא אשר כתב הרמב"ן במלחמות לסנהדרין, שכאשר הוא נו"נ ביד, חשיב אלים הוא למהוי דיניה דינא. וז"ל ומיהו אי לאו דמיסתפינא מיניה הו"א דטעמא דר"ח דמחזירין לאו משום הפסד ממונו של בעל דין אלא משום דכל היכא דלא עבוד בה עובדא לא אלים למהוי דינא דינא כיוון דטעו עכ"ל.
ולפי האמור באים דברי הרמב"ן כמו חומר, שכאשר נו"נ ביד הדיין חשיב בזה שמחליט את מה שראוי מפסקו למוחלט ע"י שנו"נ ביד, ובזה הוא חשיב למזיקו. והוא אשר נקרא בפי הראשונים קם דינא, היינו שהדין הוא כבר ליתא בחזרה כלל, אחר שמוחלט מה שמחוייב ממנו. והבן.
♦

ז. ביאור החלוקה שאיכא בין מראה לאנס ואח"כ נתן לו בידו לבין נו"נ ביד בדיין שיסודו הוא בעיקר נזקם היכן הוא קיימא

מצינו בסוגיין שחשיב הדיין למזיקו כאשר הוא נו"נ ביד. וביארנו לעיל שעיקר ענינו סובב על הא שבא הוא ומחליט את מה שראוי בדינו כמוחלט וקיים ע"י מה שנו"נ ביד.
ולכאו' עדיין פש גבן הא דלעולם כל מעשה הדיין בנו"נ הוא מה שמחוייב מדינו. ואמאי הוא חשוב יותר מזיקו בזה בנו"נ ביד. שהרי גבי המראה לאנס אינו כן כלל, שעיין לקמיה בגמ' קי"ז שאיתא התם שאם בעומד ע"ג והראה לאנס ואח"כ בא הוא ונתן לו ביד פטור, היות ואנסוהו לראות ממון. ובזה מהו שונה מדיין, שהרי דיין גם מקיים את מה שכבר הוזק, וכן הוא המראה לאנס, שקיים הוא את מה שכבר הוזק, שעל הא קריא בגמ' מקליה קלייה. ומאי אולמיה האי מהאי.
ובביאור הדברים נראה בהקדים הא דעיקר נזקו דדיין שונה הוא ביסודו מנזק הבא מחמת האנס. ואבאר שיחתי.
שלעולם כאשר הראה ממון לאנס אין הממון כבר קיים לבעלים כמקודם, דעל הא קריא עליה מיקליה קלייה. ועוד עיין בזה בדברי הרמב"ן שעיקר נזקו הוא בא במה שהפך ממון המשתמר לאינו משתמר משום האנס.
וביאור הדברים הוא שעיקר נזקו דאנס בא הוא ברשות אחרת שמתנגדת לבעלותו דניזק. היינו, שכאשר הראה לאנס, א"כ כל הנזק כבר נעשה אלא שמחוסר גוביינא הוא, ולא מתחדש שום רובד בנזק בלקיחת האנס את הממון, אלא הוא מימוש הנזק, שעיקר נזקו הוא בא במה שכבר חשיב חפץ זה כאינו ברשותו, משום רשותו דאנס.
ואם איתא שעיקר הנזק הוא בא בהעמדת רשות אחרת, א"כ כבר הכל נעשה בשעה שהראהו, ואין המראה חשיב כעושה כלום כשנו"נ ביד, אלא כעושה את מה שכבר נעשה, ועוזר לו שלא יצטרך לילך עד בית הבעלים ליטול את שלו.
משא"כ בדיין, שלעולם אין משמעות לדין שנקרא עליו נזק כל שלא יוחלט הוא ע"י מעשה, וא"כ כאשר הדיין נו"נ ביד אין זה אופציה לקיים את הדין, אלא הוא הוא גופא מעמיד את הדין, שאין משמעות לדין כל שאינו נתקיים כלל. והבן.
ובזה באו דברי הראשונים בזה, באומרם שאחר שנו"נ ביד אלים הוא למהוי דיניה דינא, היינו שהוא גופא הדין בעצמו שהחלטתו זה הוא הפסק עצמו. ונמצא א"כ שעיקר נזקו דדיין הוא נזק המתמשך, אך נזקו דאנס הכל כבר נגמר בשעה שהראהו אלא שמחוסר גוביינא הוא. ובדיין עיקר נזקו הוא בא אחר החלטת הדין שנתבע ממנו, שאינו דין נכון, אך עיקר תביעתו היא אחר שנו"נ ביד, משא"כ באנס. והבן היטיב [ועיין בהערה ביתר ביאור].^[6]
♦

ח. ביאור חלוקת טעה בדבר משנה למראה דינר לשולחני

ונחזה אנן דלכאו' איכא קושי גדול בסוגיין, שהרי קיי"ל שהמראה דינר לשולחני חייב הוא, ואפ' שעיקר טעותו היא במה שאנוס הוא למידע. ובזה מהו שונה מטעה בדבר משנה, שלא ידע דברים הידועים, שאינו חייב.
ובראשונים עמדו על ענין זה. ובתוס' ביארו שעיקר סוגייא דסנהדרין נסובה אליבא דרבנן. וקושטא הוא דלפי ר"מ וודאי דחייב, שהרי כל סוגיין שחייב בדינא דגרמי הוא בכהאי גוונא, כגון טעה בדבר משנה. וכל היכא שלא קם דינא הוא הנקרא דינא דגרמי.
והרמב"ן ביאר שעיקר פטורו הוא משום שהוי אנוס, שהרי רחמנא אנסיה למידן. ומאידך כתב שאין הוא חשוב כגרמי אלא כמשיא עצה, גבי מה שחילק בין היכא שהוא קם דינא להיכא שהוא לא קם דינא, שכל היכא שהוא לא קם דינא אינו חשוב אלא כמשיא עצה ופטור. ומה שמראה דינר חייב, אע"פ שהוא משיא עצה, הוא משום שהוי פושע. אולם אין הדיין פושע, היות והוא מומחה. [ועיין ברי"ף שכתב שעיקר פטורו הוא משום תקנ"ח, שאי לא תימא הכי א"כ אין לך דיין שאינו מומחה וקיבלו עליה בע"ד שירצה לדון, עיי"ש.]
וכל הנך דהרמב"ן והרי"ף יבואר לפנינו בסימן הבא בעז"ה.
♦
ענף ב'

א. הצעת שיטת הרי"ף בסנהדרין והצ"ב בדבריו

עיין ברי"ף סנהדרין ל"ג שפסק דינא דגרמי כר"מ בדן את הדין. והגביל את דינו בזה כר"ח, שאי לא נו"נ ביד אין דינו דין כלל ואינו חייב מדינא דגרמי, בין טעה בדבר משנה בין טעה בשיקול הדעת. ומה שפטור אפי' אי טעה בשיקול הדעת בלא נו"נ ביד, הוא משום תקנ"ח דרבנן, שאם לא כן לא יהא לך מומחה שירצה לדון.
ועיין בבעה"מ שהביא את דעת רב האי גאון, שכתב כפי שדנו התוס' בסוגיין לחייב את הדיין אפ' בטעה בדבר משנה, היות והוא משום פשיעותא דבע"ד, שהיה לו לידע שפסק הדיין טעות הוא. והרמב"ן במלחמות שם תמה עליו וכי כלי עלמא ידעי ספרא וסיפרי ותוספתא וכוליה תלמודא. עיי"ש.
ועוד עיין ברי"ף, שכתב שאין מה שעשה עשוי חשיב אלא בדוכתא דליכא פסידא לבע"ד כלל, אך היכא שאיכא פסידא לבע"ד אין מה שעשה עשוי קרינא ביה ולא ישלם מביתו. וז"ל וטעמא דהא מילתא משום הפסד ממונו של בעל דין דהיכא דלית ליה פסידא לבעל דין כגון שנשא הדיין ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרי' מה שעשה עשוי והיכא דאית ליה לבעל דין פסידא כגון שלא נשא הדיין ונתן ביד דאינו חייב לשלם לא אמרינן מה שעשה עשוי אלא מחזירין בין לזכות בין לחובה, עכ"ל.
ומבואר מדבריו שעיקר הדין מוגבל הוא לפסידא דבע"ד, והיכא דאיכא פסידא חוזר הדין ופטור הדיין, שהרי מה שעשה אינו עשוי, ובזה אינו משלם מביתו כלל.
ובזה יש לנו תימה גדולה. חדא, דמשמע מדבריו שעיקר מה שעשה עשוי הוא משום שמשלם מביתו, וכל שאין הוא משלם מביתו, היות ואיכא בזה פסידא דבע"ד, אין הוא חשוב מה שעשה עשוי ועל כן הוא פטור. ולכאו' היתה הסברא הישרה נותנת למימר איפכא, שמה שעשה עשוי לעולם הוא מחוייב ממה שזהו הדין גופא, והאיך יחול הדין למפרע אחר שזה הנידון אין לו פסידא כלל.
ויותר מכך, שלעולם מה שחייב הוא לשלם מביתו הוא משום שהחליטו את הדין ע"י מה ששילם זה פלוני נידון את אותו מנה למלווה, ובזה אמרינן מה שעשה עשוי. ועל כן בעי הדיין לשלם, שהרי דינו הוא בטעות, והוא אשר העמיד את מצב החיוב שהוא בטעות על הנידון. והאיך נאמר בזה שיקבע דינו כדין רק אחר שהדיין חייב לשלם, שהרי כל מה שמשלם אותו נידון הוא משום מה שראוי לנכון ע"פ דינו דדיין זה, ואין הדין חל אחר קיומו גופא. והוא תימה גדולה והבן.
♦

ב. ביאור דברי הרי"ף

וביאור הדברים הוא שלעולם מה שמחוייב הנידון לקיים את הפסק הוא משום שכך ראוי מפסקו של הדיין. ולעולם מה שעשה עשוי הוא מצד מה שהדין חל ומחוייב הוא להתקיים. אלא שכאשר הוא טעה, זכאי הנידון שלא יעמוד עליו דין שאינו ראוי לו.
אלא שבזה איכא חילוק בין היכא שנו"נ ביד, שבזה אמרינן שמה שעשה עשוי וישלם מביתו. והוא משום שבזה ליכא פסידא דבע"ד, היינו שעיקר הפסידא אינו קובע אם הדין חל או לא, ולעולם אינו שייך כלל למה שעשה עשוי וישלם מביתו, שהם לעולם מוכרחים מצד מה שהדין כבר חל ומחוייב הוא בקיומו. אלא שעיקר הפסידא תובע שלא להיות מסור להנהגת הדיין בממונו, היות ואין הוא מומחה בזה. ובמקום שליכא פסידא משום חיובו של הדיין, א"כ בזה אין הוא זכאי בהאי תביעה שלא להיות מסור להנהגת הדיין. והבן.
נמצא שלעולם אין פסידתו של הבע"ד קובעת את חלות הדין, אלא מקומה הוא במה שאין הוא מעיקרא מסור לפסק והנהגת הדיין, וממילא חוזר הדין, היינו שחשיב בזה כאילו לא היה שום פסק. וכמו שמצינו בטעה בדבר משנה שאין הוא חייב. אלא התם הוא משום שלאו כלום עבד, מצד מה שהדין בעצמו אינו דין, ואילו הכא משמע שאיכא קם דינא, שהרי מומחה הוא. אלא גדר הדברים הוא שהוא דין החוזר, היינו שהוא רשאי וזכאי לדון משום שמומחה הוא ונמסר לו הכח להיות דיין, אלא שזכאי הנידון אחר הפסק לתבוע לא להיות מסור לפסק הדיין. ובזה מחזירין את הדין בין לזכות ובין לחובה והבן^[7].
♦

ג. הצעת דברי הרמב"ן בסנהדרין והצ"ב בדבריו

עיין בדברי הרמב"ן במלחמות לסנהדרין שכתב לבאר את דברי הרי"ף.
ובכדי לעמוד על עיקר הבנת דבריו נחלקם לז' חלקים, ונעמוד טובא בעז"ה לבארם הדק, אך מקודם נעסוק בנאמר בדבריו והצ"ב בהם.
א. וז"ל ופירושא דמלתא משום דכל היכא דקם דינא הוא דמיקרי דינא דגרמי דברי היזקא דמההיא שעתא דמסיק עלה שמא דטרפות חסרה ודמי למוחל ולמסור וכל אבזריהו דהתם נמי כיון דאוקימנהו עליה מקלי קלייה שזה היה ממון המשתמר והוא הוציאו מרשות הבעלים כשהראהו עכ"ל.
ומדברי הרמב"ן אלו משמע שעיקר הנזק שאיכא בדיין הוא מאותה השעה שפסק עליו דינא דטעותא, ואפי' שהוא אינו משלם את הממון והוא אינו זורק את הבהמה לכלבים, שאחר שהוא קם דינא, עיקר הנתבע עליו הוא משעה שפסק עליו. ובזה יש לנו להבין טובא את כוונת דבריו, שהרי כל שעדיין לא הוחלט הדין ע"י קיומו בפועל, עדיין אינו חשוב הוא כעושה מעשה כלל. וכל נזקו לכאו' הוא במה שנהג הוא כפי פסק הדיין, ובזה הוא מזיקו. וצ"ב.
ועוד עיין בזה ברמב"ן בקו' דינא דגרמי, שכתב באות ל"ט בזה"ל לפיכך דן את הדין לדברי האומר אין מחזירין חייב, דמעידנא דאמר איש פלוני אתה חייב ונתחייב לשלם ממון ועל פיו שלם מההיא שעתא הוא דגרם נזק ואף על פי שאחר כך הוא משלם כיון שהדיין חייבו לשלם ממון ועל כרחו משלם, הדיין הוא הגורם משעה שחייבו עכ"ל.
ולהדיא הוא משמע מדבריו כסוגיין, שכתב שהיכא שהוא קם דינא משעה שמסיק עליה שמיה דטרפות חסריה. וקשיא כדלעיל.
וביותר הוא קשיא מה שכתב שהוא דמיא למסור, משום שבשעה שהראהו חשוב הוא כמאן דקלייה^[8]. ודבריו בזה צ"ב, שהרי לקמיה ביאר שמראה דינר לשולחני אינו חייב משום שהוא קם דינא, אלא חייב הוא משום שהוי משיא עצה בפשיעה. ולמאי צריך הרמב"ן לכל אריכות דבריו שהפך את הממון לאינו משתמר, תיפוק ליה משום שאין הוא חשוב אלא כמשיא עצה בפשיעה שחייב. והוי ליה כדיין אשרה שאינו רשאי לדון, שאפי' בלא קם דינא חייב הוא משום שהוי פושע. וצ"ב.
ב. וז"ל אבל לכל היכא דלא קם דינא לאו כלום עבד דלא ברי היזיקיה ואפי' עשה הוא מעשה על פיו פטור דגרמא בנזקין מקרי למה זה דומה למשיא עצה לחבירו והפסיד על ידו שאינו בדין שישלם וזה טעם שסה בו כלב שסה בו נחש דפטור וכן המוכר פירות לחבירו ולא צמחו שאינו משלם דמי הוצאה ואף על פי שהטעהו עכ"ל.
ומשמע מדבריו שהיכא שהוא לא קם דינא כלל אין הוא חשוב אלא כמשיא עצה, וגרמא בנזיקין הוא. ובזה יש לנו תימה גדולה, שהרי לקמיה אות ג' כתב הרמב"ן שמראה דינר לשולחני חייב משום שהוא פושע, אפי' שהוא משיא עצה. ובזה לכאו' ליתא לחלק בין מוכר זרעונים ומשסה, שבתרוויהו הוא פושע ומשיא עצה, ואמאי אינו חייב והוי גרמא. וצ"ב.
ג. וז"ל ואף על גב דבמראה דינר לשולחני חייב התם כיון דצריך למגמר וחזי פושע הוא דשכיח בהו טעותא טפי והוה ליה כמאן דליתיה דיינא בדינא אי נמי כמי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו שמשלם דמזיק הוא וכל מי שיודע בטיב דיני הגרמות יודה בזה עכ"ל.
ומשמע הכא שסיבת הפטור דמראה דינר היא משום שליתא דיינא בדינא, ומשיא עצה הוא, אלא שחיובו הוא משום שהוי פושע. ובזה איכא לן סתירה לכאו' להדיא בדבריו למה שכתב בקו' אות נ"ב שמראה דינר לשולחני אינו חשוב כמשיא עצה אלא כעושה מעשה הוא, ודמיא בזה לדיין שאינו חשיב משיא עצה. והוא תימה גדול בדבריו.
ד. וז"ל והיינו דאמרי' בגמרין ולא כלום עבדת דאלמא גרמא בעלמא הוא ולא דינא דגרמי ואם תדקדק במה שפירש רבינו שלמה ז"ל תמצא סיוע לכל מה שכתבנו בזה עכ"ל.
ובזה הוא בא ליתן טעם להא דטעה בדבר משנה דפטור, והוא משום שהוי גרמא בנזיקין. והם דבריו לעיל אות ב', שהבאנו שכתב שם שטעם פטור משסה וזירעוני גינה הוא משום שהוי משיא עצה כל היכא שאינו קם דינא.
ועיין בזה לקמיה אות ו' וז' שהבאנו שכתב שטעם פטור טעה בדבר משנה הוא משום שהוי אנוס. ובזה צב"ט, הרי עיקר פטורו הוא משום שאינו אלא משיא עצה, ואמאי בעי לטעמא אחריתי שהוי אנוס, תיסגי ליה או ממה שחשיב הוא אנוס או משום שמשיא עצה הוא, ואמאי בעי לתרוויהו.
ה. וז"ל ותמה על עצמך לא יהא הדיין אלא כמסור הרי חלקו בו בין שנשא ונתן ביד בין שהראה בלבד כדמפורש בדוכתא בפ' הגוזל ומאכיל ושמעת מינה שאפי' לדברי ר"מ אין כל הגורם בדבור כעושה מעשה עכ"ל.
יש לנו לידע היטב מה כוונת דבריו בזה, שלר"מ לא כל הגורם בדיבור כעושה מעשה הוא.
וביותר הוא שכתב להדיא שדיין, שוודאי עיקר הזיקו הוא בא בדיבור, חשוב הוא כעושה מעשה. עיין בזה בקונטרס דינא דגרמי אות כ"ט שכתב הכי וז"ל ומשום הכי דן את הדין חייב לר' מאיר שאלו גזל כיסו ממנו ונתנו לחבירו חייב לדברי חכמים, ובגרמא נמי חייב לדברי ר"מ שהגורם כעושה מעשה דמי עכ"ל.
ולהדיא הוא בדבריו לכאו' שהזיקו דדיין חשוב הוא כעושה מעשה, וא"כ מהו שכתב שאין כל הגורם בדיבור כעושה מעשה. וצ"ב בזה.
עוד עיין בזה בדבריו בקו' אות נ"ב שאיכא קצת משמעות שחשוב דיין כעושה מעשה. וז"ל ודמי לדן את הדין שאע"פ שלא כפאו כיון שאמר לו חייב אתה ליתן חייב דממונא שקל מיניה בדיבוריה כיון שחייבו בכך עכ"ל.
ולכאו' מדברי הרמב"ן אלו משמע שדיבור הדיין איכא בו תוכן עשייה מסויים, שזו צורת הזיקו, ומה כוונת דבריו באומרו במלחמות שלא כל הגורם בדיבור כעושה מעשה הוא. וצ"ב.
ו. וז"ל וא"ת הרי אמרו שם שאם הראה מעצמו כמי שנטל ונתן ביד דמי וחייב מאריה דאברהם וכי מעצמו הוא עושה והלא קבלוהו בעלי הדין עליהם וגמר למידן ואי נמי לא קבלוהו וגמיר וסביר או בי תלתא דאיכא בינייהו חד דגמיר למידן והתובע צווח לפניו לדון ודן דמצוה רבה עביד ורחמנא אנסיה ופקדיה למידן להו דינא וליביה אנסיה למטעה ולא יהא כמסור דקא עביד איסורא רבה שלא יתחייב בגרמתו בלבד אלא מיהו מאן דליתיה מומחה ולא קבלוה ודאי כיון דאשרה בעלמא הוא ואיסורא עבד כמסור שהראה מעצמו דמי ומחייב כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל.
ובזה הוא קשיא לן כפי שנתקשינו לעיל, שהכא משמע שעיקר הפטור היכא שלא קם דינא כטעה בשיקול הדעת הוא, משום שחשוב הוא אנוס, ואמאי בעי למימר לעיל אות ד' שהבאנו שהוא משום שהוי גרמא בנזיקין משום שהוי משיא עצה. וצ"ב כדלעיל.
ז. וז"ל ומה שדחה בעל המאור ז"ל שזו שאמרו דטועה בדבר משנה חוזר ואינו משלם משום דכיון דטועה בדבר משנה הוא ידיעא טעותיה ולא מיבעי ליה למיסמך עליה לאו מלתא היא כלל אטו כ"ע ידעי ספרא וספרי ותוספתא וכולי תלמודא דהא כל מאן דטעי אפי' בדרב המנונא ורב ששת טועה בדבר משנה הוא ובאשה וקטן מאי איכא למימר אטו דינא גמירי ועוד אי משמת ליה שמותי וליכא בההוא דוכתא דקא מברר ליה לטעותיה מאי איכא למימר אלא ש"מ דלא דיינינן הכא דינא דגרמי דמינס אניס ולא גרע ממסור כדפרשינן עכ"ל.
קשיא בזה כדלעיל.
והמורם מדברי הרמב"ן הוא שלעולם היכא שהוא קם דינא חיובו הוא משום שמשעה שפסק הדיין על הנידון שהוא חייב, אזי הוא חשוב כמזיקו, ואפ' שאין הוא משלם אלא הנידון. והיכא שהוא לא קם דינא, כטעה בדבר משנה, פטורו הוא משום תרי טעמי. חדא משום שאנוס הוא, וחדא משום שהוא משיא עצה. ובעי לתרוויהו, שהא בלי הא יהא הוא חייב, כבקם דינא. ומשסה ומוכר זרעונים פטורם הוא משום שהוי משיא עצה. ומה שמראה דינר לשולחני חייב הוא משום שהוי פושע בזה.
♦

ד. ביאור דברי הרמב"ן ביסוד חדש דחלוק גרמי דמעשה לגרמי דדיבור ותוכן גרמי דדיבור דאיכא בו שני דרגות

ובביאור דברי הרמב"ן בעז"ה יש לנו לעמוד היטב על מה שכתב שאין כל הגורם בדיבור כעושה מעשה, והיינו שבא הרמב"ן בזה להעמיד שחלוקים הם ביסודם צורת הנזק שנעשה בגרמי שיש בו מעשה, היינו שמעשה גרמתו הוא בא בעשייה בידיים, להיכא שגרמתו היא בדיבור. ועיין בזה ברמב"ן בקו' אות ל"ד וז"ל ואקילו רבנן בדיבורא ולא עשו בו אונס כרצון עכ"ל.
ומשמע מדברי הרמב"ן שמזיק דגרמי שעשיית גרמתו היא בידיים, חייב הוא באונס כאדם המזיק, אך היכא שגרמתו היא באה בדיבור, אקילו ביה רבנן ולא עשו בו אונס כרצון. ולכאו' הוא תימה, מאי בינייהו, כל שעשה נזק בגרמי שחייב עליה, א"כ איכא ליה דינא דאדם המזיק וחייב. אלא כדברינו הוא, שתוכן ההיזק בדיבור הוא בא כדרגה היותר פחותה. היינו שאין האונס פטור, שהרי בנזיקין לדברי הרמב"ן ליכא כלל פטורא דאונסים, אלא דיש לנו לומר שכאשר איכא אונס בדיבור, א"כ חשוב הוא כחסר במזיק, וא"כ אין זה חשוב עשייה שלו כלל. ולאפוקי מעושה גרם בידיים, שמצד המזיק שבו לא חסר כלום, אלא שבעי לפטורא דאונס, שבזה ליכא לאותו פטור. והבן.
וביאור הדברים הוא שמזיק בידיים דגרמי, כדוגמת השורף שטרותיו של חבירו, כל הנזק נעשה במה ששרף להשטר, וליכא שום חסרון בעשייתו אלא מצד זה שעיקר נזקו בא הוא בגרמא. ובזה בא חידושו דר"מ שחייב מדינא דגרמי, שחשוב הוא כעושה בתוך של חבירו. ועל כן אחר שחיובו הוא מטעמא דגרמי, אין פטור דאונס בזה, דחייב הוא כמזיק בידיים.
אך עיקר הנזק בדיין הוא מה שנמסר לו כח הנהגה לקבוע מה יהא דין הממון של אותו פלוני נידון, וכל נזקו של הנידון בא במה שמחויב הוא לקיים את פסקו של הדיין. אלא שצורת נזקו היא באה בדיבור, שע"פ חייב לנהוג הנידון בממונו. ובזה בשביל שייתפס נזקו דדיין בזה בעי להחליט את דינו ע"י מה שישלם למלווה את המנה שחייב לו ע"פ הפסק דדיין. וכל שאין הוא משלם, אין הדיבור כלום^[9], שדיבור שאינו מחייב אינו חשוב כדיבור של הנהגה. ואם יקיים אדם דיבור של אחר שתוכנו הוא שאם יעשה מעשה כך וכך יגזול את פלוני ועשה כן, ליכא שום צד בעולם שאם עשה זה מה שדיבר זה יתחייב, משום שאינו מחוייב כלל לדיבורו ואין הוא מקיים את דיבורו של זה במעשהו אלא הוא מכפילו. משא"כ היכא שהדיבור הוא מחייב, א"כ החלטת הדיבור ע"י קיום תוכן הדיבור היא הדיבור בעצמו, ובזה אין לך עושה בתוך של חבירו גדול מזה^[10]. והבן.
ובזה שפיר הוא מה שכתב הרמב"ן שהיכא שהוא קם דינא א"כ חשוב הוא משעה שפסק עליה שמיה דטרפות חסריה. וכוונת דבריו היא שהיכא שהוא קם דינא, ביאורו לפי דרכו של הרמב"ן הוא היכא שנו"נ ביד, והיכא שהוא אינו נו"נ ביד אין הוא חשוב כקם דינא.
וביאור הדברים הוא שכאשר נמסר לדיין כוח להנהיג מה יהא דין ממון של פלוני ברשותו אחר הפסק, א"כ עדיין חסר קיומו, שהרי וודאי דאי לא יתקיים הפסק ליתא בו שום נזק כלל, והחלטתו היא אשר תעמידו כנזק. וכאשר בא הדיין ונו"נ ביד, א"כ מחליט הוא את מה שראוי מהדין כמוחלט ע"י מעשיו. והוא מה שכתב הרמב"ן שכאשר נו"נ ביד אלים הוא למהוי דיניה דינא.
והם הם דברי הרמב"ן, שסבירא ליה שמשעת גמר דינו דדיין חשוב הוא מזיקו, שאין הנו"נ ביד עומד כמעשה לעצמו, אלא כל ענינו הוא בא להעמיד את אשר ראוי מהדין. א"כ נמצא שנו"נ ביד הוא הדין בעצמו. ובזה שפיר הם דברי הרמב"ן במה שמשעה שפסק עליה שמיה דטרפות חסריה, שבזה לא מצינו קם דינא שהוא לא נו"נ ביד. והבן היטב.
ואל תאמר א"כ אמאי אין זו עשיית גרמי בידיים, שעיקר גרמתו דדיין הוא הפסק שאינו נכון לאותו נידון, ומה שנו"נ ביד כל תוכנו הוא קיום הראוי מהפסק. ואין הוא הנזק בעצמו אלא הדין. והבן.
ושפיר בזה מה שההיזק דדיין הוי כעושה מעשה, שכבר ביארנו בכמה מקומות שעיקר המעשה הנצרך הוא שיהא זה עושה בתוך של חבירו. ובזה אין לך עושה בתוך של חבירו גדול מזה, שרשאי הוא לדון ברשותו של הנידון מה יהא דינו בממונו, ומחוייב הוא בקיום דין זה. ושפיר הוא מה דחשיב מעשה.
ומה שכתב הרמב"ן שאין כל הדיבור כעושה מעשה, הם הם דברינו. ואין זה סותר כלל למה שכתב בקו' שהוא חשיב כעושה מעשה, שבזה בא הוא להעמיד את עיקר החלוקה בין גרם בידיים לגרם בדיבור, שחלוקים הם ביסודם כפי שביארנו.
וקושטא הוא דהיכא שהוא קם דינא, לעולם לא יהא פטור דאונס, שבזה הוא לעולם חייב, שהרי הוא כעושה מעשה. וכל היכא דאיכא פטור הוא דייקא היכא שהוא אינו קם דינא, כטעה בדבר משנה.
ועל כן היה צריך הרמב"ן למימר שטעה בדבר משנה הוא אונס ומשיא עצה. וביאור הדברים הוא שדיבור של הנהגה הוא לעולם דיבור שמחייב את הנידון לקיימו. ובזה וודאי דאינו יכול להיות חשוב כמשיא עצה, שהרי בא הוא להנהיג את הנידון. ועל כן בעי לפטור דרחמנא אנסיה למידן וליביה אנסיה. ואחר שחשיב הוא אנוס, א"כ עיקר דיבורו אינו קיים כדיבור של הנהגה אלא כמשיא עצה, שבזה לאו כלום קעביד, והוא דאזיק אנפשיה.
ושפיר הוא מה שהיינו צריכים לתרוויהו, שלעולם לא היה דיבורו משיא עצה אם לא שהוא אנוס, שהרי עיקר דיבורו מעיקרא הוא בא להנהיג. והבן היטב ומצא נכון מאוד.
והם הם דברי הרמב"ן שמראה דינר לשולחני חשוב משיא עצה, שהרי מי שמקיים את המקח זה הלוקח והמוכר, והוא לא נו"נ ביד שנאמר שאיכא בו קם דינא, שהוא הוא מחליט את דינו. ובזה לכאו' הוא משיא עצה, אלא מאחר שדיבורו הוא דיבור של הנהגה [כדברי הראשונים בסוגייא דהתם, שמוכרחים הם לקבל את דבריו ע"י זה שאומרים לו עלך סמיכי], א"כ הוי פושע בזה. ועל כן חייב, שהרי סמכו עליו. והבן.
ובזה שפיר מה שנתקשינו בזה דלכאו' איכא סתירה בזה ממה שכתב הרמב"ן בקו' דינא דגרמי שמראה דינר אינו חשוב משיא עצה והכא כתב שהוא משיא עצה. וביאור הדברים הוא דעיין התם שכל דבריו הם שמה שאינו חשוב משיא עצה הוא לאפוקי ממשסה וזרעוני גינה, שאין דיבורם דיבור של הנהגה, ובזה הוא יותר דומה לדיין. אך הכא כל ענינו הוא שאינו דומה לדיין, שסו"ס אין בו קם דינא שהרי הוא לא נו"נ ביד, שמי שמחליט את דיבורו הם הלוקח והמוכר ולא הוא. ועל כן בעי לסברת פושע^[11]. והבן.
והם הם דברי הרמב"ן במשסה ומוכר זרעוני גינה שאינו חייב. ונתקשינו בזה, הא גם הכא הוא פושע, ומה שונה הוא ממראה דינר. בזה תאמר שכל דיבורם הכא הוא השאת עצה, ואינו דיבור של הנהגה לה מחוייב הנידון. והבן היטב.
ובזה יבואר מה שנתקשינו אמאי בעי במסור למימר לכל אריכות דבריו שהפכו מממון המשתמר לאינו משתמר, דלכאו' יקשה אמאי לא נאמר שחיובו הוא משום שחזי פושע. והוא משום שהרי הוא לא הנהיג את הדבר כלל, שהרי האנס מנהיג את עצמו. ועל כן אין הוא דומה כלל למראה דינר, שאיכא בו הנהגת המקח. ועל כן היה צריך לומר שדיבורו מנהיג בממון עצמו מעיקר, ובזה הוא דמיא לדיין שע"י זה שמחליט את דיבורו נמצא מזיקו מעיקרא^[12]. והבן.
♦

ה. ביאור הדמיון שאיכא בין טעה בדבר משנה לטעה בשיקול הדעת בדרכו של הרמב"ן

ולכאו' יש לנו עדיין לתימה גדולה בדברי הרמב"ן, שהרי בטעה בדבר משנה עיקר הפטור דהרמב"ן הוא נסוב על מה שחשוב הוא אנוס, ועל כן הוא אינו דיבור של הנהגה אלא שמשיא עצתו. אך עיין בזה ברמב"ן בקו' אות ל"ד שכתב שאיכא פטור אונס גם היכא שהוא טעה בשיקול הדעת דאקילו ביה רבנן בדיבוריה ולא עשו בו אונס כרצון. ובזה לכאו' סתר משנתו לפטור דטעה בדבר משנה.
ושמעתי ממו"ר הג"ר מאיר פלבני שליט"א שנצטרך לומר בזה יסוד, שלעולם הגם שדיבורו הוא הנהגה נזק שהוא בא ע"י דיבור, לעולם הוא יישאר בדרגת משיא עצה, היות שלעולם מי שיקבע את הדיבור כמנהיג הוא השומע, וכל שליכא שומע לעולם אין הדיבור נחשב לדיבור המנהיג. ועל כן לעולם אין זה מעשיו דדיין גם היכא שהוא קם דינא. ועדיין הדברים צ"ת.
♦ ♦ ♦