בדברי ה"ה והסמ"ג דביו"ט ראשון גזול לאחר יאוש פסול מטעם מצהב"ע, וביו"ט שני כשר גזול ול"ח למצהב"ע אפילו במקדש.
כתב הרמב"ם פ"ח מהל' לולב ה"א וז"ל ארבעת מינין האלו שהן לולב והדס וערבה ואתרוג שהיה אחד מהן גזול או גנוב אפי' לאחר יאוש וכו' ה"ז פסול. ובמש"כ הר"מ אפי' לאחר יאוש כתב ה"ה ומבואר בגמ' שאפי' אחר יאוש הגזול פסול. וביאור דבריו, דבגמ' ד"ל ע"א מבואר לגבי קרבן דגזול פסול אפי' לאחר יאוש דהוי מצהב"ע ומדמינן לולב לקרבן, וכן לולב הגזול פסול לאחר יאוש דהוי מצהב"ע. וכן מבואר בלח"מ בביאור דברי ה"ה. אלא דהכ"מ הק' ע"ז, דהא הרמב"ם לא פסק כריו"ח דביום השני פסול מטעם מהצב"ע, דבה"ט כ' להדיא הרמב"ם דבשאר ימים כשר גזול. [והרמב"ם לא חילק דדוקא יום שני בגבולין דהוי דרבנן, וכש"כ התוס' בדברי שמואל, ומשמע דאפי' במקדש מכשיר הר"מ כל ז'. וכ"כ בס' כפות תמרים דף ל' ע"א תוד"ה מתוך בשיטת הרמב"ם דביו"ט שני אפי' במקדש יוצא בגזול. וכן ביאר בס' ערל"נ דף כ"ט ע"ב בשיטת הרמב"ם.] ומבואר דלא ס"ל פסולא דמצהב"ע. א"כ איך אפ"ל דהא דפסול לאחר יאוש ביו"ט ראשון הוא משום מצהב"ע. ולכן כ' הכ"מ דהא דפסול לאחר יאוש הוא כיון דהרמב"ם ס"ל יאוש כדי לא קני, כמבואר בפ"ב מהל' גזילה, ובעוד כ"ד. ולכן ביו"ט ראשון אין יוצא אפי' לאחר יאוש דל"ה דידיה. והנה כדברי ה"ה דהא דפסול לאחר יאוש הוא משום מצהב"ע ראיתי שהביאו דכן מבואר להדיא בסמ"ג מ' מ"ד דלולב הגזול קודם יאוש פסול משום דבעיא לכם, ולאחר יאוש משום דהוי מצהב"ע, ואע"ג דפסק הסמ"ג במצוה ע"א דיאוש כדי לא קני. ומבואר כדברי ה"ה. וכן מבואר ברמב"ם בפיהמ"ש דכ' דהא דלולב הגזול פסול משום מצהב"ע. והרי הר"מ פסק כשמואל דגזול פסול רק ביו"ט ראשון, וא"כ ל"ל לטעם דמצהב"ע. וע"כ דלאחר יאוש הפסול הוא משום מצהב"ע, וכדברי ה"ה.ובישוב ק' הכ"מ [דהרמב"ם הא ס"ל דביו"ט שני כשר ולא חייש למצהב"ע] כ' הלח"מ דס"ל לרמב"ם דהא דשמואל לא חייש ביו"ט שני למצהב"ע לאו משום דלא ס"ל כללא דמצהב"ע [ועי' בה"ה פ"ו מחמץ ומצה ה"ז דהא דאין יוצא יד"ח מצה בטבל משום מצהב"ע], אלא דס"ל דמצהב"ע הוי דוקא דומיא דקרבן דבעיא לכם. אבל ביו"ט שני דכשר שאול, ואפי' במקדש דהוי מה"ת נמי דכשר שאול [כן מבואר ברמב"ן ובריטב"א, ודלא כשיטת התוס'], ולכן כה"ג כשר מצהב"ע. אבל ביו"ט ראשון דבעיא לכם, ודאי פסול מצהב"ע. ולכן פסול גם לאחר יאוש משום מצהב"ע. אמנם הדבר צ"ב מסברא דמה תלוי מצהב"ע בהא דבעיא לכם, ואפ"ל באו"א קצת עפ"ד הפנ"י שכ' לבאר דהא דס"ל לשמואל דביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול הוא טעם דל"ה מצהב"ע, דהא מבואר בתוס' דמצהב"ע הוא דוקא היכא דע"י העבירה נעשה המצוה, ולכן דוקא היכא דבעיא לכם, וא"י לצאת ידי המצוה רק ע"י שמתכוין לקנותו הוי מצהב"ע. אבל ביו"ט שני דיוצא בשאול, הרי א"צ לכוין לשם קניה, דאפי' אם היה נוטלה ע"מ להחזיר יוצא, וא"כ אין המצוה באה ע"י עבירה שמתכוין לקנותה ולכן ל"ח מצהב"ע עכ"ד הפנ"י. ועפ"ז מבוארים היטב דברי ה"ה דשאר ימים דכשר שאול ל"ח למצהב"ע. ואפי' במקדש כשר גזול. אבל ביום הראשון דשאול פסול גזול פסול משום מצהב"ע, ולכן פסול אפי' לאחר יאוש [ואפשר דפירש דברי שמואל דאמר לא שנו אלא ביו"ט ראשון. אבל ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול, דקאי גם על דברי ר' יוחנן דאמר מצהב"ע, וע"ז אמר שמואל ל"ש אלא ביו"ט ראשון אמרי' מצהב"ע כיון דשאול פסול, אבל ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול ול"ח למצהב"ע]. ועיין בשיעור הבא מה שנתבאר עוד בארוכה בענין זה דמצוה הבאה בעבירה.
♦
ב.
תמיה בדברי ה"ה והסמ"ג דתיפו"ל כיון דיאוש לא קני ל"ה שלו. במח' הא"ח והרמב"ן אם לולב הגזול לפני יאוש בשאר הימים כשר לאחרים או לא. ותמיה ע"ד הר"ח ר"פ לולב הגזול
אמנם עיקר דברי ה"ה דלולב הגזול ביו"ט ראשון לאחר יאוש פסול משום מצהב"ע, צ"ע טובא, כיון דהרמב"ם הא פסק בפ"ב מגזילה ה"א דיאוש לא קני, וא"כ כיון דהרמב"ם הא איירי ביו"ט ראשון, דבשאר הימים הא כשר גזול וכש"כ בה"ט, א"כ פשיטא דגזול ל"מ אפי' לאחר יאוש, ול"ל לטעם דמצהב"ע כיון דיאוש לא קני. וכן צ"ע בדברי הסמ"ג דס"ל יאוש כדי לא קני, א"כ ל"ל לה"ט דא"י לאחר יאוש משום מצהב"ע, תיפו"ל דלא קני כלל ביאוש וכש"כ הכ"מ.והנה בריטב"א בר"פ בד"ה והדרינן כ' דכל לולב לאחר יאוש בלא דינא דמצהב"ע, הוי חשיב לכם דאיכא יאוש ושינוי רשות כשהקדישו למצותו ה"ה כאילו מכרו דמ"ל מכרו לגבוה מ"ל מכרו להדיוט, אלא דלא מהני למצוה משום דהוי מצהב"ע דע"י המצוה נעשית העבירה. וכ"כ הריטב"א בדף ל' ע"ב ד"ה צ"ל, ובדף ל"א ע"א ד"ה אבל דהא דנתמעט סוכה גזולה הוא משום מצהב"ע ולכן אף דאיכא יאוש וש"ר (קדש) [קודם] למצוה והוי שלך אפ"ה פסול משום מצהב"ע עכ"ד. וכ"כ הריטב"א בדף ל"ה ע"א בד"ה אלא מצה. מבואר בדברי הריטב"א דבכל עשית סוכה ולולב איכא שינוי רשות, והיא שיטה מחודשת טובא. ולפ"ז יש ליישב דברי ה"ה והסמ"ג, דלכן צ"ל לאחר יאוש פסול משום מצהב"ע כיון דכל פעם איכא יאוש וש"ר. אך אכתי צ"ע, וקשה לומר דס"ל כהך חידושא דהריטב"א כיון דלא הזכירו זה, ואין זה מוזכר בכל הראשונים, והריטב"א שיטה יחידאה בזה.
והנה בשו"ע ס' תרמ"ט ס"א כתב כל ארבעה מינים פסולים בגזול ובגנוב בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש וכו'. ויש מי שאומר דלא מפסל גנוב וגזול אלא לגנב ולגזלן עצמו אבל לאחרים כשר בשאר הימים חוץ מיום ראשון. והוא דעת הארחות חיים, הובא בב"י. ויעוי' במג"א שכ' דאיירי לפני יאוש, דאי לאחר יאוש אפי' ביום הראשון נמי כשר לאחרים דהוי יאוש וש"ר וע"כ דאיירי לפני יאוש [ועי' בכפו"ת דף ל' ע"א]. ומדכתב המחבר ויש מי שאומר משמע דאיכא דעה החולקת וס"ל דאפי' לאחרים פסול בשאר הימים לפני יאוש. ויעוי' במג"א שהביא דכן משמע בדברי הרמב"ן במלחמות דקודם יאוש פסול גם לאחרים אפי' בשאר ימים. [וההוכחה מדברי הרמב"ן היא ממש"כ דלולב הגזול פסול וכ' לפני יאוש דידיה בעינן וההוא דגזל הוא, לאחר יאוש משום מצהב"ע, אבל אקנייה איניש אחרינא "קני ליה" ונפיק בגוויה ל"ש ביו"ט ראשון ול"ש ביו"ט שני עכ"ל. ומדכתב דהא דיוצא השני משום דקני ליה משמע דרק כה"ג דקונה, דהיינו לאחר יאוש דאיכא ש"ר, יוצא יד"ח השני, בין ביו"ט ראשון בין ביו"ט שני. וכ"כ הרמב"ן בהמשך דבריו הלכך לולב הלקוח מן הגזלן לאחר יאוש לוקח יוצא בו ידי מצוה וכו' ע"כ, משמע דקודם יאוש א"י הלוקח. אך הכא אפשר דכוונתו על יו"ט ראשון דל"ה לכם, אבל במה שהובא לעיל מתחילת דברי הרמב"ן משמע דאפי' ביו"ט שני א"י השני לפני יאוש.] וצ"ע, דהנה הא דס"ל לארחות חים, והוא הדעה המובאת במחבר, דכשר לאחרים קודם יאוש ביו"ט שני ול"ה מצהב"ע, ואע"ג דודאי לא איירי דהשני נוטל מדעת הבעלים, דא"כ פשיטא דכשר לאחרים קודם יאוש ביו"ט שני ול"ה מצהב"ע, ול"ה כלל חולק בד"ז. והמג"א הרי כ' דהרמב"ן חולק ע"ז. [וכן שמעתי להוכיח מהא דכ' בביאור הגר"א ס' תרמ"ט ליישב עפ"ד הא"ח את ק' התוס' ל"ל קרא דגזול פסול תיפו"ל משום מצהב"ע. וכ' הגר"א דנפ"מ לאחרים, דמצהב"ע ליכא אבל משום גזול נתמעט. וכן מבואר במג"א ס' תרל"ז סק"ו לביאור המחה"ש והובא במ"ב שם, דסוכה גזולה פסולה גם לאחרים ועי' בה"ל שם. ואי הא דל"ה מצהב"ע לאחרים איירי ברשות הבעלים, הרי ודאי ל"ה נמי גזול לאחרים, כמו דלנגזל ל"ה פסול משום גזול. וע"כ דלא איירי דהשני נוטל ברשות הבעלים.] ועכצ"ל דאיירי דלא נטלו האחרים מדעת הבעלים, והא דל"ה מצהב"ע אצל השני מחמת שנוטל שלא מדעת הבעלים, שמעתי לבאר אי משום דס"ל דגונב מן הגנב ליכא כלל איסורא, וכדנקט הקצה"ח בס' ל"ד דמה"ט חולק עם הגנב כשר לעדות, ולכן ל"ה מצהב"ע. [ואפילו לפמש"כ בח' ר' מאיר שמחה ב"ק דס"ו ודף קי"א דגונב מן הגנב נהי דא"ח באונסין עכ"פ עובר בלאו דלא תגזול, אפ"ה י"ל דל"ה מצהב"ע. כמו דמבואר בגמ' דאי קרקע אינה נגזלת ל"ה מצהב"ע אע"ג דעובר בלא תגזול, כיון דהדבר ל"ה גזול. וה"נ בגונב מן הגנב, כיון דל"ל קניני גזילה ל"ה הדבר גזול אצלו.] או דנימא כש"כ העונג יו"ט בס' מ"ח דכיון דמצוות לאו ליהנות ניתנו הנוטל לולב לצאת יד"ח ל"ח גזל. או די"ל דתלינן דהבעלים אינן מקפידין, וכש"כ הרמ"א בס' תרמ"ט ס"ה. [ולפ"ז צריך לדחוק ולומר דעכ"פ שם גזול הוי, וכש"כ הגר"א, כיון דעכ"פ נוטל זה שלא ברשות הבעלים אלא מרשות הגזלן, והדבר גזול אצלו.] אלא דצ"ע, דא"כ אמאי ס"ל לרמב"ן דאין השני יוצא יד"ח ביו"ט שני קודם יאוש. ובמג"א כ' דס"ל דלפני יאוש אפי' לאחרים הוי מצהב"ע. וצ"ע, דכיון דאיירי בגוונא דליכא עבירה לשני, אמאי הוי מצהב"ע. וצ"ל כיון דהדבר הוא גזול הוי חפצא דעבירה וחשיב מצהב"ע, וצ"ע. אמנם נראה לבאר מלשון הבה"ג המובא במלחמות ביאור אחר בשיטה זו, וכדיבואר להלן.
והנה בפירוש הר"ח בריש פירקין כתב דבר חדש, אשר לכאורה הוא דבר פלא, וז"ל גזול נמי ביו"ט ראשון כתיב לכם והאי לאו שלכם, ובשאר הימים נמי לפני יאוש דהא אינו שלכם, לאחר יאוש משום דהו"ל מצהב"ע, עכ"ל. וכ' ע"ז המגיה [אשר הוא הגאון בעל חשק שלמה] הדבר תמוה דהא ביו"ט שני לא בעי שלכם רק הטעם משום מצהב"ע, ואולי דאיזה ט"ס נפל בכאן וצ"ע. אמנם כן כ' הר"ח גם בהמשך הסוגיא, בהא דס"ל לשמואל דגזול כשר ביו"ט שני, וכ' הר"ח אבל בשני ואילך מתוך שיוצא בלולב שאול יוצא נמי בגזול אחר יאוש עכ"ל. הרי להדיא דקודם יאוש נמי פוסל שמואל אע"ג דל"ל מצהב"ע. וצ"ע, הא ביו"ט שני ל"ב שלכם דהא שאול כשר ביו"ט שני. ועוד צ"ע, דממנ"פ אי בעי לכם ביו"ט שני א"כ גם לאחר יאוש יהיה פסול כמו ביו"ט ראשון דפסול לאחר יאוש כיון דאינו לכם, והדבר צריך ביאור רב. [ועי' ספר שו"ת משנת ר' אהרן או"ח תש' י' מש"כ לבאר דברי ר"ח בדברי שמואל, אך אכתי לא ביאר הא דכ' הר"ח בתחילת דבריו].
♦
ג.
מתבאר דאיכא תרי מיעוטי א' דבעי שיהא שלו, וב' דלולב הגזול פסול, וחלוקים הני תרי מיעוטי, וכמה נפ"מ בזה
ונראה לבאר בזה, דהנה לקמן מ"א ע"ב מבואר בברייתא לכם משלכם להוציא את השאול ואת הגזול, מכאן אמרו חכמים אין אדם יוצא יד"ח ביו"ט ראשון של חג בלולבו של חבירו. וצ"ע, הא דתני להוציא השאול והגזול הא תרווייהו הוי משום דאינו שלו ולמה צריך לכתוב גזול לחודא. וביותר קשה לשון הגמ' בדף ל"א ע"א ת"ר סוכה גזולה ר"א פוסל וחכמים מכשירים, אר"נ מח' כשתקף את חבירו והוציאו מסוכתו ור"א לטעמיה דאמר אין אדם יוצא יד"ח בסוכתו של חבירו אי קרקע נגזלת סוכה גזולה ואי אינה נגזלת סוכה שאולה היא, וכ' רש"י סוכה גזולה היא ור"א דריש תעשה לך משלך ולא גזולה ולא שאולה. וצ"ע, כיון דר"א ס"ל דצריך סוכה שלו וכמו בלולב, וא"י בסוכת חבירו, א"כ אמאי נקיט אי קרקע נגזלת הו"ל גזולה, ואי אינה נגזלת הו"ל שאולה, והא בשניהם פסול מטעם דהוי אינו שלו, ומה נפ"מ אי גזולה אי שאולה. ועוד יש לדייק בלשון הרמב"ם שכ' בפ"ח מהל' לולב ה"א פסול דגזול בלולב, ואיירי ביו"ט ראשון, וכדפסק בה"ט דבשאר ימים כשר גזול, ואח"כ בה"י כ' אין אדם יוצא יד"ח ביו"ט ראשון של חג בלולבו של חבירו. וצ"ע, כיון דגזול הרי נמי הוי רק ביו"ט ראשון ומטעם שאינו שלכם אמאי חילק זה הרמב"ם לתרי הלכות, ובהלכה א' כ' דגזול פסול ובהלכה י' כ' אין אדם יוצא יד"ח בלולבו של חבירו, והרי לכאורה הוי חד דינא דנתמעטו מדין אינו שלו. [ויעוי' בגמ' ד"ל ע"א דהא דתנן גזול פסול ולא תנן שאול – אי איירי ביו"ט ראשון – לרבותא דל"א סתם גזילה יאוש בעלים, אבל הרמב"ם הרי פסק דיאוש לא קני וא"כ אמאי תני גזול ושאול בתרי הלכות.]ונראה בזה [ויסוד הדברים ביאר בס' יד אליעזר מרן הגר"ח שמואלביץ זצ"ל, וכ' דעיקר הדבר שמע ממרן הגרש"ש זצ"ל], דהא דנתמעט לולב הגזול וכן סוכה גזולה לר"א אין המיעוט משום דאינה שלו. אלא כמו דלרבנן דס"ל דאדם יוצא יד"ח בסוכה של חבירו ואפ"ה נתמעט מתעשה לך למעוטי גזולה, דהשם גזולה פוסל בסוכה [ע' מש"כ בזה לעיל ט' ע"א בארוכה], כך גם לר"א בסוכה, ולכו"ע בלולב, נתמעט סוכה גזולה. ולולב הגזול, דהשם גזול פוסל בזה, ונתמעט ב' דברים מקרא דלכם בלולב, וכן לר"א בסוכה מקרא דלך, חדא שאולה שאינה שלו, ונמתעט עוד גזול, דהשם גזול פוסל בלולב ובסוכה. ורבנן ס"ל דאיכא ריבויא בסוכה מקרא דכל האזרח ולא נתמעט שאולה, ולכן קאי המיעוט רק על גזולה. ולכן אמרו בגמ' דלר"א אי קרקע נגזלת נתמעט מחמת המיעוט דסוכה שאולה דהוי ב' דינים, וכן בלולב אמרו להוציא את השאול ואת הגזול, דאיכא כאן תרי מיעוטים חדא על שאול וחדא על גזול. ומצאתי בס' כפות תמרים דף מ"א ע"ב שהקשה על הא דאמרי' משלכם להוציא את השאול והגזול אע"ג דהם ב' דרשות שפיר נפקי מחד קרא דשקולים ויבואו שניהם כיון דמשמעות א' נפקי עכ"ל. ובפשוטו דבריו תמוהים מאוד, דהרי הוי חד מיעוט דאינו שלו. ומבואר להדיא כש"כ דהוי ב' מיעוטים חדא מיעוט דגזול, וחדא מיעוט דשאול, ולכן הקשה איך נפקי תרוייהו, ותירץ דשקולים ויבואו שניהם. ואע"ג דכ"פ גזולה חסר נמי בדין לכם דבעיא שיהא שלו כיון דאינו קנוי לו, עכ"פ איכא כאן עוד מיעוטא דלכם להוציא את הגזול, דהוי עוד הלכה דאיכא פסול דגזול. וכמו דלרבנן נתמעט גזולה בסוכה, ה"נ לר"א בסוכה, ולכו"ע בלולב איכא פסול גזול, ואיכא כמה נפ"מ בזה כדיבואר להלן בעזהי"ת. וי"ל דחלוקים הני ב' מיעוטים, דגזול הוי פסלות [לא מיבעיא אי נימא דסכך גזול הוי כסכך פסול, ע' פמ"ג ס' תרל"ז מש"ז סק"ד, ומנ"ח מ' שכ"ה, אלא אפילו אי נימא דסכך גזול ל"ה כסכך פסול, וכש"כ באבי עזרי הל' סוכה, ובס' זכרון שמואל ס' כ"ט אות ד', דכיון דהוי פסול גם בדפנות, ואפילו בקרקע איכא פסול גזול – ויעוי' ביכורי יעקב ס' תרל"ז – הוי פסול בקיום המצוה, ול"ה סכך פסול, והרי לנגזל כשרה הסוכה, אמנם עכ"פ י"ל דיסוד הדין הוא דגזול פוסל לקיום המצוה.] משא"כ לולב שאינו שלו, וכן סוכה שאינו שלו לר"א ל"ה פסול, דליכא כאן שום פסלות, ורק הוי חסרון בקיום המצוה. ובלולב הגזול, ובסוכה גולה לר"א איכא תרי חסרונות א' דהוי אינו שלו, ועוד דהוי גזול, ואיכא כמה נפ"מ כדיבואר להלן.
והנה בס' כפות תמרים ד"ל ע"א תוד"ה משום כ' לתרץ הקושיה ל"ל קרא דסוכה גזולה תיפו"ל משום מצהב"ע וכ' ואפ"ל דהא דאיצטריך לאשמועינן דסוכה גזולה פסולה היינו כגון דל"ש מצהב"ע כגון דקודם החג גזלה וקנאה ונשתמש בה ובכה"ג ל"ש מצהב"ע כש"כ התוס' דיבור שאח"ז דהיכא דקנה דבר הגזול קודם עשיית המצוה ל"ח תו מצהב"ע, ואפ"ה פסל הכתוב סוכה גזולה עכ"ל. והוא חידוש גדול, דסוכה גזולה פסולה אפי' אחר שקנאה, וא"כ לר"א דאין אדם יוצא בסוכתו של חבירו, הרי כה"ג שגזל וקנאו א"א למעט מה"ט דהא כבר הוי שלו, וע"כ דכה"ג נתמעט רק מדין גזול, ולזה בעיא מיעוטא דגזול גם לר"א. וכן בלולב י"ל לפ"ד דכיון דנתמעט גם גזול הוי מיעוט גם לאחר שקנאו כיון דהוי גזול. אמנם הגרעק"א בהגהות על הכפו"ת כ' לא ידעתי מאי קאמר דבכה"ג דקנאה הא באמת כשר ולא נתמעט מלכם עכ"ל. ולכאורה יש להוכיח כן מהא דהוכיחו התוס' דלאחר שקנה ל"ה מצהב"ע, דהא סוכה שקנאה בתקנת מריש יוצא יד"ח ול"ה מצהב"ע ומוכח נמי דל"ה גזול לאחר שקנאה. אמנם לפי מה דתירצו שיטת הר"י דס"ל דגם לאחר שקנאה הוי מצהב"ע, ותירצו דל"ק ממריש כיון דקונה מחמת תקנת חכמים ולא מחמת הקניני גזילה ל"ה מצהב"ע. [ומה"ט נמי מברכין בסוכה זו, וכדהוכיח השעה"צ ס' תרל"ז סקי"א, ול"ד לכל סוכה גזולה לאחר שקנאה דאין מברכין.] ולכן ליכא נמי פסולה דגזול. ואפשר דגם התוס' לא נחלקו אלא דאי איכא פסול מצהב"ע כיון דבא מחמת עבירה, גם כה"ג דקונה מחמת תקנת חכמים הו"ל מצהב"ע, אבל פסולא דגזול י"ל דמודי דל"ש כאן כיון דל"ה ע"י הקניני גזילה. אמנם לכאורה יש להוכיח עוד להמבואר דגם בלולב איכא פסול דגזול. ונפ"מ דגם לאחר שקנאה פסול מטעם גזול, וכש"כ הכפו"ת, א"כ אמאי אמרי' בסוגיא דאוונכרי וליקנויה בשינוי מעשה ובשינוי השם, הא עכ"פ יהא פסולא דגזול. אמנם לפמש"כ הרמב"ן במלחמות דהסוגיא דאוונכרי הוי בגזל הגוי, א"כ ניחא די"ל דס"ל דבגזל הגוי ליכא פסולא דגזול, וכש"כ באחיעזר חיו"ד ס' מ"ז ח' ובאבי עזרי הל' סוכה. ועי' שאג"א ס' צ"ט ונו"ב תנינא או"ח קל"ד, וישועות יעקב ס' תרל"ז, ובמש"כ ד"ט ע"א. ולכן כה"ג דיקנה בשינוי מעשה ליכא פסולא דגזול, דכל החסרון הוא רק משום לכם דהוי אינו שלו, ולזה מהני שינוי, אבל בגזל ישראל י"ל דפסול אפי' לאחר הקנין, ובזה בעי מיעוטא דגזול בלולב, ובסוכה לר"א. אמנם לפ"ד הגרעק"א דחלק ע"ד הכפו"ת, וכ"ה פשטות דברי התוס' דכל היכא דקנה ליכא פסול כלל, א"כ אין לומר דלזה בעי פסול דגזול להיכא שקנאו.
אמנם י"ל נפ"מ בזה, דהנה בפמ"ג ס' תרל"ז סק"ד במש"ז דן אם בסכך גזול איכא פסול דתעשה ולא מן העשוי, שכ' שם וצ"ע אם גזל מיקרי סכך פסול וצ"ע לס' תרכ"ו, והיינו כה"ג שחזר וקנאו מן הנגזל. ובס' זכרון שמואל ס' כ"ט אות ד' הביא בשם הגרב"ד זצ"ל לתרץ ק' התוס' ל"ל למיעוט דגזולה תיפו"ל משום מצהב"ע. ותירץ דנפ"מ לענין תולמ"ה, וכגון שגזל עצים וסיכך בהן, בלא תקנת מריש, ואח"כ קנה מהנגזל, דאי משום פסולא דמצהב"ע ל"ש לפסול משום תולמ"ה כיון דל"ה רק חסרון בקיום המצוה, ולא פסול בעצם הסוכה, אבל משום פסולא דגזולה הוי פסול בעצם הסוכה ולכן הוי תולמ"ה. וכבר כ"כ הך תירוצא בס' חכמת שלמה להגרש"ק זצ"ל בס' תרל"ז. וא"כ י"ל דלר"א בסוכה שאינה שלו ל"ש למיפסל משום תולמ"ה, ולכן בקנה סוכה עשויה מחבירו ל"ש למיפסל משום תולמ"ה, דל"ה פסול בסוכה, ורק הוי חסרון בקיום המצוה, דאין יוצא בשל חבירו, ולכן בחזר וקנאה בודאי יוצא. אבל בגזולה, דהוי פסול בסוכה [או עכ"פ איכא כאן פסול לקיום מצות סוכה], כה"ג אמרי' דהוי תולמ"ה כיון דפסול בעשייתה לקיום מצותו לגזלן, ולכן אין נכשר אח"כ, וא"כ לכן בעי מיעוט דגזול דהוי פסול בסוכה ואיכא תולמ"ה [וע' באפיקי ים ח"ב ס' ל"ג שדם בדין תולמ"ה בסוכה. וכ' שם דלר"א ל"ש לומר תולמ"ה כיון דאין יוצא בשל חבירו ובזה ודאי ל"ש תולמ"ה, לכן גם גזול ל"ש תולמ"ה. אבל להמבואר הרי אדרבא מה"ט אמרינן למעוטי גזול דאיכא דין מיוחד דגזול פסול מחמת דין גזול, ולא רק משום דאינה שלו, וכן לר"א בסוכה איכא מיעוט דגזול, ונפ"מ להנ"ל דאיכא דינא דתולמ"ה.] וכן בלולב י"ל הך נפ"מ אי לולב בעי אגד, ואיכא פסול תולמ"ה, א"כ בגזל לולב ואגדו ואח"כ קנהו פסול דנתמעט נמי גזול והוי פסול והוי תולמ"ה, אבל בקנה לולב אגוד ל"ש למיפסל משום תולמ"ה. ולכן בעי לדינא דלולב הגזול פסול דנפ"מ להך דינא, דאי רק משום דאינו שלו ל"ה פסול ול"ש למיפסל משום תולמ"ה. [אמנם ע' באבי עזרי הל' סוכה, ובס' זכרון שמואל שם שדנו לומר דל"ש כלל דין תולמ"ה בגזול, וא"כ ליכא נפ"מ הנ"ל.]
וי"ל עוד נפ"מ בזה [והעירוני לזה] למש"כ בס' קוב"ש ח"ב ס' ל"ג אות ג' לתרץ ק' התוס' דל"ל קרא דגזולה תיפו"ל משום מצהב"ע דנפ"מ בישן בשמיני בסוכה גזולה, דאי הוי משום מצהב"ע י"ל דל"ה גריעותא במעשה המצוה רק בקיומה ולכן היה עובר בבל תוסיף, אבל משום מיעוט דגזול הוי פסול במעשה המצוה ולכן אינו עובר בב"ת. ולפ"ז י"ל דלר"א הישן בשמיני בסוכה שאינה שלו עובר בבל תוסיף, דהוי רק דין בקיום המצוה דבעי שלו, אבל משום מיעוט דגזול י"ל דהוי מיעוט דהוי פסול למצות סוכה, וא"כ א"ע בב"ת, וכ"ז משום דאיכא מיעוט על גזול ולא משום דאינו שלו. וכן נפ"מ בזה שנוטל לולב בשמיני, דבלולב שאינו שלו יעבור בב"ת, ובלולב הגזול א"כ בב"ת. [אמנם י"ל דאי ליכא פסול דתולמ"ה בסוכה גזולה יל"ד דלגבי ב"ת נמי יעבור בסוכה גזולה, וכסברתם לגבי תולמ"ה.]
ואחי הג"ר אפרים זאב שליט"א העיר עוד נפ"מ בזה לפי המבואר במ"ב ס' תרנ"ח ס"ק כ"ח דיש שסוברים דבשאול אפשר לקיים מצות חינוך, עיי"ש שהביא כן מהמרדכי, ועיי"ש בשעה"צ ס"ק ל"ו. והנה בבה"ל ס' תרמ"ז כתב דפשוט דלחינוך צריך שיהיו ד' מינים כשרין כמו בגדול, וכן מבואר בריטב"א ד"ב ע"ב דבסוכה פסולה א"א לקיים מצות חינוך. וע"כ דשאול שאני דהוי רק דין בקיום המצוה, אבל ל"ה פסול בד' מינין, ולכן שפיר אפשר לקיים בזה מצות חינוך. וא"כ י"ל דבגזול א"א לקיים מצות חינוך, דהוי מיעוט אחר, דאיכא פסולא דגזול ופסול לקיום מצות ד' מינין.
והנה לעיל דף כ"ז ע"ב תניא ר"א אומר כשם שאין אדם יוצא יד"ח ביו"ט הראשון של חג בלולבו של חבירו דכתיב ולקחתם לכם ביום הראשון פרי עץ הדר וכפות תמרים משלכם. כך אין אדם יוצא יד"ח בסוכתו של חבירו דכתיב חג הסוכות עשה לך שבעת ימים משלך, וברי"ף הגירסא כך אין יוצא יד"ח "ביו"ט הראשון של חג" בסוכתו של חבירו. וע' בערוך לנר וברש"ש שמחקו זה. אמנם כ"ה בבה"ג הל' סוכה, וכ"ה בספרי פר' ראה ויעוי"ש במלבי"ם, וכן העתיק הר"ן [וע' חלקת יואב או"ח ס' כ"ז]. וצ"ב הכוונה, מדוע יו"ט ראשון והא סוכה נוהגת כל שבעה. ונראה באור הדברים עפמש"כ במנ"ח מ' שכ"ה דאיכא מצהב"ע אפי' דאין מקיים המצוה, אבל ל"ה כאוכל חוץ לסוכה, ולכן אי כל הפסול דסוכה גזולה הוי רק משום מצהב"ע, היה מותר לאכול בסוכה גזולה דעכ"פ ל"ה כאוכל חוץ לסוכה. וכ"כ במצוה שנ"ד לגבי ציצית. [וע' שערי יושר ש"ג פי"ט מש"כ ע"ד, וע' בס' משנת אליהו ס' כ"א בביאור דברי המנ"ח ואכ"מ.] ולפ"ז י"ל דס"ל לרי"ף והבה"ג דהא דנתמעט לר"א דבעיא שלו כ"ז הוא דין בקיום המצוה, אבל ל"ח כאוכל חוץ לסוכה. ולכן דוקא ביו"ט הראשון, והיינו בליל ט"ו, בעיא סוכה שלו לקיום המצוה, אבל שאר ימים יכול לאכול בסוכת חבירו, דעכ"פ ל"ה כחוץ לסוכה. אבל סוכה גזולה הוי סוכה פסולה והוי כאוכל חוץ לסוכה, ופסול כל שבעה. ולפ"ז מבואר נמי הא דבעי מיעוטא גם על שאול וגם על גזול לר"א בסוכה, דמדין שאול א"י רק ביו"ט ראשון, אבל גזול פסול כל שבעה. ומבואר עכ"פ בזה נמי דגם לר"א איכא תרי מיעוטי, מיעוט דאינו שלו, ומיעוט דגזול, וה"ה בלולב לדידן וכש"נ.
♦
ד.
מתבאר דבציצית נמי איכא תרי מיעוטי, א' דבעי שיהא שלו וב' דציצית גזולה פסולה, והנפ"מ בזה.
וראיה גדולה לזה דאפי' היכא דנתמעט שאולה, אפ"ה הוי מיעוט מיוחד דגזולה, נראה דהנה בשאג"א תש' צ"ט כתב לתרץ ק' התוס' ד"ט דל"ל קרא למעוטי גזולה תיפו"ל משום מצהב"ע, וכ' לתרץ דנפ"מ בגזל עכו"ם, וכ' שם דה"נ י"ל בהא דמיעט רחמנא דציצית של גזל פסול מועשו משלהם. ותיפו"ל משום מצהב"ע, די"ל דמשום גזל עכו"ם קא ממעט ליה עכ"ד. ותמה בס' אבי עזרי הל' סוכה דהא בציצית ל"ק כלל ל"ל קרא למעוטי, כיון דחוטין שאולין נמי נתמעטו מאחר שאינן שלו, ואין כאן מצהב"ע, ואמאי צריך כלל לת' ק' התוס' גבי ציצית.וראיתי שכבר עמד כזה הגרעק"א ע"ד השעה"מ, שכ' השעה"מ פ"ח מהל' לולב ה"ט להק' ע"ד הריטב"א שכ' דאיצטריך קרא דסוכה גזולה פסולה, ולא נפסל מטעם מצהב"ע כיון דאינה באה לרצות, וקמ"ל קרא דאפי' כה"ג אמרי' מצהב"ע. והק' השעה"מ דא"כ אמאי איצטריך גבי ציצית קרא למעוטי גזולה, תיפו"ל מטעם מצהב"ע כיון דילפי' מסוכה דאפי' היכא דאינו בא לרצות אמרי' מצהב"ע. [וכן יעוי' בס' נחלת יעקב לנתה"מ בח' בסוכה ד"ל דכ' דאין לומר דהקרא דגזולה הוא משום מצהב"ע, דא"כ ל"ל קרא גבי ציצית דציצית גזולה פסולה נילף מסוכה.] וכ' ע"ז הגרעק"א בהגהות לס' שעה"מ והובא בליקוטי רעק"א ד"ט. וז"ל במחכ"ת הגדולה לענ"ד לק"מ דהא גבי ציצית ממעטי' ג"כ שאולים היכי דהתנה להחזירם כש"כ המג"א ס' י"א ס"ק י"א, וא"כ אין הטעם משום מהב"ע אלא דגה"כ הוא דבעיא שלו. ורק בסוכה דשאולה כשר מקרא דכל האזרח, בזה אמרי' כיון דל"ב שיהא שלו ע"כ הטעם בגזולה משום מצהב"ע ופשוט עכ"ל הגרעק"א. אמנם באמת מבואר בכמה ראשונים להדיא דהקו' דתיפו"ל מטעם מצהב"ע הוי גם בציצית. דיעוי' בחי' הריטב"א פסחים ל"ה ע"ב שכ' דמצהב"ע אמרי' רק היכא דבא לרצות, תדע דהא איצטריך קרא למעוטי סוכה גזולה, וכן ציצית. וכ"כ בח' הר"ן שם, ובתוס' הרשב"א להוכיח מסוכה וציצית דשאר מצוות ל"ה מצהב"ע. וצ"ע מה ההוכחה, הא ציצית נתמעט נמי שאולה ולכן בעי קרא. ואין לומר דכוונתם להוכיח מלשון הגמ' בד"ט דאמרי' למעט גזולה בציצית. דא"כ צ"ע הא גופא, אמאי אמרי' למעוטי גזולה כיון דשאולה נמי פסול, וע"כ דל"ד גזולה. ועיקר הכוונה אינו שלו, וא"כ מה ההוכחה דלא ממעטי' מטעם מצהב"ע, כיון דהכא המיעוט הוא משום אינו שלו. ולכאו' מזה ראיה גדולה למש"נ דכ"פ אפי' היכא דנתמעט שאולה, אבל איכא מיעוט מיוחד על גזולה. [דאיכא עוד הלכה דנתמעט גזולה, ואיכא נפ"מ בזה וכדיבואר לקמן.] ולכן אמרו בגמ' למעוטי גזולה, דהוי מיעוט מיוחד על גזולה. ולכן שפיר הוכיחו הראשונים דל"א מצהב"ע, דאל"כ ל"ל מיעוטא על גזולה, והרי הוי מיעוט מיוחד על גזולה ומזה מוכח דל"א בזה מצהב"ע. ויעוי' בספרי זוטא שמבואר שם ועשו להם משלהם פרט לשאול לגנוב ולגזול, מבואר דאיכא מיעוט גם על שאולה וגם על גזול. אלא דהגמ' נקיט חד מיעוטא, דומיא דסוכה דנתמעט רק גזולה, כיון דאיתרבאי שאולה, אבל בציצית הוי תרי ילפותות חדא על שאולה וחדא על גזולה. ולכן שפיר הוכיחו הראשונים דל"א מצהב"ע מהא דאיכא מיעוט על גזולה. [ומבוארים דברי השאג"א והשעה"מ והנחלת יעקב דנקטו דאיכא כאן מיעוט על גזולה, כיון דהוי מיעוט מיוחד על גזולה בציצית, לבד מדין שאולה דפסול בציצית.]
ונפ"מ בזה אפשר כהנפ"מ שנתבאר לעיל בסוכה, דיעוי' בבה"ל ס' י"א ס"ו שכ' נסתפקתי במי שגזל חוטים מחבירו ואחר שהטילם בבגדו שילם לו עבורם או נתנם לו במתנה אם מחויב לחזור ולהתירו מי נימא כיון דכתיב ועשו להם בעינן שבעת העשיה יהיה שלו או תגלי מילתא למפרע וצע"ג אח"כ מצאתי דכעין זה בסימן תרנ"ח גבי לולב בשע"ת סק"ו עיי"ש עכ"ל. והנה בשע"ת שם כ' דאפשר דיוצא בלולב אפי' אם נטלו קודם ששילם דיוצא למפרע. וזה תמוה טובא. אמנם מה שיש לדון הוא על מכאן ולהבא אם צריך להתירם או יוצא ע"י העשיה הקודמת. ועי' בס' עמק ברכה דיני ציצית סק"י דכ' דפשוט דפסול דהוי תולמ"ה. ויעוי' במחנ"א דיני גזילה ס' כ"ט שנקט נמי כן דאם טווה הגזלן לאחר יאוש ואח"כ מכר לאחר דהוי יאוש ושינוי רשות דפסול כיון דהטוויה הוי בפסול. אמנם צ"ע, דהרי הוא פשוט דמי שקנה בגד עם ציצית מחבירו ל"א דפסול משום תולמ"ה, אע"ג דקודם אין יכול לקיים המצוה בציצית של חבירו, וע"כ דהא ל"ח עשייה בפסול. [ואין לומר משום דכשר לחבירו, דהא הכא נמי כשר לנגזל, ואמאי חשיב עשייה בפסול. וע"כ כיון דלגזלן פסול חשיב עשיה בפסול לדידיה. ואין לומר דשאני בגזלן דאין הנגזל יוצא בו כיון דאין הטלית שלו, ולכן חשיב עשיה בפסול דאין כשר לשום אדם, דלגזלן אין הציצית שלו ולנגזל אין הטלית שלו. ואה"נ דאם יגזול טלית ויטיל בה ציצית גזולה, תיחשב עשיה בכשרות. אמנם ז"א, דיעוי' בס' עמק ברכה שם שכ' דבגזל טלית של חבירו והטיל בה ציצית שלו, וחזר וקנאה, ודאי ל"ה תולמ"ה, דהא דבעינן כסותך ולא של אחרים אינו פסול בגוף המצוה. דהא כתבו התוס' בחולין ק"י דאפשר לברך על טלית שאולה דהוי כמו נשים. וע"כ דהוי רק פטור בחיוב, וא"כ ל"ה עשייה בפסול. ולפ"ז אפי' בגזל ציצית והטיל בטלית שלו, הרי הנגזל יכול לצאת בו, דלגביה מה דאין הטלית שלו ל"ח עשיה בפסול, ואפ"ה נקטו המחנ"א והבה"ל דהוי פסול בעשיה, דלגבי הגזלן חשיב דהציצית פסולה.] וצ"ע מ"ש גזולה מציצית של חבירו. [ויעוי' בערוך השולחן ס' י"א דין כ"ב דחלק ע"ד הבה"ל וכ' דכיון דכל הפסול מחמת אינו שלו ועתה הם שלו ודאי כשר ול"ח עשיה בפסול.] וע"כ מוכח מדבריהם דחלוק גזול מאינו שלו, דגזולה הוי דין פסול בציצית לגזלן, ולכן חשיב עשיה בפסול, אבל אינו שלו הוי רק חסרון בקיום המצוה, דהוי תרי דיני דבעיא שלו, ודגזולה פסול. [ויעוי' באפיקי ים ח"ב ס' ל"ג שנתקשה בדברי הבה"ל, כיון דשאול פסול בציצית א"כ לא שייך תולמ"ה בגזול, אבל להמבואר נתבארו דברי הבה"ל.] וכן יל"ד לגבי בל תוסיף דיש לחלק בין ציצית שאולה לגזולה. וכן יל"ד לדברי המנ"ח מ' שנ"ד דציצית דפסולה משום מצהב"ע ל"ח מבטל מ"ע, ורק אינו מקיים המצוה, א"כ י"ל דגם אינו שלו הוי רק חסרון בקיום המצוה ול"ה מבטל מצוה, אבל משום גזול הוי חוטין פסולין.
♦
ה.
מתבארים היטב דברי הר"ח ר"פ לולב הגזול, ושיטת הרמב"ן דלולב הגזול פסול לאחרים ביו"ט שני לפני יאוש
ולפ"ז מבואר היטב לשון הרמב"ם דברפ"ח כתב דלולב הגזול פסול, ובה"י כתב דאין אדם יוצא ביו"ט ראשון בלולבו של חבירו, דהוי ב' הלכות דאיכא הלכה דבעיא שיהא שלו, וזו הלכה בקיום המצוה, אבל איכא עוד הלכה דלולב הגזול פסול, ותני לה בהדי שאר פסולי לולב. [והמג"א והגר"א ס"ל דגזול פסול לכו"ע, כיון דיש לו שם גזול פסול לכו"ע.] וכש"נ דאיכא דין מיוחד בגזול לבד ממה אינו שלו.[ולפ"ז יש לבאר באר היטב דברי הר"ח דכ' דכל גזול ביום השני לפני יאוש פסול משום דבעי לכם. ותמוה, הא ביו"ט שני ליכא דין לכם. ולפי המבואר י"ל דס"ל לר"ח דאפילו דשאול כשר ביום השני ולא תיקנו דיהא שלו ביום השני, אבל כיון דנתמעט מלכם גם פסול גזול, א"כ הך פסול הוי ככל הפסולים דנוהגים ביום השני. ולכן כ' הר"ח דביו"ט שני לפני יאוש פסול דהא אינו שלכם, והיינו דהוי גזול ונתמעט מלכם, והך פסולא דגזול הוי גם ביו"ט שני, ורק לאחר יאוש הטעם משום מצהב"ע. וביאור הדברים הוא דודאי קאי למ"ד יאוש לא קני, ולכן ביו"ט ראשון נתמעט לאחר יאוש נמי מלכם, כיון דלא קנה והוי כשאול. אבל ביו"ט שני, כיון דכל הפסול הוא משום דהוי גזול. דהא כ' התוס' בב"ק ס"ט ע"א דאפי' אי יאוש כדי לא קני כל המחזיק בה זכה, דלאחר הוי בהיתרא אתא לידיה, וכ"כ התוס' בר"פ הגוזל ומאכיל דהגוזל ובא אחר ואכלו לאחר יאוש פטור. וע' תוס' ב"מ כ"ו ע"ב ד"ה אינו עובר, דאפי' דאין זוכה ביאוש באבידה אפ"ה אינו עובר בלא תגזול. ומבואר דלאחר יאוש אפי' אי יאוש לא קני אפ"ה איכא כאן איזה הפקעה מרשות הבעלים. ועוד, דהרי הגזלן גופיה נמי אית ליה לאחר יאוש קנין להקנות זה ביאוש וש"ר לאחר, וכדמוכח מכמה דוכתי, וא"כ כבר יש לו קנין להקנות לאחר ולכן אפשר דכבר ל"ה גזול. [וביותר י"ל כיון דמבואר במג"א ובגר"א דפסולא דגזול הוי לכו"ע דיש לחפץ שם גזול, וא"כ לאחר יאוש דכ' התוס' דאחר יכול לזכות בזה, דהוי כאבידה לגבייהו, ולכן גם לגבי הגזלן, דא"י לזכות, עכ"פ שם גזול פקע מיניה.] ולכן לאחר יאוש ביום השני צ"ל טעם הפסול משום מצהב"ע, ושמואל, דפליג ע"ז ולא ס"ל ממצהב"ע מכשיר ביום השני, דוקא לאחר יאוש אבל קודם יאוש פסול משום פסולא דגזול. ומבואר היטב החילוק בין יו"ט ראשון ליו"ט שני, דביום הא' דבעיא שיהא שלו, ולכן גם לאחר יאוש, כיון דיאוש אין קונה ול"ה שלו א"י יד"ח, אבל יו"ט שני, דכל חסרון הוא דלכם ממעט גזול, ולכן זה הוי דוקא קודם יאוש, אבל לאחר יאוש ל"ה גזול. ודברי הר"ח מאירים.
ועפ"ז נראה לבאר היטב דברי הרמב"ן במלחמות דכ"פ לפני יאוש פסול לאחרים ביו"ט שני [ופליג על הא"ח המובא במחבר ס' תרמ"ט]. וצ"ע, כיון דאיירי בגוונא דליכא מצהב"ע לאחרים וכש"נ, אמאי פסול לאחרים. אבל לפי הנתבאר מבואר היטב, דס"ל נמי כר"ח דביו"ט שני איכא פסולא דגזול, דכיון דביו"ט ראשון נתמעט גזול, לאו רק מחמת דאינו שלו, אלא משום פסול גזול, והך פסול איכא גם בשאר הימים, ולכן כיון דאיירי ע"כ לפני יאוש, דלאחר יאוש הא איכא יאוש וש"ר, וא"כ פסול משום גזול, והך פסולא מבואר במג"א ובביאור הגר"א לגבי סוכה גזולה דפסול גם לאחרים, ולכן לפני יאוש פסול לולב ביו"ט שני גם לאחרים. והדברים מפורשים להדיא בדברי הרמב"ן בשם הה"ג, וז"ל אבל לבעל הלכות ז"ל מצאתי שכתב בלשון זה, דגזול פסול משום דמצהב"ע דכתיב והבאתם גזול וקתני גזול דומיא דפסח, מה פסח אין לו תקנה אף גזול אין לו תקנה, ול"ש לפני יאוש ול"ש לאחר יאוש. לפני יאוש דידיה בעינן. [ובבה"ג יש כאן הוספה ולקחתם לכם משלכם.] וההוא דגזל הוא, לאחר יאוש משום מצהב"ע, אבל אקנייה לאיניש אחרינא קני ליה ונפיק בגוויה, ל"ש ביו"ט ראשון, ול"ש ביו"ט שני עכ"ל. והנה מה דכ' בתחילת דבריו לפני יאוש דידיה בעינן וההוא דגזל הוא, ע"כ לא קאי על יו"ט ראשון, דא"כ גם לאחר יאוש תיפו"ל דאינו שלכם. [דהא יאוש אינו קונה, דאי יאוש קונה הא כ' אח"כ הרמב"ן דל"ה מצהב"ע.] וע"כ דקאי על יו"ט שני. וכ' דקודם יאוש פסול, דדידיה בעינן וההוא דגזל הוא. מפורש להדיא בדבריו כדברי הר"ח, דגם ביו"ט שני לפני יאוש איכא פסול דגזול, ולכן מבואר היטב הא דס"ל דביו"ט שני קודם יאוש פסול גם לאחרים. כדמוכח מהמשך דבריו דאחרים יוצאים בו רק לאחר יאוש ואפי' ביו"ט שני, דכיון דאיכא פסול דגזול ביום השני, וא"כ הא מבואר בדברי המג"א ס' תרל"ז לגבי סוכה גזולה, וכן בדברי הגר"א תרמ"ט דגזול פוסל גם לאחרים, ולכן מבואר הא דפסול לולב ביו"ט שני לאחרים כיון דפסול משום גזול, ולכן פסול גם לאחרים. ומבוארת היטב הך שיטה, דאין טעמם משום מצהב"ע אלא דלאחרים פסול משום פסולא דגזול, וכש"נ.
♦
ו.
מתבארת שיטת הרמב"ם, ודברי ה"ה והסמ"ג דכ' דלולב הגזול פסול ביו"ט ראשון לאחר יאוש משום מצהב"ע
ולפי"ז יש לבאר היטב דברי ה"ה והסמ"ג דכתבו דביו"ט ראשון פסול גזול לאחר יאוש מטעם מצהב"ע [וכן מבואר מדברי הרמב"ם בפיהמ"ש]. וצ"ע, דל"ל לה"ט, כיון דפסק הרמב"ם דיאוש לא קני, וא"כ תיפו"ל דהא ל"ה לכם. ונראה דכיון דנתבאר בדברי הרמב"ם דאיכא ב' הלכות, א' דאין יוצא בלולב שאינו שלו, וזה כתב הרמב"ם בפ"ח מהל' לולב ה"י, ועוד איכא הלכה דלולב הגזול פסול, וזה נקט הרמב"ם בפ"ח ה"א בהדי שאר פסולים, ואיכא נפ"מ בזה כש"נ. וא"כ הא דכתב הרמב"ם בדינא דגזול דפסול אפי' לאחר יאוש אין כוונתו מטעם שאינו שלו כיון דיאוש אינו קונה, דא"כ אין זה שייך לפסולי לולב, אלא להא דאין יד"ח בלולבו של חבירו. ומדנקט זה הרמב"ם בדיני פסולי לולב דגזול פסול אחר יאוש, מבואר דהוי פסול למצות לולב, וס"ל לה"ה והסמ"ג כש"נ בדעת הר"ח דלאחר יאוש ליכא פסולא דגזול. [ויסוד לזה בשיטת הרמב"ם דלאחר יאוש פקע מיניה שם גזול, יש לומר מהא דכתב הרמב"ם בפכ"ד מכלים ה"ז דגזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור. ואם נתייאשו הבעלים טמא עכ"ל. ובלח"מ פ"ב מהל' גניבה ה"א תמה, כיון דפסק הרמב"ם דיאוש לא קנה, אמאי מטמא משכב לאחר יאוש. ויעוי"ש בלח"מ שכ' דצ"ל דלאחר יאוש איתרבאי בתו"כ דמטמא אפילו דיאוש לא קני עיי"ש. והביאור בזה נראה דבדינא דמשכב הגזול לא נטמא יעוי' תורי"ד ב"ק ס"ו שביאר דאפי' דמשכב של חבירו נטמא גזירת מלך הוא שגזול לא יטמא, כמו בסוכה דיוצא בסוכה שאינו שלו, ואפ"ה נתמעט סוכה גזולה ה"נ משכב עיי"ש. וכיון דהוי גה"כ דמשכב הגזול לא נטמא בזה נתרבה דלאחר יאוש כבר פקע מיניה שם גזול והוי כסתם משכב שאינו שלו שמטמא אותו. ומבואר בזה דלאחר יאוש פקע שם גזול, וכש"נ בדעת הר"ח.] ולכן הוצרכו ה"ה והסמ"ג לומר דהא דפסול לאחר יאוש הוא משום מצהב"ע, דמה"ט נמי הוי פסול בחפצא למצות לולב [ע' שערי יושר שער ג' פי"ט, ובס' זכרון שמואל ס' כ"ט אות ה'], ולא הוי רק חסרון דאינו שלו, אלא דפסול למצות לולב משום מצהב"ע, ומיושבים היטב דברי ה"ה.♦ ♦ ♦
בעניין מתן תורה וזמן קבלת המצוות♦ מפני מה לא ניתנה התורה בארץ ישראל♦ בירורים בהגדרות בן נח, גר תושב וגר צדק (עיונים באור שמח וצפנת פענח)♦ חיוב ברכות התורה לניעור בלילה♦ יסוד גירות רות וערפה♦ ביאור בדברי רש"י שספירת העומר "לאו חובה" בזה"ז♦ שיטת הרמב"ם בספירת העומר ובאיסור חדש