♦
א.
מחלוקת ראשונים בדעת אחרת מקנה, אם קטן זוכה מהתורה
יש לבחון אם זכיית הקטן בדעת אחרת מקנה היא מהתורה, דזכה מהתורה ויכול להקנות רק מתקנת הפעוטות. ואם דעת אחרת מקנה בקטן הזכיה היא מדרבנן, לכאורה יוכל להקנות, וכמש"כ הר"ן לענין לולב ביו"ט ראשון, וכפי שיתבאר להלן. כך או כך, תועיל ההקנאה רק למ"ד קנין דרבנן מהני לדאורייתא, אולם למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, לא תועיל הקנאת הקטן.איתא בב"ק קט, ב, על הפס' (במדבר ה, ח); ואם אין לאיש גאל להשיב האשם אליו, האשם המושב לה' לכהן, מלבד איל הכפרים אשר יכפר בו עליו. דאיש ממעט קטן, שקטן אין לו גואלים, שאינו מוליד. והקשו תוס', איך שייך בכלל גזל קטן מהתורה, שצריכים למעט, הרי כל גזל קטן הוא מדבריהם. ותי' התוס': "וי"ל, דדוקא מציאה דאין דעת אחרת מקנה אותו לא הוה אלא מדבריהם, אבל כשדעת אחרת מקנה אותו קני מדאורייתא". מבואר דבדעת אחרת מקנה אותו, זכה הקטן מהתורה. וכן הוא בתוס' גיטין לט, א (ד"ה קטנים), דמשמע דאף בפחות מצרור וזרקו וכו', זוכה בדעת אחרת. תוס' הקשו על דין עבדים קטנים של גר שמת, שכל המחזיק בהם זכה, שאין להם יד לזכות בעצמם, מסוכה מו, ב, שלא יקנה אדם לולב ביו"ט ראשון לקטן, שקונה ואינו מקנה. והעמידו בדעת אחרת מקנה. ומשמע דבדעת אחרת מקנה זוכה מהתורה, ואינו יכול להקנות, ולכן בלולב קונה, ובעבד של גר שמת, שאין דעת אחרת מקנה, אינו קונה את עצמו, ולכן כל המחזיק בהם זכה בהם. גם הרשב"א שם בסוגיא הקשה, דמשמע שקטן אינו יכול לזכות, מהא דעבד של גר שמת, ובכ"מ בש"ס מבואר שיש לו זכיה. ותירץ שני תרוצים. תרוץ א דכל הזכיה מפני דרכי שלום, ובעבד קטן של גר לא שייך בזה דרכי שלום. ותרוץ שני – דדעת אחרת מקנה יכול לזכות. ומשמע לכאורה שהוא מהתורה, ולכן הקטן קונה את הלולב ואינו יכול להקנות, דאי מדרבנן, היה לחלק דבפעוטות יכול הקטן גם להקנות.
וכן מבואר בתוס' סנהדרין סח, ב (ד"ה קטן): "והא דתנן בהנזקין (גיטין נט, ב) מציאת חרש וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום אבל מדאורייתא לא. דעת אחרת מקנה אותן שאני. והשתא ניחא הא דאמר בפ' לולב וערבה (סוכה מו, ב) לא ליקני איניש לוליביה לינוקא, דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מקני, דמיקנא קני אפילו מדאורייתא, דע"י דעת אחרת מקנה אותן זוכה מדאורייתא, לאחרים - לרב אסי דגיטין, ולעצמו - לכולי עלמא". וכן הוא בתוס' פסחים (צא, ב ד"ה איש), על הא דאיתא שם בגמ' על הפסוק שמות יב, ג); ויקחו להם איש שה לבית אבות וגו', דמיבעי ליה לכדרבי יצחק דאמר איש זוכה ואין קטן זוכה. והקשו בתוס', מדוע יש למעט קטן מזכיה, הרי זכיה מדין שליחות, ואין שליחות לקטן, וכל מה שזוכה במציאה הוא מפני דרכי שלום. ותירצו התוס': "ויש לומר דדוקא מציאה, אבל מתנה דדעת אחרת מקנה אותו עדיף, כדמסיק בשנים אוחזין (ב"מ יב, ב) וכן בפרק התקבל (גיטין סד, ב), קאמרינן צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו אפי' לגבי קנין דאורייתא". הרי שבדעת אחרת מקנה זוכה מהתורה.
וכן מבואר בתוס' קדושין יט, א (ד"ה אומר), לענין אומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושייך, והקשו התוס', איך הקטנה מתקדשת באומר לה צאי וקבלי קידושיך, והלא קטן לית ליה זכייה מהתורה. ותירצו, דבדעת אחרת מקנה לה יש לה זכייה מדאורייתא. וכן כתב הרא"ש שם (הכ"ה), וראיה מלולב ביו"ט ראשון. וכן תירץ הרשב"א בסוגיא שם, וכן הוא בר"ן שם (קדושין ז, ב מעמוה"ר): "ומיהו כי אמרינן דקטן אית ליה זכיה מדאורייתא לנפשיה ה"מ כי איכא דעת אחרת מקנה, אבל במציאה וכיוצא בה לא, דהא תנן (גיטין נט, ב) מציאת חש"ו יש בהן גזל משום דרכי שלום". רק צ"ע, דדברי ר"ן אלו סותרים לכאורה את דבריו בסוכה, וכמו שיתבאר להלן.
וכך יש ללמוד מדברי הרמב"ם בהל' לולב ח, י, וז"ל: "אין אדם יוצא ביום טוב ראשון של חג בלולבו של חבירו שישאלנו ממנו עד שיתננו לו במתנה. נתנו לו על מנת להחזירו, הרי זה יוצא בו ידי חובתו ומחזירו, שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה, ואם לא החזירו לא יצא שנמצא כגזול. ואין נותנין אותו לקטן, שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה, ונמצא שאם החזירו לו אינו חוזר". ומשמע שהקטן קונה מהתורה ואינו מקנה מהתורה. וכך למד בדבריו בלח"מ, וכן כתבו שם המבי"ט בקרית ספר ובשער המלך. וכן מבואר מדברי הרב המגיד (מכירה כט, א), די"א דקטן זוכה לעצמו דבר תורה בשיש דעת אחרת מקנה, וכן נראה ממש"כ הרמב"ם בהל' לולב ח, י.
אמנם משיטת רש"י בסוכה מו, ב, מבואר שקונה רק מדרבנן. על הא דאיתא שם; אמר רבי זירא, לא ליקני איניש הושענא לינוקא ביומא טבא קמא, מאי טעמא דינוקא מקנא קני אקנויי לא מקני, ואשתכח דקא נפיק בלולב שאינו שלו, פרש"י שם דינוקט מקנא קני: "דרבנן תקינו ליה זכייה לנפשיה", ואקנויי לא מקני: "אינו יכול לחזור ולהקנותו לאביו במתנה, דלאו בר דעת הוא". מבואר דאף דדעת אחרת מקנה לקטן את הלולב, הזכיה שלו היא מדרבנן. ולכאורה צ"ע, הרי בפעוטות תקנו גם שיכול להקנות. ולכאורה היה נראה לבאר ברש"י דמיירי בקטן פחות מפעוטות של צרור וזורקו, שזוכה לעצמו ע"י דעת אחרת מקנה, אבל אינו מקנה לאחרים. אבל בקטן שהגיע לפעוטות, יכול גם להקנות לאחרים, ואפשר גם דס"ל שזוכה בפעוטות מהתורה בדעת אחרת מקנה.
ודברים אלה מבוארים בריטב"א שם בסוגיא: "מיהו ודאי ליתא לדרבי זירא אלא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, כגון שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו, שזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים, שאפילו לדברי האומר דזכותא דקטן מדרבנן היא כשדעת אחרת מקנה אותו, מה שאין כן במציאה שאין לו בה זכיה אפילו מדרבנן, כדתנן (גיטין נט, ב) מציאת חרש שוטה וקטן יש בהם גזל מפני דרכי שלום, ולא גזל גמור מדבריהם וכדפרישנא בדוכתא, מ"מ זכיה דרבנן זכיה גמורה היא, דהפקר בית דין הפקר, וכיון דלא ידע לאקנויי נמצא הלה יוצא בלולב שאינו שלו אף לדין תורה. אבל אם הגיע לעונת הפעוטות, אף הקנאתו הקנאה כתקנתא דרבנן משום כדי חייו כדאיתא במסכת גיטין, וכשם שקונה מדבריהם, חוזר ומקנה מדבריהם, שמקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין". ומבואר שלאחר שהגיע לפעוטות, אף אם קונה מדרבנן, יכול להקנות מדרבנן. אמנם אין להכריע דס"ל לריטב"א דבפעוטות קונה מדרבנן בדעת אחרת מקנה לו, דאפשר דהריטב"א כתב דאף אם זוכה מדרבנן, יכול להקנות כמו שזכה, אבל אין הכרע שכך היא דעתו, שזוכה רק מדרבנן. ואין להוכיח מכך שיכול להקנות מדרבנן מה שזכה מהתורה, די"ל דקנין דרבנן מהני אף מדאורייתא לשיטת הריטב"א.
ודברים אלה מבוארים אף בר"ן בסוכה שם (כב, ב מעמוה"ר): "פירוש בתינוק שלא הגיע לעונת הפעוטות, דזוכה לעצמו ואינו מזכה לאחרים, דאי בשהגיע לעונת הפעוטות כבן ו' או כבן ז', אקנויי נמי מקני, דהא קי"ל הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, ומסקינן נמי בפ' הניזקין (דף נט, א) דמתנתו מתנה". מבואר דהגמ' מיירי בקטן שהוא פחות מפעוטות, דבפעוטות יכול לקנות ולהקנות. ולא מוכח מהר"ן דס"ל דזוכה רק מדרבנן. וכל דברי הר"ן, דאף אם זוכה מכח תקנת פעוטות, יכול להקנות מכח אותה תקנה. אבל אה"נ, אפשר דזוכה מהתורה ומקנה מדרבנן, אם ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא.
וידועים דברי הרב המגיד (מכירה כט, יא) שדין קנין של קטן במקח, נלמד מדין זכיה, שיכול הגדול לזכות עבור הקטן. הרמב"ם שם כתב: "יראה לי שקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע, תעמוד בידו, אע"פ שאין ממכרו בקרקע כלום, שהקטן כמי שאינו בפנינו הוא, וזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו". וע"ז ביאר במגיד שם: "... והכין משמע לכאורה פ' האיש מקדש (דף מ"ב) דאמרינן, מנין שזכין לאדם שלא בפניו, שנאמר; נשיא אחד ממטה וגו', ופירש"י ז"ל, וקטנים הרבה היו בנחלת הארץ וכשלא בפניהם דמי. ואע"ג דאידחייא הך אוקימתא, מ"מ מפורש בס"פ יש נוחלין גבי ההוא דקלא אזל רב ביבי אקנייה לבנו קטן. וכבר כתבתי שיש סוברים דאפילו מדאורייתא יש להן זכייה כשדעת אחרת מקנה". וכבר הקשה עליו קצוה"ח רלה, ד, דדבריו תמוהין לכאורה, דזכיה של נחלת הארץ, הגדול זוכה עבור הקטן, אולם היכן מצאנו שהקטן עצמו עושה פעולת קנין וזוכה, ואיך נלמד זאת מחלוקת הארץ שהגדול זכה לקטנים. והביא ממהרי"ט (חחו"מ סי' כא) דדוקא בדעת אחרת מקנה ס"ל למגיד דנלמד מדין זכיה, אף שבזכיה הגדול עושה את הקנין, מ"מ כיון שדעת אחרת מקנה אותו, מהני אף שהקטן עושה את הקנין, ונלמד מדין זכין. ובקצוה"ח הסביר דחסרון קטן הוא חסרון בדעת, וכשגדול מקנה לקטן, יכול אף הקטן עצמו לזכות, כיון שיש כאן דעת גדול: "אלא נראה דהרמב"ם סובר דהיא גופה דמהני דעת אחרת הוא מדין זכיה, שהנותן זוכה לו והנותן גדול, ואע"ג דבעלמא לא מצי נותן גופיה לזכות למקבל אלא צריך מקבל בעצמו לזכות או ע"י אחר, הכא שקטן בעצמו זוכה אלא שאין לו דעת, ומשו"ה אינו זוכה במציאה, אבל היכא דאיכא דעת נותן, הנותן בעצמו זוכה לו. ועיין מ"ש בסימן רמ"ג ס"ק ה דה"ה בגדול כשאינו מתכוין, וכגון שסבור שלו הוא, דכה"ג בהפקר לא קני, ובדעת אחרת מקנה מהני דעת נותן, והוא מצד זכיה, וע"ש. וה"נ מצינו (ב"מ יא, ב) כיוצא בו בחצר שאינו משתמר, דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה מהני, וכתב הרא"ש בפ"ק דמציעא שם (סי' ל"א) כיון שהוא שומר לדעת נותן סגי לה ע"ש. ולפי"ז דברי הרב המגיד נכונים בשיטת הרמב"ם, דמייתי ראיה דזכין לקטן מנשיא אחד, כיון דה"נ מתורת זכיה אתי עלה הרמב"ם. ולפי שבדין זכיה לקטן נמי איפלגו ביה ראשונים אם מדאורייתא אם מדרבנן, ועיין ר"ן ריש פרק האיש מקדש (טז, ב מעמוה"ר), לזה מייתי ראיה מנשיא אחד, דמהני זכיה דבר תורה לקטן". והביא קצוה"ח דכן ס"ל לרשב"א בקדושין (מב, א) שקטן זוכה לעצמו בדעת אחרת מקנה, הוא מדין זכיה. ובהמשך כתב דדעת התוס' דדעת אחרת מקנה אינה מדין זכיה, עיי"ש, וע"ע בקצוה"ח רמג, ז בסופו.
והנה בנדו"ד שמדובר בקטן שכבר עבר את גיל הפעוטות, אם נאמר שבדעת אחרת מקנה זוכה מהתורה, הרי זכה בזה מהתורה ולא יוכל להקנות אלא מתקנת חכמים, ורק אם נאמר דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, יוכל למכור הכבשה לנכרי. אולם לשיטות דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, לכאורה לא תועיל המכירה לנכרי לענין קדושת בכור. אולם אם כל זכיית הקטן היא מדרבנן, ולמש"כ לעיל בהגיע כבר לפעוטות כ"ע מודו דהוי דבר תורה, היה מקום שהקטן ימכור לנכרי, ומהני אם קנין דרבנן מהני מהתורה, וגם הנותן ימכור לנכרי. ורק אם כבר זכה הקטן מהתורה והקנאתו לנכרי דרבנן, לא יועיל קנין הנותן, דכיון שהקטן כבר זכה מהתורה, הנותן הסתלק מבעלותו. משא"כ אם זכיית הקטן מדרבנן, למ"ד דלא מהני לדאורייתא, הרי שלענינים דאורייתא הנותן נשאר הבעלים על הכבשה, א"כ יקנה הנותן את אשר יש לו, ואף הקטן יקנה במה שזכה. ואם זכה הקטן מהתורה, למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, אם נחוש לשיטתו, נצטרך שהאפוטרופוס על הקטן יקנה אף הוא, וכדלהלן.
וכן לדעת הש"ך רמג, ו הסובר דקטן שהגיע לפעוטות זוכה מהתורה אף במציאה, ורק בפחות מגיל זה הזכיה מדרבנן מפני דרכי שלום, אבל בהגיע לפעוטות זוכה אף במציאה מהתורה ולא רק בדעת אחרת מקנה. ולכאורה לפי הש"ך י"ל שאף יכול להקנות דבר תורה, דלא גרע מזכיה במציאה. הש"ך כתב דצ"ע לחלק בקטן שהגיע לפעוטות בין דעת אחרת מקנה או במציאה, דאף שדעת אחרת מקנה עדיף, אין סברא לחלק בכך, דאם זוכה לעצמו במתנה, הרי שיש בכחו לזכות, וא"כ יזכה גם במציאה. ולכן העמיד דמה שזוכה במציאה מפני דרכי שלום, הוא בקטן מעונת הפעוטות, עיי"ש בראיות שהביא. ובקצוה"ח רמג, ז שדחה את ראיות הש"ך. ומ"מ לפי הש"ך י"ל דגם יכול להקנות מהתורה בקטן שהגיע לעונת הפעוטות. אמנם אפשר דדעת הש"ך דמהני זכיה של קטן במציאה, כמו דמהני בידו שקונה לו שלא מדעתו, עיין בדברי משפט שם שביאר כן בדעת הש"ך. וא"כ דוקא לקנות יוכל ולא להקנות, דלענין הקנאה יש כאן חסרון דעת.
♦
ב.
דוקא באה הכבשה לידו
אמנם גם אם נאמר שזוכה מהתורה בדעת אחרת מקנה, לכאורה צריך הקטן לקנות את הכבשה במשיכה או הגבהה, ולפי מה שהבנתי מהרב השואל, בנדו"ד נתן הנותן את הכבשה בחצר שיש לקטן חלק בה מדין ירושה, אבל לא עשה בה הקטן קנין. דין זה מבואר בשו"ע חו"מ רמג, יט: "יש מי שאומר, שמי שמתחייב לקטן, בין בשטר בין בקנין, כיון שאין אותו דבר תחת ידו (דהקטן), אינו זוכה אלא אם כן זיכהו על ידי אחר". ומקור דברי השו"ע מדברי הר"ן גיטין (כח, א מעמוה"ר). הר"ן הקשה, מה שהקשו הרבה ראשונים, בדין זכיה של קטן, מהגמ' ב"ב קנו, ב דזכין לקטן ואין זכין לגדול, אליבא דרבי אליעזר, דקטן שלא יכול לזכות, זכין לו, משא"כ גדול שיכול לזכות, אין זכין לו. ומשמע שקטן אינו יכול לזכות, ובגיטין (סה, א) מבואר שזוכה לעצמו. ותירץ הר"ן: "תירצו בזה, דמהכא משמע דכי אמרינן זוכה לעצמו דוקא במטלטלין, ודוקא בשהגיע לידו, אבל בהקנאה אחרת כגון אגב וחליפין – לא, לפי שהקטן אינו יודע בדרכי הקנאה כלל, וכשאמרו הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין דוקא בשמחזיק בהם הזוכה, דכיון דברשותו של קטן מחזיק בהן, תקנו בהן שיזכה משום כדי חייו, אבל בהקנאה אחרת ליתיה כלל. ולפיכך מי שמתחייב לקטן בין בשטר בין בקנין, כיון שאין אותו דבר תחת ידו, אינו זוכה אא"כ זכהו ע"י אחר. והיינו דאמרינן התם בפ' מי שמת (שם) דזכין לקטן, משום דאיהו גופיה לאו בר זכייה הוא בדרכי ההקנאות, אבל אין זכין לגדול, כיון שהוא עצמו יכול לזכות בהן". מבואר מהר"ן שקטן, אף זה שהגיע לפעוטות, אינו זוכה אלא באופן שהגיע הדבר לידו ממש, כמו בקנין משיכה והגבהה, אבל אם קנה בקנין אגב או סודר, אינו זוכה.וכן נראה מדברי התוס' (גיטין סה, א ד"ה צרור), שהקשו על הא דבצרור וזרקו וכו', זוכה לעצמו, הא אליבא דרבי אליעזר זוכין לקטן מפני שאינו יכול לזכות. ותירצו שני תרוצים: דר"א מדבר בפחות מפעוטות. ובתרוץ שני, דאף בקנין בפעוטות, בחליפין אין לו דעת להבחין ואינו זוכה: "י"ל דהתם בפחות מכאן. אי נמי, בקנין חליפין דאין מבחין". וכן נראה מדברי הרמב"ם בהל' מכירה כט, ח וכט, י, וז"ל הרמב"ם בה"ח: "ואני אומר שאין מקח הקטן וממכריו במטלטלין קיימין אלא בשמשך או המשיך, אבל אם נתן מעות על המקח וחזר בו, אינו מקבל מי שפרע, ואחרים שחזרו בו מקבלין מי שפרע". ודברים אלה מפורשים ברמב"ם שם בה"י: "וכן קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו ושכר מהם המקום, לא קנה עד שימשוך, לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכין בהן הגדולים. ראיה לדבר, שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונין לו ...". מבואר לכאורה דאף בפעוטות אינו זוכה אלא בקנין משיכה וכיוצ"ב, ולא יועיל קנינו בקנין כסף או סודר וכיוצ"ב. ודבר זה הזכיר הסמ"ע רמג, לג. (ועיין קצוה"ח שם ס"ק ט ונתיבות ס"ק יא לענין קטנה).
והרשב"א שם בסוגיא (גיטין סה, א) הביא את תרוצי התוס', וכן הוסיף לחלק בין הגיע לפעוטות, דאז מהני קנינו, וז"ל: "... וא"נ בקנין סודר שאין לו דעת להבחין קנין חליפי סודר. וא"נ כיון דקיי"ל דקונין בכליו של קונה, אין לו דעת להקנות כליו עד שיגיע לעונת הפעוטות, וההיא בשלא הגיע לעונת הפעוטות. וההוא נמי דאמרי' בסוכה לא ליקני אינש לוליבא לינוקא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מיקני, מיירי קודם שיגיע לפעוטות, אבל אם הגיע לפעוטות מתנתו מתנה. וא"נ בשיש לו אב המפרנסו א"נ אפטרופוס, דאז אין מתנתו מתנה, כדאמרי' בכתובות שלהי פ' מציאת האשה, תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, אמר רפרם, לא שנו אלא שאין שם אפטרופא, אבל יש שם אפטרופא אין מקחן מקח ואין ממכרם ממכר". לפי התרוץ הראשון הנ"ל, אף בפעוטות לא מהני סודר. ולפי התרוץ השני הנ"ל, בפעוטות מהני סודר. ולפ"ז יצא דלדעת הרשב"א לתרוץ אחרון, מהני סודר בפעוטות.
ומ"מ למה שפסק בשו"ע לא מהני קנין אלא משיכה והגבהה וכיוצ"ב, ולא נראה שכך היה בנדו"ד. ואף דלדעת הנתיבות רלה, ה דמהני קנין מסירה בבהמה בקטן, ולדעות דמהני קנין מסירה בבהמה דקה (עיין שו"ע ורמ"א קצז, א), מ"מ בנדו"ד לא נראה שהיה קנין מסירה. הנתיבות רלה, ה, כתב וז"ל: "גם מ"ש הקצה"ח [שם] כיון דהשטר בעי מסירה, ולדעת הרמ"א בסימן קצז דבעינן מסירה בפניו וקטן כשלא בפניו דמי, ג"כ לא נהירא לי, דהא דבעינן מסירה בפניו, אין הקפידא משום בפניו, רק משום דבעינן מסירה מיד ליד [עיין תוס' ב"ב ע"ו ע"א ד"ה ספינה], ומהני אפילו בקטן בודאי, דאטו לא יועיל קנין ספינה לקטן שיקנה במוסירה, וכן להנך דס"ל דבהמה גסה לא נקנית רק במוסירה, [רש"י קדושין כ"ה ע"ב ד"ה נקנית במסירה], אטו אין לקטן קנין בבהמות. וכן הפוסקים כתבו סתם דיש לקטן קנין במטלטלין, משמע דכל הקניינים דשייכים בגדול הן ג"כ בקטן, ובספינה ובהמה גסה דמהני מסירה, מהני ג"כ בקטן. וכן כשהמשיך [עיין סעיף ד'] מהני בפניו אפילו לא אמר לו לך משוך, אף דקטן כשלא בפניו דמי, משום דקפידא דבפניו הוא רק משום ריצוי, וה"נ הא דבעינן קפידא דבפניו במסירה הוא רק משום דבעינן מיד ליד". הנתיבות דן דקטן חשיב בפניו לענין קנין מסירה. אולם מדבריו נראה דס"ל דכל הקנינים דמהני בגדול, מהני בקטן, והיינו כתירוץ הרשב"א דבפעוטות מהני גם קנינים כסודר וכיוצ"ב. ולפ"ז צ"ע לר"ן ודעימיה, אם מהני קנין מסירה, אם דמי לבא לידו, כיון שעושה קנין בחלק הקשור לבהמה או הספינה, ולא דמי לסודר, או אינו דומה למשיכה והגבהה. ומ"מ בנדו"ד נראה גם שלא היה קנין מסירה.
ולענין מה ששם את הכבשה בחצר שיש לקטן שותפות (מכח היותו יורש בנכסי אביו), קיי"ל כדעת הרמב"ם דאין חצר לקטן. הרמב"ם בהל' מכירה כט, י, פסק: "וכן קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו ושכר מהם המקום לא קנה עד שימשוך, לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכין בהן הגדולים. ראיה לדבר שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונין לו, מפני שנתרבו מדין שליחות ולא מדין ידו כמו שיתבאר, ולא יהיה הקניין או שכירות המקום גדול מחצירו, אבל הקטנה שנתרבתה חצירה מידה תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה או בשכירות מקום". וכן בהל' זו"מ ד, ט: "וקטנה תזכה לה חצרה וארבע אמות שלה, אבל הקטן אינו זוכה עד שתגיע מתנה לידו או עד שיזכה לו אחר". וכן פסק בשו"ע חו"מ רמג, כג, שאין הקטן זוכה עד שתגיע המתנה לידו או יזכה לו אחר. והראב"ד (מכירה כט, יא) כתב דמה שאין חצר לקטן נאמר רק לענין מציאה, אבל אם קטן שכר את מקום המטלטלין, קנה בקנין חצר. וכן הוא בראב"ד (זו"מ ד, ט). וברב המגיד (מכירה כט, יא) כתב דיש לדון בדעת הראב"ד, ואין לי הכרע בדבר.
ובקצוה"ח רמג, יא נקט כדעת הראב"ד, דבמתנה כשדעת אחרת מקנה אותו זוכה בחצירו, דלא גרע משליחות בזכיה: "ולפ"ז ניחא, דהיכא דדעת אחרת מקנה אותו כמו במתנה, באמת חצירו זוכה לקטן, ומשום דלא גרע משליחות דאית ליה במידי דזכיה. אלא הא דאמרו אין לו חצר ולא ד' אמות היינו במציאה משום דליכא דעת אחרת מקנה, לא מהני נמי זכיה לקטן ע"י חצר". ועיי"ש שהביא ראיה לשיטת הראב"ד. ועיין במחנ"א (קנין חצר סי' א), דהואיל וחצר מדין יד, כמו שיש לו יד בדעת אחרת מקנה, יש לו חצר בדעת אחרת מקנה: "ונראה דהכריחו לפרש כן משום דהוה ק"ל מה שהקשינו לעיל, דכיון דקטן יש לו יד כשדעת אחרת מקנה, אמאי לית ליה חצר כיון דחצר משום יד איתרבאי. ומשום הכי פירש דמאי דאמרינן דאין לו חצר היינו דוקא כשאין דעת אחרת מקנה, אבל במתנה דאית בה דעת אחרת מקנה, כי היכי דאית ליה יד אית ליה נמי חצר. ומתוך דבריו אלו ילפינן דס"ל דחצר דגברא נמי מדין יד קאתי". אולם למה שפסק הרמב"ם, וכן דעת הרי"ף, וכן נפסק בשו"ע, דחצר דגברא אינו מדין יד אלא מדין שליחות, אין הקטן יכול לקנות בחצר גם בדעת אחרת מקנה.
ומ"מ לנדו"ד נראה דהקטן לא עשה קנינים כמו משיכה או מסירה, ולמה שפסק בשו"ע אינו יכול לקנות בחצר. לכן העצה בנדו"ד שגם הנותן מתנה וגם הקטן יקנו לנכרי, נותן המתנה, על הצד שהקטן לא זכה בכבשה, ואף הקטן יתן במתנה, ויועיל לפי השיטות דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, וכמו שיכול לקנות מתקנת חכמים, יכול להקנות בתקנת חכמים, וכמו שהתבאר לעיל. ויש להוסיף שאף האם של הקטן, שהיא אפוטרופסית שלו, תקנה לנכרי, עיין להלן.
ג.קנין דרבנן אם מהני לדאורייתא
ולענין אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא, עיין בזה מחלוקת הב"י ורבינו ירוחם, בב"י שו"ע אהע"ז סי' כח, לענין קדושין בחוב, ומקנה לאשה החוב במעמד שלשתן. ועיין בב"ש כח, א בשם היש"ש, דדעת הרא"ש כב"י דמהני לדאורייתא. ועיין עוד מחנ"א (קנין משיכה סי' ב) שחילק בין מעילה ללולב, דבמעילה יוצא מרשות הקדש אפי' מדרבנן, אבל גבי לולב צריך שיהיה שלו מהתורה. ולכאורה י"ל דאף במבכרת, כיון שמקנה מדרבנן, יצא מרשות הישראל אף בקנין דרבנן, ואינו צריך להיות של הנכרי מהתורה. וע"ע קצוה"ח רלה, ד, ובאבנמ"ל כח, לג. ובנתיבות רלה, יג, דקנין דרבנן הוי גם הפקר מהתורה, אבל אינו קנין דאורייתא. ובזה י"ל כמש"כ בבית אפרים (חחו"מ סי' ח) דבמכירת חמץ מהני אף בקנין דרבנן, כיון דבבטול סגי.ועיקר הנדון אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא במכירת בהמה מבכרת, עיין בחתם סופר (חיור"ד סי' שיד). ושם הביא דהדבר נתון למחלוקת רש"י ותוס' בגיטין ונו"נ בדבר. והמסקנא לדינא, דיש לחלק בין קנין דרבנן לתקנת חכמים: "היוצא מזה לדינא, דקנין דרבנן היכי דמצוה יותר לקיים דין תורה אלא שחכמים הקילו, כגון יאוש כדי וכדומה, וכגון קנין כסף בלא משיכה שהפקיעוהו חכמים, ומ"מ עדיף לקיים קנינו בכסף לחוד, זהו לכ"ע אינו מועיל לאיסור דאורייתא. ואמנם תקנתא דדבריהם דמצוה לקיים דבריהם, כגון מזונות הבנות, זהו מועיל בודאי כדאורייתא ממש ומאכיל תרומה להעבדים. אך מעמד שלשתן שעדיין לא הגיע ליד הזוכה או קטן הזוכה לאחרים ועודנו בידו, בהא פליגי רש"י ותוס', לרש"י ורי"ף ור"ן הוה כדאורייתא, ולתוס' הוה רק דרבנן, ופליגי המחבר ורמ"א להמחבר מקודשת במעמד שלשתן קידושי תורה ולרמ"א רק מדרבנן". אמנם נראה דבקטן שמקנה וקונה לעצמו (לא בזכיה לאחרים), הוי תקנת חכמים, וכיון שזו תקנת חכמים, מהני אף לדאורייתא. ועיין מה שכתבתי בכ"מ (עיין ח"ד סי' ה) בחילוק בין קנין דרבנן לתקנת חכמים, לענין קנין באיסור. ומ"מ בכגון זה שהיא תקנת חכמים שיקנה הקטן וגם יקנה, מהני לכאורה לדאורייתא.
והנה בנדו"ד הבן הקטן סמוך על שולחן אמו, ולכאורה דינו כקטן שיש לו אפוטרופוס. דאיתא בכתובות ס"פ ו (עא, א): הפעוטות מקחן מקח וממכרן מכר במטלטלים, אמר רפרם לא שנו אלא שאין שם אפוטרופוס, אבל יש שם אפוטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן מכר. וכן נפסק ברמב"ם (הל' מכירה כט, ז), ובשו"ע חו"מ רלה,ב: "אבל אם היה לו אפוטרופוס, אין מעשיו כלום אפילו במטלטלים, אלא מדעת האפוטרופוס, שאם רצה לקיים מקחו וממכרו ומתנתו, במטלטלים, קיים. (והרמ"א שם): והוא הדין אם סמוכים אצל בעל הבית, שדינו כאפוטרופוס, כמו שיתבאר לקמן סימן רצ". ודין זה מבואר בשו"ע חו"מ רצ, כד. ואין חילוק בין סמכו אצל בעה"ב או סמוכים על שולחן אמם, עיי"ש ברמ"א. וא"כ אף שניחא לאם שהבן יקנה הכבשה לנכרי, יכולה אף היא להקנות הכבשה לנכרי, כך שאם לא הועיל מדאורייתא קנין הקטן, למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, יועיל הקנין שלה כאפוטרופסית על בנה הקטן הסמוך על שולחנה (יצוין דגם ע"פ דינא דמלכותא היא האפוטרופסית עליו).
♦
לאור האמור לעיל, הן נותן הכבשה, והן הקטן והן אמו, יקנו את הכבשה המבכרת לנכרי. וכל זה לחוש למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא.
♦ ♦ ♦