יש מחלוקות רבות בפוסקים שלא הוכרעו, ובפשטות הדין הוא שבדאורייתא הלך אחר המחמיר, ובדרבנן הלך אחר המיקל. וגם בדרבנן יש כל מיני אופנים שספיקו להחמיר. אך יתבאר שבהרבה מקרים אין עושים כן, אלא גם בדאורייתא עושים כשיטה אחת, אע"פ שאין הכרעה כשיטה זו. וצ"ע טעם הדבר. וצ"ע אם יש חילוק בין פרישה מאיסור לבין לעשות מצוה ב' פעמים מספק.
עוד יתבאר שחלוקה מחלוקת שאין בה הכרעה - מספק דין או מציאות. שדין סד"א לחומרא נאמר רק בספק דין או מציאות, אבל במחלוקת שאין הכרעה בין השיטות, אין דין זה. שכל צד שעושה יש פוסק כמותו, אלא יש דין לכתחילה מדינא דגמרא ללכת בתר המחמיר, ויש מקרים שאין דין זה.
עוד יתבאר שיש סוגיא גדולה שכאשר יש מחלוקת אסור להחמיר כב' השיטות, אלא יש לבחור שיטה א'. ובגמ' עירובין הגבילה זאת בסתרי אהדדי, דהיינו שיש מחלוקת שיש בה נפק"מ בדינים שונים – כגון מחלוקת ב"ש וב"ה בטומאת אהל ובטריפה, אם חסרון חוליה זה חוליה א' או ב' חוליות, שבחסר חוליה א' לגבי טריפה ב"ש לקולא שלא נטרף, ולגבי אהל ב"ש לחומרא שמטמא באהל. אע"פ שב' המעשים לא באו לפניו כעת, הוא צריך לבחור כאיזה שיטה הוא הולך. ובשו"ת הרמ"א כתב שאי אפשר להחמיר כשיטת רב שכנא שקידושין בלא אמירה אוסרים, כיון שלא מקילים כותיה בגיטין, אלו תרי חומרות שסתרי אהדדי[1].
והראשונים התקשו איך דין זה מתיישב עם הדין שבדאורייתא הלך אחר המחמיר. ויש שיטת התוס' ושיטת הרמב"ן. שיטת התוס' שמעיקר הדין יש הכרעה כשיטה אחת, ורוצה להחמיר כשיטה השניה – אי אפשר אם יש נפק"מ לקולא, שאז מחמיר כשיטה הראשונה. ושיטת הרמב"ן שאין דין לחומרא כאשר יש לכל שיטה נפק"מ לקולא ולחומרא. ורק כאשר שיטה אחת היא חומרא מוחלטת ושיטה אחת היא קולא מוחלטת, אז יש דין שבדאורייתא הלך אחר המחמיר. והסוגיות יותר מתיישבות לשיטת הרמב"ן. ולשיטתו במקרים רבים במחלוקת הפוסקים בדאורייתא, אע"פ שאין הכרעה כלל בין השיטות, אין להחמיר אלא יש לנקוט כשיטה אחת. וצ"ע יישום הדברים למעשה.
ויתבאר שיש מקרים שאסור להחמיר כב' שיטות ויש מקרים שמותר להחמיר דרך חומרא ואין חיוב להחמיר. וצ"ע טובא מדרך ההוראה למעשה ודרך הכרעת הפוסקים בספיקות[2].
♦
חלק א' – מחלוקות ראשונים בדיני תפילין שלא הוכרעו, ומה הדין למעשה במקום ספק
סימן א'
מחלוקת רש"י ור"ת בסדר הפרשיות יר"ש יניח שניהם
כידוע נחלקו רש"י ור"ת בסדר הפרשיות של תפילין, שלרש"י הסדר הוא קדש, והיה כי יביאך, שמע והיה אם שמוע, כסדר הכתוב בתורה. ואילו לר"ת מחליפין את ב' הפרשיות האחרונות, קודם והיה אם שמוע ואח"כ שמע, כדי שהויות יהיו ביחד. ולכאורה כל שאין הכרעה בין השיטות, יצטרך להניח ב' תפילין – משום ספיקא דאורייתא לחומרא. ובשו"ע, למרות שהעיקר לדינא כרש"י, כתב שירא שמים יניח שניהם.♦
צ"ע שיש עוד מחלוקות שלא הוכרעו ולא מניחים שניהם
וצ"ע, שמלבד מחלוקת של רש"י ור"ת הנ"ל, יש עוד מחלוקות בראשונים בדיני תפילין, שמעכבים גם בדיעבד, ואין הכרעה כלל בין השיטות, ולא מצאנו שמחמירים להניח את ב' השיטות, אלא בוחרים שיטה אחת. ואם היו מחמירים – הרי כל ספק מכפיל את מספר הזוגות שמניח, שהרי כל שיטה בנושא אחת, כדי שיצא יד"ח בודאי, צריך בשאר הספיקות לעשות כפי כל השיטות. וא"כ לצאת יד"ח ג' המחלוקות הנ"ל צריך להניח ח' זוגות. וכידוע בכתר ראש סימן י"ג כתב שהגר"ח שאל את הגר"א על הנחת תפילין דר"ת: "והשיב לכשתרצה לצאת יד"ח כל הדעות תצטרך להניח כ"ד זוגות"[3], ותמיד הבנתי שכונתו היא שאם נחמיר שיטות שלא נפסקו להלכה, יש אין סוף שיטות. אך יתבאר שיש מחלוקות שאין בהן הכרעה כלל, ועדיין לא מחמירים כשתי השיטות, ואם היו מחמירים - היו צריכים להניח זוגות רבים.♦
מחלוקת בגדר פרשה פתוחה וסתומה
כעת נפרט את המחלוקות. הראשונה - נחלקו הרמב"ם והרא"ש איך עושים פרשיות פתוחות וסתומות. ולמרות שבספר תורה אפשר לעשות באופן שמהני לב' השיטות, בתפילין, שכל פרשה היא בעמוד בפנ"ע, אין אפשרות לעשות ככל הדעות. ומשו"ה כתב הב"י שיעשו כשיטת הרמב"ם, אע"פ שלרא"ש לא יוצא יד"ח. כי אי אפשר לעשות כב' השיטות, שכ"א פוסל את השני. וכידוע, הט"ז הציע פתרון ע"י זה שיעשה ב' חצאי שיעור ריוח, ואז ע"כ מוגדר כפרשה סתומה. אך הרבה חולקים, וס"ל שאין צירוף בין ב' חצאי הריוח, וזה פסול לכו"ע[4]. וצ"ב, למה לא נאמר שמשום ספיקא דאורייתא לחומרא מחויבים להניח ב' תפילין, כרמב"ם וכרא"ש.מחלוקת מהו הקלף ומהו הדוכסוסטוס
ויש מחלוקת נוספת בגדר הקלף של תפילין, שקיי"ל שיש ב' חלקים בעור קלף ודוכסוסטוס, אחד קרוב לבשר ואחד קרוב לשיער, ונחלקו הרמב"ם ור"ת איזה צד הקלף ואיזה הדוכסוסטוס. ואי אפשר לקיים את שניהם, ונוקטים כשיטה אחת לפי המנהג[5]. וכיון שאין הכרעה כלל במחלוקת זו, למה לא יצטרכו מדינא להניח ב' זוגות משום ספיקא דאורייתא לחומרא.♦
סימן ב'
ראשוני אשכנז שגם כאשר אין הכרעה בין רש"י לר"ת גם יר"ש אי"צ להניח שניהם
ובאמת מצאנו בהרבה ראשוני אשכנז, שגם כאשר הם סברו שאין הכרעה כלל בין רש"י לר"ת, ואין עדיפות ביניהם כלל, מ"מ מפורש בדבריהם שאין סד"א לחומרא להניח את שניהם, אלא מניח איזה שרוצה. וגם ירא שמים שחושש שמא השיטה שהוא מניח היא פסולה, חששו רק משום ברכה לבטלה ולא לעצם ביטול מצות תפילין. ומהרי"ק סימן קע"ד, כבר נשאל על זה, וכתב שרצה להידחק, אך אחר העיון אי אפשר להכחיש שכך מבואר, והאריך בזה ובעוד נקודות חשובות, ויתבאר במק"א.♦
שיטת ספר התרומה סמ"ג והג' מימוני שמצד מצות תפילין מניח איזה שירצה
איתא בסמ"ג עשין כ"ב "אם כן סדר הנחה של רבינו שלמה פסול לדבר הגאונים, וסדר הנחת הגאונים פסול לדברי רבינו שלמה. וירא שמים חושש משום ברכה לבטלה אם אינו מניח רק כדברי האחד מן הגאונים, הלכך יניח שניהם". וכעין דברים אלו מבוארים כבר בספר התרומה הלכות תפילין סימן רו "ואם אינו יודע לכוין המקום להשיב שניהם יחד והוא ירא לעשות כאחד מהגאונים הרבנים משום ברכה לבטלה. יברך ויניח אחד מהן של יד ושל ראש ויסלקם בזמן מועט" וכו'. ובהג' מימוני תפילין פ"ג הל"ה "ויען כי של אלו פסולות לדברי אלו ושל אלו פסולות לדברי אלו החרד וירא משום ברכה לבטלה יהיה לו ב' זוגות אחד כדברי אלו ואחד כדברי אלו ויניח שתיהן בברכה אחת" וכו'[6].הרי גם בשלב זה שאין עדיפות לרש"י על ר"ת כלל, גם ביחס לירא שמים, לא כתבו להניח שניהם משום שחושש לבטל מצות תפלין, אלא משום חשש ברכה לבטלה. ומבואר שלא רק שאין דין להניח משום ספיקא דאורייתא לחומרא, אלא גם יר"ש אינו חושש לזה, אלא לחשש ברכה לבטלה. וצ"ע. וזה ממש כמ"ש, שבשאר ספיקות לא אמרו להניח שניהם, אלא לבחור אחד מהם[7].
♦
סימן ג'
ב' אופנים שהוכרע כשיטת רש"י
ולחדד את השאלה על השו"ע, שברש"י ור"ת כתב להניח משום יראת שמים, ובקלף ובפרשיות לא כתב כן. צריך לבאר שלמרות שבהרבה ראשונים[8] נראה שההכרעה היא כרש"י נגד ר"ת, אינו משום ראיות ברורות מגמ', אלא משום מנהג, ומשום שאלת חלום של רבי יעקב מקורביל, וכן תפילין שנמצאו בקבר יחזקאל, שכל אלו אינן הכרעות ברורות. ויותר מובן המקום להחמיר גם כשיטת ר"ת.מ"מ יש ראשונים רבים שס"ל שיש הכרעה ברורה כרש"י ממכילתא מפורשת, והישוב שנאמר לדעת ר"ת לדעתם אינו מתקבל כלל על הדעת. ולפי"ז זו הכרעה גמורה כרש"י. ונביא את דבריהם.
♦
ראשונים שס"ל שמכילתא מפורשת נגד ר"ת והישוב לא מתקבל כלל
בתוס' מנחות (ל"ד ב' ד"ה והקורא קורא) "ובמכילתא משמע כפירוש הקונטרס בפרשת והיה כי יביאך דקתני התם בד' מקומות מזכיר פרשת תפילין קדש והיה כי יביאך שמע והיה אם שמוע מכאן אמרו מצות תפילין ארבע פרשיות כו' והדר קתני כותבן כסדרן ואם כתבן שלא כסידרן יגנזו משמע כסדר ששנאן ברישא. ויש לדחות דבכתיבת הסופר קאמר, אבל אין קובעין בתפילין כסדר זה. ואין נראה כלל". וכן בספר התרומה סימן ר"ו שלל חילוק בין סדר הנחה לסדר כתיבה. ובעיטור מכת"י (הוצאת מכון כנסת) כתב ע"ז שזה דברי נביאות. ובערוגת הבושם עמ' 63 כתב "והוא כחומץ לשיניים". ובשו"ת הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן סימן רל"ד) כתב שבמכילתא מוכח כרש"י, ואין פירוש אחר "מלבד שהדלוג הזה - אין השכל מקבלו. ואין דוחים דברים פשוטים וסדר נכון על דחקים אין להם סדר כלל. ומעתה כיון שכתיבת שתיהן וסדר הנחתן שוה יש לנו שאמתת הדבר כדברי רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל. ועליהם ראוי לסמוך. וכו' וסוף דבר דעתי נוטה כרש"י והר"ם ז"ל. ועליהם אנו סומכים ועושים מעשה. וכן היו נוהגים ה"ר יונה ז"ל והרמב"ן ז"ל ועושין מעשה בעצמן".הרי שבמכילתא יש רשימה של סדר הפרשיות כרש"י, ואח"כ אמרו כתבן כסדרן יצא. ובפשטות מפורש שהסדר כרש"י. ולר"ת צריך לחדש, שאע"פ שבקלף שמע הוא אחר והיה אם שמוע, בכתיבת הסופר מדלג על והיה אם שמוע, וכותב שמע בסוף ושוב חוזר לוהיה אם שמע. ודילוגים אלו הם חידוש גדול, שלא נמצא להם רמז בשום מקום[9], ולא מובן מסברא למה לשנות את סדר הכתיבה מסדר הפרשיות בקלף. ולכן כל ראשונים הנ"ל דחו את שיטת ר"ת להלכה. וא"כ אינו רק מנהג או הכרעה ע"פ שאלת חלום, אלא הכרעה ברורה מדינא. ולמרות זאת כתב השו"ע שירא שמים יניח את שניהם. ואילו בקלף ובפרשיות – למרות שבב"י מפורש שזה מעכב בדיעבד וכל שיטה פוסלת את השיטה השניה, לא כתב שניחו שמונה תפילין לצאת יד"ח כל השיטות. וצ"ע.
♦
חלק ב' – הדין למעשה במחלוקת בדאורייתא
סימן א'
עושי כחומרי וקולי שיטה אחת ואין לעשות חומרי שניהם
איתא בברייתא בהרבה מקומות[10]: "והא תניא: לעולם הלכה כבית הלל, והרוצה לעשות כדברי בית שמאי - עושה, כדברי בית הלל - עושה. מקולי בית שמאי ומקולי בית הלל - רשע, מחומרי בית שמאי ומחומרי בית הלל - עליו הכתוב אומר הכסיל בחשך הולך, אלא, אי כבית שמאי - כקוליהון וכחומריהון, אי כבית הלל - כקוליהון וכחומריהון". והקשו על רבי עקיבא שהחמיר במעשרות, שמא ר"ה בא' שבט שמא בט"ו שבט, והרי זה חומרי ב"ש וב"ה. ותרצו שר"ע מספקא ליה שמועתו בדעת בית הלל. הרי מבואר שכאשר יש מחלוקת תנאים, אי אפשר לעשות כחומרי ב' השיטות, אלא צריך ללכת בתר שיטה א', בין לקולא ובין לחומרא. וצ"ב טעם הדבר, ולמה לא היה דין ספיקא דאורייתא לחומרא, הרי סכ"ס הוא לא יודע ההלכה כמי.♦
שיטת התוס' שרק כאשר יש הכרעה ובכל זאת האדם מחמיר
ושיטת התוס' היא שדין זה חל רק כאשר האדם יודע את ההכרעה, ורוצה להחמיר ככו"ע, אך במקום ספק גמור, אה"נ צריך להחמיר כב' השיטות[11]. תוס' ר"ה דף י"ד ב' "הכסיל בחשך הולך - אפילו[12] יודע כמאן הלכה ומחמיר על עצמו ולא בעי לשנויי דר"ע מספקא ליה הלכתא כמאן ועבד לחומרא דמסתמא יודע היה דהלכה כב"ה". ובתוספות ישנים שם כתבו "אבל אין לומר אסתפק ליה אי הלכה כב"ה אי לאו, דמעיקרא מכח זה הקשו ומי עבדינן כתרי חומר' היכא דקים לן דהלכה כאחד, דמסתמא לר' עקיבא קים ליה". וכן בתוספות מסכת נדה דף לו א "הלכתא כרב לחומרא - ואם תאמר הא תרי חומרי דסתרי אהדדי נינהו וי"ל דהכא דמספקא לן פסיק כמר להחמיר וכמר להחמיר וכי האי גוונא איכא שלהי יוצא דופן (לקמן דף מז:) הלכה כדברי כולן להחמיר גבי סימני בגרות וחצר צורית". וכן איתא בחידושי הרשב"א שם. הרי שתוס' כתבו שכל הדין הזה קיים כאשר יש הכרעה כשיטה אחת, ועדיין האדם רוצה להחמיר ככל השיטות. אבל אם מספקא ליה, שפיר דמי להחמיר.♦
צ"ע הרי מפורש שיכול לבחור אחת מב' השיטות ואם יש הכרעה אי אפשר
וצ"ע, דלכאורה מיניה וביה מפורש דלא כן, שהרי איתא רוצה לעשות כדברי ב"ש עושה כדברי ב"ה עושה. והגמ' שאלה מהרישא שעושה כב"ה, שזה קודם בת קול וזה לאחר בת קול, או שתלוי אם משגחינן בבת קול. ואם נרצה לפרש שאה"נ הייתה הכרעה, אבל בלא הבת קול אין דין שב"ש אינו משנה ולכן רוצה להחמיר, הרי מפורש בברייתא דלא כן, אלא רוצה עושה כדברי ב"ש. וע"ז נאמר שאם מחמיר כב' שיטות עליו נאמר הכסיל בחושך הולך. הרי שגם בלא הכרעה הדין כן. וזה פלא. וראיתי להגרא"ז מלצר זצ"ל בהסכמה לספר גונן והציל שהאריך בתמיהה זו.♦
סימן ב'
עצם דברי התוס' צ"ע טובא שיש ב' סוגיות שלמרות שאין הכרעה אסור להחמיר כב' שיטות
וצ"ע, שלכאורה יש ב' סוגיות ערוכות דלא כדברי תוס' אלו, ואיך התעלמו מגמ' מפורשות. הסוגיא הראשונה, בעירובין ו' ב' "ההוא מבוי עקום דהוה בנהרדעא, רמי עליה חומריה דרב וחומריה דשמואל, ואצרכוהו דלתות. חומריה דרב - דאמר תורתו כמפולש. והאמר רב הלכה כתנא קמא! כשמואל, דאמר: הלכה כחנניה. והאמר שמואל: תורתו כסתום! - כרב, דאמר: תורתו כמפולש. ומי עבדינן כתרי חומרי? והא תניא: לעולם הלכה כבית הלל כו'".דהיינו שנחלקו אם מבוי עקום הוא כמפולש או כסתום, שלרב כמפולש ולשמואל כסתום. ונחלקו במבוי מפולש אם תקנתו ע"י דלת או צוה"פ, שלרב בצוה"פ ולשמואל בדלת. והחמירו לדינו כמפולש כרב ושצריך תיקון בדלת כשמואל. והקשו הרי זה תרי חומרי. והאריכו בביאור הברייתא הנ"ל של ב"ש וב"ה, הרי הלכה כב"ה, ותרצו או אליבא דר"י שלית ליה בת קול, או הכונה שכל מחלוקת תנאים או אמוראים כעין ב"ש וב"ה הדין כן.
♦
מסקנת הגמ' רק בטעם א' שסותר אהדדי
ומ"מ קשיא, ותרצו "אמר רב שיזבי: כי לא עבדינן כחומרי דבי תרי - היכא דסתרי אהדדי, כגון שדרה וגולגולת. דתנן: השדרה והגולגולת שחסרו, וכמה חסרון בשדרה? בית שמאי אומרים: שתי חוליות, ובית הלל אומרים: חוליא אחת. ובגולגולת, בית שמאי אומרים: כמלא מקדח, ובית הלל אומרים: כדי שינטל מן החי וימות. ואמר רב יהודה אמר שמואל: וכן לענין טריפה. אבל היכא דלא סתרי אהדדי - עבדינן. והיכא דסתרי אהדדי לא עבדינן? מתיב רב משרשיא: מעשה ברבי עקיבא שליקט אתרוג באחד בשבט, ונהג בו שני עישורין, אחד כדברי בית שמאי ואחד כדברי בית הלל! - רבי עקיבא גמריה איסתפיק ליה, ולא ידע אי בית הלל בחד בשבט אמור, אי בחמיסר בשבט אמור, ועבד הכא לחומרא והכא לחומרא[13]".♦
להו"א תלוי בפוסקים ולמסקנה בטעמים
דהיינו דלהו"א תרי חומרי הוא גם כאשר אלו ב' שאלות שהזדמנו ביחד. והסתירה היא בפוסק - שרב סובר להחמיר, אך מתיר בצוה"פ, ואילו שמואל שמחמיר בדלתות סובר שמותר בלא"ה שאינו מפולש. וכך פירשו התוס' והריטב"א, שלהו"א הסתירה היא בגברא, שכל אחד מתיר. ולמסקנה תלוי בהלכה, האם יש סתירה בין הלכה זו להלכה זו. אבל הסתירה היא לא באותו זמן, אלא כמ"ש רש"י בטעם הדבר, שחסר חוליה אחת לענין אהל מטהר, ולענין טריפה מכשיר. או לענין מעשרות דן א' בשבט וט"ו בשבט. ולא באותו זמן כלל אלא אותה סברא[14].מ"מ, הרי מפורש מחלוקת רב ושמואל, בנהרדעא, שלא הייתה הכרעה ביניהם, ומ"מ הקשו שאי אפשר לעשות ב' חומרות[15].
♦
סימן ג'
סוגיא בחולין שאין הכרעה ואסור להחמיר ב' שיטות
ויש עוד סוגיא בחולין מ"ג ב' "ההוא תורא דהוה לבני רב עוקבא, דאתחיל ביה שחיטה בתורבץ הוושט וגמר בוושט, אמר רבא: רמינא עליה חומרי דרב וחומרי דשמואל וטריפנא ליה. חומרי דרב, דאמר רב: במשהו, והאמר רב: מקום שחיטה הוא! כשמואל, דאמר: לאו מקום שחיטה הוא; אי שמואל, האמר: ברובו! כרב דאמר: במשהו כו'[16]. אמר מר בריה דרבינא, מותבינא תיובתא כלפי סנאיה דרבא: לעולם הלכתא כדברי ב"ה, והרוצה לעשות כדברי בית שמאי - עושה, כדברי בית הלל - עושה, מקולי בית שמאי ומקולי ב"ה - רשע, מחומרי בית שמאי ומחומרי בית הלל - עליו הכתוב אומר: הכסיל בחושך הולך, אלא אי כבית שמאי כקוליהן וכחומריהן, אי כבית הלל כקוליהן וכחומריהן כו' מכל מקום קשיא! אמר רב טבות: כולה כרב עבדא" וכו'.הרי נחלקו אם תורבץ הושט נהיה טרף במשהו או ברובו, ונחלקו אם זה מקום שחיטה או לא. ורבא אמר שנחמיר שניהם - שאינו מקום שחיטה ובמשהו, והקשו שזה תרי חומרי. והסיקו שרב שסובר שלא מקום שחיטה יכול לסבור שבמשהו. הרי שגם במחלוקת זו שאין הכרעה הקשו תרי חומרי. ופלא על התוס' שכתבו שזה רק כשידועה ההכרעה ועדיין רוצה להחמיר. שאין טעם לומר שהגמ' ידעה שלרבא הייתה הכרעה ועדיין החמיר, ועפי"ז לתמוה עליו. ופלא.
♦
מג"א פסק כתוס', ותירץ שאם ממנ"ש מותר אין להחמיר
ומצאנו למג"א סימן תצג (ס"ק ו) שכתב כשיטת תוס' הנ"ל, והעיר מהגמ' חולין הנ"ל, אך תירוצו צ"ב טובא, וכפי שיתבאר. זה לשונו "אמרינן בעירובין דף ז' שר"ע נהג ב' עישורין כב"ש וכב"ה ומקשה הא הוי תרי חומרי דסתרי אהדדי ומשני ר"ע גמרא אסתפיק ליה, שלא היה יודע איך ס"ל לב"ה, וכ"כ התו' ביבמות דף ט"ו. וא"כ מפני הספק מותר לנהוג תרי חומרי דסתרי אהדדי[17], אבל היכא דסתרי אהדדי לגמרי, לא שייך לנהוג שניהם מפני הספק, דממ"נ שרי כדאי' פ"ב דחולין". הרי שכתב כשיטת התוס', שבחסרון הכרעה אין בעיה להחמיר בספיקות, ומקשה מהגמ' בחולין. וכתב שהתם זה סותר לגמרי "דממנ"ש שרי", ולכן הקשו כסיל בחושך הולך אע"פ שאין הכרעה, משא"כ במקום שאינו ממה נפשך, מותר.♦
צ"ע שאם ממנ"ש אי"ז משום תרי חומרי, ורב אבא ס"ל כן לא רבא
אלא שהדברים צ"ע טובא, שהטענה שממנ"ש שרי אינה שייכת לדין תרי חומרי, אלא זה ענין אחר, שממנ"ש אין איסור. וביאור הדברים הוא כשיטת רב אבא שם בגמ', שהטעם שרב ס"ל במשהו, משום שהוא מקום שחיטה, והסיבה ששמואל ס"ל ברובו היא משום שאינו מקום שחיטה. וא"כ ממנ"ש הבהמה מותרת - אם אתה דן במשהו, הרי זו שחיטה כשרה, ואם אתה דן שאינו מקום שחיטה, א"כ כל שאין רובו כשר. אבל ע"כ רבא לא סבר כן, וע"כ הגמ' ששאלה ב' חומרי לא שאלה משו"ה, שא"כ זו שאלה אחרת. וכן מסקנת הגמ' שאין זה תלוי אחד בשני. וכ"ז צ"ע. עיין פרמ"ג מש"כ בזה.♦
חלק ג' – שיטת הרמב"ן שאין סד"א במחלוקת וכאשר אין מחמיר ומקל חייב לבחור שיטה אחת
סימן א'
קושיית הרמב"ן הלך אחר המחמיר, ולמה לא יחמיר כב' שיטות
ויש שיטה גדולה של הרמב"ן וסיעתו, דהיינו הרשב"א והר"ן, שלא סוברים כתוס', אלא כתבו גדר אחר לכל ענין זה, ומדבריהם יתבארו הדברים[18].הרמב"ן הקשה על הגמ' שיכול לעשות או כב"ש או כב"ה, אך לא להקל כשניהם ולא להחמיר כשניהם. והרי מבואר בגמ' שאם יש מחלוקת, אם אחד גדול בחכמה ובמנין פוסקים כמותו, ואם שניהם שווים – בדאורייתא הלך אחר המחמיר ובדרבנן הלך אחרי המקל. וא"כ איך אמרו שנוקט כשיטה אחת ואין להחמיר כב' שיטות, והרי בדאורייתא צריך להחמיר. ופשוט שלתוס', שהבעיה קיימת רק כאשר יש הכרעה והאדם רוצה להחמיר, לא קשה כלל קושיית הרמב"ן – שדין סד"א לחומרא הוא כאשר אין ידיעה. והרמב"ן וסיעתו לא תרצו כן, אלא כתבו תירוצים אחרים, ומוכח שלא ס"ל כתוס'[19].
♦
חילוק בין ב"ש וב"ה לשאר מחלוקות ה"ה מרא דאתרא
ובהתחלה הרמב"ן תירץ ששאני מחלוקת ב"ש וב"ה ממחלוקת תנאים בעלמא. "ויש לי לומר מתוך שמחלוקתן של תלמידי ב"ש וב"ה גדולה וכל חכמי ישראל נכנסין תחתיה ונעשית להם תורה כשתי תורות הרשות לכל אחד לעשות כדבריהם כדאמרינן ביבמות (י"ד א'), וכיון שכן זה הרוצה להיות מכת ב"ש ולעשות כדבריהם לעולם רשאי הוא". ובחידושי הר"ן הרחיב, והביא עוד מקרה שהחכם בעצמו יכול לפסוק כדעתו נגד החולקים עליו, וה"ה אנשי מקומו "לפי שכל אנשי מקומו היו כתלמידיו והיו רשאין לעשות מעשה כדבריו"[20]. אך הרמב"ן דוחה, שבגמ' עירובין מפורש שה"ה כל מחלוקת תנאים ואמוראים הדין כן, וא"כ אינו דוקא ב"ש וב"ה[21].♦
חילוק בין יש מחמיר ומקל, לכ"א פוסל דעת השני
והרמב"ן מסיק וכן הרשב"א והר"ן "אלא יש לפרש דהתם בחדא מילתא דאית בה קולא וחומרא למר וקולא וחומרא למר כגון מבוי עקום וכגון שור זה. וקס"ד אף על גב דלא סתרן, ומסקנא והוא דסתרן הא לאו הכי כדברי המחמיר." ביאור הדבר הוא שיש חילוק בין מחלוקת שצד אחד מחמיר וצד אחד מקל, שאז הלך אחר המחמיר, לבין מחלוקת שכל אחד פוסל את השני, ומכשיר את דברי עצמו, כי אז לא שייך הלך אחר המחמיר – שהרי אין מחמיר. אלא שניהם מחמירים באופן אחד ומקלים באופן אחר. אלא שהדברים צ"ב טובא, למה דין הלך אחר המחמיר תלוי בשם הפוסק אם הוא מחמיר או מקל, ולמה שהדין לא יהיה תלוי במעשה שבא לפניו, איזה צד הוא הקולא או החומרא. שהרי למשל בא לפניו חסר חוליה אחת בטריפה, החומרא לומר שטרף, אך לאחר עשר שנים, כאשר תבוא לידו שאלה של אהל המת בחסר חוליה, יהיה לקולא לטהר. אה"נ זה טעם לומר שאין שיטה מחמירה ומקילה. אבל אי"ז טעם לומר שבמעשה לפניו אין חומרא להטריף וקולא להכשיר. ואיך נכשיר את הטריפה משום שאם לאחר זמן תבוא שאלה בטומאה תהיה החומרא להפך. ופלא.♦
סימן ב'
הצ"צ שבפסק אין סד"א, רק לכתחילה ילך אחר המחמיר
ומצאתי שהאריך בזה בצמח צדק יו"ד סימן קצ"ז, וביאר את הרמב"ן כמ"ש, ומאריך להקשות כהנ"ל, שסוף כל סוף במעשה שבא לפניו יש ספיקא דאורייתא שעובר על איסור, וימנע מזה, ומה מועיל שיש צד קולא בשיטה זו. ומתרץ "ונלע"ד שא"א לתרץ אא"כ נאמר דאע"ג דבשל תורה הלך אחר המחמיר מ"מ בדיעבד כשעשה כדברי המיקל קם דינא כיון דאין שייך כאן טעות עכ"פ ומש"ה הכא אפי' לכתחלה יוכל לבחור ולעשות כקולו של אחד שירצה אף על גב דמספקא לי' שמא הלכה כדברי המחמיר בזה דה"נ כדיעבד דמי דע"כ מוכרח לעשות כקולו של א' מהן אף על פי שאינו יודע איך הלכה דא"א להמלט מזה אא"כ יעשה תרתי חומרי דסתרי אהדדי וזה לא חייבוהו חכמים. ומה שלא חייבוהו הוא מטעם הנ"ל כיון דבדיעבד כשעשה כדברי המיקל עשה. הכא עושה אפי' לכתחלה". ומאריך שם לחלק בין ספק שאין בו הכרעה, שצריך להחמיר כב' הצדדים[22], לבין מחלוקת שיש שיטה שמורה כפי כל אחד מהצדדים. שאז אין דין ספיקא דאורייתא לחומרא, כיון שכל צד שיעשה נמצא שעשה כדין, שהרי הוא עושה כפי הוראת תנא. ולמרות שיש דין הלך אחר המחמיר – אי"ז דין ספיקא דאורייתא לחומרא – אלא זה דין לכתחילה הלך אחר המחמיר. אבל בתרי חומרי אי אפשר לעשות כן, וע"כ אין דין לכתחילה ללכת אחר המחמיר[23].♦
בספק מציאות מחמיר משא"כ בפסק אם בוחר א' עושה כדין
"ומיהו החילוק בין ספק איך אמרו ב"ה לספק דהלכה כדברי מי דהתם כיון דהלכה כב"ה א"כ אם נסתפק לו איך אמרו ב"ה א"א לו להקל בספק דה"ל ספיקא דאוריי' שהרי אם עשה כב"ש לא עשה ולא כלום דהא צרת ערוה לב"ש מותרת ואנן סמכינן אדב"ה ומתירין אותה לשוק בלא חליצה והולד ממנה כשנתיבמה ממזר הלכך אין חילוק בין ספק זה לשאר ספיקא דאורייתא. משא"כ בפלוגתא דתרי תנאי ולא אתמר הלכתא אין דנין זה כספק דאורייתא ממש כיון דאלו ואלו דא"ח ובדיעבד אם עשה כחד מינייהו עשה. וזה מוכרח דאל"כ מאי הספיקות. אלא דלכתחלה אמרי' בשל תורה הלך אחר המחמיר אבל בדיעבד כשעשה כדברי המיקל קם דינא"[24].♦
במחלוקת כל צד הוא כדין משום הוראה – אלא יש דין בכללי הוראה ללכת לרב המחמיר, משא"כ כאשר יש לכל אחד קולא וחומרא
נראה שיסוד הדברים הוא כך – שיש חילוק בין חומרא בחסרון ידיעה לבין חומרא בב' שיטות. שחומרא בחסרון ידיעה, גם לאחר שעשה את המעשה הוא נשאר בספיקו, וע"כ יעשה עד שיצא מספק. משא"כ חומרא בשיטות, הרי כל מעשה שיעשה יש הוראה שעשה כדין. וכל הדין לעשות כדברי המחמיר הוא כאשר האדם בא להחליט כפי איזה הוראה לעשות. יש הלכות איך לבחור רב, ונאמר בדבר שאחד מחמיר ואחד מקל, אם זה דאוריתא – צריך לבחור את הרב המחמיר. וע"ז אמר הרמב"ן וסיעתו שכ"ז כאשר יש רב מחמיר ורב מקל, אבל אם אין קולא וחומרא, אלא מחלוקת לפעמים זה קולא לפעמים זה חומרא, אין כאן משקל להכריע את מה לבחור, שהרי שני הצדדים הם מקלים ומחמירים בשווה. ומבואר מהגמ' שזה נחשב סתרי אהדדי, שכעת צריך לבחור את השיטה שהוא הולך איתה לכל לכל הנפק"מ, וא"כ אין לו כלל הכרעה, אז ע"פ קולא וחומרא. וע"כ הוא נוקט כשיטה אחת, והוה כדין, שהרי עשה ע"פ הוראה. ולעשות כב' שיטות זה כסיל בחושך הולך.♦
כעין יסוד זה מבואר לגבי ספיקא דרבנן בבית מאיר
וכעין יסוד זה שיש ב' הלכות – דין ספק לחומרא, ודין הלך אחר המחמיר. דין ספיקו לחומרא מתייחס לניהוג האדם במקום ספק. ודין הלך אחר המחמיר מתייחס לכללי הוראה, איך להכריע במחלוקת הפוסקים. ושבמחלוקת הפוסקים אין דין ספיקו לחומרא, אלא רק את הדין השני של הלך אחר המחמיר, וכאשר אין קולא וחומרא אין דין זה. ומתבאר בדברי הבית מאיר שהביאם הגרע"א בביצה דף י"ד. ששיטת התוס' שם וכן בתורא"ש וברשב"א[25], שכל דין ספק דרבנן לקולא הוא כאשר יש צד קולא וצד חומרא, ואז נקטינן כמקל. אבל אם לכל צד יש קולא וחומרא – גם בדרבנן אין דין ספיקו לקולא. ובפשטות הוא ממש אותן מילים של הרמב"ן בדאורייתא - שאין דין להחמיר. לתוס', אדרבה זו סברא שגם בדרבנן יהיה לחומרא. ועיין כתוב שם לראב"ד שכתב על זה "אמר אברהם: על זה נאמר הכסיל בחשך ילך". וזה כשיטת הרמב"ן וסיעתו שלהחמיר כב' שיטות הוא כסיל, ולתוס' זה רק כאשר יש הכרעה והאדם מחמיר. ותוס' העתיקו את סברת הרמב"ן שנאמר לקולא בדאורייתא, לחומרא בדרבנן. וזה נידון גדול ואיך פוסקים למעשה[26]. ויש תמיהות רבות, כפי שהאריכו הפוסקים שבספיקא דדינא וספק מציאות מקלים בספק דרבנן, למרות שיש צד קולא וחומרא, למשל בין השמשות מקלים בכניסת השבת ומקלים ביציאת השבת.♦
יש דין סד"ר שהוא הנהגה בספיקות, ויש דין הלך אחר המקל שהוא הכרעה ונפק"מ לדשיל"מ
והבית מאיר אמר שיש ב' הלכות - יש דין סד"ר לקולא, ויש דין הלך אחר המקל. הדין הראשון הוא בהנהגת האדם במקום ספק, והדין השני הוא כלל הכרעה במחלוקת הפוסקים. ושם מדובר בדבר שיש לו מתירים, וע"כ מצד הדין סד"ר לקולא אי אפשר להתיר, כיון שיש לו מתירים צריך להמתין עד שיצא הספק. משא"כ מצד דין הלך אחר המקל, אין דין דבר שי"ל מתירים, כי זו הכרעה לבחור פוסק זה, ואינו ספק. אך דין זה שייך רק כאשר יש אחד מקל ואחד מחמיר, שאז יש הכרעה כמקל. משא"כ בכל צד קולא וחומרא אי אפשר לומר כן, אלא רק דין הניהוג בספיקות, וזה לא שייך בדבר שי"ל מתירים. וזה ממש כגדרים שכתבנו לענין סד"א. אחר שהתחדש שאין דין סד"א לחומרא במחלוקת הפוסקים.סימן ג'
בריטב"א שאם יש ב' הוראות על חתיכה אין דין הלך אחר המחמיר וכ"פ בחזו"א
ועצם המושג שבהוראה אין דין ספיקא דאורייתא, ואין דין הלך אחר המחמיר, נראה בריטב"א ע"ז דף ז' "ודאמר נמי דאחרים הבאין לעשות בהוראתן הולכין אחר המחמיר בדאורייתא, דוקא בענין אחר כיוצא בזה שנחלקו אלו, אבל באותה חתיכה עצמה שנחלקו בה כיון דשקולין הם וכי הדדי איפליגו בה אין הוראת איסור חל באותה חתיכה, והכי מוכח התם ביבמות כו' אלא ודאי כדאמרן דכל היכא דהוו שקולין ונחלקו כאחת לא חל איסור באותה חתיכה ורשאי המיקל להורות לאחרים קולא באותה חתיכה, והרוצה לסמוך עליו ולנהוג קולא באותה חתיכה שהורה בה הרשות בידו, אבל בחתיכה אחרת דכוותה בהא ודאי בשל תורה הלך אחר המחמיר". והאריך בזה בחזו"א יו"ד ק"נ ס"ק ה' שכאשר יש הוראה על חתיכה אין דין הלך אחר המחמיר. ולא רק כאשר הוא מרא דאתרא או רבו, אלא גם הזדמנו ביחד ב' אמוראים וא' מתיר וא' אוסר, יכול לעשות כדברי מי שרוצה, ואין דין הלך אחר המחמיר אלא בלא נשאל על חתיכה זו. וה"נ כאשר זה בי"ד בעירו, כי אז ההוראה הראשונה חלה על כל המקרים שיבואו אח"כ, משא"כ כאשר אין בי"ד, צריך הוראה לכל מעשה כדי להתיר[27]. וא"כ עיקר הדבר שכאשר יש הוראה אין סד"א, ביאר הצמח צדק שאינו רק כאשר יש הוראה פרטית. אלא גם כללית, והדין הלך אחר המחמיר הוא דין חדש לכתחילה. משא"כ באין מחמיר, לא שייך דין זה[28].♦
סימן ד'
צ"ע שבגמ' עירובין יש קולא וחומרא
אלא שלכאורה דברי הרמב"ן פלא, שלמרות שבהרבה מקרים באמת אין שיטה שהיא חומרא ושיטה שהיא קולא, מ"מ בסוגיא בעירובין במבוי מפולש אין הדין כן, שהשאלה אם מפולש או סתום היא חומרא. והשאלה אם מפולש צריך דלתות או די בצוה"פ היא ג"כ חומרא. ומה כוונת הרמב"ן?♦
צ"ל שלהו"א בתר גברא אין קולא וחומרא
ונראה פשוט שלהו"א של הגמ' שהתרי חומרי הם לפי הגברא הפוסק, ולא לפי נידון ההלכה, הרי דנים שיטת רב ושיטת שמואל, ובזה באמת אין קולא וחומרא. ולמסקנה שדנים את ההלכה, שוב נחשב שיש קולא וחומרא. אך בהו"א של הגמ', שדנים על הגברא לשיטתו, אין קולא וחומרא. ופשוט.♦
לפי"ז לישב התוס' את שבגברא יש ממנ"ש וכאילו יש הכרעה
ולפי"ז יש ליישב את התוס' הנ"ל, ויתכן לדחוק כן בדברי המג"א. שאין הכונה שממנ"ש הדבר מותר, אלא לכן נחשב כאילו יש הכרעה שמותר. דהיינו הגמ' בעירובין, כל שלהו"א דנים את הסתירה לפי הגברא, וכמו שביאר הריטב"א שכל פוסק שתשאל אותו - יתיר, זה מטעם זה וזה מטעם אחר. ואתה רוצה לקחת חלק משיטה זו וחלק משיטה זו ולהחמיר, זה נחשב שיש הכרעה שהדבר מותר, ואתה רוצה ע"י צירופי שיטות להמציא חומרא.וכן הגמ' בחולין שזה ממנ"ש מותר, אע"פ שאינו ממש ממנ"ש לדעת רבא, אך זה נחשב שצריך לחדש חומרא ע"י צירופי שיטות שלא הולכות ביחד. וזה כעין חומרא במקום הכרעה להיתר.
♦
לפי"ז בתפילין לרמב"ן אין להחמיר ולתוס' וצ"ע
וא"כ בנידון הנ"ל, לרמב"ן פשיטא שאין דין ספיקא דאורייתא לחומרא, ואדרבה אין להחמיר כב' שיטות, שהרי אין כאן קולא וחומרא אלא כל אחד פוסל את דעת השני. ומובן היטב מ"ט לא מחמירים בכל המקרים הנ"ל כב' השיטות[29].אך בדעת התוס' צ"ב, כיון שאין הכרעה, אין דין תרי חומרי, ולכאורה חוזר הדין הרגיל של הלך אחר המחמיר וסד"א לחומרא. ואה"נ, במחלוקת רש"י ור"ת, שיש בה הכרעה, אין להחמיר כב' השיטות משום כסיל בחושך הולך. וכן אם היה עיקר הדין כשיטה אחת, אע"פ שהשיטה השניה לא נדחית לגמרי, והיה ראוי להחמיר, בכה"ג אין להחמיר. אבל בפרשיות, וכן בקלף, לא נראה שיש הכרעה מעיקר הדין, וא"כ למה לא יחמירו כב' השיטות.
♦
סימן ה'
י"ל שתוס' רק התירו להחמיר ולא ס"ל שיש דין סד"א לחומרא
ונראה לדון, שתוס' לא חלקו על סברת הרמב"ן שאין סד"א לחומרא במחלוקת, אלא הם מודים לזה, ורק דיברו על דין כסיל בחושך הולך, שלא נאמר במי שעושה מספק. ותחילת הדבר לשון המג"א הנ"ל "וא"כ מפני הספק מותר לנהוג תרי חומרי דסתרי אהדדי", שנקט לשון היתר ולא חיוב. ובפשטות זה תלוי אחד בשני, שכל שמותר ה"נ הוא מחויב. אך יתבאר שבריטב"א מפורש דלא כן, ולפי"ז יש לדון שכן דעת התוס' והמג"א.♦
הריטב"א בלא סתרי אהדדי מותר להחמיר ואין חיוב
זה לשון הריטב"א בעירובין שם "ופרכינן ומי עבדינן כבי תרי והתניא. ק"ל דלמאי דס"ד השתא דלא מיירו ב"ש וב"ה בתרתי דסתרן אהדדי אמאי לא עבדינן כבי תרי וכי לא נתחייב לפעמים לעשות בזו כרב ובזו כשמואל, וי"ל דשאני הכא דבין לרב בין לשמואל ולכולי עלמא סגי במבוי זה בצורת פתח ממה נפשך, וקס"ד דברייתא בכיוצא בזה מיירי שזה ודאי כסיל הולך בחשך שאינו יודע ומצרף חומרא דמר וחומרא דמר לאסור מה שהוא מותר לדברי כל העולם, ואפילו כשעושה כן דרך חומרא נקרא כסיל, ובמסקנא אסקינן דאפילו כי הא לא חשיב הכסיל הולך בחשך אם רוצה לעשות דרך חומרא, וההיא בתרתי דסתרן אהדדי והכא לא סתרן אהדדי כי אפשר היה שתהיה הלכה כרב בחדא וכשמואל באידך ויהא מבוי זה צריך דלת מדברי שניהם". הרי מפורש בריטב"א שגם למסקנה שבלא סתרי אהדדי אין דין כסיל בחושך, זה רק היתר למי שרוצה לעשות דרך חומרא, אבל אינו חיוב להחמיר. וכן נראה שאסור לעשות כן מדינא, אלא רק דרך חומרא.♦
מחלוקת רמ"א וש"ך אם מצרפים ב' דיינים מב' טעמים לרמ"א מוכרח הריטב"א שזה רשות ולא חיוב
ועצם מה שכתב הריטב"א שגם למסקנה זה רק רשות דרך חומרא, צ"ע מנ"ל לומר כן. ונראה לומר, שבשו"ת דברי נחמיה אה"ע עמ' כ"ג כתב שנחלקו הרמ"א בחו"מ סימן כ"ה עם הש"ך כללי הוראה יו"ד סימן רמ"ב אם מצרפים ב' פוסקים מב' טעמים לרוב - שלרמ"א מצרפים, ואילו לש"ך אי אפשר לצרף, שלמרות שלמעשה ההוראה שווה, בסברא כל אחד חולק על סברת השני, וא"כ יש רוב נגד כל סברא. והשאג"א סי' ס"ח הסכים לרמ"א, והגר"ז ק"א סימן ת"מ סי"ג כש"ך[30]. והקשה הדברי נחמיה, הרי מסקנת הגמ' היא שלא אזלינן בתר פוסקים, אלא בתר הפסק שסותר אהדדי. וא"כ זו הכרעה נגד הרמ"א וכדעת הש"ך, ורק בהו"א הגמ' סברא כרמ"א. וכותב שאפשר לדחות שהגמ' רק רשות קאמר, דהיינו שהגמ' לא דיברה על כללי הוראה, אלא על דין כסיל בחושך, שבכה"ג אין כסיל בחושך. והוא מביא את הריטב"א הנ"ל שכ"כ. וא"כ מובן שזה טעמו של הריטב"א.♦
הריטב"א שהיה לו ללמוד ר"ל אם זה מחלוקת או ספק
ולפי"ז יתבאר המשך דברי הריטב"א, שכתב שבר"ע לא היה בעיה של כסיל, משום שהוא לא היה יכול להכריע שאלה זו, משא"כ בעלמא היה לו ללמוד. ותמוה איך אדם יכול ללמוד להכריע במחלוקת תנאים או אמוראים, שע"ז קאי דין כסיל, כמפורש בגמ' שם. עיין חזו"א יו"ד ק"נ ס"ק שהקשה כן. ועיין בחקרי לב עמ' קלג א' שפירש שהוא כדעת התוס', שרק כאשר יש הכרעה והאדם רוצה להחמיר הוא שיש כסיל בחושך. והרי כתב להדיא שגם באין סתרי זה רק היתר דרך חומרא, ואיך אפ"ל שרק נגד הכרעה הוא שיש כסיל. אך נראה שכוונת הריטב"א לא שהיה לו ללמוד להכריע את המחלוקת, אלא היה לו ללמוד אם זה מהמחלוקות שראוי להחמיר בהם ב' הצדדים, או שאסור להחמיר בו ב' הצדדים, או שמותר אם רוצה. והוא לא למד חילוקים אלו, ולכן היה צריך להחמיר, ואם היה לומד היה יודע שאין להחמיר תרי חומרי דסתרי אהדדי. וכן אם זה היה ספק דדינא או ספק במציאות היה ראוי להחמיר אבל כיון שזה ספק מחלוקת אין להחמיר. ומשום שלא למד לא ידע להבחין בין סוגי הספיקות, והוצרך להחמיר משום חסרון ידיעתו את כלל ההנהגה בספיקות. ובתחילת הסוגיא הריטב"א להדיא כתב היה לו ללמוד על זה שמצרף שיטות להחמיר, ולא יודע שדנים כל פוסק לעצמו. הרי שמשתמש בללמוד דרך ההנהגה בספיקות, ולא רק את להכריע את השאלה בעצמה.[31].♦
סימן ו'
י"ל שבקום ועשה פעמיים תוס' מודים שאין לעשות גם מספק
ואם נקבל שתוס' לא סברו שיש סד"א לחומרא בכה"ג, אלא רק שאין בעיה של כסיל בחושך, מפני שהאדם לא משנה את דעתו בכל פעם, אלא אינו מכריע, ומשו"ה הוא מחמיר בספק. וכמ"ש בהמשך מהרז"ה, עיי"ש היטב, שתוס' לא אמרו שסד"א לחומרא מתגבר על בעית כסיל[32], אלא שהבעיה של כסיל היא שהוא משנה את דעתו כל פעם. וכל אדם שעושה דבר מניחים שכך דעתו, וכאשר הוא עושה פעם כך ופעם כך, הוא משנה דעתו, והוה כסיל. משא"כ כאשר יש ספק שלא הוכרע, מקבלים שאין לו הכרעה, ומה שכל פעם עושה אחרת, הוא משום שאין לו יכולת להכריע.וא"כ תוס' מודים לרמב"ן שאין סד"א, אלא התירו תרי חומרי בעושה מחמת ספק. י"ל שכל זה בשוא"ת והימנעות מעשיה, אבל לעשות ב' מעשי מצות נפרדים להדיא מספק, זה נחשב תרי חומרי גם בעושה מספק. דהיינו כאשר האדם רק נמנע מעשיה י"ל שהוא אינו נוקט צד, אבל כאשר יש עשיה בפועל להדיא, כגון כאן שעושה פעמיים תפילין, נראה להדיא שהוא לוקח ב' צדדים במחלוקת, וגם תוס' מודים שאסור.
♦
דוגמא במזוזה שהפוסקים לא הסכימו שיעשו פעמיים מצוה מספק
ויש דוגמא לזה, שגם כאשר ספק גמור בדין, הפוסקים לא הסכימו שיעשו פעמיים מצוה משום ספק, אלא יבחר שיטה אחת. והוא בהלכות מזוזה, שיש מקרים רבים שיש ספק באיזה צד להניח את המזוזה, מה נחשב ימין הפתח, ובפשטות זה מעכב בדיעבד. ויש פוסקים שכתבו שא"כ יניח ב' מזוזות בב' צידי הפתח, שהבנין ציון כך כתב. אולם המהר"ם שי"ק כתב שזה בל תוסיף, ותמהו עליו - שא' פסול וא' כשר, ואינו בא להוסיף עוד מזוזה, ומה שייך בל תוסיף. ועיין במסכת מזוזה לגרח"ק שהחזו"א שלל קביעת ב' מזוזות מספק. וכן בשבט הלוי בהרבה תשובות שולל ד"ז. ופשוט שמשום בל תוסיף לא שייך, אך זה עיוות לתת ב' מזוזות להדיא. וע"כ שיש חילוק בין הימנעות מעשיה, או עשיה שלא בב"א, שלא ניכר להדיא שעושה פעמיים את המצוה, לעושה פעמים. וזה עצמו כסיל בחושך הולך הנ"ל.♦
בתקיעת שופר לכאורה עושים פעמיים
ולכאורה בתקיעת שופר עושים תשר"ת תש"ת ותר"ת מספק, אע"פ שזו עשיה משולשת של המצוה. ולשיטת רה"ג שזה רק שינוי מנהגים לא קשה. אך הראשונים חלקו על שיטה וזה וס"ל שזה מעכב בדיעבד. ולמש"כ, שזה רק במחלוקת הפוסקים ולא בספק מציאות או ספק דין, לק"מ.ויש עוד ליישב שברוקח סימן ר"א כתב "אבל ה' תקיעות התקין ר' אבוה בקיסרי ובתרועה היו מספקין אם היא שברים או תרועה ממש והוצרך לתקן בכל ענייני ספיקות פן יבא השטן בעניין אחר". ומקור הדברים בודאי בבה"ג, שכתב ששאלת הגמ' למה תוקעים ומריעים ותוקעים, קאי על התקיעות מספק של תשר"ת ותש"ת כו'. וראיתי בגליוני הש"ס שפירש שהם סוברים כרה"ג שהכל כשר. ופלא, אם כרה"ג שהכל כשר, למה הגדיר כספק - שיש חשש שהשטן לא יתערבב, הרי הכל מועיל. וע"כ ס"ל כשאר ראשונים שיש מועיל ויש שאינו מועיל. ומ"מ הצריך לעשות את כולם רק משום עירבוב השטן ולא משום עצם הספיקא דאורייתא. ויתכן שהוא כהנ"ל משום תרי חומרי. והרב חיים שורצברג הביא תוס' ר"ה ל"ג ע"ב שבמחלוקת רש"י ור"י באורך התרועה, ונפק"מ גם לשיעור התקיעה והשברים, שכתבו רק שיש בעיה כאשר ממנ"ש עושה שלא כשיטה אחת, משמע שבלא"ה אין בעיה, אע"פ שזו מחלוקת איך יוצאים, וכהנ"ל.
♦
ספק י"ד ספק ט"ו
ולכאורה בפורים ספק י"ד או ט"ו, לרמב"ם עושה שניהם ולגאונים י"ד. והגאונים כתבו א' רוב עיירות י"ד ב' ספק דרבנן לקולא. הרי שלרמב"ם עושים את שניהם, ולגאונים רק משום דרבנן, אבל בדאורייתא היו עושים את שניהם. ובמקרים שזה ספק מציאות או ספק דינא ולא מחלוקת, לא קשה מידי.אך י"ל גם במחלוקת, ע"פ דברי הר"ן שהקשה שלגאונים למה צריך לעשות פורים כלל, שעל כל יום יאמר שזה ספק דרבנן לקולא וייפטר, וכתב שא"כ נעקרה המצוה לגמרי. וידוע שהר"ן כתב לגבי הסיבה, שיש מחלוקת אם מסבים בכוסות הראשונות או האחרונות, וכתב שיסב בכולם מספק. והקשו האחרונים סתירה, שבפורים משום סברא זו עושה אחד ולא את השני, ובכוסות עושים שניהם, שבלא זה יתבטל לגמרי, ולמה לא יעשה אחד. והאריך בזה המל"מ. ובשו"ת תורת חסד כתב עוד תירוץ מסתבר מאוד, שבפורים קודם חל היום הראשון, ומוכרח לעשות, כי בלא"ה יתבטל. ואח"כ חל היום השני, ומכיון שכבר עשה ביום הקודם, אי אפשר לומר שאם נדון סד"ר לקולא יתבטל לגמרי, שכבר עשה. משא"כ בכוסות, החיוב חל בב"א, אע"פ שבפועל שותה א' לפני השני, מ"מ זמן החיוב הוא ביחד. וא"כ אדרבה בדרבנן מחמיר כב' שיטות – כי בלא זה יתבטל לגמרי. משא"כ דאורייתא, שע"כ יעשה שיטה אחת, אין דין זה. וצ"ע.
♦
חלק ד' – מקורות שדנו למעשה שאין להחמיר בדין תרי חומרי
סימן א'
איתא בבעלי הנפש שער תיקון הוסתות - השגות הרז"ה סימן ג אות יז "עוד כתב הרב כיון דתלינן להעדה דשור המועד בקביעת וסתות, וקי"ל הלכתא כשמואל בדיני. הלכך מספקא לן הא מילתא, ובנגיחות עבדינן כשמואל לקולא לנתבע, וגבי ראיות נקטינן חומרי דרב וחומרי דשמואל. ואנו תמהים מזה, דכי היכי דקי"ל כשמואל בדיני הכי נמי קי"ל כרב באיסורי בין לקולא בין לחומרא. ואין הדברים הללו כגון שדרה וגלגולת דודאי סתרן אהדדי, אף על גב דמדמינן נגיחות לוסתות דמויי בעלמא הוא דמדמינן להו אבל לא תליא חדא בחברתה כגון טומאה וטרפה בשדרה וגלגולת. וכ"ש דבהדיא אפסיקא לי הלכתא כרב באיסורי וכשמואל בדיניו, וכל היכא דאפיסקא הילכתא לית לן אלא מאי דאמור רבנן, ואף על גב דפליגי הלכתא אהדדי לא חיישינן מידי, מידי דהוה אנשואין ומלקיות דקי"ל כרבי ווסתות ובשור המועד כרשב"ג (יבמות סד ב)".
ובא לחלוק על הראב"ד שם שס"ל שמפני שהמחלוקת היא בין לוסתות ובין בשור המועד, ע"כ דין להחמיר בשניהם. הרי שנחלקו הרז"ה והראב"ד, שלראב"ד כל שיש סתירה בין ההכרעה אם הלכתא כרב או כשמואל, ע"כ להחמיר בשניהם. ולרז"ה באיסורים דנים בודאי כרב ובממונות דנים בודאי כשמואל. והרז"ה הקשה שאלו תרי חומרי דסתרי אהדדי. ותירץ שאינו אותה מחלוקת ממש, אלא רק הגמ' דימתה ביניהם. ולפו"ר לא שייכת סברת התוס' באופן זה, שהרי לא בא להחמיר מעבר לדין, אלא אדרבה עושה כדין – באיסור כרב ובממון כשמואל. ולכאורה מוכח שס"ל כרמב"ן וסיעתו. אך נראה להפך, שהרי מסדר דבריו נראה שלראב"ד לא קשה השאלה של תרי חומרי ורק לדידיה שזה ודאי בממון כשמואל וודאי באיסור כרב, הוא שקשה תרי חומרי דסתרי אהדדי, ואם ס"ל כרמב"ן שגם בספק אין להחמיר כב' שיטות - גם לראב"ד שזה ספק קשה. ונראה שאדרבה ס"ל כתוס', וכונתו שיסוד שיטת התוס' – אינו מה שמחמיר יותר מהדין, ובזה הוא כסיל בחושך, אלא בעצם אין לעשות כב' שיטות, אך כל שאין לו הכרעה מה לעשות, ויש דין להחמיר, ע"כ יחמיר. וכיון שאינו עושה כן משום הכרעה כב' שיטות אלא משום שאינו יודע מה לעשות, וע"כ צריך להחמיר, אין בזה בעיה. וא"כ כאן שלהדיא מכריע כב' שיטות, כאן כרב וכאן כשמואל, הוא תוקף הבעיה של תרי חומרי, שמכריע הכרעות סותרות.
♦
סימן ב'
שו"ת הרמ"א שאי אפשר להחמיר שיטה שאינה מעיקר הדין – כל שבהלכות אחרות אי אפשר להקל כוותיה
איתא בשו"ת הרמ"א סימן ל "ואף על פי שהרב הגדול מורי הגאון מוהר"ר שכנו זקצ"ל החמיר מאוד בענין נתינה בשתיקה, ורצה להראות מתוך פלפולו הגדול ופירש ההיא דפ"ק דקידושין דהיה מדבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה כו', שהיה מדבר עמה על שניהן ביחד ולכן צריכים שפירש אבל בקידושין גרידא חיישינן, כמו שהאריך בפסקו הנמצא לרבים. מ"מ הלא כל הפוסקים ראשונים ואחרונים לא ס"ל כוותיה, וכולהו ס"ל דמימרא זו היא כפשוטו ואינה מקודשת אם נתן לה בשתיקה, כמו שהאריך הרשב"א בזה סימן אלף רכ"ג שא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו, וכן כתב המ"מ פ"ג דאישות ואין לומר דניחוש לדברי הגאון זקצ"ל לחומרא כי חומרא דאתי לידי קולא הוא, דהרי פרק קמא דקידושין משוה גירושין לקידושין ולדבריו אם נתן לה גט בסתמא הוי מגורשת, והוא נגד דעת כל הפוסקים שפסקו שאינו גט ואין לומר שפסקו לדברי שניהן לחומרא מאחר דהוי תרי חומרי דסתרי אהדדי, ואמרינן פ"ק דעירובין דעל זה נאמר הכסיל בחושך הולך ולכן אין לזוז מדברי הגאונים הפוסקים ומחברים שדבריהם דברי קבלה, ואפשר אילו היו בחיים היו משיבים על דברי הגאון הנ"ל, ואין משיבין את הארי לאחר מותומג ואף כי בימיו כל חכמי תוגרמא חלקו עליו על דבריו, ואין להאריך".ועיין שו"ת דברי טעם סימן ד' עמ' ל"א שהביא שו"ת רמ"א זה, ומפרש שלהחמיר כאשר הוא יודע את ההלכה, כאשר ע"כ יגיע מזה לתרתי דסתרי בדין אחר, אינו רשאי להחמיר. הרי פסק כתוס' שתרי חומרי זה רק כאשר יש הכרעה, וג"ז רק כאשר יגיע לסתרי אהדדי.
ומפרש שלריטב"א בר"ה שעביד כב"ש או כב"ה רק באותה חתיכה, מ"מ באופן שיודע את ההכרעה, ורוצה להחמיר – אם עי"ז יהיה תרי דסתרי, שיקל באותו סברא במקו"א, אינו רשאי.
♦
סימן ג'
איתא באיסור והיתר למהרש"ל סימן לח על דברי מהרא"י "והנה מה שכתב בין לקולא בין לחומרא יפה כתב, דאי נחמיר שלא לבטל האיסור בס' גבי מליחה, א"כ הוי תרי חומרי דסתרי אהדדי ועליו נאמר הכסיל בחושך הולך. וכן משמע להדיא בתלמודא. ודוקא גבי חלב, אבל גבי שאר איסורים כגון גבי דם וחטה בפסח ואיסור טריפה שאין בה שומן כלל, נהי דמחמירין כשאר גדולים שאסרו הכל במליחה עד ס' וממילא בפסח במשהו, ולא אמרינן דסגי בקליפה כ"א גדי כחוש או שומנו של גיד וכדפי' לעיל, אכן רוב המחברים לא ס"ל הכי ופירשו דוקא בחלב ושומן הוא דמפעפע בצלי או במליחה אבל לא שאר איסורים. ומשמעות התלמוד כפשוטו מסייע להו, דקאמר שאני חלב דמפעפע. ומצינו נמי גבי בשר שנפל בציר דדם אינו מפעפע למעלה. ונהי שאנו מחמירין בדבר ולומר בכולן מפעפע ע"י צלייה או ע"י מליחה ולאסרו בפחות מששים, אכן להתיר בס' בלא קליפה ונטילה לא נ"ל כלל. ש"ל." וכן האריך מהרש"ל בספרו יש"ש חולין פ"ז סי' כח, עיי"ש.
וכתב ע"ז במנחת יעקב כלל לז סעיף א "[א] אף על פי שיש בו ס'. ולא מיקרי כה"ג הכסיל בחשך הולך כיון דנסתפק לנו אי מקרי כחוש או שמן לכן עבדינן כתרי חומרי להצריך ס' וקליפה אף על גב דסתרי אהדדי וכן מבואר להדיא בש"ס פ"ק דר"ה דף י"ד ע"ב ובתוס' שם ד"ה הכסיל וכו' דכה"ג לא מקרי כסיל בחושך הולך וכן מבואר להדיא כמה פעמים בש"ס ופוסקים דהיכי דנסתפק לנו עבדינן כתרי חומרי אף על גב דסתרי אהדדי ועיין בפ"ק דביצה דף ד' ע"ב וכ"כ האו"ה כלל י"ד ובפרט לפי הטעם שכתב הרשב"א בתה"א והובא בב"י סי' ק"ה דודאי נשאר רושם במקום שנפל יותר מבשאר חתיכה א"כ אין כאן כלל תרי חומרי דסתרי אהדדי אף על גב דמתפשט בכל החתיכה ובעינן ס' מ"מ נשאר רושם באותו מקום וצריך קליפה זה נ"ל פשוט (ודלא כמהרש"ל פג"ה סי' כ"ח ומהר"ם פד"ו בתשובות הרב סימן צ' שכתבו שהמחמיר בזה הוי כסיל בחשך הולך) ובש"ע סי' ק"ה סעיף ה' פסקו כן הב"י והרב שם וכתב שם הש"כ [ס"ק ט"ו] שכן עיקר וסיים וז"ל וכן מהפוסקים הקדמונים המפורסמים סוברים כן וכתב במנחת כהן חלק שני פ"ק דף פ"ט ע"א דאם לא נודע מקום שנגע בו האיסור והצלי הוא שמן ויש בו ששים נגד האיסור שאין צריך ליטול כלום מן ההיתר ודקדק כן מדברי הרשב"א, ע"ש, ועיין בש"ד בסימן ל"ח בשם אבי העזרי ולקמן כלל ל"ח דין ג' לא משמע כן, וע"ש סק"ח, ודו"ק".
הרי שמהרש"ל כתב שלפסק שמליח ספק מפעפע בכולו ספק כדי קליפה, ולהחמיר בין לאסור בכולו ובין של"מ ס' הוא תרי חומרי. ומנח"י כתב שזה מחמת הספק ואין בזה תרי חומרי. ואם זה ספק בעלמא, צ"ע מהרש"ל, וכמו שהקשה המנח"י שהרבה מקומות מחמירים בספיקות. אך אם זו מחלוקת הפוסקים, אז מהרש"ל כרמב"ן ומנח"י כתוס', שזה הוא רק כאשר יש הכרעה ומחמיר בכל אופן, וזה לא שייך כאן.
♦
סימן ד'
דין עביד כמר עביד בדאורייתא תמיהת רע"א ושג"א
יש עוד נושא – תוס' בריש ברכות כותבים שגם על ק"ש דאורייתא, יש דין עבד כמר עביד, עביד כמר עביד, בנוגע למחלוקת ר"י ורבנן אם מפלג או משקיעה. והקשה הגרע"א והשג"א ס"ג, שעביד כמר שייך בספיקא דרבנן משום סד"ר לקולא, אבל מה שייך בדאורייתא, שספיקו לחומרא, לומר כן. ובנימוקי הגרי"ב שם האריך שעביד כמר עביד אינו משום סד"ר, אלא הוא דין ודאי, שנוקט כשיטה אחת. "ואני תמה דהאיך יהיה הפסק לעשות ספק דרבנן לכתחלה. ולא נאמר זה דספק דרבנן להקל. רק כשנעשה הספק. ותו דמי יתיר מס' להתפלל. אולי עדיין לא הגיע הזמן ועובר משום לא תשא. עי' בש"ע או"ח סי' רט"ו ס"ד ע"ש. ואף אם נאמר כר"י דאמר הלואי שיתפלל אדם כו' (ועי' א"ח סי' ק"ז) מ"מ הא הדין כן אף בע"ש להתפלל של שבת. וזה ודאי ברכה לבטלה אם לא הגיע הזמן כיון שהוא שקר מוחלט. ועי' סי' ק"ח סי"באמנם האמת הברור דלא משום ספיקא אתינן עלה. כי אם זה דין גמור שהורו לנו חז"ל. כיון דלא אתמר כו' דעבד כמר עבד. היינו שהדין כן מי שרוצה לסמוך על ר"י אין מזיחין אותו. וכן כרבנן. זהו פסק הגמ'. ובלבד שיעשה כן תמיד כתנא אחד וכמ"ש הרא"ש. וכה"ג לשון הגמ' סוף פ' כל הנשבעין השתא דלא איתמר הלכתא כו' האי דיינא דעבד כו' ע"ש. ושם לא שייך ספיקא כלל. דא"כ האיך יעשה הדיין כר"א להוציא ממוחזק הא בס' דממונא הדין המע"ה ואף שהרא"ש כתב שם דלכתחלה עבדינן כרב ושמואל הלא משום דאמוראי בתראי אמרו הבו דלא לוסיף עלה. ע"ש (וגם משום ס' הדר הדין) וכ"ה מבואר בתוס' ב"ב דס"ב ע"ב סוף ד"ה אתמר. והיכי דלא מפרש גמרא מידי אית לן למימר המע"ה. והיכי דלא אתמר הלכתא לא כמר כו' ועבד מאי דעבד עבד דהכי אמר בכל הנשבעין השתא דלא אתמר כו' ע"ש וזה ברור".
♦
ישוב שמשום תרי חומרי
ובספר גונן והציל האריך בענין זה, מה שייך לקבוע הלכה כפי מה שרוצה. ומביא את התוס' והרמב"ן הנ"ל. ומפרש שלפי הרמב"ן, שכל שאין חומרא בוחר איזה שרוצה, ה"נ המחלוקת של פלג היא בין לענין ק"ש ותפילה, ובין לענין קרבנות ברכות כ"ו, ושם זה לחומרא, ולכן יכול לבחור. ואח"כ נטה מזה, והלך כשיטת התוס', והשיג עליו הגראז"מ בהסכמה שם.ועיין שג"א סימן י"ז שהקשה על הרמב"ם פ"א תמידין ומוספין שכתב שיכול להקל לשחוט עד הערב, והקשה שלא איתמר הלכתא כחכמים, ואיך בדאורייתא מקיל כחכמים. ולהנ"ל מיושב, שדין עביד כמר עביד הוא גם בדאורייתא. אלא שצ"ע אם כאשר הנפק"מ לצד השני הוא דרבנן, אם זה טעם שיהיה אפשר להקל גם בדאורייתא. ובפרט לשיטות שסד"א לחומרא מדאורייתא. ועיין אבי עזרי תפילה ג ז שפירש שהרמב"ם ס"ל שהכרעה כחכמים ורק בתפילת ערבית רשות יכול לעשות כר"י, עיי"ש.
♦
חלק ה' – הכרעה ע"פ נטיית הדעת בלא ראיות במחלוקת הפוסקים
חידוש הגראז"מ שבמחלוקות אפשר להכריע ע"פ נטיית הדעת אע"פ שאינו בר הכי להכריע
הגרא"ז מלצר שהבאנו לעיל כתב ליישב את התוס' שרק כאשר יש הכרעה אסור להחמיר בסתרי אהדדי, הרי בברייתא להדיא כתבו רוצה כב"ש רוצה כב"ה. "ונראה דדעת התוס' הוא דאם אינו יודע כמי לפסוק והוא ספיקא דאורייתא דקיי"ל דצריך להחמיר, א"א שיפסוק כאחד בין לקולא ובין לחומרא, דהא כל עובדא ועובדא היא בפנ"ע, ואיך מותר להורות היתר בספיקא דאורייתא, וע"כ דעיקר הדין במה דאמר רוצה כו' הוא דאם נחלקו ב' דעות אף שאין בידו, ואינו רב גובריה להכריע, מ"מ יעשה כפי שהוא רוצה – דהיינו איך שדעתו נוטה, ובזה לא אמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא, דכיון דנמצא חד דסובר כן, ודעתו נראה כמותו יש לו רשות לפסוק כן, וע"ז אמרה הברייתא דמי שפוסק כחומרי שניהם הוא הכסיל בחושך הולך, היינו שאין לו דעת מכרעת כלל, ולא צריך הוא להתערב בהוראה ויורה גדול ממנו[33]". ומפרש שאם נשאר הספק לבעלי הגמ', אי אפשר להכריע ואינו כסיל, משא"כ כאשר אין הוראה בגמ'. דהיינו שהוא מפרש לא שלר"ע היה ספק, אלא שלתנאים שקדמו לו היה ספק, ולכן ר"ע לא יכול היה להכריע בזה. ודוחק גדול, וכן הרי מסקנת הגמ' בעירובין בסתרי אהדדי, וכפי שיתבאר. ומ"מ כתב יסוד גדול בהוראה – שבמחלוקת הפוסקים בדאורייתא, ספיקו לחומרא, אך אם דעתו נוטה לשיטה אחת, אע"פ שאינו יכול להכריע, אין דין סד"א נוהג כמותם.ובהמשך הדברים שם כותב בדעת הרשב"א שגם כאשר יש מחמיר ומקל, מהני נטית דעתו לשיטה אחת להכריע גם בדאורייתא, ואין בזה דין ספיקו לחומרא. וזה נפק"מ עצומה לדינא, ונבאר עוד בהמשך ענין זה[34].
♦
צ"ע שלכאורה הרמ"א להדיא שלל הכרעה בלא ראיות והתנה שיהיה חכם גדול שבר הכי
ולכאורה הדברים פלא, שלכאורה הרמ"א שלל להדיא צד זה, והצריך הכרעה רק ע"פ ראיות למי שחכם גדול ובר הכי. שזה לשון הרמ"א חו"מ סימן כ"ה ס"ב "ולא יאמר האדם: אפסוק כמי שארצה בדבר שיש בו מחלוקת, ואם עושה כן הרי זה דין שקר, אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות, הרשות בידו; ואי לאו בר הכי הוא, לא יוציא ממון מספק, דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא אין מוציאין ממון מיד המוחזק (טור). ואם הוא בהוראת איסור והיתר, והוא דבר איסור דאורייתא, ילך לחומרא; ואי דבר דרבנן, ילך אחר המיקל"[35] וכו'. הרי לכאורה מפורש ברמ"א שגם כאשר יש מחלוקת הפוסקים, ע"כ יכריע בראיות ברורות אם הוא חכם גדול ובר הכי, ואם לאו, הולך לפי כללי ספיקות. ולכאורה מפורש נגד הגרא"ז שאפשר להכריע במחלוקות ע"י נטיית הדעת בלבד[36].ומקור דברי הרמ"א הם מהטור במקום, ולקוח מהרא"ש בסנהדרין פרק ד' הלכה ו', ומדובר על דיני ממונות, ולכאורה בזה פשיטא שאי אפשר להכריע ע"פ נטיית הלב נגד מוחזק. והרמ"א המשיך אח"כ באיסורים – אינו נמצא במקור ברא"ש וטור, אלא זה קטע חדש של דברי שו"ת הרשב"א על כללי הכרעה. וברמ"א מבואר שבין בממונות ובין באיסורין אין הכרעה אלא בראיות ברורות, ולכן העתיק את שו"ת הרשב"א של כללי הכרעות באיסורין. ובשו"ת רד"ך בית ג' ג"כ כתב ע"ד הרא"ש שה"ה באיסורין הדין כן, וכדעת הרמ"א. ולכאורה סותר להדיא את דברי הגרא"ז הנ"ל.
♦
סתירה בין הרא"ש שהכרעה רק בראיות ברורות, לר"י הזקן וש"ר שמהני נטית הדעת בלא ראיות
אך יש שיטות שלכאורה סותרות דעה זו. והוא רבינו יונה בשם ר"י הזקן בב"ב דף ס"ב ב', הובא גם בנמ"י ורבינו קרקושא, וכ"כ בתשב"ץ ח"ב סימן רע"ב, הובא בב"י חו"מ סימן י"ח הסכמה. "והיכא דלא אתמר הלכתא כמאן ולא אשכחן סוגייא בעלמא דמכרעא כחד, יש רשות לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה, כדאמרי' בסוף כל הנשבעין האי דיינא דעביד כר' אלעזר עבד כרב ושמואל עבד, כך פי' ר' יצחק ז"ל". הרי שלא הכריע ראיות, ולא בר הכי, אלא כל שדעתו נוטה לשיטה אחת מותר לו לעשות כן, וממש כדברי הגרא"ז[37].♦
הקשו כן כנה"ג וקונטרס הספיקות וישבו שכל שלא ביררו את הסוגיא ויתכן שיש ראיות ל"מ נטית הדעת
והקשו כן האחרונים בכנסת הגדולה חו"מ י"ח הג' ב"י[38], שהביא שם את דברי רבינו יונה בשם ר"י הזקן "אלא שראיתי להרא"ש ז"ל שם כתב, ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק. וזה נראה חולק על מ"ש ר' יונה בשם ר"י, דהיכא דלא אשכחן סוגי' דעלמ' דמכרע' כחד מינייהו יש לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה. ואפשר דהרא"ש ז"ל מיירי כשהדיין ההוא הנה מקו' אתו להכריע מדברי הגמרא והפוסקים, אלא שהדיין לאו בר הכי הוא ורוצה לדונו כסברת א' מהם. אבל ר' יונה בשם ר"י מיירי בדיין יודע ובקי, וכבר חקר בגמ' ובפוסקים ולא מצא הכרעה לצד זה יותר מלצד זה, אז יכול לדון כפי מה שדעתו נוטה ועיין בתשובות הגאונים סימן נ"ג". הרי לדבריו בעצם כו"ע מודים לר"י הזקן, והרא"ש מדבר בסוגיא שלא הובררה כל צרכה, ויתכן שיש ראיות שלא עמדו עליהם. משא"כ כאשר יודעים שאין ראיות מש"ס, לכו"ע אפשר להכריע לפי נטיית הדעת.♦
בקוה"ס שבזמננו תמיד חיישינן שיש ראיות שלא עמדו עליהם
בקונטרס הספיקות כלל ה' אות ג-ד הלך ג"כ בדרך כנה"ג, אך כתב "ולי נראה לומר דהתוס' והנמוקי יוסף מיירי מפלוגתא דתנאי ואמוראי כמו שתפסו בלשונם, ובהאי לא צריך הדיין לטרוח ולחפש אחר הראיות המכריחות, שדבר זה מן הנמנעות להשיג על איזה תנא או אמורא בראיה מוכרחת כי רוח הקודש נוססה בהם, וכבר אמרו חז"ל [עירובין י"ג ע"ב] אלו ואלו דברי אלקים חיים, הלכך אין לו לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות לפי סברתו, אבל הרא"ש כתב היכא שנחלקו שני גדולים בדבר, ובהאי ודאי יש לו לחפש אחר ראיות, כי מיום שנסתם התלמוד נסתמו מעינות חכמה ורשות ביד כל אדם לחלוק על מי שקדמו בראיות וכמ"ש הרא"ש, וגם הוא בחק האפשרי להביא ראיה מכרעת לסברת האחד, כדרך שמצינו בחיבורי האחרונים שסותרין דברי מי שקדמן בראיות ברורות, וזה נכון".♦
מחלוקת הש"ך והתומים בתפיסה כאשר אין הכרעה
קונטרס הספיקות מדבר על דעת הש"ך בתקפו כהן סימן פ"ז והלאה, שאדם יכול לתפוס גם בספיקא דדינא שלא הוכרע, כיון שאם דיין יפסוק כשיטה אחת לא נאמר שהוא טעה בדבר משנה, שהרי יש שיטה כזאת, ה"נ אדם יכול לעשות דינא לנפשיה כצד אחד. ויש חילוק בין מחלוקת הפוסקים לבין תיקו שאין אפשר להכריע. והתומים שלל דבר זה, וכתב שגם דיין לא יכול להכריע כאחת מהשיטות, וגם אם יש לו נטיית הדעת לשיטה אחת, רק בדיעבד לא מהדרינן דינא, ולא שמותר לעשות כן. ובקונטרס הספיקת מאריך לקיים את דעת הש"ך, עיי"ש. וכתב ובאורים ותומים סימן כ"ה [תומים סק"ב] הפריז על המדה דאפילו אי מכריע בסברתו כחד מינייהו, אפילו הכי אינו רשאי לפסוק לכתחילה על פי הכרעתו, אלא דבדיעבד דוקא כל שמכריעו בסברתו דינו דין, ונסתייע לזה מלשון התוס' [ב"ב ס"ב ע"ב ד"ה איתמר] שכתבו דאי סבירא ליה כחד מינייהו ועבד, מה דעבד עבד, אלמא דוקא דיעבד ולא לכתחילה, ע"כ, וע"ש שהאריך בזה. וכל דבריו בזה ליתנייהו'[39] וכו'.א"כ הגרא"ז מתיישב היטב עם שיטות הפוסקים, שהרמ"א רק שלל אפשרות להכריע ע"פ נטיית הדעת כאשר לא התברר שאין ראיות ברורות מהסוגיא. והקוה"ס קבע שבמחלוקת שלא מזמן התלמוד תמיד חיישינן שזה המצב. והרא"ז הרי מדבר להדיא על מחלוקות שבגמ'. ומ"מ כשאני לעצמי, מאוד מסתבר החילוק של כנה"ג בין נושא שדשו בו רבים, וחכמי הדור ובתי המדרש התעסקו בה, שאפשר להניח שאם הייתה ראיה ברורה הדברים היו ידועים, לבין נידון שנשאל באופן פרטי לרב והוא לא בירר היטב את הנושא, ולא העלה את הדברים בפני אחרים, שאכן יש חשש גדול שיש ראיה שהוא לא עמד עליה. ואז אי אפשר להכריע על פי נטיית הדעת, כי במקום שיש ראיות אין מקום לנטיית הדעת.
♦ ♦ ♦