א.
הנה בכל דיני הרחקות הנזיקין השנויים בפרק לא יחפור מתבאר דשונה גדר חיובם מכל המזיקים המבוארים במסכת ב"ק. שמחד מצאנו שחייבו להרחיק גם באופנים שוודאי לא שייך לחייב בהם מצד הלכות מזיק, ומאידך מצאנו שפטרו מהרחקה גם בתשמישין שגדרם שווה ממש לד' אבות נזיקין. וגם במקומות שחייבו בהרחקה, דעת רוב הראשונים שמדאוריתא פטור אף בעבר ולא הרחיק והזיק. ואף שכמעט בכל ההרחקות שייך לדונם משום ד' אבות נזיקין. ועכ"פ בחיוב השמירה בהם מבואר שהוא מהל' שכנים ולא מדיני שמירת נזיקין (שיש סוברים שחיוב השמירה בהם מדאו'), מהא דנשנו במסכת ב"ב ובהל' שכנים. וכן מצינו ששייך בהם קדימה חזקה ומחילה, מה שלא מצאנו כן בכל המזיקים. ומבואר שמדאו' לא שייך לחייב בהם בשמירה, ולדעת רוב הראשונים גם בתשלומין, אלא הוא חיוב חדש שחייבו חכמים בדיני השכנים.
ועמד ע"ז בנתיה"מ סקנ"ה סקי"ח, והביא להקשות מכמה אופנים בפרקין שפטרו בהם מהרחקה אע"פ שגדרם שוה לד"א נזיקין, וכגון בדבורים ועורבים, שפטרו בהם אע"פ שהם ממש כשור המזיק וכדליל דלא אצנעיה. והוסיף שכשתדקדק בכל הנך הרחקות דפירקין תמצא שיש לחייב ברובם משום ד"א נזיקין, וכגון במתונתא שהולכים המים ומזיקים ודומה לבור המתגלגל, ואעפ"כ חייבום רק מתקנת חכמים.
וכתב הנתיה"מ לייסד שכל מה שמצאנו בכל ד' אבות נזיקין שחייב הוא בשמירתם הוא דווקא באופן שיכול להחזיקם ברשותו בשמירה, ומשא"כ בכל הנך דפירקין, שאם נחייבו בשמירה יוכרח הוא לבטל את תשמישו, בכה"ג לא חייבתו תורה, שלא חייבה התורה אלא בשמירת נזיקין ולא בביטולם. ואין בכח חבירו לתבוע ממנו לבטל את תשמישו כדי שלא יוזק ממנו, אלא רק שישמור עליו[1].
והביא הנתיה"מ שם שברמב"ן ובתוס' נראה שלא כדבריו. שהרמב"ן ביאר את הטעם שאינו חייב להרחיק את דבוריו כדין שורו המזיק משום שאינם שלו אלא מפני דרכי שלום, ולא ביאר את הטעם כהנתיה"מ שאינו חייב לבטל את תשמישו כדי שלא יזיק (אמנם הרשב"א שם ביאר באמת הטעם שפטור משום שאינם בני שמירה). וכן מבואר בתוס' לקמן כו. שהק' גבי רקתא למה לא חייב עליהם כאבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה, שהם תולדת אש, ולא ביארו בפשטות שא"כ יהא מוכרח לבטל תשמישו.
עוד יל"ע, שלכאו' לא שייך לומר כן באדם המזיק, שהוא דין עליו שלא לעשות מעשה היזק ולא דין שמירה, ואעפ"כ מצאנו בכמה אופנים בפירקין שכתבו הראשונים שהוא כאדם המזיק ממש ובכ"ז פטור בהם מדאורייתא.
♦
ב.
ובאחרונים כאן הלכו בדרך אחרת בזה, וכשורש הדברים האריכו בזה הברכ"ש בשם הגר"ח בכמה סימנים כאן, החזו"א בסי"ד והגרש"ש בסי' א'. והם ביארו שהחילוק בין דיני הרחקת נזיקין לשאר דיני מזיק שבתורה הוא, שבכל הנך דפירקין כיון שנעשה מעשה ההיזק ברשות המזיק, בכה"ג לא חייבתו תורה בשמירה ותשלומין, אלא על הניזק להרחיק את עצמו, ומשא"כ בשאר המזיקין, שמזיקים מחוץ לרשותו[2].
והנה בטעם פטור חצר המזיק ביארה הגמ' ב"ק יג: "חוץ מרשות המיוחדת למזיק, דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי", ובפשטות טעם הפטור הוא משום שיכול המזיק לומר לניזק 'אתה הבאת על עצמך את הנזק דאחר שאני נשתמשתי כדרכי ולך אסור להכנס לרשותי שוב אין עלי לחשוש להיזק בהמתי ופטור אני משמירתה', וחשיב הניזק כמי שהביא את הנזק על עצמו במה שנכנס לרשות שאינה שלו.
אמנם באחרונים כתבו להוכיח מכמה מקומות שאין טעם הפטור רק משום שלא שייך לתבוע את המזיק באופן כזה שנכנס הניזק שלא ברשות ולא ידע מכך בעל הרשות, אלא הוא חסרון בכל ה'שם מזיק', שבאופן כזה שמזיק ברשותו לא שייך לדון את בעל הרשות כ'מזיק' כלל.
דהנה הגמ' ב"ק כג: נסתפקה אם פי פרה כחצר המזיק או כחצר הניזק, ורצתה להוכיח ממה שבהשיך בו אחר את הנחש, הנחש בסקילה ואינו יכול לומר לו מאי בעי ידך בפומא דחיואי, ודחתה שלענין קטלא שאני. וקשה, שהרי גם שור של הפקר חייב במיתה, ואי"ז תלוי כלל בבעלים. וא"כ למה יפטור מה שהוא ברשות הבעלים את השור ממיתה. ומוכח שכשמזיק ברשותו אין הנזק מתייחס אליו כלל, ולכן הוו"א שיועיל מה שהנחש ברשותו לייחס את הנזק לניזק, ולפטור את הנחש גם מקטלא.
וכן מוכח מהסוגי' ב"ק סב. במשאיל מקום לחברו להגדיש שעורין והגדיש חיטין, שאינו משלם אלא דמי שעורין, משום שרק עליהם קיבל שמירה. וכתבו שם התוס' ד"ה שאינו משלם אלא דמי שעורין 'דבמדליק בתוך שלו איירי דאי במדליק בתוך של חברו שעורין והגדיש חיטין למה לא ישלם חיטין כיון דחזי להו'. וביאר שם במהרש"א הטעם משום 'שבתוך של חברו דהוי כמאבד בידים בשעורין והגדיש חיטין ודאי משלם חיטין, אבל אי מיירי בתוך שלו דאינו אלא פשיעה אע"ג דחזי ליה בתר דהגדיש אינו משלם אלא דמי שעורין'. ומבואר שאע"ג שידע שהכניס לשם חברו חיטין, שהרי עצם ההכנסה היתה ברשותו, מ"מ מדין מזיק פטור כשהוא בתוך רשותו, וכל מה שאפשר לחייבו הוא רק על מה שקיבל עליו שמירה ופשע בשמירתו. ומבואר שבכה"ג אין עליו דין מזיק כלל. ועי' בחי' הגרש"ש סי' א' שהאריך לבאר כן בדברי הרמב"ן במלחמות שם.
וכן מבואר להדיא בגמ' לעיל ז. גבי "הנהו בי תרי אחי דפליגי בהדי הדדי חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא ואזל ההוא דמטייה תרביצא ובנה אשיתא אפומא דאיספלידא (שבנה שם כותל והאפיל עליו), וא"ל בעל האיספלידא קא מאפלת עלי וא"ל חברו בדידי קא בנינא" ואמר רב אחא שבדינא קאמר ליה הכי ושרי לעשות כן. והנה זה ודאי שבעלמא הבונה כותל ליד דירת חברו וסתם את חלונו חשוב מזיק, ומ"ש כאן. ומבואר שכיון שבנה את הכותל בדידיה, אע"ג שחברו ניזק ברשותו בסתימת אורו, יכול לומר לו בדידי קא בנינא. ומוכח להדיא שבמזיק בתוך רשותו אין עליו דין מזיק כלל.
♦
ג.
ובביאור הדברים נקט בחי' הגרש"ש (וכ"כ במשנת ר' אהרן), שמה שנתחדש בזה הוא שבהיזק שעושה האדם ברשותו אין עליו דין מזיק כלל, שכל מה שחייבה התורה את האדם על נזקיו הוא כשמזיק ברשות הניזק או ברה"ר, אך כשמזיק ברשותו לא חייבתו התורה בדיני מזיק. וממילא גם אין זכות לניזק למונעו מעשיית הנזק, משום שאחר שההיזק ברשותו לא שייך לדון בו דין מזיק כלל.
אמנם יל"ע בזה טובא, שהרי מהגמ' בב"ק יג: נראה להדיא שאי"ז דין מיוחד שנתחדש בחצר המזיק, אלא היא סברא, שיכול לומר לו תורך ברשותי מאי בעי, שאחר שלא היה לך להכניס את שורך לרשותי, שוב לא שייך לחייבני על נזקיו. ומבואר שאי"ז דין פטור שנתחדש ברשות המזיק, אלא זו טענת פטור, שיכול לטעון המזיק שלא שייך לחייבו על נזקי חברו במקום שלא היה לו להכניס לשם את שורו.
עוד יל"ע בזה, שהנה בהנך דפירקין נתחדש יותר משאר מזיק ברשותו, שאף שהנזק הוא ברשות חברו פטור הוא עליו אחר שהזיק ברשותו, דבכל הנך דפירקין הרי מוציא תשמישו את הנזק לרשות חברו, וכמו בגפת וזבל, שהבלן מזיק לכותל חברו, ומתונתא, שמרפים המים את כותל בורו של חברו, שבכולם הנזק הוא ברשות חברו. ואם נימא שהוא דין פטור ברשות המזיק, הניחא במקום שעושה את מעשה הנזק ברשותו ורק ההיזק הוא ברשות חברו, אפשר להבין שאף שהנזק בפועל הוא ברשות חברו, מ"מ יש לנו לדונו כמזיק ברשותו, אך במקום שמעשה הנזק הוא בשל חברו, מה טעם יש לפוטרו משום שעמד בשעת עשיית הנזק ברשותו, אחר שגוף העשייה היתה ברשות חברו.
וכגון זה מצאנו בגמ' ב"מ קיז. גבי "הנהו בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי ואיפחית מעזיבה וכי משי מיא עילאי אזלי ומזקי לתתאי" שנחלקו שם אמוראים על מי לתקן, ותלתה הגמ' את מחלוקתם במחלוקת ר' יוסי ורבנן בפירקין אם על המזיק להרחיק או על הניזק להרחיק. ומבואר שם בגמ' שמה שפטר שם ר' יוסי הוא משום שאי"ז גירי דיליה, דמים מיתם תיימי, ומבואר שאף אם לא היו המים מיתם תיימי היה מחייב ר' יוסי רק משום חיוב הרחקת נזיקין בגירי דיליה ולא משום מזיק ממש. ואף שעושה הוא להדיא ברשות חברו[3].
והנה דעת רוב הראשונים שבאדם המזיק לא נאמר הפטור של רשות המזיק, וגם לשי' הרמב"ם, הפוטר, מ"מ בכוונה חייב. ומבואר שאי"ז דין שלא שייך לחייבו על נזקים שהוא עושה ברשותו, דא"כ למה באדם המזיק מחייבינן ליה, אחר שפטרה התורה מנזיקין ברשותו, ומה טעם יש לחלק בין אדם המזיק לממונו המזיק. ומוכח שהוא רק סברא שלא יהא חייב לשמור את ממונו מלהזיק. ולכן כשמזיק בידים, שליכא לסברא זו, חייב. וצ"ב הטעם.
♦
ד.
והמתבאר מכ"ז בביאור דעת האחרונים בגדר הפטור במזיק ברשותו, שאין הטעם משום שעל נזקים שעושה ברשותו פטרתו תורה, אלא דנתחדש כאן שבכה"ג שעשה את הנזק ברשותו לא שייך לדון את מעשהו כ'מעשה מזיק' כלל, אלא ה"ז 'מעשה השתמשות'. ולא חייבה התורה בנזיקין אלא במקום שעשה מעשה היזק, אך במקום שהיה מעשהו מעשה השתמשות כדרכו, וכתוצאה מכך נעשה נזק, לא שייך לדונו כמזיק, וחשיב הניזק כמי שהביא את הנזק על עצמו.
והביאור בזה, שאין אנו דנים את מעשה האדם כ'מעשה היזק' אלא במקום ששינה האדם ממנהגו ודרכו של עולם, והניח את ממונו ללא שמירה באופן שיכול לילך ולהזיק. אך במקום שהעמיד את תשמישו כדרכו של עולם, וכתוצאה מכך נעשה נזק, שוב לא שייך לדון את מעשהו כ'מעשה מזיק' אלא ה"ז 'מעשה השתמשות' שנוצר מחמתו נזק, ובכה"ג לא חייבתו תורה כלל.
ומעתה יבואר היטב טעם הפטור במזיק ברשותו, שהרי ברשותו של אדם רשאי הוא להשתמש כרצונו בכל מה שירצה, אף באופן שגורם נזקים, ולכן גם באופן שנכנס הניזק לרשותו באונס וידע מכך המזיק, אכתי אי"ז טעם לחייבו בשמירה, אחר שהוא משתמש בממונו כדרכו ברשותו. ואף שחברו נאנס, מ"מ הוא ששינה מדרכו של עולם, במה שנכנס למקום שאינו שלו, וממילא גם באופן שקיבל עליו שמירה והזיק לא שייך לחייבו אלא משום קבלת השמירה ולא משום מזיק.
ואחר כ"ז יובן היטב הטעם שפטור גם באופן שהזיק מחוץ לרשותו, שאחר שהיה מעשה הנזק חלק מתשמיש הרשות, אע"ג שבפועל היה מחוץ לרשותו, מ"מ נכלל שפיר בצורת ההשתמשות שבתוך רשותו, ולא שייך לדונו כ'מזיק' כלל. וה"ז נחשב כחלק ממעשה ההשתמשות שבתוך רשותו, שפטור הוא עליו מחיובי מזיק[4].
ולפ"ז יבוארו היטב דברי הגמ' ב"ק יג: שביארה את טעם הפטור ברשות המזיק 'משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי', שהרי לפמשנ"ת היא גופא טענת המזיק, שאחר שנשתמש ברשותו כדרכו, ובאופן שלא היה צריך לשמור מהיזק, שוב חשבינן ליה לניזק כמי שהביא על עצמו את הנזק, אחר שבהמתו לא נזהרה ונכנסה לרשות המזיק[5].
אמנם הא ודאי שבנתן לחברו רשות להכניס את שורו לרשותו ולא שמר על שורו והזיק את שור חברו, דחייב, וכמו שכתב הנמוק"י שם. והטעם פשוט, דבכה"ג שהתיר לחברו להיכנס לרשותו, שוב אין לו היתר להשתמש בלא שמירה, אחר שיכול שור חברו הנמצא כאן ברשות להינזק. ושוב יש בהנחת שורו בלא שמירה משם 'מזיק' גמור. וכל מה שיתבאר בהמשך בשי' הראשונים הסוברים שבשניהם ברשות פטור, התם היינו טעמא, שכן דרך ההשתמשות היא שכל א' נזהר מלהינזק בחברו, וכמו שמבואר בגמ' בהמניח בשנים שהיו הולכים ברה"ר וניזוק א' מהם בחברו, שהוא תלוי אם נשתמשו כדרך או לא, ואכמ"ל.
♦
ה.
והנה שי' רוב הראשונים היא שבאדם המזיק לא נאמר הפטור דמזיק ברשותו, והבאנו להק' לעיל אות ג' לביאור הנ"ל שהוא פטור שנתחדש ברשות המזיק, מה חילוק יש בדבר אם הוא מזיק או ממונו מזיק אחר שפטרתו תורה על הזקיו ברשותו. אמנם לפ"מ שנתבאר א"ש, שהרי כל טעם הפטור הוא משום שהנזק בא כתוצאה מממונו שלא שמר עליו, שבכה"ג במקום שהוא ברשותו ה"ז 'מעשה השתמשות'. וכ"ז הוא בממונו המזיק, אך כשהוא עצמו מזיק ודאי שלא שייך לדונו כמשתמש, אחר שהלך והביא את ההשתמשות באופן שיבוא היזק לחברו ממנו[6].
ובברכ"ש הביא ראיה ליסוד הפטור בתוך שלו משי' הרמב"ם שחולק על דעת רוב הראשונים ופוטר גם באדם המזיק בתוך שלו. דהנה בגמ' ב"ק מח: אמרינן "שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הזיקו זה את זה חייבין הוזקו זה בזה פטורין". והיינו שבמקום שרשותם שווה להשתמש שם חלוק הדין בין הזיקו, שחייבין, להוזקו, שפטורין. ורוב הראשונים פי' את הגמ' כפשוטו, שהזיקו הוא בעשו מעשה היזק, והוזקו היינו שהזיקו עצמם בחברם. אך הרמב"ם בפ"ו מחובל ומזיק ה"ג כתב וז"ל "במה דברים אמורים ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון אבל בשגגה או באונס פטור, וכן אם היו שניהן ברשות או שניהן שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חברו שלא בכוונה פטור". ומבואר בדעת הרמב"ם שגם באדם המזיק ברשותו פטר במקום שאי"ז בכוונה, והוכיח הברכ"ש מדעת הרמב"ם שנתחדש שבתוך רשותו פטור הוא לגמרי מחיובי מזיק.
והנה הניחא אם נבאר כמשנ"ת שטעם הפטור הוא משום שאין מעשהו 'מעשה מזיק' כלל אלא 'מעשה השתמשות', בזה נוכל לחלק בין שלא בכוונה, שנותר מעשהו מעשה השתמשות, לבין כוונה, שהלך והזיק עם תשמישו, שאז יש על מעשהו שם 'מעשה מזיק'. אך אם נאמר שהוא דין פטור במזיק ברשותו, צ"ע הסברא לחלק ביניהם, אחר דאמרינן שבאדם המזיק אינו פטור על נזקים שברשותו.
ובאמת דאחר שפי' כן הרמב"ם בדברי הגמ', הרי מדוקדק מלשון הגמ' עצמה כמשנ"ת, שהנה הגמ' חילקה בין הזיקו להוזקו, ולרמב"ם הזיקו הוא בכוונה והוזקו הוא שלא בכוונה. ומבואר שהיכא שהזיק שלא בכוונה חשיב השני 'ניזק' בו, ובע"כ הטעם הוא משום שבמקום שנשתמש כדרכו מייחסים אנו את הנזק לניזק, וכמשנ"ת שאחר שהראשון נשתמש כדרכו חשיב השני במה שלא נזהר 'מזיק עצמו'.
♦
ו.
ובמתני' לקמן כה: הביאה דעת ר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, ואמרינן בגמ' כב: אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמר מודה ר' יוסי בגירי דיליה. ובביאור גדר גירי דיליה פי' הראשונים בכמה דרכים.
שדעת רש"י שם היא שחייב רק באופן שהוא "כחיצים הבאים לו מיד גופו של בעה"ב ממש", ומבואר בדעתו שלא חייב ר' יוסי אלא בדומיא דאדם המזיק ממש. אמנם דעת רוב הראשונים כמ"ש התוס' שם בשם ר"ח, שגם בשאר אופנים דפירקין חשיב לר' יוסי גירי דיליה.
והראשונים ביארו את הגדר בזה בכמה אופנים. שדעת התוס' היא שהוא באופן "שמההיא שעתא משתכח היזקא", שאי"צ שיבוא ההיזק מידו באופן ישיר, אלא כל שמתמשך ההיזק מיד מהזמן שהניחם בכלל גירי הוא. והרמב"ן למד גדר אחר בזה, ש"אע"ג דלית ביה גירי השתא דלבתר שעתא הוא דמזיק", מ"מ כיון "שמזיק במקום שמניחין אותו כגיריה הוא". ולמד הרמב"ן שבאופן זה הוא עדיף מסתם גירי "דממש הוא ומחייב לסלוקי היזקא". ובנמוק"י האריך בזה והזכיר את שני הגדרים, אך נראה שהוא נוטה לדעת התוס'.
אך באמת לכל הנך גדרים עדיין לא נתבאר מה טעם יש במה שנראה ההיזק כמתמשך מרשותו, שהרי מצד המזיק פטור הוא משום שהזיק ברשותו, ומה לי נתמשך ההיזק מ"ל לא נתמשך, מ"מ הרי זה היזק שפטרתו בו תורה[7].
ואמנם לפמשנ"ת אתי שפיר הגדר בזה, דכיוון שמתמשך ההיזק באופן ישיר מהנחתו הרי רואים אנו את עשייתו כעשיית היזק בשל חברו שבכה"ג יש לנו להחשיבו כמזיק יותר משאר תשמישים שאין ההיזק מתמשך מחמתו אלא בא כתוצאה מתשמישו.
ומדקדוק דברי הרמב"ם נראה שכן הוא דעתו בביאור הטעם שחייב ר"י בגירי דיליה, שכשפירש הרמב"ם (פ"י מהל' שכנים ה"ה) לדין גירי דיליה כתב וז"ל "במה דברים אמורים שאינו מרחיק כשהיה הנזק בא מאליו אחר שיפסקו מעשיו של מזיק אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חברו בשעת עשייתו הרי זה כמי שמזיק בידו, הא למה זה דומה למי שעמד ברשותו ויורה חצים לחצר חברו ואמר ברשותי אני עושה שמונעין אותו, וכן כל ההרחקות האמורות למעלה בענין זה אם לא הרחיקן הרי זה כמי שהזיק בחיציו". והנה אף שמפשטות לשונו נראה שהוא כאדם המזיק, מדקדוק לשונו מבואר שסגי במה שהוא מזיק משעה שמניח אותו, וכן מבואר בהמשך דבריו שמנה הרחקת משרה וכדו' בין המזיקים החשובים כגיריו. ויל"ע בביאור כונתו.
ולפמשנ"ת תבואר היטב כונת הרמב"ם, שאחר שהוא כזורק חצים, שפיר יש לנו לחייבו, משום דמעתה חזינן במעשה הנחת התשמיש עשיית נזק בשל חברו. ולכן חייבוהו חכמים בהרחקה, משום שנראה מעשהו כמעשה מזיק ולא רק כמעשה השתמשות.
ועי' בברכ"ש כאן סי"ג וסי"ט שביאר בשם הגר"ח שבאמת גם רבנן מודו לר"י שבעינן שיהא הנזק בגירי דיליה, אלא שנחלקו בכה"ג שכלו לו חיציו אם חשבינן ליה כגירי או לא. ולפמשנ"ת יובן היטב, שנחלקו באלו אופנים חזינן ליה לנזק כחלק מעשייתו, ודו"ק.
והנה ידועים דברי הטור בשם הרא"ש שכתב שבאופן שמזיק לחברו היזק מרובה "אף לר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה מודה הכא כיון דנפיש היזק דשמעון וגם תשמיש שמעון קבוע וא"א לו לסלק את עצמו" שחייב ראובן לסלק. ובפשטות כוונתו היא שגדר גירי דיליה הוא רק שיעור בהיזק הראוי להרחיק. אך מאידך מצאנו ששיטת הטור שחייב בכל גירי אף היכא שאי"ז היזק מרובה. וצ"ע מנ"ל א"כ אומדנא זו שמודה ר"י בהיזק מרובה. ולפמשנ"ת אולי אפשר לבאר בדעתו שבכה"ג שהוא היזק מרובה, חזינן למעשהו כעשיית נזק ולא כהשתמשות, מאחר שהמעשה גורם יותר נזק לחברו מאשר רווח לו. אמנם הוא דוחק לומר דגדר המעשה ייקבע לפ"ז, ויל"ע בזה.
♦
ז.
ונראה שנוכל לפרש כמשנ"ת לכל השי' בחיוב התשלומין בהרחקת נזיקין. דהנה בחיוב התשלומין מצאנו ג' שיטות עיקריות בפוסקים - דעת בעל העיטור (הובאה בטור סקנ"ה ל"ג) שבכל גווני חייב לשלם. ואף אם הרחיק כדינו, מ"מ אם הוברר לב"ד שבא לחברו היזק ממנו חייב. דעת השו"ע (וכפי שפי' הנתיה"מ סקי"ז) שאם לא הרחיק חייב לשלם ואם הרחיק כדינו פטור. ודעת הראב"ד (הובאה גם היא בטוש"ע שם) שבכל הנך נזיקין, אם לא הרחיק פטור, משום דגרמא הוא.
והנה בדעת בעל העיטור, אף שלשי' חייב לשלם, אכתי נזדקק לפרש מ"ט פטור משמירה, ומאי שנא מכל ד"א נזיקין שחייב הוא בשמירתם [ובפרט לדעת הגר"ח שהוא מדאו' ונלמד מקרא ד"ולא ישמרנו"]. והנראה לבאר בדעתו, דנהי שמחיובי מזיק לא ס"ל לפוטרו משום מזיק ברשותו, אחר שהיה ההיזק ברשות חבירו, מ"מ מחיובי שמירה שפיר נפטרנו משום זה. והטעם הוא שחייבוהו בשמירה רק במקום שהעמיד 'מזיק', שאז חייבוהו לשמור שלא יזיק, אך במקום שהעמיד תשמיש, אף שידעינן שיכול התשמיש להזיק וגם מחייבינן ליה בתשלומים, מ"מ בשמירה לא חייבוהו אלא על דבר שכל עצמו 'מזיק' הוא ולא על תשמיש. ומשא"כ בתשמיש ברה"ר, שכל עיקרו אינו במקומו כלל ומזיק הוא. ולפ"ז צ"ל בדעת בעה"ט שס"ל שכל חיובי השמירה בנזיקין הם רק מדרבנן, וכמו שמצאנו בכמה מן הפוסקים דס"ל הכי. עוד יתכן לומר שבאמת ס"ל שמדאו' פטור, אלא דרבנן חייבהו לשלם בכל גווני שיזיק, ורק את גדרי ההרחקה קבעו בשיעור שאינו מזיק בדר"כ, אך הוא דוחק.
ובדעת השו"ע הביאור פשוט כמשנ"ת שכל חיוב ההרחקה הוא מדרבנן, דמדאו' פטור כיון שהזיק ברשותו, ורק דהיכא שעבר על החיוב להרחיק חייבוהו לשלם.
וגם בדעת הראב"ד שפטר משום גרמא נראה הביאור כמשנ"ת. ובהקדם, שהנה מקור דעת הראב"ד הוא מהרמב"ן שהביאו בסוף קונ' דינא דגרמי, והרמב"ן עצמו פשיט"ל שהיכן שאי"ז גירי פטור, ורק נסתפק בגירי אם נחשב היזקם למזיק או שהוא גרמא, והביא מהראב"ד שנחשב גרמא. והנראה בדעתם הוא דזה היה פשוט להם שבתוך רשותו פטור משום מזיק, וכמשנ"ת שאז אין עליו 'שם מזיק' כלל. וכנראה מדברי הרמב"ן לעיל שם שברה"ר אומר לו הרחק עצמך. וכל מה שדן הרמב"ן הוא בגירי דיליה, שאז כמשנ"ת הוא כעושה בשל חברו, בזה נסתפק הרמב"ן אם כן הוא גם לענין חיובי תשלומין, שחייבוהו בתשלומין כעושה בתוך של חבירו ממש. או שכ"ז הוא לענין חיוב הרחקה, שחייבוהו להרחיק בכה"ג, אך לענין חיוב התשלומין הרי העשיה בשל חברו חשובה רק כנגרמת מעשייתו בתוך רשותו ולא כעשיה להדיא ברשות חברו, וצריך הוא להיפטר ע"ז מתשלומין ככל גרמא. וע"ז האריך שם שנראה לדון בכולם כמזיק ממש בשל חברו. וע"ז הביא מהראב"ד שלמד שהוא גרמא כלפי זה. ולמעיין שם הוא מוכח מתוך דבריו, שתלה את גדר החיוב בחיוב גירי לכל השי' בזה. ולכאו' מאי שיאטיה דגירי להעמדת מזיק? וע"כ כונתו לחייב בתשלומין רק משום מעשה הנזק שעושה בתוך של חברו.
אמנם בדעת בעה"ט א"א לפרש כן, שהרי הוא סובר שחייב גם היכא דלאו גירי הוא, וכמו שנקט הרמ"ה לקמן כה: אות ק"ה שבכל גווני חייב לשלם. ובהכרח ס"ל שאין בסברת מזיק ברשותו בכדי לפוטרו מתשלומין, וכונתו כמשנ"ת בדעתו לעיל. (ועי' בברכ"ש כאן שהאריך בזה, וביחוד בדעת הראב"ד, בכמה וכמה סימנים.)
והנה מדברי החזו"א (סי"ד סקי"ד) מתבאר כמשנ"ת בדעת האחרונים שהטעם שפטור משום מזיק הוא משום שכן הוא הדרך שמשתמש ומזיק ברשותו, אלא שהוא פי' הטעם משום תקנת חכמים, שתקנו שכך יהיה קנינו בחצר ולא משום שאין עליו 'שם מזיק'. וז"ל "ונראה דאם נכנס לרשות חברו וחפר בה בור סמוך לבור ונפל כותו בורו חשיב מזיק ולא גורם דמרפיא לארעא מיד וכו' וכן מניח גפת ברשות חברו הוי תולדה דאש כמניח אבן בראש הגג ונפלה ברוח מצויה וכן כולהו יש לחשבן לתולדת אש, אלא הכא בעושה בתוך שלו תשמישים הנהוגים לשמש בהן, ויש מהן שהתירו חכמים שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זה מזה שהרבה מן התשמישין מכניסין פעולה ופגיעה חוץ מגבולם וזהו קנינו מתחילה ועל הניזק להרחיק, ואם אינו מתרחק חשיב הניזק כנכנס ברשות המזיק ואיהו דאזיק לנפשיה וכו' בזה נחלקו הראשונים אם נתנו חכמים לשכנו זכות לתבוע ממנו נזק או דאינו אלא זכות למחות לכתחילה אבל לא לתבוע נזיקין", עכ"ל. והוא ממש כמשנ"ת, רק מגדרי תקנת חכמים.
אמנם בדעת הראב"ד כתב שם החזו"א (ד"ה ודעת הרא"ש) לבאר שהוא גרמא ממש, ולא כמשנ"ת בדבריו, כמו שנראה שלמד הברכ"ש.
♦
ח.
ומדברי התוס' רי"ד לקמן כו. גבי רקתא מתבאר כיסוד האחרונים הנ"ל שטעם הפטור הוא משום עושה בתוך שלו, אלא שנתן בזה התורי"ד תנאי נוסף שיוכל הניזק לשמור את עצמו, ובביאוה"ד מתבאר לכאו' כמשנ"ת בטעם הפטור.
וז"ל התורי"ד "מה שכתבתי במהדורא תניינא דהינו אש (שהיתה הרקתא הולכת ומזיקה את בני רה"ר) ואמאי פטר לה רבינא וכו' והרביתי שם דברים להוציאו מתורת אש, הכל הבל. דודאי כי אש גמור הוא ולק"מ דכיון דסבר ר"י דעל הניזק להרחיק את עצמו אם יעשה אש בשלו והניזק עמד בצדו ורואה אותו והוזק ממנו אין המדליק חייב, כי אומר לו היה לך להרחיק את עצמך שאני עושה בתוך שלי מה שאני רוצה ועליך להרחיק את עצמך או שתשמור עצמך מן הניזק. שעל איזה אש היה מחייב ר' יוסי כגון שהדליק בתוך שלו ויצא והיזיקה גדיש של חברו שלא היה הניזק שם שיוכל לשמור או להרחיק את עצמו או אינו יכול להרחיק כל הגדיש וכו' אבל אם היה גגו של ראובן סמוך לחצרו של שמעון ושם ראובן חפציו בגגו והיה לו לשמעון כלים בחצרו אינו יכול לומר לו פנה לך חפציך וכו' מפני שעל הניזק להרחיק את עצמו, וכן הני דנפצי כיתנא בתוך שלהם היו מנפצים והעוברים ברה"ר רואים אותם ויכולים להרחיק את עצמם וכו' ולא ינזקו ומש"ה התיר להם רבינא לנפץ", עכ"ל.
ומבואר בדבריו שטעם הפטור הוא משום שעושה בתוך שלו, אלא שהתנה זאת במה שיראה הניזק את ההיזק ויוכל לשמור את עצמו ממנו. והנה אם נבאר שטעם הפטור בתוך רשותו הוא משום דין פטור מיוחד שפטרתו התורה בנזקים שעושה ברשותו, לא יובן, דאחר שהבין התורי"ד ששייכת כאן סברת פטור בתוך שלו, מ"ל יכול הניזק לשמור את עצמו מ"ל אינו יכול, הרי טעם הפטור שוה בשניהם.
אמנם לפי מה שנתבאר דטעם הפטור הוא משום שאין עליו 'שם מזיק' כשמשתמש כדרכו אלא 'שם משתמש' עליו, יובן היטב, שכ"ז הוא דוקא באופן שיכול הניזק לשמור את עצמו, שאז חשבינן ליה כהשתמשות רגילה שעל הניזק להרחיק ממנה. אך במקום שאין הניזק יכול לשמור את עצמו מן הנזק, שוב לא שייך לדון את מעשהו כמעשה השתמשות כדרך העולם, מאחר שא"א לבנ"א להישמר מנזקיו. ולכן בכה"ג הצריכו התורי"ד להרחיק, דשוב חזר עליו שם המזיק המצריכו להרחיק תשמישו, וא"ש דברי התורי"ד.
♦ ♦ ♦