מעשה ביהודי בשם ראובן המתגורר בעיר אלעד והזמין  מבית דפוס בביתר עילית עבודת הדפסה, ושלח שליח מטעמו לקחת את העבודה המוכנה מבית הדפוס. בית הדפוס הודיע לראובן שהעבודה נמצאת בשקית בכניסה לדפוס בתוך הארון. אך צד א' שכח לציין לשליח פרט זה, והשליח לקח שקית אחרת שהיתה מונחת בכניסה והעביר אותה לאלעד. כשהגיעה השקית לאלעד והתקשרו לבית הדפוס להודיע על הטעות, התברר שבשקית נמצאת עבודה השייכת לשמעון שזקוק לכך בדחיפות מרבית, ולמחרת לא יהיה לו מה לעשות עם כל העבודה. שמעון הזמין מונית במיוחד להביא את השקית מאלעד לביתר, וכעת הוא תובע מראובן ומשלוחו את ההוצאות.

מי שהרחיק חפץ מבעליו אינו אלא גרמא

מקור הדין

בגמ' ב"ק (צח, א) אמר רבה הזורק מטבע של  חבירו לים הגדול פטור, מ"ט אמר הא מנח קמך אי בעית שקליה. והני מילי בצלולין דקא חזי ליה אבל עכורין דלא קחזי ליה לא. וה"מ דאדייה אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה, השבה בעי מיעבד.

טעם הפטור באדיי אדויי

טעם הדבר פירש רש"י שם, שהוא מפני  שהמטבע עצמו לא הוזק, וההפסד הוא רק מה שצריך להוציא הוצאות כדי להעלותו מן הים, והפסד זה הרי לא עשאו בידים, אלא רק נגרם מחמתו.
וביתר ביאור במרדכי (ב"ק רמז קיד), שהוצאה  כזו הוי כמו ריפוי, ואין ריפוי אלא בנזקי אדם ולא בנזקי ממון.

האם כל נזק שאפשר לתקנו אינו נזק

והנה לכאו' יש להבין סברא זו - וכי כל נזק  שאפשר לתקנו אינו נחשב נזק אלא גרמא? והרי הרבה נזקים עומדים לתקן, וכי נאמר שכל דיני מזיק נאמרו רק באופן שאין אפשרות לתקן.
ובנתה"מ (סי' שמ סק"ג), הוכיח מגמ' (נדה נח,  א) דשואלת חלוק צריכה לכבס את הכתם. וכן מצינו בב"ק (כח, א) דאם נטנפו כליו בבור חייב בעל הבור.
[אמנם בס' משפט המזיק (ח"ב סי' לג אות ב) כתב  לדחות את הראיה מנדה ומב"ק, דבנדה מיירי בשואל דיש לו חיוב יותר להחזיר כראוי. ובב"ק מיירי כשאי אפשר לכבסו בשום אופן (והביא שכ"כ שם בשטמ"ק בשם רבינו יונתן). ולפ"ז אפשר דאיה"נ, כל נזק העומד לתיקון פטור. אבל הדברים נראים תמוהים, לומר דנזק העומד לתקן אינו נזק, דהרי רוב נזקים עומדים לתקנם.]
אמנם עדיין אין ברורה סברא זו דנזק העומד  לתיקון. ובפשטות הוא חידוש מיוחד בזורק לים, דשייך דוקא במים צלולים כיון דחזי ליה. והיינו שאומר לו הרי הוא לפניך ולא הזקתי כלום, שאין נראה שום נזק בגוף הדבר. תדע לך, שהרי בזורק למים עכורין, חייב אע"פ שיכול להוציאו ע"י בר אמודאי.

היזק שאינו ניכר
ובמשפט המזיק שם אסברה לה מדין היזק  שאינו ניכר, ומחדש לומר דהזורק מטבע לים דפטור היינו היזק שאינו ניכר.
אולם דבריו אתיא דוקא לפי הרמב"ם  והרמב"ן, ולא כדעת התוס'. ונבאר.
הנה מבואר בגיטין (נב נג), דהיזק  שאינו ניכר פטור [אלא דקנסו אם עשה במזיד]. ובביאור הגדר ד'היזק שאינו ניכר' מצינו ג' ביאורים בראשונים.
המהלך הראשון הוא דעת התוס' (ב"ק מה, א  ד"ה ניכר; ק, ב ד"ה חייב; וב"ב ב, ב ד"ה וחייב) ודעימיה, דהיזק שאינו ניכר היינו שהרואה אינו רואה שעשה כאן מעשה היזק, ורק אם הוא יודע את כל הפרטים מה שהיה כאן, כגון שהיה הוא טמא וכדו', הוא יודע שיש כאן היזק. ואף אם לא נעשה שינוי, אם לעיני בשר נראה מצב ומציאות האיסור, כגון שרואים את השרץ הנוגע בפירות תרומה שהוכשרו, לא הוי בגדר היזק שאינו ניכר, אלא זה נחשב היזק ניכר. והיזק שאינו ניכר היינו דוקא כשאין ניכר לעיני בשר כלל מצב האיסור.
מהלך הב' הוא דעת הרמב"ן, דבעי' שינוי  בגוף הדבר, ולא מהני דבר הניכר אם הוא מחוץ לדבר ולא נעשה שינוי בדבר עצמו.
מהלך הג' הוא דעת הרמב"ם, דכל שלא נעשה  שינוי שמפסיד את צורתו, לא הוי היזק ניכר. ולפי דבריו, אפי' נשתנה גוף החפץ, כל שאינו הפסד גמור, שמפסיד את הדבר בעצמו, לא הוי היזק ניכר.
ונסכם בקצרה, דאיכא ג' שיטות בדבר. שיטת  התוס' דצריך שיהא ניכר לעינים מעשה ההיזק. שיטת הרמב"ן דצריך שיהיה שינוי בגוף הדבר. ושיטת הרמב"ם דבעי' שינוי שמפסיד את צורת הדבר.
לדעת הרמב"ם, כל שלא נשתנית צורת הדבר  הוי היזק שאינו ניכר, ופטור. ולתוס' אם רואים מציאות של היזק הוי היזק ניכר, והש"נ הוא דוקא כשאינו נראה לעינים אם יש היזק. ונ"מ באופן שמטמא פירות חבירו וניכר הדבר שהשרץ על הפירות והפירות הוכשרו, כמבואר בסי' שפה.

מח' הראשונים אם פטור זורק מטבע הוא מדין גרמא או מדין היזק שאינו ניכר

ובאמת נראה דנחלקו בזה הראשונים אם  פטור דוחף מטבע לים הוי מדין גרמא או מדין היזק שאינו ניכר.
הנה בקצה"ח (סי' שפו סק"ט), הביא מח'  ראשונים בענין הזורק מטבע לים, אם מיירי דוקא בדאפשר לאתויי ע"י בר אמוראי. דהתוס' (ב"ק צח, א ד"ה עכורין) כתבו דהיינו  דוקא אם בר אמוראה יכול ליטלו, אבל בעל המאור והרמב"ן סברי דבדחף  למים צלולים, אף אם בר אמוראה אין יכול להוציא, גם כן פטור הדוחף, כיון שלא חיסר בגוף המטבע.
והנה גם בעל המאור והרמב"ן מחלקים בין  מים צלולים למים עכורין. ואף דלכאורה קשה, כיון דאף אם בר אמוראה אין יכול להוציא ג"כ פטור, דחיוב מזיק הוא דוקא היכא דחיסר בגוף הדבר, א"כ היכא דהמים עכורים אמאי חייב, הא לא חיסר בגוף הדבר. וצריך לומר שכיון שזה בים הגדול ואין רואין את המטבע, הוי כאבוד מן העולם, והוי היזק הניכר אף שלא נשתנה גוף החפץ. משא"כ כשרואין אותו הוי היזק שאינו ניכר. ואף שזה דחוק אבל מוכרחים אנו לומר כן, אליבא דהנ"י והרמב"ן ובעל המאור.
ולכאו' צ"ל דתרויהו איתנהו וצריכים את ב'  הטעמים, דאם היה היזק ניכר לא היה מועיל מה שהוא גרמא, ואם היה נידון כגרמי היה נחשב היזק ניכר. וע"כ צ"ל כן, דהרמב"ם והשו"ע בסי' שפו מחייבים בכל זורק דינר לים.
אמנם שוב ראיתי דזה אינו, דלעולם י"ל דס"ל  דיש כאן פטור של גרמא וגם פטור של הש"נ. ואעפ"כ במזיד חייב גם בזה וגם בזה.

חידוש הקצה"ח שאם ניזוק אפילו מעט מחויב להביאו ליד הבעלים

והנה הקשה בקצה"ח (סי' שפו סק"י), דבב"ק  (יא, א), מבואר בגמ' דאם נפל שור לתוך בורו, חייב לשלם את הנזק כשיעור ששוה השור בתוך הבור, אף דנכללות בזה הוצאות הוצאתו מן הבור דהוי גרמא. וקשה, מאי שנא מזורק מטבע לים. ותירץ, דאחר שנעשה נזק וצריך לשלם, א"כ נותן לו את הנבילה בתורת תשלום, ולגבי תשלום בודאי שצריך לנכות הוצאות של העלאת השור מן הבור. משא"כ כשעדיין לא אירע נזק כלל אלא גרם לו הוצאות. [ומטעם זה כתב הקצה"ח לחדש שאם ניזוק המטבע בנפילתו לים, אפי' מעט, חייב לשלם את כל ההוצאות.]
ולעניננו יש לבאר בזה ג"כ את דברי הגמ' דגזלן,  כשמחזיר את הגזילה צריך להחזיר את הגזילה כמות שהיא, ואם כיחשה בידים חייב לשלם. והטעם, כיון שצריך לשלם את הגזילה בתורת תשלומין, ומתשלומים ודאי מנכים את העלויות הנלוות. משא"כ כשעדיין לא התחיל נזק אלא רק גרימת הוצאות.
ונחלקו מהרש"ל (יש"ש ב"ק פ"ט סי' טז) והש"ך  (סי' שפו סק"ח), אם צריך הגזלן לירד לים או רק לשלם לנגזל על הוצאות בר אמודאי.

האם יש חילוק בין אם התרחק הגזלן או התרחק הנגזל וכיצד הדין כשנתרחקו שניהם
עד כאן ביארנו מ"ט אינו חייב לשלם את ההוצאות מדין מזיק, וכעת נבאר מדין גזלן.

הסתירה מדף צח לדף קג

האחרונים הקשו סתירה, דבב"ק (צח, א)  מבואר לענין פטור הזורק דינר לים דאינו מחויב לשלם הוצאות בר אמודאי משום דהוי גרמא, וכל זה בלא שקליה בידיה, דאם שקליה בידיה הו"ל גזלן ומחויב בהשבה ליד בעלים. ולעומת זאת, בב"ק (קג, א) איתא דהגוזל חבירו ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי, ואילו לא נשבע לו אינו מחויב להוליכו למדי אלא מודיע לבעלים והם יטלו את שלהם. כמבואר בחו"מ סי' שסז.

הא דגזלן שלא נשבע אינו צריך לילך אחר הנגזל למדי אם הוי מדינא או תקנת השבים

והנה בהא דגזלן שלא נשבע אינו צריך לילך  למדי מצינו ב' דעות אם הוא מדינא או תקנת חז"ל.
דבסי' שסז (סעי' א) כתב השו"ע דהגוזל את  חבירו, אף על פי שכפר בו, הואיל ולא נשבע, אם חזר והודה אינו חייב לרדוף אחר הבעלים להחזיר להם, אלא יהא בידו עד שיבואו. וכתב ע"ז הסמ"ע (סק"ב) שדין זה מפני תקנת  השבין הוא. והש"ך השיג עליו, דבש"ס משמע דמדינא  אינו חייב לרדוף אחריו. אלא דאם נשבע, כיון דצריך להביא קרבן להתכפר, צריך לרדוף אחריו לשלם לו, דלא סגי עד דמטא לידי'.
וכן מבואר בחידושי הרשב"א (ב"ק קג, א):  "ודוקא גזלו ונשבע לו הא לאו הכי לא כו', ומינה למי שלוה מעות מחבירו ונשבע לו שיפרענו לזמן פלוני שאינו צריך להוליכו אחריו למדי שלא נשבע לו אלא שיפרענו במקום שלוה ממנו הא אם הלך לו המלוה למקום אחר אין צריך לחזר אחריו." עכ"ל. ובהלואה הרי לא שייכת תקנת השבים, ואף על פי כן כתב הרשב"א שאינו חייב להוליכו למדי. הרי שהוא סובר כהש"ך שדין זה הוא מעיקר הדין.
והיינו דפליגי בגדר מה שאמרו נעשה כמי  שאמר לו יהיו לי בידך [או יהיו לך בידי], אם כונת הגמ' דבאמת אנן סהדי דניחא ליה כן לנגזל, או דחז"ל תקנו שנעשה כאילו אמר כן.

יישוב הסתירה מדף צ"ח לדף ק"ג
והנה בכמה אחרונים מבואר תירוץ לסתירה  זו. דבהגזלן שהלך למדי הרי אומר לנגזל שהוא מזומן בידו, ותיכף שיבא לפניו ייתן לו בידיו, משא"כ היכא דזרקו לים, דהוא תבעו לפניו ואינו נותנו לו בידיו.
ובחי' הרי"מ (ב"מ לז, א) הוסיף סברא וטעם  לדבר, דהרי בב"ק (קד, א) מבואר דאף בגזלן שלא נשבע, ואינו צריך לילך למדי, מ"מ ר"ע קניס היכא דגזל אחד מחמישה ואינו יודע איזהו, דחייב לשלם לכל אחד ואחד. והטעם, כיון דגם אם יבא לידו אינו מחזיר לו. ולכן גם הכא שזרקו לים הוי כמו גזל מאחד מחמישה. ודפח"ח.
וכעין תירוץ זה מבואר בדברי הרידב"ז, וגם  הוסיף סברא וטעם לדבר באופן אחר, כמבואר להלן.

סברת כמה אחרונים לחלק בין אם התרחק הגזלן או הנגזל

השואל בשו"ת בית רידב"ז (סימן מד) תי' דהא  דקיי"ל דבאינו נשבע א"צ להוליך אחריו למדי מיירי שהנגזל עקר ממקומו, ולזאת א"צ להוליך אחריו למדי כי הוא לא גרם זאת. אבל כשהגזלן עקר ממקומו למקום אחר והנגזל יושב במקומו, אז מחויב להוליך עד מקומו.
והקשה על עצמו, מהא דבגמ' מייתי על  משנה זו נשבע אין לא נשבע לא לימא מני מתניתין לא ר"ע ולא ר"ט דתניא גזל אחד מחמשה וא"י איזה מהן גזל מניח גזילה ביניהם ומסתלק דברי ר"ט ר"ע אומר אין זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילו לכל אחד ואחד וכו'. והמסקנא היא דר"ע קניס מדרבנן היכא דאינו יודע למי גזל. והשתא מאי מקשינן דמתני' דלא כר"ע, הא שפיר אתיא כר"ע, דשאני בעובדא דגזל מאחד מחמישה, דהוי כאילו הרחיק הגזלן את עצמו, כיון שפשע במה שאינו יודע ממי גזל. והא דאינו מחויב להוליך אחריו למדי הוא משום דהנגזל גרם זאת, שהלך למדי, אבל בגזל מאחד מחמשה, דהו"ל למידע להגזלן והוא לא ידע, ע"כ מחויב להחזיר את הגזילה ליד הנגזל.
ותירץ לו הרידב"ז דמש"כ לחלק בין היכא  דהלך הנגזל לבין הלך הגזלן אינו נכון, דכשם שבנשבע מחויב לילך אחריו למדי, בין אם הלך הגזלן בין אם הלך הנגזל, כך בלא נשבע אינו צריך לילך למדי אפילו הלך הגזלן ממקומו. והא דהקשו בגמ' מדר"ע, דהרי במשנה מבואר דבלא נשבע אינו צריך לילך למדי ולא חילקו, וא"כ הוי דלא כר"ע. דאין לתרץ דיש חילוק בין הלך הגזלן או הנגזל, דא"כ לפלוג וליתי בדידיה, דאפילו בלא נשבע יש חילוק.
אמנם בערוך השלחן (סי' שסז סעי' א) ובמנחת  פתים (סי' שסז), נחתי לחילוק זה בין היכא דהלך הנגזל למדי, דאינו צריך לילך אחריו, לבין היכא דהגזלן הלך למדי, דצריך לחזור ולהשיב. אבל דבריהם מחודשים, וגם אין הכרח לדבריהם מדברי הרשב"א.

תי' הרידב"ז דבזרק דינר לים לא שייכת תקנת חז"ל שעשאוהו כשומר כיון שאינו מזומן בידו

והסתירה שהקשה מזורק דינר לים, דשם  מבואר דגזלן אפילו לא נשבע צריך להשיב השבה מעליא, תירץ הרידב"ז, דשאני ההיא דזרק לים הגדול מן הא דיוליך למדי. וזאת, כי ע"פ המסקנא בב"ק (קג, ב) נמצא דהא דבלא נשבע אינו צריך לילך אחריו למדי, הטעם הוא משום דנעשה כאומר לו יהיו לי בידך. ופירשו הראשונים דהיינו דחז"ל עשו תקנה שיהיה נחשב כאילו א"ל הנגזל שיהיה בידו בפקדון, כיון שהודיעו והוא מזומן בידו. ולפ"ז צריך שיהיה מזומן בידו דוקא. משא"כ היכא דזרקו לים, דלא מהני הודעה שיודיע לנגזל, כיון שגם אילו יבא הנגזל אינו מזומן בידיו ליתנו לו.
והיינו דבגמ' ב"ק (שם), דמבואר דגזלן שלא  נשבע אינו צריך לילך אחר הנגזל למדי, הקשו מהא דא"ר עקיבה גזל אחד מחמשה צריך לשלם לכל א' וא'. ומבוארים בגמ' כמה אופנים, ומסקנת הגמ' (קד, א) אלא אמר רבא שאני מתני', דכיון דידע למאן גזליה ואודי ליה, כיון דאפשר לאהדורי ממונא למריה הוה ליה כמאן דאמר ליה יהיו לי בידך. והוי גביה פקדון עד דאתי ושקיל ליה.
נמצא דלפי מסקנת הגמ' יש חילוק בין היכא  דאפשר לאהדורי, דאינו צריך לילך אחר הנגזל, משא"כ היכא דאף אם יבא הגזלן אליו לא יוכל ליתנו לו, כגון בגזל מא' מה', ואז מחויב בהשבה גמורה. ולכן היכא דנמצא בתוך הים, אפילו במים צלולים, מחויב הגזלן להשיבו השבה מעליא כיון דאינו מזומן בידו.

דעת הנתה"מ בסי' רלב, דהמרחיק חפץ חייב להחזירו
והנה בסי' רלב (סעי' כא) כתב השו"ע דאם  ראובן קנה משמעון מקח ונמצא בו מום, על המוכר להטפל בהוצאות החזרת המקח, ואם לא הודיע הלוקח למוכר שמוליכו למדינה אחרת, והוליכו ונמצא בו שם מום, על הלוקח להטפל עם ההחזרה.
וכתב בנתה"מ שם (סק"י) להוכיח מזה, דאם  חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למקום אחר, דחייב ראובן להחזיר לו את החפץ על הוצאותיו, דהרי מזיק בידים הוא, דהא הכא בשוגג הוליכו ואפילו הכי חייב בהוצאות החזרה, מכל שכן כשעשה במזיד גמור.
וביאר דדוקא כשנתכוין לגזול לעצמו  והוליכו למקום אחר אינו צריך להוליכו אחריו כשלא נשבע, מטעם תקנת השבים, כמ"ש הסמ"ע בסימן שס"ז (ס"ק ב), אבל מזיק בעלמא חייב, דלא מצינו שעשו תקנה למזיק. וכתב עוד דאפילו לוה שהיה דר עם המלוה בעיר אחת, ואח"כ עקר הלוה לעיר אחרת, דמחויב הלוה לילך למקום המלוה או לשלם למלוה הוצאותיו. והביא שכן מבואר ממש"כ מהרי"ק (שורש יז), ונפסק בשו"ע סי' עג (סעי' ח).
והנה באמרי בינה (דיני עדות סי' לד) ובישועות  ישראל (סי' יד סקי"ד), החולקים על הנתה"מ, כתבו לדחות, דהשו"ע שם בסי' רלב לשיטתיה בסי' שפו, דס"ל לחייב גם הזורק דינר לים. וא"כ אין להביא ראיה מדין זה, כיון דלא קי"ל כן לענין זורק דינר לים.
אמנם בספר משפט המזיק (ח"ב סי' לג הע' ח)  תמה על דבריהם דא"א לומר כן, דהא הך דסי' רלב מיירי בשוגג, ובשוגג מודה השו"ע לפטור, דליכא דינא דגרמי בשוגג.
אלא דעדיין דברי הנתה"מ נסתרים מגמ'  דב"ק (צח, א) דזורק דינר לים פטור. וכתב במשפט המזיק שם ליישב, דיש חילוק בין היכא דזרקו לים ונראה לעינים, משא"כ היכא דנטלו והניחו במדינות הים, דאינו נראה לעינים עכשיו דהוא רחוק מהם.
אמנם סברא זו חלושה וקלושה. דאדרבה  הסברא נותנת איפכא, דהיכא דזרקו לים הוי טפי היזק מהיכא דהניחו במקום אחר. דכשהוא בים הוי אבודה מכל אדם, משא"כ היכא דהניחו בעיר אחרת, דמצוי הוא אצל בני העיר הזאת.

דחיית האמ"ב לדברי הנתה"מ

הנה באמרי בינה (דיינים סימן כא), הקשה על  פסק הרמ"א בסי' י"ד (סעי' ה) דמי שאמר לחבירו לדון במקום אחר ואמר לו לך ואני אבא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו, דחייב לשלם לזה שהלך כל יציאותיו. אמאי חייב, הא לא עשה שום דבר, ובדבורו לבד לא עשה לו את ההיזק, רק במה שהיה אח"כ בשב ואל תעשה שלא הלך אחריו, אז נתגלגל למפרע ההיזק מיציאותיו. ולכאורה תליא במחלוקת הרמב"ם והראב"ד (ספ"ו מזכיה) בחזרה היא, דהראב"ד פוטר משום דהוי גרמא כמו מוכר זרעוני גנה ולא צמחו, שאינו משלם לו את ההוצאה.
וביאר שם בארוכה דדין מוציא הוצאות על  פיו הוי חיוב גמור טפי משאר דיני גרמא, ולכן כל שסמך על דיבורו והוציא הוצאות והפסיד, חייב לשלם לו.
והביא את דברי הנתה"מ דמחייב מרחיק חפץ  מבעליו מכ"ש דלך ואני אבא אחריך. ותמה עליו, דהטעם בלך ואני אבא אחריך דחייב לשלם, הוא משום שהוציא מעות על פיו דהוי חיוב יותר, משא"כ הרחיק חפץ מחבירו אינו יותר מגרמא.
ואף דשם אם אגבהיה אמרינן השבה מעליא  בעי למיעבד, וכמבואר שם בש"ך (ס"ק ד'), וא"כ אם חטף והוליכו למקום אחר הוי גזלן ומחויב בהשבה, מ"מ א"צ להוליכו אחריו, דלא עדיף מגזלן ממש. רק בדוחף לים אם הגביה אין זו השבה כלל, אבל אם מראה לו מקום שהוליכו שמה, י"ל דפטור מטעם מזיק.

יישוב דינא דסי' רלב דלכאו' מבואר דצריך להשיבו ליד בעליו

והנה לכאו' דברי הנתה"מ מוכרחים שם בדין  המהרי"ק והשו"ע, שכתב דאם לקח מקח ונמצאה בו טעות, שאם לא היה המוכר יודע שעתיד להוליכו, חייב הלוקח לטרוח ולהשיבו ליד המוכר כדי לקבל את מעותיו.
אמנם כבר ביאר את הדבר באמרי בינה (הל' דיינים  סי' כא): "והא דמשמע בלוקח שהוליכו למקום אחר דחייב בדמי הוצאה להוליכו למקום המוכר, נראה דהוא דוקא אם כבר נתן דמי המקח להמוכר ובא להוציא מיד המוכר, בזה חייב הלוקח להחזיר למקום אחר, ועיי"ש ברמ"ה ב"ב דכתב כי היכא דחייב המוכר לאהדורי לי' זוזי ללוקח כ"נ חייב הלוקח לאהדורי זביני, וכ"ז דלא מהדר ליה אינו חייב להחזיר הזוזי, דלא גרע ממלוה על המשכון דלא מיחייב לי' למפרעיה למלוה עד דמוקים ליה למשכון בדוכתא דיכול למשקליה מיניה. ועוד דרמיא על הלוקח לנטוריה ולא מיפטר עד דמהדר למריה כשאר פקדונות, ואפילו מסרה לב"ד לא מיפטר בהכי, דכי עבדו רבנן האי תקנתא היכא דהוצאה יתירה על השבח לאפטורי בה אבל לאפוקי בה ממונא מאחרינא לא. עיין שם ברמ"ה באורך ואף דהוא דן שם רק על הטורח אבל ההוצאה מהחזרה הוא על המוכר היינו בהודיעו למוכר שמוליכו לשם. וממילא בלא הודיעו חייב על הוצאותיו להחזיר והיינו רק אם בא להוציא דמי המכר וכטעמים הנ"ל דעדיין הוא שומר עליו".

ביאור דברי הרשב"א בחילוק בין פדיון מעשר לגזילה
בגמ' ב"ק שם, אחר מימרא דרבה לפטור  הזורק מטבע לים, איתא הכי: מתיב רבא, אין מחללין על מעות שאינן ברשותו, כיצד, היו לו מעות בקסטרא או בהר המלך, או שנפל כיסו לים הגדול, אין מחללין. אמר רבה, שאני לענין מעשר, דבעינן מצוי בידך, דרחמנא אמר וצרת הכסף בידך וליכא.
והקשה הרשב"א (ב"ק צח, א), מאי מקשי על  רבה ממעשר, והרי מעשר דמי לגזל, ולכן צריך השבה מעליא. ותירץ דאינו כן, דמעשר לא הוי כגזל, דהא בגזל אינו יכול לומר לנגזל יש לי דינר במדי לך לשם וטול אותו, משא"כ במעשר, שיכול לחלל על דינר שבמדי.

ביאור הרידב"ז דהרשב"א מיירי קודם תקנה

וכתב בשו"ת בית רידב"ז שם, דהרשב"א  מיירי מדינא קודם תקנת השבין, דאילו לא הוי עבדו חז"ל תקנה היה צריך להוליכו למדי. כוונתו היא דע"פ שורת הדין לא מצי למימר שילך למדי שהנחתיו שם וטול, אך מפני תקנת השבים הוא, כיון דמזומן בידו.
אמנם לענ"ד הרשב"א לא מיירי לולי התקנה,  אלא דמיירי כשהגזלן יש לו מעות כאן ואומר לנגזל לך למדי ואתן לך מעות שיש לי שם. וזה ודאי אינו יכול לומר. משא"כ בחילול מעשרות.

ביאור החי' הרי"מ דהרשב"א מיירי אחר קנסא דר"ע

אחר כך מצאתי בחידושי הרי"מ (ב"מ לז, א  ד"ה גזלתי), דפשיטא ליה דהא דמחלק רבה בין גזל לנזיקין, וקאמר דאם שקליה בידיו מחויב להוציאו ע"י בר אמודאי משום השבת הגזילה. דאינו מדין השבת הגזילה דאוריתא, אלא דדין זה הוא בכלל קנסא, דס"ל לר"ע דהיכא דאינו יודע למי גזל קנסי' ליה מדרבנן. הכי נמי כאן, שהדינר מונח במים צלולים, ג"כ נכלל בזה הקנס שקנס ר"ע להשיב השבה מעליא אף שמדינא אינו מחויב בכך. וע"ע בנתה"מ פתיחה לסי' עו.

סברת הנצי"ב והאגרו"מ לחלק בין מטבע לשאר חפצים

והנה בשו"ת משיב דבר להנצי"ב (ח"ג סי' טז  סוד"ה ולא) כתב לחדש דטעם הפטור בזורק מטבע הוא משום דמטבע לא שייך ביה זולא ויוקרא, שכל מטבע שוויו הוא עצמו ולא מה שיתנו בשבילו, כדאיתא ר"פ הזהב. אלא שנצרך ליתן עבור הוצאה מהים, וזה אינו נזק בגוף מטבע. אבל בדוחף איזה סחורה לים והוזל מחמת זה, באמת חייב לכ"ע, משום דהוי דבר שיש לו שומא ושייך בו יוקרא וזולא, ועכשיו הוזל מחירו.
וכעי"ז מבואר באגרו"מ. דהנה בבבא קמא (יא,  א) תניא אחרים אומרים מנין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו, ת"ל 'כסף ישיב לבעליו והמת', א"ל אביי לרבא האי טורח נבילה היכי דמי, אילימא דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבע, כי טרח בדנפשיה טרח. והק' בקצה"ח (סי' שפו סק"י), הא הוי גרמא. ותי' בשו"ת אגרו"מ (יו"ד ח"א סי' עו), דיש  חילוק בין מטבע לשאר חפצים, דשאר חפצים כיון דשייך בהם יוקרא וזולא, א"כ נחשב שבבור שוה פחות. משא"כ מטבע, אין שייך בו יוקרא וזולא, לכן נחשב בכל מקום שוה כל שוויו.
ודבריהם צ"ע מכמה טעמים - א. והרי ידוע  ומוסכם ברוב הפוסקים שהורדת ערך לכשעצמה אינו נזק אלא גרמא, וכמו שיבואר להלן. ב. גם מטבע כשהוא נמצא בים שווה פחות מכשהוא נמצא בחוץ.

הורדת ערך אינו נזק
ואיידי דאיירינן בענין הורדת ערך אם הוי  נזק, אפתח פתחא להא פרשתא בקיצור נמרץ בדברים עיקריים ושרשיים.
הנה מקור הדברים בסתירה שנראית לכאו'  בשו"ת הרא"ש (כלל ה סי' ג), לענין ראובן ושמעון שיש להם מקומות בביהכ"נ זה אצל זה, ראובן ראשון ושמעון שני, ורוצה ראובן לעשות מחיצה או עוד מקום לפני מקומו, ושמעון טוען שכעת נעשה שלישי ולא שני. וכתב הרא"ש שאין טענה על מה שמוריד את ערך הנכס של השני, כיון שעושה בתוך שלו. והוכיח כן מהדין שפותח חנות ליד בית חבירו, למרות שכרוכה בזה ירידת ערך הנכס. "ועוד אפילו שמעון נפסד בחלק המחיצות שאם היה בא למכור מקומו יפחתו דמיו מחמת שאינו ראשון כאשר היה בתחלה, נראה לי שבשביל הפסד זה לא ימנע ראובן זה מלחלוק. שכל ההרחקות השנויות בבבא בתרא (פרק לא יחפור) היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו. וכן כל ההרחקות דלא יחפור או שמאפיל עליו או מחמת הריח או פסקת לחיותאי. אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חברו אלא שמפחיתו מדמיו כי האי גונא לא הצריכו חכמים להרחיק. כההיא דפרק לא יחפור (כא, ב) עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ומרחץ בצד מרחץ של חבירו ואינו יכול למחות בידו מפני שיכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי. ואף על פי שהדבר ידוע שהחנות של הראשון דמיו נפחתים שיותר היה נמכר ביוקר".
אמנם בסוף דבריו כתב הרא"ש למסקנא  דאסור לראובן לבנות: "אמנם אם נהגו במדינות הללו כשמוכרים מקומות בבית הכנסת שמוכרים מושב הראש ביוקר והשני בפחות וכן כלם נפחתים לפי התרחקם ממושב הראש. אם עתה בחלוק מחיצה יפסיד מקום מושב הראש חשיבתו לא יוכל ראובן לחלק כי אדעתא דהכי קנה מקומו בפחות מדאי מושב הראש, שאם יוכל לעשות מקומו ראש למה נפחת דמי מקומו, ושלום אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל".
וכ"כ שם בסי' ז: "ששאלתם מסבה אחת של  בית הכנסת שיש לה חמש מקומות, וצד אחד של המסבה סמוך להיכל ובכותל ההיכל עצמו היו מקומות והיה ריוח בין אותן מקומות לראש המסבה. ועכשיו בא אותו שהיה יושב בראש המסבה והסיר הדף של ראש המסבה ושמו אצל המקומות שהיו בכותל ההיכל והאריך את המסבה שיעור מקום אחד ויש עתה במסבה שיעור שש מקומות. ומתרעם שכנו הסמוך לו במושב המסבה ואומר מתחלה היה מקומי שני למסבה והוא שוה מאה זהובים ועתה נעשה שלישי ואינו שוה אלא חמשים זהובים, אם יכול לעכב אם לאו. - תשובה נראה לי שיכול לעכב, שמתחלה כשעשו המסבה ועשו דף או בנין בראש המסבה אותו בנין בראש המסבה הוא של כלם. מפני שלפי הראש חלקו המקומות הראשון שסמוך לראש משובח והשני פחות ממנו והשלישי עוד פחות וכן כלם לפי הרחקתם מן הראש יפחתו דמיהם, הלכך אין לשנות בנין שאצל הראש אלא מדעת כלם. ועוד הריוח שהיה בין המסבה ובין המקומות שבכותל ההיכל של כל הקהל הוא ואי אפשר ליחיד ליקח אותו מקום אלא מדעת כל הקהל, וזה שהוא שני לו במסבה יכול לעכב עליו גם מטעם זה".
ונפסק ברמ"א (חו"מ קעא א): רבים היושבים  על ספסל אחד בבית הכנסת והיושב בראש רוצה להוסיף עוד מקום אחד אצל מקומו, והיושב לידו רוצה למחות באמרו שעכשיו הוא שני אצל הראש ואם יוסיף יהיה שלישי, הדין עמו ויכול למחות.
ונחלקו האחרונים בהבנת דברי הרא"ש,  מעיקרא מאי קסבר ולבסוף מאי קא סבר, ומה נתחדש לבסוף שיש כן טענה של ירידת ערך.
א. מהלך א' שבתשובתו השניה מדבר הרא"ש באופן שיש מנהג קבוע שיש חילוק במחיר בין מקומות שונים, ולכן הורדת ערך הינה נזק. ובתשובה הראשונה מדובר כשאין חילוק קבוע אלא שבפועל יש ירידה בערך המקום. כ"כ בשו"ת מנחת צבי (סי' סקכ"ד).
ב. מהלך ב' בתשובה השניה מדבר הרא"ש על כך שכולם שותפים במקומות ביהכ"נ, ולכן שותף יכול למחות גם באופן שהנזק אינו מוחשי אלא ירידת ערך. [ולפ"ז יש חילוק למעשה בזמנינו בין שכנים משני בנינים שונים, שאינם שותפים ואין להם טענת ירידת ערך. לשכנים מבנין משותף שנחשבים שותפים].
ג. מהלך ג', שהחילוק הוא אם כתוב בפנקס 'מקום פלוני' או כתוב 'מקום ראשון'. שבאופן שכתוב מקום ראשון אין רשות להוסיף מקום לפניו.
ד. מהלך ד', בצתשובה השניה מדובר, שכל מה שקנה היה את השניות  והשלישי קנה את השלישיות. שבמקומות בבית כנסת לא קונים מקום מסויים, אלא קונים זכות להיות שלישי או שני.
ה. מהלך ה', אם מתחילה קנו הכל במחיר  שוה, או שמתחילה היה חילוק בין המקומות. שאם מלכתחילה יש מחיר נפרד למקום ראשון, הרי שאם מוסיפים עוד מקום מזיקים ממנו ערך אמיתי ולא רק ערך שנוסף אח"כ.
החזו"א (ב״ב סי׳ ח׳ סקי״ז) כתב ליישב, דתחילת  דברי הרא"ש איירי כשדמי כל המקומות שוין, וסו"ד איירי שמנהג המקום למכור את המקומות לפי קירובם. וכוונתו, דאף  דהרא"ש בתחילתו נמי איירי שנפחת ערך מקום השני, כמפורש בתשובתו, מ"מ לא היה חילוק מעיקרא בשווי המקומות כשקנו את המקומות, דבזה אין רואים ירידת הערך להיזק. אבל היכא שערך המקומות מתחילה הוא לפי קירובם, ובעשיית המחיצה מרחיק את המקום ומוריד את ערכו לערך של מקום מרוחק, כה"ג חשיב להיזק גמור.
וראה בשו"ת עמק שאלה (או"ח סי' ב), השיג על  הבנת החת"ס בדברי הרא"ש, דודאי גם בפותח חנות יש הפסד ממון.
והנה הקשה הדגול מרבבה (הובא בפת"ש קעא סק"ב) שהרא"ש סתר משנתו, דבתשובה אחת נראה שירידת ערך הוי נזק ובתובה אחרת נראה שאינו נזק. . ותירץ הדגול מרבבה שאם המקום מסומן בדף אינו רשאי להרחיקו, אך אם אין המקום מסומן בדף רשאי להרחיקו. והחת"ס (שו"ת או"ח סימן כו) תירץ שאם פועל בממון השותפים אינו רשאי להזיק לכבודו, אך רשאי לפעול ברשותו הפרטי, כל זמן שאין נזק לגופו או ממונו. ועי' עמק המשפט ח"ג סימן כ"ד. ועי' שו"ת חתם סופר (או"ח סי' כט) בדעת  הרא"ש, דירידת ערך הוי נזק.
גזלן בשוגג אי הוי גזלן
והנה גם אם נאמר דיש כאן סברא לחייב מדין  גזלן, יש פלוגתא אם גזלן בשוגג הוי גזלן.
דהמאירי (ב"ק צה, א) כתב דמי שגזל, אף על  פי שאינו מתכוין לכך, כגון שהיה סבור שהיא שלו וכו', דינו כגזלן גמור, שמ"מ גזלן הוא. והרי במזיד אין אנו דנים בו כלום מטעם קנס עד שנאמר שבשוגג אין ראוי לקנוס, אלא כל מה שדנין בו מדין גמור אנו דנין בו, שהרי נתן צמר לצבע לצבוע וקלקל או שנה אין זה מזיד ואעפ"כ אנו דנין אותו כגזלן. עכ"ל. וכ"כ ביש"ש (ב"ק פ"י)
אמנם הרמ"ה (ב"ב פרק יש נוחלין סי' ט) כתב  דאם נטלו האחין הירושה ולא ידעו שיש להם אח אחר, לא קיימי אחין בגזלן כי היכי דלחייבו עלה באונסין, דהא לא הוו ידעי דאחוהון הוא.
וכן דעת הקצוה"ח (סי' כה סק"א), דדוקא מזיק  מצינו בו לימוד מיוחד לחייב בשוגג, וגזלן פטור מאונסין בשוגג. והוכיח מתוס' ב"ק (עט, א ד"ה נתנו, ונמוק"י שם).
אמנם במחנ"א (גזלה סי' ז) ס"ל דאף בשוגג  נעשה גזלן, אם נתכוין לקנות את הדבר, אף על פי שלא נתכוין לגזול, וכגון שלקח מן הגנב, ולא ידע שדבר זה גנוב. והוכיח מב"ק (קטו, א) ורש"י שם, לגבי לוקח מן הגנב. ורמב"ם (פ"ב מגניבה הט"ז). אבל אם לקחו ולא נתכוין להוציא מרשות אחרת לרשות עצמו, כגון אם היה סבור שהוא שלו או של אביו שהניח לו בירושה, אינו כגזלן, שהרי לא נתכוין כלל להוציא מרשות הבעלים, כמבואר בתוס'[1] (קדושין נה, א ד"ה אין מועל, וב"מ צו ב ד"ה אמר רבא).
והנה בנידון דידן יש לדון דאפי' לדעת  המחנ"א דגזלן בשוגג הוי גזלן, הרי היינו כשנתכוון לקנותו מראובן ונתברר שהוא של שמעון, משא"כ כשנתכוון ליקח את שלו. והכא הרי העבודה המודפסת שהיתה שייכת באמת לצד א' היתה באמת שלהם. אמנם יש לדון דלא קנו צד א' את העבודה אלא בקנין מעות, ומעות אינן קונות מטלטלים אלא לענין מי שפרע. אמנם יש לדון לפי מש"כ הרבה אחרונים, ובראשם מהרש"ם מברעזן, מכמה דוכתי דהיכא דהוי מנהג לקנות מטלטלים בכסף, מהני מדין סיטומתא. וא"כ הוי העבודה של צד א' קנויה להם. וא"כ אינם נחשבים גזלן לגבי העבודה של צד' ב' גם לפי דברי המחנ"א, ופטורים מלהחזיר לביתר גם לפי המנחת פתים והערוה"ש.[2]
שליח לדבר עבירה, היכא דהשליח אינו בר חיובא או שוגג
והנה כאן היה באופן שהנתבע לא לקחו  בעצמו אלא השליח. ויל"ע אם באמת התביעה היא על השליח או על המשלח. דידוע זה כלל גדול בדין אין שליח לדבר עבירה, וא"כ לכאו' השליח חייב. אמנם ידועה דעת הראשונים ומבואר בסי' שמח ובסי' קפב, דהיכא דהשליח שוגג יש שליח לדבר עבירה ויש חולקים.
דהמרדכי (ב"מ רלז) כתב דהא דאין שליח  לדבר עבירה טעמא רבא אית בהו משום דא"ל המשלח דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים. ולכן היכא דאין השליח בר חיובא דלא שייך טעם זה, אמרי' שליחות אפילו לדבר עבירה. וכן אם השליח שוגג, כגון שאומר לאחר הבא לי שורי ממקום פלוני והשליח לא ידע שהוא אינו שלו, דהשליח אינו גנב אלא המשלח.
ובתוס' (ב"ק עט) לגבי גנב שהראה לכהן חייב  לו פדה"ב ולבע"ח שלו, שור של חבירו, האם נחשב גנב או לא. לדעת התוס' מיירי שהגנב לא עשה מעשה אלא רק הראה, ואעפ"כ חייב משום דיש שלד"ע כשהשליח שוגג. ולדעת שאר ראשונים, הטעם מיירי שנתנו בידים רק שלא עשה קנין.
והש"ך (שם) חולק, דאף בשליח אינו בר חיובא  עדיין אין שלד"ע.
והנה בגמ' קידושין (מב ואילך) ובדברי  הראשונים מצינו ד' טעמים ומקורות להא דאין שלד"ע.
הא', סברא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי  מי שומעין.
הב' ילפותא מב' כתובין הבאין כאחד מעילה  וטבו"מ (ושליחו"י) [ודעת כו"כ ראשונים דב"כ הב"כ לא רק דאין מלמדין אלא דמלמדין ההיפך].
הג' ילפותא בבנין אב משחוטי חוץ ההוא  ההוא ללמד לכל התורה כולה דאין שלד"ע.
הד' סברא דלא מצינו זה חוטא וזה מתחייב  (כתו' לג, ב, מכות י, א, ועי' תוס' קידושין מג, א ד"ה שלא), טוביא חטא וזיגוד מינגיד, שכם נסיב ומבגאי גזיר.
ועי' בית האוצר (כלל עט פ פא), ע"ש בענין זה.  ויש לציין הא דע"ז (נג, ב) אשירה דאסר רחמיא היכא דמי, דע"י גילוי דעת של ישראל נעשו הגויים שליחים. ומוכח ג"כ דלענין ע"ז יש שלד"ע. [ויש לדחות, דמהני רק לסלק דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו.] עכ"פ הרבה ראשונים בכל מקום שהזכירו את הדין דאישלד"ע, הזכירו את הטעם דדברי הרב כו'. ומ"מ הש"ך בסי' שמח האריך דהטעם הוא משום גזיה"כ, וכ"כ בקצה"ח להלן סי' שפח סקי"ב. וצ"ל דלשון הראשונים לאו דוקא קאמר.

אם גזלן שגזל חמץ ועומד קודם הפסח יכול לומר לנגזל איני רוצה ליתן לך עתה ורצוני להמתין לאחר הפסח
והנה מה שהיה מקום לדון בענין זה הוא אם היו  באים הצדדים לפנינו באותו היום שצד ב' היו צריכים את החומר באופן דחוף, האם יכולים צד ב' להכריח את צד' א' לשלוח להם את החומר באופן מידי.
שיש מקום לומר שהדין שגזלן אינו צריך  לילך למדי הוא דוקא אם אין שום הפסד בגזילה, אבל אם הגזילה נחסרת ונפסדת, אולי יש עליו חיוב לילך למדי.
ומ"מ עכשיו, שכבר הוא לאחר מעשה ולא  ע"פ ציווי ב"ד כפו את הגזלן להחזיר, וגם יש סברא דגזלן בשוגג לא הוי גזלן, ועוד שנעשה כן ע"י שליח, ודאי אין לחייב את צד א' בהוצאות המשלוח.

ספק חיוב השבה אם הוי ספק ממונא או איסורא
והנה יש סברא לומר דספק חיוב השבה הוי כמו  ספק איסורא דמחויב לעשות כן, משום ספיקא דאוריתא לחומרא.
אמנם פשוט דלאחר שהנגזל הוציא הוצאות  וטרח בהשבה אין הגזלן מחויב לשלם. אמנם קודם שטרח יש לדון.

חיוב לצאת ידי שמים בגרמא בלא כוונה
בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' צה) כתב דדין זה  שמזיק בין בשוגג ובין במזיד, אינו אלא במזיק בידיים, שחייב בדיני אדם, אבל גורם נזק, שחייב רק בדיני שמים, אינו מתחייב אלא אם היתה כוונתו להזיק, כי כל לבבות דורש ה' ולא ענש על השוגג.
אמנם החזון איש (ב"ק סי' ה סק"ג) כתב דלענין  זה פושע כמזיד.

סוגיא דכשותא
והנה בב"מ (מב, א): ההוא גברא דאפקיד  כשותא גבי חבריה, הוה ליה לדידיה נמי כריא דכשותא. אמר ליה לסרסיה מהאי רמי. אזל רמא מאידך. אמר רב עמרם, היכי נדיינו דייני להאי דינא, נימא ליה לדידיה זיל שלים – אמר, אנא אמרי ליה מהאי רמי. נימא ליה לסרסיה זיל שלים, אמר, לא אמר לי מהאי רמי ומהאי לא תרמי.
וכתב הריטב"א שם דהשומר לא היה אלא  ש"ח, דאילו היה ש"ש היה חייב על מה שלא אמר לסרסיא מהאי רמי ומהאי לא תירמי. [דאחריות לומר מפורש כדי שלא יטעה היא אחריות כעין גנו"א.]
וכתב עוד דלכאו' יש לחייב את הסרסיא כיון  שהוא ש"ש[3], וש"ש איבעיא ליה לעיוני ולהבין שאם אמר לו מהאי רמי כונתו דוקא ולא מראה מקום. ותי' דאינו שומר על הכרי. וכיון שהוא לא היה שומר על הכרי, אין שמירתו בענין אלא כש"ח, ויכול למימר סבור הייתי דכי אמר לי מהאי רמי מראה מקום היה. אבל אלו הוי חד מינייהו שומר שכר על הכרי, איבעי ליה לעיוני טפי, וכמו שנגנבה ואבדה דמי דחייב כמו לגבי בקרא, המובא לעיל שם.
והאחרונים הקשו מה בכך שאינו ש"ש, הא  הוי מזיק בידים, ומזיק בידים חייב אפילו באונס וכ"ש בגנו"א. והתי' הפשוט הוא דכיון שעושה ברשות אינו נחשב מזיק. או כדעת התוס' (ב"ק כז, ב ד"ה ושמואל; שם סב,  א ד"ה מי; ב"מ פב, ב ד"ה וסבר; ב"ב צג, ב ד"ה חייב; סנהדרין עו, ב ד"ה רוצח), דמזיק באונס גמור ובאונס כעין גניבה, פטור.
ולפ"ז יש לדון לגבי בעל החנות, שהמקח  עדיין שלו ויש לו אחריות גמורה להביא את המקח ליד הלוקח, ועדיין ש"ש הוא עליו דתפוס אאגריה. ואפילו אם כבר שילם הלוקח, הרי לא היה קנין ויכול לחזור בו [ולקבל מש"פ, ואפשר דבכה"ג אפי' מש"פ ליכא]. והיה לו לומר ללוקח מהאי רמי ומהאי לא תירמי.
משא"כ הלוקח או השליח, אין להם אחריות  כש"ש לידע שאין כונתו מראה מקום הוא לו אלא דוקא קאמר, וכמבואר בגמ' לגבי סרסיא.
♦ ♦ ♦