עוד יש לדייק בדברי הרמב"ם, דבגמ' ב"ב קלג, ב, שהיא מקור הדין הנ"ל, ישנה תוספת שהושמטה ברמב"ם. דאיתא שם בגמ': לא תיהוי בי עבורי אחסנתא, ואפילו מברא בישא לברא טבא, וכ"ש מברא לברתא. ומדוע השמיט הרמב"ם את הכל שכן מברא לברתא. גם מה שהוסיף הרמב"ם, דמעביר הנחלה מבן שאינו נוהג כשורה, לבן חכם ונוהג כשורה. דלכאורה היה מספיק אם היה מביא את ההפך מאינו נוהג כשורה, לאחיו הנוהג כשורה, ומדוע הוסיף חכם ונוהג כשורה, מה בא החכם להוסיף בזה.
♦
א.
בביאור דברי הרמב"ם
הסמ"ע רפב, א מסביר בגירסת הרמב"ם שהיורשים אינם נוהגים במורישם כשורה, אף דנוהג כשורה במילי דשמיא, והיתה הו"א שהמוריש רשאי להעביר נחלה מטעם זה, קמ"ל שלא יאמר המוריש דכיון דאינו נוהג בי כבוד אתן ממוני לאחר, דיחוש על זרעו יוצאי חלציו שיצא ממנו צאצאים שינהגו בכבוד וכו'. והחת"ס בתש' (חחו"מ סי' קנא) הקשה, איך אפשר לומר שנוהג במילי דשמיא כשורה, כשאינו מכבד את אביו, דאם אינו מכבד את אביו, עובר על איסורים חמורים שבתורה; "א"כ מה טובה נשאר לו ממש, אין שום עבירה בתורה דמשמע לאינשי איסורא ככיבוד אב ואם, ואם באביו לא נהג כשורה, איך כתב בשאר מילי הוי מעלי". ולכן כתב דמיירי בקרוב שאינו אביו. וצ"ל, דזה לפירוש הסמ"ע, דמיירי דבמילי דשמיא נוהג כשורה. ובסי' קנג ביאר החת"ס שאינו נוהג בו כשורה, היינו שנוהג בו כשורה, אך לא באופן מספיק וראוי, עיי"ש ולהלן.ועיין עוד בחת"ס (חחו"מ סי' קנג) שכתב לבאר: "ונ"ל דס"ל לרמב"ם דמצד רשעו בתורת ה', אין צריך לומר שלא להעביר ממנו נחלתו, דלמא נפקא מיניה בנין דמעלי, משום דכבר פסק רמב"ם (חובל ומזיק ח, יא) דמסור גופו מותר לאבדו ולא ממונו, משום דלמא נפקא מיניה בנין דמעלי, כל שכן ברא בישא בעלמא דאין גופו מופקר כל שכן ממונו ... והנה בש"ס דמיירי מברא בישא, נהי דברתא טבתא נילף במכל שכן מברא טבא, מ"מ צריכא למימר קצת, משא"כ רמב"ם וש"ע מיירי מבן מביש לבן מכבד, וידוע דהבת שאין סיפוק בידה משום שרשות אחרים עליה אינה מצווה על כיבוד, א"כ איננה נכנס בגדר כל שכן כי אינה צריכה למימר כלל, כיון שהבן ירא ד' בכל דרכיו רק שאינו מכבד אביו כראוי והבת גם היא לא תוכל לכבדו כראוי, והשתא ממנו לבן מכבד אין לעבור אחסנתא, אין צ"ל להעביר ממנו לבת, לכן השמיטו הש"ע". דבת ודאי אינה יכולה לכבד כראוי, ולכן אין צורך לומר מבן שאינו מכבד כראוי לבת, דגם בת אינה יכולה לכבדו כראוי, שרשות אחרים עליה.
והיה נראה לבאר בשיטת הרמב"ם, דדין אעבורי אחסנתא הינו כאשר השיקול של האב נובע מהכעס על הבן ממנו הוא רוצה להעביר נחלה, בין אם אינו נוהג בו כשורה או שאינו נוהג במילי דשמיא כשורה, ובזה לא יעביר מבן אחד לאחר. אולם כאשר השיקול להעביר לא נובע מחמת שבן פלוני יותר טוב או פחות טוב, אם בן פלוני חכם, בבחינת "בן חכם ישמח אב" (משלי טו, כ), שבן פלוני משמח אותו יותר ופלוני פחות, בזה לא להעביר נחלה. אולם כאשר הוא רוצה להעביר נחלה מפני שפלוני זקוק יותר לכסף ומצבו דחוק, לא מחמת אהבתו או אי אהבתו וכד', אלא שיקולים של חסד וטובת הענין, או כדי שיחיו בשלום ושלוה, שהם שיקולים שאינם נובעים מכעס או אי אהבה, ואדרבא, בזה לא נאמר הדין של אעבורי אחסנתא. ולכן גם אין כל שכן מברא לברתא, דאם מצד שכועס על בנו והבת נוהגת כשורה, אין בזה כל שכן, ואם רוצה להעביר לבת משיקולים אחרים, עקב מצבה הכלכלי היותר קשה, כיון שהשיקול הינו של חסד וצדקה, יכול להעביר גם לבן אחר יותר וכן לבת, דבכך עושה עם ממונו צדקה, ודואג לעצמו שיהיה ממונו בתורת צדקה, או שממונו ישכין שלום ולא חלילה מלחמה וכד', דזה דואג גם לטובת עצמו, וכפי שיתבאר להלן.
ובזה הסברתי מה שכתב במנחת יצחק (ח"ג סי' קלה) שמצוה להשאיר לאלמנה, באופן שלא תצטרך להתבזות אצל היורשים: "ובנוגע לאשתו, הרי ראינו שגם חז"ל שקדו הרבה על תקנתה, כמבואר באהע"ז (סי' צ"ג וק"א ובשאר מקומות), וא"כ הסברא נותנת, שאם הבעל רואה שאם לא יחזק את זכיותיה באיזה אופן חוקי, אז תשאר אלמנה נודדת בלי משען ומשענה, בודאי אין כאן משום העברת נחלה אם משייר מנה יפה ליורשיו". הרי שכל מה שרוח חכמים לא נוחה הימנו הוא רק באופן שעושה נגד דעת חכמים, אבל כשרוח חכמים לדאוג לאלמנה או לדאוג לבנות שיקפצו עליהם אנשים, בזה אין הדין של אין רוח חכמים נוחה הימנו ויכול להעביר. והיינו, דבכל ענין שעושה כן משיקולים של חסד וצדקה, כמו באלמנתו שדואג שלא תצטרך להתבזות, אין בזה משום אעבורי אחסנתא.
♦
ב.רוצה לעשות קרן צדקה
התשב"ץ (ח"ג סי' קצ) נשאל באשה הרוצה ליתן עזבונה לעניים או לבית כנסת, וקרובה היורש אותה הוא עני ויש לו בנים בני תורה, ויש לו בת העומדת להנשא, והוא שואל על הפתחים מחוץ לעירו. והשיב התשב"ץ לבטל מתנתה, שבכך היא מעבירה נחלתה מהראוי ליורשה לצדקה המוטלת על הציבור, וכביכול מעבירה רכושה לטובת הציבור: "שהוא פוטר הצבור מחיובא שהוא מוטל עליהם. ועוד, שהוא מעביר נחלה מהראוי ליורשו, לתת אותה לעניים שאינם ראויים ליורשו, ואם קרוביו הראויים ליורשו הם עניים ג"כ, הוי כעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו שנקרא רשע". אך כל זה הוא לכתחילה. והביא ראיה מירושלמי לבטל המתנה, עיי"ש. אמנם עיין שם סו"ס קמז, הובא גם בקצוה"ח רפב, ב: "ובטופס שטרות לראשונים ז"ל יש שיור ד' זוזי. וכתב גאון ז"ל דמשום כדי שתהא רוח חכמים נוחה הימנו". ומשמע שאם משייר כנ"ל, אין בזה העברת נחלה.ולכאורה ראיה מפורשת מהגמ' בכתובות סז, ב, בעובדא דמר עוקבא, שאף שבאושא התקינו שהנותן לצדקה לא יתן יותר מחומש (כתובות נ, א), הואיל והחשש הוא שמא יצטרך לבריות, הואיל ונותן לאחר מיתה, אין לחוש. דאיתא שם בגמ' (סז, ב), למר עוקבא היה בשכנותו עני, שהיה מר עוקבא רגיל לשלוח לו ארבע מאות זוז בכל ערב יום כיפור. פעם אחת שלח ביד בנו. חזר הבן ואמר שהעני כבר אינו זקוק לכסף. שאלו מר עוקבא, במה ראית שאינו צריך, והשיב שראה שמזלפים לפניו יין ישן. הכפיל מר עוקבא את סכום הכסף, ושלח לו, כדי לתת לו די מחסורו. לפני מותו, מר עוקבא ביקש שיביאו לו את חשבונות הצדקה, מצא שכתוב שם: שבעת אלפי דינרי סיאנקי. אמר זוודאי קלילי ואורחא רחיקתא (צידה קלה הכינותי לדרך רחוקה שאני יוצא לה – רש"י). קם בזבזיה לפלגיה ממוניה. היכי עביד הכי, והאמר ר' אילעאי באושא התקינו המבזבז אל יבזבז יותר מחומש, הני מילי מחיים שמא ירד מנכסיו, אבל לאחר מיתה לית לן בה. ומבואר שיכול לבזבז נכסיו אפי' מחציתם לצדקה, ואין בזה אעבורי אחסנתא.
וכדברים האלה פסק הרי"ף בכתובות (יח, א מעמוה"ר): "אמר ר' אילא, באושא התקינו המבזבז לא יבזבז יותר מחומש שמא יצטרך לבריות, והני מילי מחיים אבל לאחר מיתה לית לן בה, כמעשה דמר עוקבא בפרק מציאת האשה". וכן פסק הרא"ש שם (הט"ו), ובמרדכי כתובות (סי' רפז), וכן פסק בב"י (יור"ד סי' רמט), וכן פסק הרמ"א (יור"ד רמט, א): "ואל יבזבז אדם יותר מחומש, שלא יצטרך לבריות. ודוקא כל ימי חייו, אבל בשעת מותו יכול אדם ליתן צדקה כל מה שירצה".
ובחת"ס בתש' (חחו"מ סי' קנא) כתב ליישב מנהג העולם מה שעושים קרן של צדקה מנכסיהם. ונראה מדבריו דבכל ענין שאין לו ברא דמזכה אבא. ולכאורה החת"ס מיירי דבריו כשאין לו בן כלל. ולכאורה צ"ע, שאפי' יש לו בן, רק שאינו בבחינת מזכה אבא, ואינו יכול לזכותו להצילו מדיני שמים, מדוע לא יהיה כך הוא הדין. דאף שברא מזכה אבא, וכשאין בן, אין מי שיזכה. אולם אם הבן בעצמו אינו בר הכי לזכות, מכל מיני סיבות, לכאורה הוא הדין: "אך מעשים בכל יום מי שאין לו בנים, מצוה לעשות מנכסיו קרן קיימת ודברים טובים, נראה משום דאמרינן ר"פ יש נוחלין, והעברתם מי שאין לו בן, הקדוש ברוך הוא ממלא עליו עברה, ואין עברה אלא גיהנם, וא"כ רצה להציל עצמו מגיהנם מצדקה זו, והוא קודם לעצמו מיורשיו. והראיה שהבאתי לעיל דהאי טעמא דלמא נפיק מיניה בנין דמעלי שייך בכל היורשים, י"ל אה"נ אי היה טעמו מפני שאינו נוהג כשורה, אבל אי טעמו משום דלית ליה ברא דמזכי אבא ורוצה להציל מעברת ה', מותר אע"פ דאינהי בעצמם מעלי, ומכ"ש משום דנפקי בנין דמעלי, כך נראה ליישב המנהג, וכל מקום שהלכה רופפת הלך אחר המנהג". סברא זו של החת"ס הינה כאמור בכל מקום שאין ברא מזכה אבא, הן מחמת שאין ברא, או מחמת שאינו מזכה אבא.
אך בהמשך דבריו, הביא החת"ס סברא אחרת מדוע יכול לעשות מחיים בנכסיו כרצונו (ובענין זה ראה מה שכתבתי בח"ו סי' כד): " ואולי כל הנאמרים אינו אלא בשכ"מ, שאין המתנה חל אלא בשעת מיתה ואז הנכסים נופלים לפני יורשים והוא בא להפקיע, אבל מתנת בריא גוף מהיום ופרי לאחר מיתה, לית לן בה, דבחיים יכול כל אדם לעשות בשלו מה שירצה, וסברא נכונה ליישב המנהג. אבל כתובות נ"ג תיובתא, מ"מ אם מניח ליורשיו עכ"פ מנה יפה, יכול פר"מ להזדקק לזה וה' עמו". החת"ס הקשה מעובדא דרב פפא (כתובות נב, ב – נג, א). רב פפא עסק בנישואי בנו, ובא לבית אבי הנערה שיכתבו לה נדוניא, והעיר לו יהודה בר מרימר, שבכך שיכתבו נדוניא לבת, יש משום אעבורי אחסנתא. וענה רב פפא, שנדוניא זו גם תקנת חכמים, שיתן לבתו כדי שתתחתן: האי נמי תקנתא דרבנן היא, דאמר רבי יוחנן משום ר' שמעון בן יוחי. אמר ליה ה"מ מדעתיה, לעשוייה נמי? א"ל אטו מי קאמינא לך דעול ועשייה, עול ולא תעשייה קאמינא. אמר ליה מעלאי דידי היינו עשייה (כניסתי עמך זהו עשוי, שירבה לפסוק בשביל כבודי – רש"י) אכפייה ועול (רב פפא ליהודה בדברים ועל). אישתיק ויתיב. סבר ההוא מירתח רתח (אבא סוראה, האי דשתיק יהודה מרתח רתח, שאין הנדוניא הוגנת בעיניו). כתביה לכל מאי דהוה ליה. לסוף אמר ליה השתא נמי לא מישתעי מר, חיי דמר לא שביקי מידי לנפשאי. אמר ליה אי מינאי דידי, אפי' האי נמי דכתבת לא ניחא לי. א"ל השתא נמי אהדר בי. א"ל שוייה נפשך הדרנא לא קאמינא. ושם הרי מדובר בנדוניא שנותן מחיים, ומדוע אמר יהודה בר מרימר שיש בזה משום אעבורי אחסנתא, ויכל רב פפא לענות לו שמחיים אין העברת נחלה. ומ"מ שם נתן כל נכסיו. ולכן ס"ל לחת"ס שאם השאיר ושייר ליורשיו, אין בזה העברת נחלה, אם נותן מחיים. ועיין בפת"ש חו"מ רפב, א בסופו מש"כ על דבריו. ועיין בברכי יוסף (יור"ד רמט, טו), דאף לאחר מיתה אינו יכול לבזבז יותר מפלגא, עיי"ש בראיות שהביא.
♦
ג.אינו נוהג כשורה במילי דשמיא
ולענין בן שאינו נוהג כשורה כלפי שמיא, והוא מחלל שבת בפרהסיא, מהר"מ שיק (חחו"מ סי' מג), כתב: "נראה לי בהא דאמר שמואל ... לא תהוי בעבורא אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא משום דלמא נפקי מיניה בנין דמעלו, עיי"ש, לפי ענ"ד דזה דווקא אם הברא בישא אינו אפיקורס ואינו מן האנשים שאינם שומרים הדת בכללה ומחללים שבתות בפרהסיא ודינם כנכרים, אבל אם הם אפקורסים וכיוצא, נראה דלא שייך לומר דלמא נפקי מיניה בנין דמעלי, דמסתמא אינו מגדל את הבנים על דרך הטוב. וכיוצא בזה כתב מרן הגאון זצ"ל בחת"ס בחיו"ד, על מאי דאיתא בשו"ע סי' שלד, דאין לנדות היכא דיש לחוש שישתמד, עיי"ש. וא"כ נראה דהוא הדין הכא. ועוד אם ע"י ירושה ההוא יהיה רשע יותר, כגון אם מניחין לו שדות וכרמים וכיוצא בהן, והוא מחלל שבתות ויעבוד אותם גם בשבת, אפשר דבאופן זה לא אמרו חכז"ל זאת, כן נראה לפי ענ"ד". ועיין לגאון מטשיבין זצ"ל (דובב מישרים ח"א סי' צד), שאף שתירץ בזה מה שהעביר אברהם אבינו את בני ישמעאל ובני הפלגשים מנחלתו שניתנה רק ליצחק אבינו, מ"מ הקשה מדברי התוס' בע"ז (כו, ב ד"ה אני) בקושייתם, דדין מומר כדין מסור לאנסים, שאין מאבדים ממונו, דילמא נפיק מיניה ברא מעליא. ומזה מוכח שאף במומר יש לחוש שיצא ממנו בן טוב.♦ ♦ ♦