כתב הרמב"ם בהל' כלים פכ"ד ה"ז אין אדם מטמא במדרס משכב או רכב שאינו שלו שנאמר והנוגע במשכבו, גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור ואם נתיאשו הבעלים טמא. גנב משכב וישב עליו טמא שחזקתו שנתיאשו הבעלים שאינם יודעים מי גנבו, ואם נודע שעדין לא נתיאשו הבעלים טהור לפיכך גנב שגנב עור וחישב עליו לשכיבה מחשבה מועלת לו ומתטמא במדרס, אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אא"כ נתיאשו הבעלים. ועי' בכס"מ ומשנ"ל שם, ובקרבן אהרן בתו"כ בפ' מצורע בדיני מדרס. וע"ע ברמב"ם בפי"ב מהל' מטמאי משכב ומושב הי"ג הגנבים שנכנסו לבית אין טמא אלא מקום רגלי הגנבים וכו', אבל המשכבות והמרכבות וכ"ח המוקף צמיד פתיל טהורין, ואם יש עמהם עכו"ם או אשה הכל טמא.
ובב"ק סו, ב בדין משכבו ולא הגזול פרש"י דאם גנב משכב של חברו אינו מטמא משום משכב הזב. ובתוס' וש"מ שם הקשו מגנבים שנכנסו לבית דטמא, ומשמע דאף משכב שאינו שלו מטמא. והתוס' פי' דמדרבנן מטמא, אמנם ברמב"ם הנ"ל אינו משמע כן אלא דטהור לגמרי. ובתוס' כ' דגוזל משכב גמור מטמא אף שאינו שלו, אלא דגזה"כ הוא דיחודו של הגזלן לא מהני. ופירוש הדברים, דאם ירד דין טומאה בהיותו משכב, מטמא אף אח"כ, משא"כ אם נעשה משכב אצל הגזלן אין בכוחו לעשות דין משכב. אמנם הרמב"ם אינו מפרש כן, דלהדי' פי' דגנב משכב וכפרש"י, וכמש"כ המשנ"ל שם, וא"כ תקשה קושית תוס' דהני תרי דיני סתרי אהדדי.
ונ"ל ובהקדם דברי התוס' רי"ד בב"ק שם שכ' דקפידא דתורה הוא דוקא שנעשה גזלן על המשכב ולא ביושב על משכבו של חברו. והסתייע מגמ' סוכה לא, א בדין סוכה גזולה. וביאור הדברים נראה דהא דמיעטה התורה משכב הגזול אינו משום דהוי אינו שלו, אלא משום דיש עליו חלות דין גזול, וכפי כללי דין גזילה, וזהו המפקיע כדין משכב הגזול. משא"כ ביושב על גבי משכב חברו, דאין כאן דין גזול, לית כאן דין משכבו ושפיר מטמא. ולשיטה זו נראה דאם גזל המשכב והבעלים יטמאו אותו במדרס, שפיר יהיה טמא משכב. [ולא דמי לשיטת רש"י ב"ק שם גבי קרבן הגזול, דגם לגבי הבעלים הוי גזול, דזה ל"ש במשכב הגזול.]
והנה בסוכה שם איתא סוכה גזולה ר"א פוסל וחכמים מכשירין, אמר ר"נ מחלוקת בשתוקף את חברו והוציאו מסוכתו ור"א לטעמיה וכו' ורבנן לטעמייהו דאמרי אדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חברו וקרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא. ותמה בכפות תמרים שם, דהא מ"מ לא הוי שלו ולא דמי לשאול. ועוד, דשואל שלא מדעת הוי גזלן.
ונ"ל דיש לחקור בכל מקום דנתמעט גזול, אם בעי דין גזלן בקניני גניבה, או דסגי במעשה הגנבה לפסול בזה שלוקח שאינו שלו. ונ"מ בגזל ברה"ר אם יש בו פסול גזול. וי"ל דסוכה גזולה דנתמעט מלך, היינו דגזול הוא הפסול ובעי דיני גזילה. ולפ"ז בקרקע, דאינה נגזלת, אין עליה תורת גזולה, אף דהוי של חברו, ולהכי יוצא בה. וזש"כ התוס' רי"ד שם לדמות דין משכב הגזול לסוכה גזולה, דבתרוייהו נתמעט גזול. ובדעת התוס' י"ל דחילקו דדוקא במצוות כקרבן וסוכה הוי פסול גזול, משא"כ בטומאת משכב הוי דין דבאינו שלו אינו מטמא.[1]
ויש לדון לחידוש הצל"ח בשבת קלא. ד"ה ואמרתי שכ' בתו"ד גבי לולב "שאף אם נטלו בידו במחובר למה לא יהא נפיק ביה הרי לקחו בידו ולקחתם כתיב", א"כ ביו"ט שני יכול לצאת במחובר בשל חברו, דקרקע אינה נגזלת, והיכא דאינה נגזלת אין פסול דמהב"ע. ומבואר הטעם בריטב"א ותורא"ש בסוכה שם, דכיון דלא קני, ברשותיה דמריה איתא ואין המצוה מוציאה מרשות בעליה. וכן מוכרח להרמב"ן בפ' בהר שכ' דבקרקע עובר בלא תגזול. וכ"נ בספרי בפרשת שופטים לא תסיג כל העובר תחומו של חברו עובר בשני לאוין וכו'. ודלא כתוס' ב"מ סא, א. ומ"מ לא חשיב בקרקע מהב"ע. ולעיקר חידוש הצל"ח צ"ע, דא"כ באתרוג של עיה"נ ואשרה נימא דבמחובר, דלא נאסר, יהא כשר.
והנה בשאג"א בסימן צט כ' ליישב קו' תוס' סוכה ט, א בהא דממעטי' סוכה גזולה ותיפ"ל מדין מהב"ע, דנ"מ בגזל מעכו"ם, דלא מיפסיל משום מהב"ע, כמבואר ברמב"ן בסוגיא דאוונכרי. ובודאי כוונתו אף למ"ד גזל עכו"ם אסור, דמ"מ אין דין והשיב על גזל עכו"ם, ולהכי לא מיפסיל משום מהב"ע. ונראה עפ"י דברינו לעיל דדין גזול בסוכה פסולו מחמת שם גזולה, וה"ד בגזול עם קניני גזילה. א"כ בגזל מעכו"ם, דל"ש דין והשיב וקניני גזילה, דמי לקרקע, דאינה נגזלת, דמשוינן לה כדין שאול. וכ"נ לגבי גזול בציצית, דמבואר בסוכה שם דבעי ועשו להם משלהם, ופסולו הוא מדין גזול, א"כ בשל עכו"ם לא יפסל. ועי' בדו"ח רע"א ח"ב במערכה בסוכה.
ויל"ע בהא דקראי בנחמיה פ"ז כתיב דעשו סוכות בירושלים, וקשה לר"א אם ס"ל דירושלים לא נתחלקה לשבטים, הא הוי סוכה שאולה, כיון דהמקום שייך לכל ישראל, ואיך יוכשר לסוכה.[2]
ונראה ליישב דסוכה שאולה דפסול לר"א, הוי ככל פסולי סוכה דפוסל רק בסכך ולא בקרקע הסוכה, ודין שאולה בירושלים הוי רק ביחס לקרקע. ול"ד לסוכה גזולה, דהוי פסול בקיום המצוה מגדר מהב"ע, ובזה פוסל גם בדפנות ובקרקע. ולהכי בסוגין במסכך ברה"ר, מפורש דפוסל מדין שאולה גם בקרקע הסוכה, דשאני הכא דמיירי בשאולה, דאיכא ביה עבירת גזילה, דהא הוי שלא מדעת.[3]
♦ ♦ ♦