מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
מח"ס משא יד ד"ח
דין הרחקת אילן משדה חברו ומהעיר וקציצתו
מתני' בבא בתרא כד: מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה וכו' ואם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים ואם אילן קדם קוצץ ונותן דמים ספק זה קדם וספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים, ובגמ' מ"ט אמר עולא משום נויי העיר וכו'. ורש"י ד"ה לא כתב "ונמצא האילן עומד והעיר מגונה ואין זו תפארת ארץ ישראל", מבואר ברש"י דטעם ההרחקה של אילן מהעיר הוא משום נוי וישוב א"י. ובמ"מ בהל' שכנים פ"י ה"א נקט בדעת רש"י דמה"ט היינו דווקא בא"י, ועי"ש שכתב דכן משמע בסוגין. וכוונת המ"מ דאל"כ ליכא לקו' הגמ' ותיפ"ל דאין עושין שדה מגרש וכו', דהך דינא הוא ודאי רק בא"י, וכ"ה ברמב"ן, ובטור סימן קנה. אמנם ביד רמ"ה סוף אות צה כתב דדין הרחקת אילן מהעיר הוא גם בחו"ל [ומה"ט נקט דגם דין שדה מגרש נאמר גם בחו"ל, וצע"ג דד"ז הוא מדיני א"י, ועי' בחת"ס. ואולי י"ל בכוונתו בארצות הנכבשות, ובמאירי כתב להדי' דבארצות הנכבשות לא נאמר הדין דאין עושין שדה מגרש]. אמנם גם בר"מ בהל' שכנים שם כתב סתמא דמרחיקין האילן מהעיר ולא כ' דה"ד בא"י.וביאור מחלוקת הראשונים בזה הוא בעיקרו של דין הרחקת אילן מהעיר, דלרש"י הוי מחמת מצוות ישוב א"י, ונידון כדיני איסורין, אכן לרמ"ה הוי מדיני הרחקת נזיקין מהעיר ולהכי הוא גם בחו"ל. וזהו ספיקו של הרשב"א בסוגין אם מהני לזה מחילת אנשי העיר, והריטב"א הסיק "דכיון דהוא משום תפארת ארץ ישראל אין מחילתם מחילה" [וכיו"ב דן החזו"א ב"ב סי' יד סקי"א אם נימא כאן דין חזקה לנזיקין כבשאר דיני הרחקה דמהני חזקה, או דכיון דהוי משום ישוב א"י ל"מ חזקה]. והנמוק"י יב, א כתב דדינא דמתני' הוי גם לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו זולת בגירי דיליה דאז על המזיק להרחיק, כיון דהאילן הוי ג"ד ובמקומו מזיק, וכ"כ במאה שערים לעיטור [הנדפס בש"ס לאחר פירוש הרי"ף], וע"כ דס"ל דהרחקת אילן מהעיר הוי מדיני הרחקת נזיקין. אמנם בסוגין הביא הנמוק"י את דברי הרשב"א דלא מהני מחילה של בני העיר, ע"כ דס"ל דמשום ישוב א"י חלים דיני הרחקה, וסיבת החיוב היא מחמת נוי ארץ ישראל ומחמת זה איכא דיני שכנים של הרחקת נזיקין, וכדאמרי' בגמ' להלן דהוי היזקא דרבים.
והשו"ע השמיט את הדין דמרחיקים האילן מהעיר, וביאר הסמ"ע בסימן קנה סקמ"ח שהטעם הוא מפני שאינו נוהג בחו"ל וכמש"כ הטור שם, והיינו דדין זה הוא דווקא כשא"י בישובה ולא בחורבנה, ועי"ש בש"ך סקי"ב. אמנם בשי' הרמב"ם נראה דאזיל כשי' הרמ"ה, דהנה המשנ"ל בשלהי הל' שמיטה הקשה על הר"מ שלא חילק בין זרעים לאילנות. והרי לפי"מ שפסק כרבנן דאין עושין שדה מגרש גם בא"י, תקשה קו' הגמ' ותיפ"ל דאין עושין וכו', וע"כ בעי' לתרוץ הגמ' לחילוק זה. ולפי הנ"ל נ"ל דהר"מ פי' דחידושא דמתני' הוא דהוי מדיני הרחקת נזיקין, ומה"ט גם בחו"ל איכא להאי דינא, וקו' הגמ' קאי דוקא על א"י, או דדחה את סוגית הבבלי מפני הירוש' דמפרש להדי' דחיוב הרחקה הוא מדין מזיק [וכמש"כ במרכבת המשנה], וממילא ליתא לקו' הבבלי כלל.
ומה"ט י"ל בהא דהגמ' לא הקשתה בריש פרקין מהך מתני' על פלוגתת אביי ורבא לעיל יז:, דלרבא גם בליתא לניזק בעי הרחקה, ומקשי' בגמ' יח. מכמה משניות בפרקין טעמא דאיכא וכו', דה"נ נקשה ממתני' דידן טעמא דאיכא עיר הא ליכא וכו' קשיא לרבא, דנראה דכיון דההרחקה הוי מדין נוי העיר לכ"ע היינו דווקא בדאיכא לעיר. וכ"נ בחזו"א סימן יד סקי"א דהכא לא שייכא פלוגתת אביי ורבא כיון דהוי משום נוי העיר, ולכן רק אם יש כבר רבים יכולים לסלקו שלא יטע אילן. ונראה דגם אם הוי מדין הרחקת נזיקין, מ"מ רק כשיש עיר מיקרי דהוי מזיק. וכן מוכרח מהא דהגמ' לא פריך ממתני' דלהלן דמרחיקין את הגורן מהעיר טעמא דאיכא עיר, דבזה גם לרבא דין הרחקה נאמר רק בדאיכא עיר, הא לא"ה אין על האילן שם מזיק כלל.
והנה בגמ' כד: מקשה גבי ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים, מאי שנא מבור דאמרת לא יקוץ, ומשני התם דודאי לאו למיקץ קאי ספיקו נמי לא אמרינן ליה קוץ, הכא דודאי למיקץ קאי ספיקו נמי אמרינן ליה קוץ ואי משום דמי אמרינן ליה אייתי ראיה ושקול ע"כ. ולכא' הו"ל להגמ' למפרך על עיקר דינא, דמאי שנא דהכא אף בקדם האילן קוצץ, ובבור אמרי' במתני' להלן כה: דהיכא דקדם האילן אינו קוצץ והוי סמך בהיתר. ועמדו בזה הראשונים, והרמב"ן ור"ן כתב דזה ידעי' גם בסלקא דעתך הכא, דכיון דאילן ועיר הוי היזקא דרבים גרע, וכ"נ במאירי. ומבואר בדבריהם דהרחקת אילן מהעיר הוי מדיני הרח"נ, וזש"כ דלענין הא דבאילן ועיר קוצץ הוא משום דידעי' דהיזקא דרבים גרע. ועי' בחסדי דוד פ"א ה"ז שכתב להוכיח מהתוספתא דהוי מדין היזקא, וכ"כ מפרשי הירושלמי בה"ז להוכיח מהירושלמי עי"ש. [ובמאירי כתב דהא דבספק קוצץ הוא משום דנקטי' דמסתמא העיר קדמה וצ"ב]. ובש"מ בשם הרא"ש תי' באופ"א את קושית הרמב"ן הנ"ל, דהכא גרע, וגם בקדם האילן קוצץ את האילן משום ישוב א"י, וגדולה מזו אמרו דכותבין עליו אונו ואפי' בשבת וכו' עיש"ה. ונראה דהרא"ש אזיל כשי' רש"י בסוגין, דיסוד החיוב במתני' הוא משום ישוב א"י, והוא מילתא דאיסורא ולא הרחקת נזיקין גרידא, ומש"ה החמירו דגם בקדם האילן חייב לקוצצו, משא"כ באילן ובור. ונמצא דזו מח' ראשונים ביסוד חיוב הקציצה באילן ועיר וכמש"נ.
ובעיקר קו' הגמ' צ"ע דמאי ס"ד דהמקשן, והא פשיטא הוא דגבי בור דודאי לאו למיקץ וכו'. וכמ"כ צ"ב קו' הגמ' לעיל מ"ש מבור דנותן דמים וכו', דהא ידעי' דהכא גרע מטעמי הראשונים הנ"ל דהוי היזקא דרבים. ועי' בתרוה"ד סימן שמא בשם מהר"ם, שכתב וז"ל דפריך הכי מ"ש גבי בור דבספק לא יקוץ כלל משום הממע"ה ה"נ גבי ספק לא יקוץ להו בלא דמים לימא להו אייתי ראיה דלא קדם האילן ואקוץ בלא דמים עכ"ל. ודבריו הם כמובא בש"מ לפנינו בשם הר"מ.
♦
על מי חלה חובת קציצת האילן
במתני' קתני לישנא דקוצץ האילן, אך בר"מ פ"י משכנים ה"א הלשון "קוצצין", והיינו דקאי על בני העיר שהם קוצצין את האילן, וכ"ה להדי' בדברי הר"מ בפה"מ כאן, וכ"ה בר"י מיגש, [אלא דהר"מ כתב כן לענין קדם האילן, והר"י מיגש כתב כן בקדם העיר, ועי' בחת"ס]. ולכאורה אם הוי מדין הרח"נ צריך בעל האילן לקצוץ, וכ"ה בפי' רבינו חננאל ובפסקי ריא"ז [ונתכוין לזה בחזו"א סימן יב סקי"ג ד"ה טור שכתב דבכל ההרחקות בפרק לא יחפור החובה היא על המזיק לסלק את ההיזק]. ובמאירי הלשון דיקצוץ מי שיכול וכו', והיינו דאין זה חובת בעל האילן דוקא. ובשו"ת בנין ציון לערל"נ ח"א סימן סא דן על כל המשניות דקוצץ באילן אם הוי חיוב על המזיק או דהוי היתר דהניזק יכול לקצוץ, וכתב דמדאמרי' קוצץ ונותן דמים מוכרח דהניזק קוצץ, דאם המזיק קוצץ הו"ל למימר קוצץ ומקבל דמים.♦
גדר חיוב דמים על קציצת האילן
ויש לחקור בהא דבאילן ועיר דיקוץ ויטול דמיו, אם הפי' דכל דין קציצה הוא רק מחמת דמקבל דמיו, דהא כיון דקדם האילן לעיר לית ליה שם מזיק, או דילמא דאיכא חיוב קציצה מחמת ההיזק, ורק כיון דסמך בהיתר מקבל דמים כפצוי. וחקירה זו יש לדון גם במתני' כה: גבי אילן ובור דהתם קתני דבקדם הבור קוצץ ונותן דמים, אם הפי' דבזה כיון דסמך באיסור היינו דהבור קדם אפשר דחייב בקציצה מחמת שמזיק לבור, אלא משום הפסד מרובה מקבל דמיו כדכתבו תוס' לעיל יח, ב ד"ה ואי. והרמ"א בסימן קנה סכ"ב הוסיף על דברי המחבר שהביא דינא דמתני' כד: גבי הרחקת גורן מהעיר "דאם הגורן קדמה לעיר מסלקו ובני העיר נותני לו דמיו", ובהגר"א שם אות סא דמדמה ליה לאילן ועיר. ולכאורה בזה הוי חיוב קציצה מחמת דהאילן מזיק, ורק כפצוי בעלמא תיקנו משום הפסד מרובה דנוטל דמיו.ובשו"ת חות יאיר סוף סימן מא נתכוין לדברי הרמב"ן והר"ן הנ"ל, והוסיף דיש כח ורשות ביד הקהל לתקן דבר אע"פ שממנו יגיע היזק ליחיד שהרי תנן במשנתנו אם האילן קדם יקוץ, אע"ג דלגבי בור דיחיד לא יקוץ ולא פריך ליה גמ' כלל בלא יחפור כדפריך אידך קושית דפשיטא ליה דבזה שאני היזקא דרבים מהיזקא דיחיד ע"כ. ומדבריו נראה דמחמת דהוי היזק לרבים דינו דקוצץ, והוי תקנה דמקבל דמיו.
והנה לשון רש"י במתני' להלן כה: ד"ה ונותן דמים לענין אילן ובור, וז"ל ונותן דמים דכיון דברשות נטע שאינו מזיק עד זמן גדול לא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים בשביל היזקא דיחיד עכ"ל. מבואר דס"ל דהא דנוטל דמיו הוא משום דחשיב ברשות דכעת אינו מזיק, ובר"ן השמיט את תיבות ברשות, הרי סמך באיסור. ובגה"ש לרע"א ציין על דברי רש"י את תוס' לעיל יח: ד"ה ואי, שכתבו דסמך שלא ברשות ונוטל דמיו משום דהוי הפסד מרובה. ויש לדון דלהתוס' הוי חיוב קציצה מחמת דסמך באיסור, וכמש"כ התוס' לשיטתם לפנינו בד"ה ולימא, ורק דהוי תקנה מיוחדת דיטול דמיו משום הפסד מרובה. ולכן גם בגוונא דלא יקבל את הדמים איכא עליו חיוב קציצה [וע"ע בתוס' לעיל יח. ד"ה היו, ומבואר מלשונם דכל חיוב הקציצה הוא מחמת דנותן דמים, ודברי התוס' אזלי גבי אילן ובור]. ובר' יונה כאן הביא בשם רבינו יצחק דהוי אינו ברשות, ול"ה גירי דיליה, להכי נוטל את דמיו. וברמב"ן לעיל יח: העתיק את דברי רש"י, והקשה דלרש"י דבבור הטעם דלא מזיק עד זמן גדול, קשה מאילן ועיר, דבזה הוי מזיק מיד לנוי העיר, ומה מקשה הגמ' דמאי שנא. עכ"פ מבואר ברש"י גבי הרחקת אילן מבור דכל חלות דין קציצה הוא מחמת דנוטל דמיו, וכמש"כ רש"י דלא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים, ומשום דלית ליה שם מזיק, דסמך ברשות. ונראה דנ"מ גדולה בזה, דלפרש"י דבבור כיון דההיזק הוא לאחר זמן, להכי נוטל את דמיו, א"כ במתני' להלן כו. באילן ושדה דמרחיק מחמת המחרשה, דינו יהא דקוצץ בלי דמים כיון דההיזק בא מיד מחמת המחרישה. אבל לטעם התוס', דהוי הפסד גדול וישוב א"י, גם כאן יהיה דינו דקוצץ בדמים. וכ"כ בחזו"א סימן יג סק"א ד"ה יח א בתו"ד דבנטע אילן תוך ד"א קוצץ ואינו נותן דמים, וכדבריו משמע בעליות דרבינו יונה כה: דאם הוי גירי אינו נותן דמים עי"ש.
ובריטב"א לעיל יח. הקשה על תוס' דכיון דעשה שלא כהוגן, אין לנו לחוש אפי' להפסד מרובה. והביא דבר נפלא בשם הרא"ה, דשורת הדין אפילו כשהאילן נעשה שלא ברשות אין לנו לקוצצו, כי אין האילן עצמו מזיק אלא שרשין, וכל עת שיגדלו יקצצם, ומפני שדבר זה עומד לגדול ואינו ניכר ויבואו כל היום להתעצם בדין עשו תקנה שיקוץ האילן עצמו. ומיהו כיון דמשום האי תקנתא דבור עבדו הכי, חששו להפסד מרובה של בעל האילן ואמרו שקוצץ ונתן לו דמים, וזה כפתור ופרח עכלה"ק. ומבואר פשט חדש דהטעם דהאילן ל"ה מזיק אלא השרשים ורק שלא יתעצם וכו' [ואף דהריטב"א לעיל שם ד"ה ת"ש כתב דכל המוכן להזיק מעכבין עליו להרחיקו, וביארתי בהערותי על הריטב"א שם הוצאת מוה"ק בהערה 59 דהמחייב הרחקה היא סיבת הנזק ולהכי מרחיק בעבודת הכרם אף דליכא לשוורים. היינו דשם כבר עשויה סיבת הנזק. אבל באילן עדיין ליכא לשרשים, וליכא סיבת הנזק דהא יכול לקצוץ את השרשים, וכדברי הרא"ה שהביא הריטב"א]. וברור שכ"ה גם כוונת רש"י כה: הנ"ל, וכמש"כ שם בהערה 71. וכ"נ במאירי להלן כו. שדייק דלא קתני לא יטע אילן אלא דקוצץ, ומשום דאין האילן עצמו מזיק אלא השרשים. עכ"פ נראה בריטב"א דחיוב קציצה והדמים הוי דין אחד. אלא דיש להקשות על הרא"ה בריטב"א, דהרי במתני' דאילן ועיר לא שייכים דבריו, דהא ההיזק הוא מיד לנוי א"י, ויקשה דאמאי נוטל דמים. וע"כ החילוק הוא דהתם כיון דהוא קדם לעיר להכי נוטל דמיו. אלא דבזה יש לדון דאיכא חיוב קציצה מיד ורק אח"כ נוטל דמים, ומשום דהוי היזק דרבים או איסור משום נוי א"י וכנ"ל. וכך נוטה לשון הריטב"א כד: ד"ה ולימא, שכתב אבל הכא שהאילן קדם ומשום נויי העיר הוא דקייץ ולפנים משורת הדין ליתבו לי דמי ברישא מיהת עכ"ל. ומפורש בריטב"א דהקציצה היא מעין לפנים משורת הדין כיון דהאילן קדם לעיר, ומשמע דעיקר הקציצה הוא מחמת דמיו. אכן הריטב"א כתב כן בדעת המקשן, דפריך ולימא להו הבו לי דמי וכו', דהטעם לכך הוא משום דהאילן קדם וכו', אך לתירוץ הגמ' לא אמרינן כן, אלא אמרי' דאיכא חיוב קציצה ורק דמקבל דמיו. וכן מפורש בש"מ לשיטתו בשם הר"מ, שכתב "ומשני כיון דדינא הוא לקוץ מיד א"כ הוא המוציא ועליו להביא ראיה". וכ"נ כל ריהטת הסוגיא בב"מ קי: ובפרש"י שם גבי השביחו היתומים ובדמיון הגמ' לסוגין, עיש"ה.
והנה בדעת רש"י לפו"ר היה נראה דאם גבי אילן ובור, דהבור קדם, כתב רש"י כן דמקרי סמך ברשות ועיקר חיוב הקציצה חל ע"י קבלת דמיו, א"כ כ"ש באילן הסמוך להעיר, דהאילן קדם, דנימא כן. ואכן ברמב"ן בסוגין בתו"ד משמע דבאילן ובור, כיון דסמך באיסור הוי חיוב דקוצץ ורק נותן דמים [והרמב"ן לשיטתו, במש"כ לעיל יח: להקשות על רש"י וכנ"ל], ואילו באילן בעיר משמע ברמב"ן דהוי כמוכרו לו, והיינו דהחיוב הקציצה הוא רק כנגד דמים [ולפ"ז בספק מי קדם נימא דבעל האילן הוא המוחזק, וצ"ל למסקנה דכיון דהוי היזקא דרבים גרע, וקוצץ ואח"כ יתבע את הדמים]. וברמב"ם מדוייק כדברי הרמב"ן, שכתב דבני העיר קוצצין, והיינו דכיון דהוי כמוכרו להכי בני העיר קוצצין כנגד הדמים שמשלמים את דמי האילן, ולהכי ס"ל להר"מ דמשלם את דמיו בשווי האילן וכדיבואר.
אכן בדעת רש"י נראה איפכא, דדברי רש"י מדוייקים דוקא באילן ובור, אבל באילן הסמוך לעיר גרע, ואיכא חיוב קציצה קודם ורק הוי תקנה מיוחדת דיטול דמיו. והטעם הוא לפי"מ דנתבאר בשיטת רש"י, דד"ז הוא משום ישוב א"י, ול"ה רק הרחקת נזקין גרידא, אלא משום תפארת א"י הוא וכנ"ל. א"כ בזה אית ליה חיוב קציצה, ורק דכיון דקדם, נוטל את דמיו. ומעתה מבוארת שפיר דעת המקשן, דס"ל דכל חיוב הקציצה הוא מחמת דמקבל דמיו, ולהכי הקשה דבספק לא יקוץ כמו גבי בור. וזו כוונת התרוה"ד הנ"ל בסברת המקשה דבספק לא יקוץ בלא דמים. ומה"ט הקשה דלימא ליה הב לי ברישא דמי וכו'. והיינו דבלי הדמים לית ליה חיובא למיקץ, והמו"מ הוא אם כל חיוב הקציצה הוא מחמת דנוטל דמיו, או דנוטל דמיו הוי תקנה מיוחדת כפצוי על מה שקצץ האילן. ובזה מתרצי' דהכא שאני דאיכא חיוב קציצה ורק דמקבל דמיו ובזה אמרי' ליה אייתי ראיה וכו'. וכ"מ להדי' בש"מ בשם הר"מ שהבאתי לעיל, ואזיל לשיטתו בש"מ שם בשם תורא"ש, שהביא מרבינו מאיר דעיקר חיובא דמתני' הוא משום ישוב א"י, דמשו"ה ס"ל דמעיקרא הוי חיוב קציצה. ומתבאר דכיון דבאילן ועיר חיוב הקציצה הוא משום נוי דארץ ישראל, והוי מילתא דאיסורא כמבואר ברש"י ותורא"ש וברשב"א וכנ"ל, להכי למסק' איכא עליו מעיקרא חיוב קציצה, ורק איכא חיוב חדש לשלם את דמיו.
ונראה דגם לטעם הראשונים דאילן ועיר בעי קציצה מדיני הרח"נ והא דהכא גרע וגם בקדם האילן לעיר קוצץ, הוא משום דהכא הוי היזקא דרבים, וכדמוכרח לדעת הרמב"ן דאף שכתב דהדמים הם כמוכרו לו, מ"מ הרי אמרי' בגמ' דבספק קוצץ ועל הדמים אמרי' ליה אייתי ראיה ושקול, ומוכח דכיון דהוי היזקא דרבים גרע. ואכן בתרומת הדשן שם הסיק כן מכח הסוגיא דאם הוי היזקא דרבים, כל שיש לרבים תביעה על היחיד גרע, ויתכן דבדיני הרח"נ גרע, משום דאף דאמרי' דאין לבטל את ההשתמשות שלו ברשותו, מ"מ אם הוי היזק לרבים גרע. וכ"נ בלשון המאירי הנ"ל, ממש"כ דבספק גרע דאמרי' מסתמא העיר קדמה.
ונמצא דעיקר החקירה דידן אם באילן ועיר הוי חיוב קציצת האילן והקילו דמקבל דמיו, או דמעיקרא כל חיוב הקציצה הוא מחמת דנוטל דמיו וכמוכרו לו, תליא במח' הראשונים - דאם הוי מדיני הרח"נ, שפיר יש לדון דהקציצה היא מחמת דנוטל דמים, וכמו בבור לשי' רש"י דמחמת דהיזק האילן הוא לאחר זמן. ומ"מ יש לומר דבאילן ועיר גרע, דכיון דהוי היזקא דרבים, להכי חייב בקציצה ורק אח"כ נוטל את דמיו, וכמו שהבאתי לעיל מדברי החות יאיר בתשובה, דבכל היזק לרבים הדין עם הרבים. אולם לרש"י והרא"ש בש"מ, דהוי מילתא דאיסורא משום ישוב א"י, בזה ודאי דמעיקרא הוי חיוב קציצה וכמש"נ.
ונראה דנ"מ גדולה בזה, דהנה הריטב"א כתב דהדמים הם שומא לקולא, דשמין כמה שוה שדה עם אילן וכו', ובר"מ שכנים פ"י ה"א נראה דהשומא היא כפי ערך האילן, וכ"נ בנמק"י, וכ"נ מוכרח להרמב"ן ור"ן שכתבו דהוי כמוכרו לו. וצ"ע בדעת הריטב"א, דאמאי לא תהי' השומא כפי ערכו של האילן בפ"ע. ולפ"ד נראה דשאני בהרחקת אילן מהעיר, דאית ליה בכל גוונא חיוב קציצה משום ישוב א"י וכדברי הרא"ש הנ"ל, ורק דמקבל את דמיו, ולכן השומא היא ככל היזק, לקולת המזיק. אבל באילן ובור, דליכא חיוב קציצה בלי דמיו, שפיר בזה תהיה השומא כפי שויו של האילן בפ"ע. ובדעת הרמב"ם משמע דגם באילן ועיר השומא היא כפי ערך האילן, ונראה דס"ל כרמב"ן הנ"ל דהוי כמוכרו לו, ומש"ה השומא היא כפי ערך האילן, דהוי כקונה האילן. ונראה בדעת הריטב"א דאף שכתב בד"ה זיל דהקציצה הוא לפנים משורת הדין כיון שקדם האילן, היינו רק בדעת המקשן, דפריך לימא ליה הבו לי דמי וכו', אבל למסקנה ה"נ דהוא חייב לקצוץ מדינא ורק דמקבל את דמיו וכנ"ל, ולהכי ס"ל דהשומא היא לקולא.
♦
דיונים בסוגיות בחו"מ מי נקרא מוחזק לגבי חיוב הדמים
בט"ז חו"מ סימן קג ס"ט ובהגהות חכ"צ שם נחלקו בסוגית שומא הדר והיה לו הוצאות, הביאו את נידון סוגין ונחלקו היכא דנותן דמים ואח"כ קוצץ, אם בני העיר חשיבי מוחזקין בחיוב קציצה והוא המוציא בדמים, וכן הסיק החכ"צ שם. וכן דנו בזה בבית יעקב אב"ע סימן צט ס"א, ובהפלאה סימן צט, ובאבני נזר חו"מ סימן כט כ' דלש"מ בשם תורא"ש הנ"ל שכתב בשם מהר"ם דהא דחשבינן ליה כמוציא הוא משום דדינא הוא לקוץ מיד, א"כ היכא דקוצץ אחר הדמים, בספק אם צריך ליתן דמים הוי ספק בעיקר חיוב קציצת האילן. ובדברי האחרונים הנ"ל מבואר דספיקם הוא כמו שביארתי - האם כל חיוב הקציצה הוא מחמת קבלת הדמים, או ששני דינים הם - חיוב קציצה מחמת ההיזק ונתינת דמים כפצוי.ודבר זה מתבאר גם בדברי הרע"א בהגהותיו על השו"ע חו"מ סי' שנו [בכו"ח מהדו' איינשטין, הועתק ברע"א החדש כאן] במה שהקשה שם ע"ד מהרי"ט בספיקות גבי תקנת השבים, דמחזיר החפץ או דמיו. וכתב הרע"א דשאני הכא דמעיקרא הוי חיוב קציצה, וכן הובא שם להלן מהרע"א בהגהתו על ההפלאה כעי"ז, דהכא מעיקרא הוי חיוב קציצה עיש"ה. וכן עי' במשנ"ל פט"ו מטו"נ הי"א ד"ה והואיל שהביא מראנ"ח גבי לוה מנה ויש ספק בזמן הפרעון אם הוא אחר ג' חדשים או אחר שנה, דחייב לשלם מספק אחרי ג' חדשים. ואע"ג שהוא מוחזק בממון ויש צד שזכותו לעכב עד סוף שנה, חייב לשלם מספק, כיון דהמעות עומדין לחזור לבעליהן אין הלוה מוחזק. והביא ראיה מסוגין דקוצץ ואינו נותן דמים דאילן ודאי למיקץ. והמשנ"ל תמה דהכא ליכא ספק לגבי הקציצה, והיינו דהמשנ"ל ס"ל דחיוב הקציצה אינו תלוי בדמים. והראנ"ח ס"ל דהוי ספק בקציצה בלי דמים ומ"מ חייב לקוץ מספק, ולהכי הוכיח דכמו דלא נקרא מוחזק באילן, ה"נ בספק בזמן הפרעון. ועי' בקונטרס הספיקות כלל ז סימן ג, דמשמע דכל חיוב הקציצה הוא רק מחמת שמקבל את דמיו, עי' בדבריו גבי שכירות בחודש העיבור דאין לשוכר דין מוחזק.
ובמרדכי בסו"פ סימן תקכב [הו"ד ברמ"א סימן ד והגר"א שם ובמשנ"ל שם] כתב דמסוגין קצת ראיה דכל מי שיש לו דו"ד עם הקהל וכו' דקודם דינו לשלם וכו' עיש"ה. ומשמע דס"ל דגם למסק' הוי דין כללי, דכיון דתביעתו עם הצבור, להכי דינו דקודם קוצץ ואח"כ יתבע את הדמים. וכן נראה בתרוה"ד שם כמובא לעיל [ועי' בהגר"א סימן קסג סקל"א דבכל תביעה מרבים חשיבי הרבים מוחזקים, וציין למרדכי המובא בסימן ד כנ"ל]. ועי' ברמ"ה אות צט דמכאן משמע דמאן דמחייב לשלומי מידי לחבריה או למעבד ליה מידי, ומספ"ל אי מחייב חבריה למיתב ליה דמי ואי לא, מחייבינן ליה לדיליה למעבד מאי דברירא לן דמחייב, ודמי אמרי' ליה אייתי ראיה ושקול ע"כ. ומבואר דהקציצה תלויה בדמים ואעפ"כ חייב מספק. [וראה במפתח "רזא דשבתי" בסוגין שציינו להרבה שו"ת בראשונים ואחרונים בנידון זה בסוגיות הש"ס, שדנו בכעין דברי המרדכי והרמ"ה אם להוכיח מסוגין דקודם חייב בדינו ואח"כ יתבע את תביעתו, ותליא במש"נ בגדר קוצץ ונוטל דמיו].
ועי' בשו"ת הרשב"א המיוחסות בסימן פד, בדין ראובן שלוה משמעון על המשכון ואין ידוע כמה מעות לוה ממנו, וכתב דאף דהמשכון ביד שמעון, מ"מ על שמעון להביא ראיה, והוכיח מכאן דאמרי' זיך קוץ ודמים וכו' ה"נ ארעא כיון דלגביינא קיימא כמאן דגביא דמיא. והוסיף דבמשכון כיון דלחזרה קאי כמאן דמוחזר דמי מעות נייתי שמעון ראיה ונישקול, וכ"כ במהרי"ק שורש צד. והיינו דכיון דביד ראובן לפרוע את החוב ולקחת את המשכון חשיב המשכון בחזקתו, וכ"כ בנידון דומה בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקלט, וכן בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קפח, וסימן רמו, ובח"ג סימן מח, ובב"י בסי' קמ הביא תש' הרשב"א בסימן תתקלט הנ"ל [וציינו בהגהות רש"א וברע"א החדש בלקוטים כאן]. ומבואר שם כמש"כ, דהכא הוי חיוב קציצה ורק דנותן דמיו, ואכן כ"מ ריהטת הסוגיא בב"מ קי, ב עי"ש הסוגיא גבי שבחו יתומים וברש"י שם דממנ"פ וכו'. וע"ע בס' הישר לר"ת סימן קיג דמדמה לסוגין דהוי בחזקת בני העיר כיון דמחוייב לקוץ. וה"נ בסוגיא בב"מ שם ביתומים, כיון דהקרקע משועבדת לחוב הוי כגבוי והיתומים צריכין להביא הראיה, ועי' בקצות בסי' קג סק"ו ונתיבות שם סק"ט ובדברי משפט שם ובסי' קלג ובסי' קצא, ומפורש בדברי משפט דשא"ה דהוי חיוב קציצה ולהכי לגבי דמים אמרי' אייתי ראיה, משא"כ לגבי שומא וכן לשבח וכיוצא לא אמרינן כן עיש"ה. וכן מצינו בנתיבות סימן קצא סק"ג במקח דתביעת הדמים חשיב מלוה ע"פ, ונאמן הלוקח לומר שפרעו כמו באילן דלמיקץ וכו', אך אם אין קונים בשטר עד שיתן דמים המוכר נאמן דחשיב כטוען שלא מכר לו כלל ע"כ. וברמ"ה לפנינו כתב דשמעינן מהכא דמאן דמחייב לשלומי מידי לחבריה, ומספ"ל וכו' מחייבינן מאי דברירה לן כדאמרי' הכא לדמי אייתי ראיה ושקול. והיינו דס"ל דהוי שני חיובים, חיוב על המזיק לקצוץ האילן, וחיוב על הניזק לתשלומי הדמים וכמש"נ.
♦
קציצת האילן במקום בל תשחית
בגמ' ב"ב כו. רבא בר רב חנן הוו ליה הנהו דיקלי אמיצרא דפרדיסא דרב יוסף הוו אתו צפורי יתבי בדיקלי ונחתי בפרדיסא ומפסדי ליה א"ל זיל קוץ וכו' א"ל אנא לא קייצנא דאמר רב האי דיקלא דטעין קבא אסור למקצייה. ובפשטות היינו משום משום בל תשחית, והגמ' דנקטה דהוא משום סכנה דשכיב ברי וכו'. עמדו בזה היעב"ץ ובחת"ס, ובבנין ציון ח"א סימן סא ועוד אחרונים. וצ"ל דהנ"מ דאף היכא דליכא בל תשחית, כדיבואר להלן מ"מ איכא בקציצה סכנה. [ועי' ט"ז יו"ד קטז סק"ו דאסור לקצוץ מפני הסכנה, ובגליון מהרש"א שם תמה דהא דאורייתא הוא, ולדברינו ניחא].וכתבו שם בתוד"ה אנא דכל המשניות דקתני דבאילן קוצץ מיירי באילן סרק, וברמ"ה במתני' כתבו להדי' דמיירי בין באילן סרק בין באילן הנותן פירות. וברמב"ן וריטב"א מבואר דכיון דיש עליו חובת הרחקה, לא שייך בל תשחית דצריך להפסיד את כל ממונו שלא יפסיד לאחרים פרוטה. וז"ל הרמב"ן קשיא לן אמאי לא והרי הוא מזיק ומצווה להרחיק את עצמו אפילו להפסיד כל מה שיש לו "ולא יפסיד חבירו פרוטה". ומבואר ברמב"ן דלא שייך בל תשחית כיון דמצווה שלא להפסיד לחברו, והיינו דאין הטעם רק דליכא בל תשחית, משום דל"ה דרך השחתה כדמשמע בר' יונה רשב"א ריטב"א ור"ן, אלא דמצווה להרחיק כדי שלא יופסד חבירו. והרמב"ן כתב דקושיא זו שיבשה מקצת המפרשים לומר דלאו גיריה הוא וא"צ להרחיק אליבא דהילכתא אלא הרחק לפנים משורת הדין, ודחה הרמב"ן דאין פי' זה כלום אלא גיריה נינהו וכו'. ובש"ר כ' דהקציצה לפנים משוה"ד וכו', וכפיה"נ בר' יונה כה: גם לר' יוסי בלאו גירי מדת חסידות להרחיק. עכ"פ מבואר דלשיטת התוס' כיון דבאילן פירות בקוצצו עובר בבל תשחית אף שמזיק לחברו אינו קוצץ. ובקו"ש ב"ב שם פי' דהתוס' חולקים על הרמב"ן, דס"ל דכיון דאיכא איסור מזיק ואיכא איסור בל תשחית אמרי' שב אל תעשה וכו'.
ונראה בביאור פלוגתתם דלתוס' במקום דאיכא בל תשחית לא נאמר חיוב הרחקה כלל, והיינו דחיוב הרחקה הוא כדי למנוע תשמיש שעל ידו מזיק לחברו, אבל כיון דע"י הקציצה הוא עובר בבל תשחית לא חייבוהו בהרחקה, ושרי ליה ככל עושה בתוך שלו, וממילא ליכא איסור מפסיד לחברו. והרמב"ן ס"ל דאיכא חיוב הרחקה, אלא דא"א לקיימו משום בל תשחית, וזהו שהקשה דלא שייך כאן בל תשחית, דצריך להפסיד כדי שלא יהיה היזק לחברו. ומתבאר דתוס' ס"ל דאיסור מזיק נובע מחיוב הרחקה, וכיון דאיכא בל תשחית ליכא שם תקנת הרחקה, דאינו יכול לתבוע דיקצוץ, דהא גם את שלו אסור לו לקצוץ ואיך יתבע מחברו לקצוץ את האילן. וכיון דליכא תביעת הרחקה ליכא איסור מזיק, ושרי ליה ככל עושה בתוך שלו, וממילא ליכא איסור מפסיד לחברו. והרמב"ן שכתב דצריך להפסיד את ממונו שלא יפסיד לחברו ולא שייך בל תשחית כה"ג, ס"ל דחיוב ההרחקה הוא מחמת האיסור להזיק, ומש"ה דוחה את הבל תשחית. וגם באיכא בל תשחית איכא חיוב הרחקה, דהוא גם איסורא, דלא שייך לומר דיהא מותר לו להזיק משום דקעבר על בל תשחית. אבל תוס' ס"ל דחיוב ההרחקה נובע מדיני שכנים וחיובי מזיק שלהם ע"י תשמישן, ושפיר נקטו דבמקום בל תשחית לא נאמר חיוב הרחקה כלל. אך הרמב"ן ס"ל דכיון דיש עליו דין הרחקה מדיני שכנים, לית ליה ההיתר דבתוך שלו הוא עושה, וממילא יש עליו איסור מזיק. והגר"א בשו"ע בסימן קנה כתב דבהרחקת נזיקין הוי איסור מזיק מהתורה וספיקו לחומרא, ולהכי ס"ל להרמב"ן דלא שייך בל תשחית, דהרי אית ליה איסור מזיק. והתוס' ס"ל דכיון דיש בל תשחית ליכא דין הרחקה כלל, דלא נאמרו כאן דיני שכנים כלל. [ובחקרי לב יו"ד תניינא סימן יא האריך בענין זה, וע"ע בחזו"א שם סימן יד סק"ו]. ולהמבואר יהיה נ"מ היכא דהדקלים והגפנים שייכים לאותו אדם, דכה"ג דאינו מפסיד לחברו י"ל דאיכא בל תשחית. וכן נ"מ היכא דהשכן קצץ ועבר על בל תשחית, אם בעל האילן יכול לתובעו דמים שהזיק לו את האילן, או דנימא דכיון דיש דין הרחקה תו כה"ג שקצץ הוי קיום חובת הרחקה.
והנה בתוד"ה אנא הקשו מכל המשניות דקוצץ ונותן דמים ותירצו דמיירי באילן סרק, ושוב הקשו מהגמ' בהחובל ותירצו דשאני התם דיותר מדאי היו מכחישים בגפנים וכו'. ולכאורה נראה בתוס' דזהו גם תירוץ לקושייתם הראשונה מהא דקתני במתני' קוצץ ונותן דמים (וא"צ לאוקמי באילן סרק), דכיון דהוי היזק גדול ליכא משום בל תשחית. וכ"נ להדי' בתו"י שכתבו את התירוץ על שתי הקושיות של תוס', וכ"כ בתורת חיים, ועי' בהגהות אשר"י. אולם בתורע"א מבואר דהוא מפרש בתוס' דעדיין צריך לאוקימתא דקוצץ ונותן דמים מיירי באילן סרק, עי"ש מה שהקשה בזה מהתוס' לעיל יח, א ד"ה היו שרשיו שהקשו דאי שלא ברשות יקוץ, דנימא דמיירי באילן מאכל. אולם לדברינו ניחא היטב, דלפי התירוץ בתוס' דבהפסד מרובה שרי גם באילן לקוץ, וכמבואר בתו"י ובתו"ח, א"כ הכא בבור ע"כ דהוי הפסד מרובה, ולהכי קוצץ את האילן.
ונראה לפשוט מהרע"א הנז' שהקשה על תוס' דנימא דמיירי באילן מאכל, דההיתר הוא רק לקוץ את השרשים ג' טפחים ולא את האילן, ורק לצורך תשמישי בעל השדה יכול לקצוץ את השרשים. ואם נימא דיש תביעת הרחקה על האילן מחמת זה יוכל לקצוץ את כל השרשים, דרק על האילן עצמו יש בל תשחית, אבל על השרשים דליכא בל תשחית יוכל לקצוץ את כל השרשים ואמאי קוצץ רק ג"ט. ומוכח ברע"א חידוש, דכשיש בל תשחית לא חל דין הרחקה כלל על גוף האילן, וכמש"כ לעיל בדעת תוס', ולהכי אינו יכול לקצוץ את כל השרשים, וניחא תוס' לשיטתם. ולפ"ז ניחא, דהרע"א בתוד"ה אנא לא פי' דלתרוצם דהפסד מרובה כו' ניחא קושייתם הראשונה כתו"י, משום דבפ' החובל מיירי באדם אחד, דאמרי' דמחמת ההפסד שרי ליה בל תשחית, אבל באילן הפי' הוא דמחמת ב"ת לא נאמר דין הרחקה כלל. ולהכי לא שייך תרוצא דהפסד מרובה, דהרי מ"מ מחמת האילן וב"ת לא נאמרו דיני הרחקה. [ובעיקר דינא דקציצת השרשים עי' לשון הרמב"ם בהל' שכנים פ"י ה"ז דכל שורש שמצא בתוך שלשה טפחים קוצצו "ואינו חושש שמא יבש האילן של חבירו שזה בתוך שלו הוא חופר". וכ"ה בתש' הגאונים סימן קו שלא מצינו שבעל האילן יכול לעכב על בעל המצר לעשות בתוך שלו וכו'. ובפי' ר"י בן חכמון הוסיף מפני שחופר בתוך שלו ואינם חציו אלא נזק הבא אח"כ הוא. וע"ע בריטב"א לעיל יח. ובנתיבות סימן קנה סקט"ז ואכ"מ].
וברמב"ם בהל' מלכים פ"ו ה"ח כתב אין קוצצין אילני מאכל וכו' שנא' לא תשחית וכו' כל הקוצץ אילן מאכל "דרך השחתה" לוקה, אבל קוצצין אותו אם היה מזיק אילנות אחרות או מפני שמזיק בשדה אחרים או מפני שדמיו יקרים לא אסרה תורה "אלא דרך השחתה" עכ"ל. הנה מש"כ הר"מ דשרי לקצוץ אם היה מזיק אילנות אחרים, כתב הכס"מ דמקורו בגמ' בהחובל ב"ק צב. גבי תמרי דטעים בהו טעמא דחמרא וכו' שהביאו בתוס' לפנינו הנ"ל, וכתבו התוס' דהטעם דשרי דהוי הפסד מרובה וכנ"ל. ומש"כ הר"מ עוד היתר "או שמזיק בשדה אחרים", כתב הכס"מ דהיא מתני' כאן דמרחיקין האילן מהבור דאם הבור קדמה קוצץ, וליכא לאוקמי באילני סרק דהא חרוב ושקמה לאו אילני סרק נינהו עכ"ל. ומש"כ הר"מ היתר שלישי או מפני שדמיו יקרים, ציין הכס"מ להגמ' בהחובל שם, ודומה להתוס' לפנינו דבהיזק מרובה שרי. ומבואר בר"מ הטעם לכל הנ"ל דל"ה קציצה דרך השחתה. והכס"מ הוסיף בפלוגתא בגמ' דרב יוסף דאמר אנא לא קאיצנא ס"ל דלדידי סגי בהאי הרחקה לא מקרי מזיק ואסור למקצייה מר דס"ל דבעי הרחקה טפי שרי למקצייה ואי ניחא ליה לקוץ עכ"ל. ולולי דבריו י"ל דפליגי אם הך נזק סגי להפקיע מבל תשחית מה שיש היזק מחמת הצפורים, ולתוס' מבואר דאף אם יש דין הרחקה מ"מ איכא בל תשחית ורק משום היזק גדול שרי. ומבואר דפליגי הראשונים בגדרי בל תשחית אם כה"ג שיש דין הרחקה לא שייך בל תשחית. ובתורע"א שם כתב דעל מתני' דאילן והעיר דקתני ובחרוב ושקמה, הרי דמיירי באילן מאכל ואעפ"כ קתני עלה קוצץ, צ"ל דמשום נוי א"י קוצצים עכ"ל. וצ"ע על מה שהר"מ לא הביא בהל' מלכים שם גם היתר זה דמשום נוי א"י קוצצים. אכן למש"נ לעיל דשיטת הרמב"ם דדיני הרחקת אילן מהעיר הם מדיני הרחקת נזיקין, ולאו דווקא בא"י אלא הוא גם בחו"ל, שפיר זה נכלל במש"כ הר"מ דבמזיק בשדות אחרים שרי וא"ש היטב. [והר"מ לא הזכיר דמיירי בהיזק דגירי, וי"ל דגם בזה שרי לקצוץ כיון דל"ה דרך השחתה].
ובשו"ת בנין ציון ח"א סימן סא דן על כל המשניות דקוצץ באילן אם הוי חיוב על המזיק או דהוי היתר דהניזק יכול לקצוץ, וכתב דמדאמרי' קוצץ ונותן דמים מוכרח דהניזק קוצץ, דאם המזיק קוצץ הו"ל למימר קוצץ ומקבל דמים. ולפ"ז כתב דבאילן העושה פירות אם בעל האילן צריך לקוצצו מדינא אז אין בזה דרך השחתה כיון שלא מקיים רק דין התורה, וכנראה מדברי הרמב"ן. אבל אם הוא א"צ לקוצצו אז אסור לקוצצו משום לא תכרות, דרק הניזק יכול לקוצצו, דאצלו הוא מעולה בדמים כיון שניצל עי"ז מהיזק ששוה יותר מאילן, שהרי קוצצו ונותן דמים. אלמא שההיזק הוא אצלו יותר מדמי האילן. אבל בעל האילן שאינו מקבל רק דמי האילן אצלו אין כאן מעולה בדמים ולכן אסור שבשביל ריוח הנזק לא מותר לעבור על ל"ת וכו' עכ"ל. ועי"ש שביאר בזה כל הסוגיא בהא דאמר רבר"ח לרב יוסף אנא לא קייצנא וכו' עי"ש. ואולי י"ל דלהכי הרע"א לא ביאר דתי' התוס' על הפסד מרובה קאי גם אילן וכתו"י הנ"ל, משום דבאילן דהמזיק קוצץ לדידיה ליכא היתר דהפסד מרובה.
והנה בתוס' כו: ד"ה גזלן גבי דינא דעולא דאילן הסמוך למיצר דהוי גזילה דיונק למרחוק וכו', כתב בשם ר"ח דליתא הלכתא כעולא, דהא פסקי' כר' יוסי דזה נוטע בתוך שלו וכו'. ומבואר דאף דהוי גזילה שייך פטור דר' יוסי דזה עושה בתוך שלו. ובפשטות הא דר' יוסי שייך רק בתביעת הרחקה ולא בתביעת גזילה, והרי בזה ל"ש לומר על הניזק להרחיק דהרי לוקח וגוזל ממנו את היניקה. ומוכח דאף היכא דלא שייך על הניזק להרחיק, ס"ל לתוס' דיש דינא דר' יוסי דאין חיוב הרחקה על המזיק. ועי' ברמב"ן שכתב דכיון דהכא הוי גזלן, דגזל ונהנה מחברו, תו לא שייך ההיתר לר' יוסי דעל הניזק להרחיק. ומבואר ברמב"ן דכיון דהוי גזלן ונהנה מחברו, לא שייך כאן ההיתר דרבי יוסי דעושה בתוך שלו. ומצינו כן גם ברמב"ם לעיל כג. גבי מתני' דשובך דהביאו בהל' גזילה. וכתב המאירי דהוי מגדרי גזילה ולא מדיני הרח"נ ולהכי לא בעי' שיהא בזה גירי עי"ש. ולכאורה כ"ה דעת הרמב"ם בהל' בכורים פ"ב, שכתב דאם היה האילן סמוך למיצר וכו' אע"פ שחייב להרחיק הרי"ז מביא וקורא שע"מ כן וכו'. והרי להר"מ דפסק כר' יוסי דהיכא דל"ה גירי אמרי' דכ"א בעושה שלו, איך כתב הכא אע"פ דחייב להרחיק, ומוכרח דהרמב"ם ס"ל כרמב"ן דכיון דהיניקה הוי כגזילה ל"ש בזה דינא דר' יוסי [ולהכי הר"מ לא הביא את דין הרחקה מחמת יניקה בהל' שכנים בהדי דיני הרחקת אילן מהבור, כיון דהכא הוי מדיני גזילה]. ועוד נרחיב בזה בעה"י במאמרי באוצר בחודש סיון הבעל"ט בדיני בכורים והמסתעף לסוגין.
ובביאור הדברים נראה דהתוס' והרמב"ן פליגי בטעם דעולא דנקרא גזלן, דהתוס' ס"ל דהוי גזלן מחמת דמכחיש קרקע של השני, כלשון הגמ' בסוף פרק לא יחפור כז: דהוי אכחושי ארעא, וממילא הוי גזילה של דיני לא יחפור שהוא מחמת דין הרחקת נזיקין. וכיון דלר' יוסי זה עושה בתוך שלו, שוב אף דממילא מכחיש את קרקע השני, מותר, כמו בכל עושה בתוך שלו דעי"ז אין השני חופר בור וכיוצא דזהו השתמשות בשלו. אבל הרמב"ן והרמב"ם פי' דהגזילה היא מה שיונק ולוקח משל חברו, וכלשון הרמב"ן שגוזל ונהנה משל חבירו, ובזה ס"ל דלא שייך ההיתר דר' יוסי דעושה בתוך שלו, דהוא רק בהשתמשות בתוך שלו, אבל הכא היניקה הוי משתמש בשל חברו דיונק בשדה חברו ולוקח מחברו. אכן בדעת תוס' דתלי ליה בפלוגתא דר"י ורבנן, צ"ל דס"ל דלר' יוסי דליכא חיוב הרחקה שוב גם היניקה לא חשיב לגזלן, דלא חשיב לקיחת דבר מחברו, דזה ג"כ בכלל השתמשות בתוך שלו. ורק אם היה דין הרחקה, ולא היה את ההיתר דעושה בתוך שלו, אמרי' דהוי גזלן. עכ"פ י"ל דהרמב"ן לשיטתו, דאם הוי גזילה ל"ש כאן היתר דעושה בתוך שלו. וזש"כ לגבי בל תשחית דכיון דמחוייב בהרחקה ל"ש בל תשחית.
ובדברי הרע"א הנ"ל שהקשה בתו"ד מאילן ועיר דקתני גם חרוב ושקמה וזה הוי אילן של פירות, דאיך קוצץ דלתוס' איכא בל תשחית. והרע"א תירץ דשאני באילן ועיר דשרי לקצוץ משום נוי א"י. וצע"ג, דאמאי לא הקשה הרע"א ממתני' כה: דאילן ובור דקתני קוצץ גם בחרוב ושקמה והא הוי מאכל ואיכא בל תשחית, ובזה ליכא לתי' הרע"א. ונראה לחדש בזה, דכל מש"כ תוס' דבאילן של פירות בקוצצו עובר בבל תשחית, היינו דווקא הכא דמיירי דהדקל קדם והרחיק וסמך בהיתר, וכמפורש ברשב"א. וכ"ה בחזו"א סימן יד סק"ו, שכתב דהוי סמך בהיתר או דהוי לוקח וניטע ברשות, ובזה אם יקצוץ עובר בבל תשחית, אבל באילן ובור כיון דהבור קדם בזה, גם כיון דמעיקרא נטיעת האילן היא בדאיכא לניזק, דהרי איכא לבור בזה, גם לתוס' קוצצו ואינו עובר בבל תשחית, דמעיקרא עשייתו היא בהיזק. וכ"נ דס"ל לרע"א, וניחא היטב הא דהרע"א הקשה רק מאילן ועיר, דהאילן קדם לעיר ומ"מ קוצץ את החרוב והשקמה והרי איכא בל תשחית, אבל לא הקשה הרע"א ממתני' דאילן ובור כיון דבזה ה"נ גם לתוס' ליכא בקציצה בל תשחית [אמנם יש לעורר דהתוס' הקשו על הא דתני במתניתא דקוצץ והא איכא בל תשחית, ותי' דמיירי באילן סרק. וע"כ קושייתם היא ממתני' דאילן ובור, דהרי הרע"א לשיטתו כתב דמאילן ועיר ל"ק, דשרי גם בחרוב וליכא בל תשחית משום נוי העיר. ומשמע לכאורה דאף בבור קדם לאילן ס"ל לתוס' דאיכא בל תשחית]. ומה שהק' הרע"א על תוס' יח. דאיך יקצוץ באילן מאכל, התם מיירי לרבא דאסור גם בליכא לבור ולהכי איכא בל תשחית. וגם לרבא לעיל יז: דגם בליכא בור לשני אסור לו לחפור בור, מ"מ באיכא בור לניזק גרע טפי, דהוי איסור מזיק כעת.
וכיו"ב נראה לומר במה שדנו באחרונים לענין סתימת חלון מחמת היזק ראיה, וטוען המזיק שעפ"י צואת ריה"ח אין סותמין חלון [אמנם בצוואת ריה"ח מבואר דאם נשאר נקב קטן שרי, אך הנידון הוא בגוונא דגם הנקב מזיק להיז"ר]. ובשו"ת בית דוד סלוניקי חו"מ סימן צה (והו"ד בזכור לאברהם ח"ב חו"מ ערך נזקי שכנים ובדברי גאונים כלל סט אות טז, וצוטטו דבריו במשכן שלום סימן ז סעיף כ אות קא) חילק מסוגין דרק משום סכנת בל תשחית אינו קוצץ, אבל משום סכנת דריה"ח, שלא נזכרה בתלמוד, לא חיישינן. ועוד שאני התם שנטע האילנות בשוגג וכו'. ולדברינו נראה דבזה גרע, דכבר בעשיית החלון הוי עשייה באיסור, וליכא טענה דא"י לסותמו מצוואת ריה"ח. ודומה למש"כ דהיכא דנטיעת האילן הייתה באיסור גם לתוס' שרי לקוצצו וליכא בל תשחית.
♦ ♦ ♦