פסק דין בעניין נזקי גשמים והחלטה בבקשת רשות ערעור הרב דניאל לונצר

הרב דניאל לונצר
רב היישוב איתמר
אב"ד ברשת ב"ד לממונות ארץ חמדה-גזית

פסק דין בעניין נזקי גשמים והחלטה בבקשת רשות ערעור

א. העובדות המוסכמות

התובעת (ע"י מר פלוני שיכונה גם התובע) והנתבעת (ע"י מר אלמוני שיכונה גם הנתבע) הן בעלות שני מגרשים באזור תעשייה. התובעת היא בעלת מגרש הנמצא מפלס אחד מתחת למגרש של הנתבעת. בין שני המגרשים יש קיר תמך. התובעת קנתה את המגרש בשנת 2012, בנתה במקום מפעל ונכנסה אליו בשנת 2014 (פרוטוקול דיון 1 עמוד 8 שורה 12). לצורך בניית המפעל בנתה התובעת קיר תמך כבר בשנת 2013, שמטרתו בין השאר למנוע סחף של עפר במורד ההר. במגרש העליון נחפרה תעלת ניקוז גדולה, שאמורה היתה לנקז את הגשמים והבוץ כך שלא יגיעו למגרש התחתון של התובעת. במהלך השנים היו מפולות עפר מהמגרש של הנתבעת לשטח של התובעת, שטופלו על ידי כמה קרשים שהונחו שם (פרוטוקול דיון 1 עמוד 7 שורות 23-28 ועמוד 8 שורה 5).
באוגוסט 2018 הנתבעת רכשה את המגרש הנמצא מפלס אחד מעל המגרש של התובעת, ובשנת 2019 היא קיבלה אותו לחזקתה. במגרש של הנתבעת יש כרגע מפעל המשלם דמי שכירות לנתבעת. מוסכם על הצדדים שבקיץ 2019 נעשו עבודות על ידי הנתבעת בשטחה. על מהות העבודות והיקפן ניטש ויכוח בין הצדדים.
בתאריך 21.1.20 (כך לפי כתב התביעה, אולם בפרוטוקול דיון 1 עמוד 2 שורה 7 הנתבע טען שהאירוע התרחש בתאריך 18.1.20 ובתמונות התיעוד שהוגשו לבית הדין כתוב: 19.1.20) כמות גדולה מאוד של בוץ ועפר נשפכו מהשטח של הנתבעת לשטח של התובעת. שפך זה גרם לנזקים לטענת התובע: נזק לציוד, נזק של כניסת חלקיקי עפר למכונות, חסימת החנייה ללקוחות, ונזק של קריסת מבנה (להלן נכנה אירוע זה 'המפולת הראשונה').
כמה שבועות לפני שהנתבע קיבל היתר בנייה (ההיתר ניתן ב-20.7.21) הוא החל בעבודות בנייה נמרצות ושינה את פני הקרקע בהר (לטענת הנתבע העבודות התחילו לפני קבלת ההיתר הרשמי בעקבות אישור בע"פ של נציג העירייה שהיה במקום). בין השאר הוא הרס את תעלת הניקוז.
בתאריך 8.8.21 התרחש שפך נוסף בעקבות תקלה בדוד מים ענק שנמצא בשטח של מפעל אחר הנמצא מעל המגרש של הנתבעת (להלן - החברה השלישית). שפך זה הציף את המגרש של התובעת ומילא אותו בבוץ ועפר (להלן נכנה את האירוע הזה 'המפולת השנייה').
היו אירועים נוספים של שפכים, אולם אירועים אלו אינם נושאי תביעה זו. כמו כן עלו טענות על סדקים בקיר התמך, אולם התובע בחר לא לדון בהם בפני בית דין זה.
♦

ב. טענות התובע

1. התובע טען כי הנתבעת אחראית לכל הנזקים שנגרמו לשטחו, אף אם הנתבעת לא שינתה דבר בשטח. האחריות של בעלי המגרש היא לכל הנזקים המגיעים משטחם לשטח השכנים. לכן הוא לא מוצא לנכון לתבוע את החברה השלישית, שלמעשה כל הגשמים מגיעים משטחה לשטח הנתבעת ומשם לשטח התובעת, כיוון שכל בעל מגרש אחראי על הנזקים שיוצאים מהמגרש שלו (פרוטוקול דיון 1 עמוד 7 שורות 3-5).
2. אף אם בית הדין לא יקבל את הטענה לאחריות כללית כנ"ל, התובע טען שהשפך הראשון התרחש עקב חסימה של תעלת הניקוז על ידי הנתבעת ועבודות עפר שבוצעו שלא כראוי לפני 'המפולת הראשונה' (כתב התביעה).
3. התובע טען שהוא יודע שהנתבעת עשתה עבודות בשטח והרסה את תעלת הניקוז בעקבות שיחת טלפון שהוא ומנהל העבודה של החברה השלישית (להלן- הנציג) ערכו עם הנתבע בעקבות 'המפולת השנייה'. בשיחה זו שהקלטה ממנה הובאה לבית הדין נשמע לכאורה הנתבע מודה שעשה עבודות בשטח.
4. כמו כן התובע טען שהוא יודע שהנתבעת עשתה עבודות אלו בעקבות דבריהם של מנכ"ל החברה השלישית (מר פלמוני) ומנהל העבודה שלהם (הנציג) שאמרו לו שהנתבעת עשתה שינויים שגרמו להריסת תעלת הניקוז (פרוטוקול דיון 1 עמוד 7 שורה 33 והקלטות שנמסרו לבית הדין).
5. התובע החזיק בעמדה זו לאורך כל הדיון הראשון (לדוגמא פרוטוקול דיון 1 עמוד 8 שורה 32). לאחר מכן בדיון השני, מתוך התבוננות בתמונות שהציג הנתבע, התובע אמר שהתמונות זהות, וכנראה השינוי בקרקע נעשה אחרי הצילום (פרוטוקול דיון 2 עמוד 6 משורה 30 עד שורה 40). בסוף הדיון השני התובע ריכך קצת את קביעתו האחרונה, ואמר שכך נראה לו שהתמונות מראות שהנתבע לא שינה ולא עבד בשטח.
6. התובע תבע 50 אלף שקלים עבור הנזקים שהתרחשו במפולת השנייה (כתב התביעה). אך בדיון הראשון הוא חזר בו ואמר שהוא לא תובע דבר על נזקים אלו כיוון שהוא לא קטנוני (פרוטוקול דיון 1 עמוד 10 שורה 12-22, ועמוד 12 שורה 8, ואב בית הדין חזר על דברים אלו בסיכום הטענות (שם עמוד 13 שורות 11-13) והתובע לא העיר דבר).
7. התובע הגיש לבית הדין שמאות על הנזקים שנגרמו בעקבות המפולת הראשונה, ותבע 200,000 ש"ח עבור נזקים אלו.
♦

ג. טענות הנתבע

1. הנתבע טען שהוא לא אחראי לשפך המגיע למגרש של התובע. הוא קנה שטח כפי שהוא ויש לפעמים נוזלים ובוץ שנשפכים למגרש התחתון. דבר זה לא קשור אליו ואינו באשמתו (פרוטוקול דיון 1 עמו' 3 שורות 25-31). מעבר לכך, אם התובע רוצה לתבוע פיצוי עליו לתבוע את החברה השלישית, שהמפעל שלה נמצא בראש ההר ומשטחה מתנקזים מי הגשמים העוברים דרך שטחה של הנתבעת (פרוטוקול דיון 1 עמוד 9 שורה 21).
2. הנתבע הכחיש שהוא ביצע שינוי משמעותי בשטח. לטענתו, העבודות היחידות שנעשו בשטח היו חצי יום עבודה שכלל כיסוח קוצים, לבקשת המפעל שנמצא במגרש (שם שורה 33 ופרוטוקול דיון 2 לכל אורכו).
3. הנתבע טען שהוא יודע שלא נעשתה שום עבודה על פי עדותו של קבלן העבודה שלו. וכך הוא גם שלח בהודעת ווטסאפ לתובע לאחר המפולת הראשונה (הוגש בדוא"ל לבית הדין). כמו כן מהתבוננות בתמונות שצולמו האחת בשנת 2019 והשנייה כחודש לפני המפולת הראשונה ניכר שלא נעשתה שום פעולה משמעותית בקרקע.
4. לפנים משורת הדין ולמרות שהנתבע לא אחראי לנזק, הוא טיפל בניקוי השטח של הנתבע, העמיק את תעלת הניקוז שבשטחו כדי שהמים לא יישפכו לשטח של הנתבע, ועשה כל שביכולתו כדי למנוע שפך עתידי, אבל אין להטיל עליו שום אחריות הנוגעת לנזקים (פרוטוקול דיון 2 עמוד 7 שורה 20).
5. הנתבע הודה שבאופן פשוט משמעות שיחת הטלפון שהתקיימה לאחר המפולת השנייה היא שהוא אכן שינה דברים בשטח, אולם השיחה היתה לא מסודרת והיה בה בלבול, והוא לא דקדק בסדר האירועים כיוון שמדובר היה רק בשיחת טלפון ולא בטענות מול בית דין עם מלוא האחריות הנלוות לכך (פרוטוקול דיון 2 שורה 34).
6. הנתבע טען כי תמיד היו זרימות קטנות מהשטח העליון לשטח של הנתבע, וראיה לכך הם הקרשים שהושמו במהלך השנים עוד לפני הקנייה. הוא לא ידע על הזרימות הללו לפני כן ולא היה אמור לדעת. בדצמבר 2019 ירדו גשמים רבים ולמרות זאת לא התרחשו מפולות לשטח של הנתבע. דבר זה מורה שהנתבע לא ביצע שינוי בפני השטח (פרוטוקול דיון 1 עמוד 4 שורה 6).
7. המפולת הראשונה התרחשה בעקבות שבר ענן, ולכן אינה באחריותו (שם שורה 9).
8. הנתבע טען כי המחסן של התובע נבנה ללא היתר, צמוד לשטחו של הנתבע, בניגוד לתקנות שאוסרות בנייה במרחק שלושה מטרים מגבול המגרש, ואף גולש לשטחו שלו ללא היתר. בנוסף טען שהמחסן לא מסוגל לעמוד ברוח מצויה, נבנה ללא אישור של מהנדס וללא קונסטרוקציה תקינה. במחסן מעין זה אין זה אחראי להניח ציוד יקר בשווי 200 אלף ש"ח. אם בכל אופן הניחו ציוד כזה והוא ניזוק אין להטיל את האחריות על הנתבע (פרוטוקול דיון 1 שורה 4- 8 ו19-22).
9. הנתבע הודה שלאחר שקיבל היתר בנייה הוא שינה את כל תווי השטח של המגרש שלו והרס את תעלת הניקוז. אולם דבר זה נעשה בקיץ, כאשר הוא ידע שלא צפויים גשמים בתקופה הקרובה. הוא לא חזה ולא היה אמור לצפות לכך שמיכל המים הגדול של החברה השלישית יתקלקל ושכמויות עצומות של מים ישפכו למגרש של הנתבע ללא מפריע (שם שורה 14-20).
10. מכל מקום אין שום סיבה לחייב את הנתבע בתשלום על המפולת השנייה אחרי שהתובע עצמו מחל עליה בבית הדין.
♦

ה. נושאי הדיון

א. האם בעל מגרש עליון אחראי לתקן את תעלת הניקוז כך שהניקוז לא יזיק לשכן התחתון.
ב. האם העליון אחראי לנזקים שנגרמו לתחתון.
ג. האם הנתבע שינה את פני השטח באופן שגרם לשפך להגיע למגרש התחתון.
ד. האם הנתבע אשם בנזקים שנגרמו מהמפולת השנייה.
ה. תשלום הוצאות משפט.
♦

ה. האם בעל מגרש עליון אחראי לתקן את תעלת הניקוז כך שהניקוז לא יזיק לשכן התחתון

הרמ"א (חו"מ קנה, ד) פסק: "וכל זה במי תשמיש דבעל עלייה ששופך על העלייה, אבל אם ירדו גשמים על העלייה ויורדין למטה, על הניזק לתקן שלא יוזק".
מדברי הרמ"א ניתן להבין שאם המים לא שייכים לעליון, אין לו חובה לתקן את השטח שלו על מנת שלא יזיק לתחתון. מקור דברי הרמ"א הוא בתשובת הריב"ש (תקיז), והריב"ש מנמק מדוע אין חובה על העליון לתקן: "אבל בנדון זה שהגשמים יורדין מאליהן, אין לומר כאן גירי, שאין באין מכחו אלא מן השמים הן יורדין... אבל בנדון זה שמי הגשמים יבאו מאליהן ואין זה עושה בהן דבר. וגם לא ניחא ליה לזה שירדו שם, אין כאן גיריה כלל. ולא דמי לאבנו וסכינו, שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו שחייב לשלם (בבא קמא ג ע"ב). דהתם ממונו הוא שהזיק ובפשיעתו שהניחן במקום שברוח מצויה ילכו ויזיקו. אבל בנדון זה אינן ממונו ואינו חפץ לזכות בהן. וגם אינן יורדים בפשיעותו ואינן לא גירי ולא גרמא דגירי".
כלומר, אדם אחראי לנזק שרכושו גרם, ולא בנזק שגרם דבר הפקר מתוך השטח שלו.
אולם האחרונים (סמ"ע קנה, טו, וש"ך חו"מ קנה, ג ועוד) עמדו על סתירה מפסק אחר של הרמ"א חו"מ קסד, א: "וכל צרכי הגג חייב בעל העלייה לתקן גם כן". כלומר, על בעל הדירה העליונה בבניין לתקן את הגג ולמנוע נזילה לקומות התחתונות. אם כן קשה, מדוע האחריות מוטלת על כתפי העליון, הרי גם שם מדובר על מי גשמים שאינם שייכים לו כלל?
נתיבות המשפט (קסד, ב) תירץ את הקושיה: "דמוצא הדין דסימן קנ"ה הוא מהריב"ש סי' תקי"ז, ושם לא מיירי כלל מנתקלקלה העליה... ולפי זה לא דמי כלל להא דהכא, דהכא עיקר הטעם כתב הטור... שהוא מטעם דאדעתא דהכי חלקו... ולפי זה נראה, דאם זכה זה בהבית וזה בעליה בנכסי הגר שמת, דאין לאחד על חבירו כלום דלא נשתעבדו זה לזה כלל, וא"כ מכל שכן בגונא שכתב הריב"ש הנ"ל דלוי רוצה להסיר הצינור מטעם דלא נשתעבד לראובן ומחמת ההסרה מקלקל לעצמו, ודאי דאין לו שעבוד על ראובן שיסלק היזקו, דלזה לא נשתעבד לו".
כלומר כאשר הרמ"א פסק בסימן קסד שעל בעל הגג לתקן הסיבה היא שעל מנת כן נוצרה השותפות בין בעל הקומה הראשונה לבעל הקומה השנייה, ולא מצד 'נזקי שכנים'. כאשר שני הצדדים גרים בבניין משותף, כל אחד מקבל על עצמו למנוע את הנזק היוצא משטחו. זאת בשונה ממקרה בו לא ניתן לומר שעל דעת זה קנו את השטח (כמו מי שזכו בנכסי הפקר), שם אנו אומרים שיש לדון רק מצד הלכות שכנים, ושם תלוי הדבר עד כמה הנזק שנעשה הוא ישיר או עקיף.
לא ברור האם לאור דברי נתיבות המשפט, העליון משועבד מכח דיני שותפות והוא היה חייב לדאוג שלא יזרמו מים אל המגרש של התובע גם אילו לא הייתה תעלה מעולם. וכן במקרה בו היתה תעלה, לא ברור שהוא היה מחויב לדאוג להעמיקה מעבר למה שהיא היתה בזמן הרכישה. כל זאת, בגלל שהצדדים הם שוכנים בסמיכות זה לזה ולא שכנים בבניין משותף. אמנם במקרה שלפנינו שהיתה תעלה, עולה מדברי נתיבות המשפט שהעליון משועבד ומחויב לדאוג לקיומה של התעלה.
כיום, כאשר נעשתה במקום בנייה מסיבית שגורמת לשפך הכולל כמות עפר גדולה יותר מלפני הרכישה, ודאי אחראי העליון לחפירת תעלה עמוקה שתדאג שהתחתון לא יוזק כלל.
מסקנה, כיום לאחר הריסת התעלה, הנתבע צריך לדאוג לתעלה תקינה באופן שלא יוזק התובע.
♦

ו. האם העליון אחראי לנזקים שנגרמו לתחתון

במקרה שהעליון אינו מחויב בבניית תעלה פשוט שגם אינו מחויב בתשלום על הנזקים. לכן לפי האפשרות בסעיף הקודם שהעליון לא מחויב בחפירת תעלה מעבר לזו שהייתה כאשר קנה את המגרש, ואם העליון אכן לא הרס את התעלה לפני המפולת הראשונה (כפי מסקנתנו בהמשך), הרי ששאלה זו מתייתרת.
לפי האפשרות שהעליון משועבד לדאוג שלא יזרמו מים אל התחתון גם מעבר למה שהיה קיים בעת הרכישה, ולא עשה כן, יש לדון אם הוא חייב בנזקים שנגרמו לתחתון. הפוסקים דנו כיצד יש להגדיר את נזקי העליון במקרה שהמים שלו: היו שהגדירו את המים הזורמים כאש והיו שהגדירו אותם כבור (עיינו בעמק המשפט ג, כח ס"ק ו). במקרה שלפנינו מעבר למי הגשמים שירדו במגרש של הנתבע, היה גם עפר שלו שנסחף את המגרש של התובע והזיק לו.
למרות זאת, במקרה שלפנינו הנתבע פטור משום שאם אכן התעלה נותרה כפי שהייתה בעת הרכישה, לא הייתה לנתבע סיבה לצפות שיארע נזק. אם כן, כל עוד התובע לא התריע על כך שיש בעיה הנתבע בוודאי בגדר אנוס ופטור. כך מבואר בגמרא (בבא קמא נב ע"א) ובשולחן ערוך (חו"מ תי כו) אפילו לגבי נזקי ממונו. כל שכן אם החיוב כאן הוא רק מטעם גרמי, אזי ודאי המזיק פטור באונס.
יתירה מזו, אפילו לגבי הגורם נזק לחברו ע"י גרמי בשוגג, כתבו הפוסקים (הרמב"ן, קונטרס דינא דגרמי בשם י"א; מרדכי בבא קמא, קפ; ש"ך חו"מ שפו, א) שאינו חייב. וכן כתב בשו"ת תשובות והנהגות (ג, תנו) למסקנה, שאין לו שום חיוב.
מסקנה, הנתבע פטור מתשלום נזקי שפך העפר.
♦

ז. האם הנתבע שינה את פני השטח באופן שגרם לשפך להגיע למגרש התחתון

אם אכן הנתבע שינה את פני השטח ושינוי זה גרם לנזק נראה לחייבו מדינא דגרמי. לאור זאת יש לדון בשאלה העובדתית האם הנתבע שינה את השטח שלו באופן כזה שגרם לשפך במגרש של התובע.
התובע טען שאכן כך היה, והוא נסמך בדבריו על שני גורמים. הגורם האחד שיחת טלפון שלו עם הנתבע, והגורם השני דבריו של הנציג, מנהל העבודה של החברה השלישית.
בית הדין התרשם שהתובע אכן משוכנע בטענתו כי הנתבע שינה את פני השטח, וזאת בעיקר משום שבתקופה הסמוכה לפני רכישת הנתבע לא סבל כל כך ממי הגשמים וכעת הם הסבו לו נזק גדול, אך עם זאת בית הדין מקבל את גרסת הנתבע שלא שינה את פני השטח, ואם כן מסקנת התובע שגויה. וזאת ממספר טעמים:
א. נימוק ראשון – העולה מהתמונות:
בפני בית הדין הוצגו שתי תמונות. האחת צולמה בשנת 2018 והשניה צולמה כחודש לפני המפולת הראשונה. מהתבוננות בשתי התמונות נראה לרוב דייני בית הדין שלא נעשה שום שינוי בשטח.
בנוסף, אין גם שום היגיון שתעשה פעולה כזאת. מה לו לנתבע להרוס תעלות ללא שום תועלת ו"מתוך התלהבות" כמו שטען התובע. התלהבות יכולה להסביר פעולות מיותרות אבל פעולה שעולה כסף לנתבע, שצריך לשלם על טרקטור שיעשה דברים שאין לו שום תועלת בהם – אין שום היגיון שכך קרה.
ב. נימוק שני – הודאת התובע:
כאמור, הוצגו לבית הדין שתי תמונות של המגרש של הנתבע. תמונה אחת שצולמה לפני שהמגרש נקנה, בשנת 2018, ותמונה שנייה שצולמה כחודש לפני המפולת הראשונה ב-21.12.20, מהן עולה שלא נעשה ביניהן שום שינוי במגרש של הנתבעת.
התובע בעצמו אמר בבית הדין על סמך ניסיונו הרב כמח"ט בצה"ל שאין שום הבדל בין התמונות, ולא נעשתה שום עבודה משמעותית בשטח (פרוטוקול דיון 2 עמוד 6 משורה 30 עד שורה 40). אלא שהוא טען שהתמונה השניה צולמה בזמן אחר, לפני שנעשה השינוי בשטח. לאחר שהתובע הוכיח בבית הדין שהתמונה השניה צולמה ב-21.12.20 כלומר חודש לפני המפולת הראשונה, הוברר שאף התובע מודה שלא נעשתה עבודה ששינתה את פני השטח, ואף אחד מהצדדים לא העלה אפשרות שהעבודות נעשו בחודש שבין הצילום לבין המפולת הראשונה.
מנגד, התובע שלח לבית הדין הקלטה משיחתו עם הנתבע, ממנה משמע שהנתבע מודה שהרס את התעלה לפני המפולת הראשונה. ההקלטה הושמעה בבית הדין והנתבע הודה בבית הדין שהוא זה שנשמע בהקלטה. אם כן יש לפנינו הודאת בעל דין שהוא שינה את המגרש. הנתבע נשאל בבית הדין על ההקלטה (פרוטוקול דיון 2 החל משורה 34) והשיב, שאכן משמע מן ההקלטה שהוא הרס את התעלה לפני המפולת הראשונה, אך דבריו בשיחה ההיא לא הוצגו היטב ונעשו תוך כדי שיחה לא מסודרת שעסקה בשתי המפולות גם יחד, ובאמת אין סדר הדברים נכון, והרס התעלה נעשה לאחר המפולת הראשונה.
בית הדין סבור כי יש להעדיף את הודאת התובע בבית הדין שמהתמונות ניכר שהנתבע לא שינה דבר בשטח, על דברי הנתבע בהקלטה שהוא כן שינה, כפי שיובהר בנימוקים הבאים. כדי להסביר את הדברים ולבסס אותם נביא פה תמלול כמעט מדויק של השיחה (מדקה 2:35):
התובע: .... {הנציג}^[2] אומר שבזמנו אחרי שנגרם לי הנזק מהמגרש שלך .... הם עשו תעלה.
נתבע: נכון אני עשיתי תעלה
תובע: לא אתה לא עשית! {הנציג} אומר שהיתה שם תעלה
נתבע: אל תאמר לי מה לא עשיתי אני עשיתי תעלה...
הטלפון מועבר לנציג
הנציג: {הנתבע}, היתה שם תעלה אתה הכנסת טרקטור ליישר שם.
נתבע: היתה תעלה הכנסתי טרקטור ליישר הוא התקשר אלי שהוא שוקע בבוץ הבאתי שופל הוא עשה שם תעלה חדשה ואח"כ לא היתה שם בעיה.
הנציג: אין שם שום תעלה!
נתבע: עכשיו אין תעלה ואף אחד לא תכנן שהולך להתפוצץ לכם מים, השבוע אני הולך להיכנס לשם עם טרקטור אני הולך לסדר הכל במאה אחוז... פיקס לא יהיה לו עוד בעיות ממני.
הטלפון מועבר לתובע
תובע: אני לא שומע
נתבע: אז אני חוזר עוד פעם, הסיפור היה ככה: היה תעלה, אני השארתי... אני עשיתי שם... אה... אני טפלתי באדמה והיה לך נזילה, כשהיתה את הנזילה הבאתי שופל עשיתי תעלה חדשה ואחרי זה לא היה בעיות. מה שקרה עכשיו, אני מתחיל לבנות עכשיו.
תובע: זה שלא היה בעיות כי לא ירד גשם.
נתבע: בדיוק בדיוק תקשיב לא אני לא תכננתי שהיום יהיה משם פיצוץ, אני מתחיל לעבוד שם השבוע יש לי היתר בנייה אני מתחיל השבוע לעבוד אני אסדר בעזרת השם שיהיה מאה אחוז פיקס. אני מצטער מאוד אני מאוד מצטער.
הרי לפנינו הודאה של הנתבע שהוא הרס את התעלה ושהנזקים נגרמו כתוצאה מהמעשה שלו. הנתבע הודה בבית הדין שהוא זה שנשמע בהקלטה, ואם כן יש לפנינו הודאת בעל דין שהוא שינה את המגרש.
הנתבע נשאל בבית הדין על ההקלטה (פרוטוקול דיון 2 החל משורה 34) והשיב:
נתבע: משמע מההקלטה שאכן הרסתי את התעלה, אבל אין סדר הדברים נכון, הצגתי את זה לא טוב. היתה תעלה והכנסתי טרקטור. אשמח שיביאו את הקבלן שהכניס את הטרקטור ונשמע
ממנו. אני מבין שזה מה שנשמע שהרסתי את התעלה לפני הנזילה ב 21.1.19 אבל לא הצגתי את זה נכון...
נתבע: אני מבין שזה לא נשמע טוב ואני מודה בזה שלא נשמע טוב.
נתבע: אני רוצה יותר לדייק אני לא קבלן אני יזם. את כל הבאת הטרקטור וכו' זה הקבלן שלי עשה. החלק הטכני ממש לא נמצא בידיים שלי, אבל אני מודה זה נשמע לא מדוייק ולא טוב.
הרב ווסרטייל: למה התכוונת?
נתבע: זה לא היה מדויק לא הבאתי קודם טרקטור. מה שהבאתי שופל לפני כן, זה כי הייתה
תקלה אחרת...
נתבע: אני מדגיש כי לא אני הזמנתי את הטרקטורים אני לא ברור בתאריכים רק יודע שלא עבדנו קודם כי לא היה לי היתר בנייה. יש תמונות.
דברים אלו שהנתבע לא יודע בדיוק מה היה לא נשמעו קודם לכן בבית הדין במשך כל הדיון הראשון, ונשמעו לראשונה כעת.
העד שהביא הנתבע (להלן, העד), שהוא עובד שלו, נשאל גם הוא על ההקלטה (פרוטוקול דיון 2 עמ' 5) ואמר:
העד: ב2020 חורף היה נזילה לשכן למטה.
הרב ראבילו: בעקבות מה?
העד: בנו בניין בלי ניקוז.
הרב ראבילו: אנחנו שמענו שהוא נבנה ב 2014
העד: אפילו לפני.
הרב ראבילו: אז איך זה לא קרה לפני?
העד: אני לא יודע מה קרה שם. להערכתי היו בעיות כי יש זפת וקרשים ועוד. אבל בהבנה המקצועית שלי אני מבין שהיו שם מים במקרים של גשמים חזקים עם סחף.
הרב ראבילו: אז למה רק אז נוצר הנזק הזה?
העד: אולי כי רק אז הוא בנה את הסככה הזו.
הרב קלמנטינובסקי: לא נגעתם בחישוף אולי במשהו?
העד: לא.
הסברים אלו נשמעים כהסברים דחוקים לעומת הדברים המפורשים שאומר הנתבע בהקלטה.
אם נעשה שינוי בשטח אימתי נעשה שינוי זה? שני הצדדים הצביעו על אירוע משמעותי אחד שבו נעשתה עבודה בשטח. בקיץ 2019 הובאו כלי עבודה ועבדו במגרש של הנתבעת. הנתבע טען כי המשימה של הטרקטור היתה לכסח קוצים וכך גם העיד העד שהביא הנתבע (פרוטוקול דיון 2 עמוד 4), ואילו התובע טען שהטרקטור הרס את התעלה כי הנתבע התלהב ונהג בחוסר אחריות כשקיבל מגרש והתחיל מיד לעבוד. הנתבע והעד טענו, שלא היה מסתכנים בעבודה לפני היתר הבנייה, מה גם שלא היה ידוע כלל באותו השלב מה הם מתכננים לעשות במגרש ואיך הוא ייראה.
אם כן עלינו לבחון את מה להעדיף, את ההודאה, לכאורה, של הנתבע בהקלטה שהוא הרס את התעלה לפני המפולת הראשונה, או את דבריו של התובע, שעל סמך התמונות אמר שהנתבע לא הרס דבר.
בהמשך נדון בהודאת הנתבע, בפרשנותה ובמשמעותה המשפטית, אולם גם אילו הייתה זו הודאה גמורה, הרי שיש כאן הודאת תובע כנגד הודאת נתבע.
בעניין זה כתב השולחן ערוך (חו"מ עה, יא): "אמר ליה: חייב אני לך מנה, והלה אומר: ודאי לי שאינך חייב לי כלום, פטור, אף על פי שיודע בודאי שהוא חייב, דהוי כאילו מחל לו".
הרי לן, שאף אם נאמר שהודאת הנתבע שהוא שינה את פני הקרקע ולכן הוא חייב היא הודאה גמורה (נדון בכך לקמן), כיוון שהתובע הודה בבית הדין שלא נעשה שום שינוי בשטח – הנתבע פטור. אמנם, נחלקו הסמ"ע (עה, כז) והש"ך (חו"מ עה,ל א) האם התובע צריך לומר: "ודאי לי שאינך חייב", אך במקרה שלפנינו התובע אמר בבית הדין שעל סמך המומחיות שלו כמח"ט במילואים ברור לו שלא נעשה שום שינוי והתעלה לא נפגעה כלל (ורק בסוף הדיון, לאחר דברי הסיכום של אב בית הדין עידן את דבריו מעט).
אלא שיש לעיין האם הסעיף בשולחן ערוך דומה לנדון שלפנינו, שכן התובע לא מחל והמשיך בתביעתו. מכל מקום ניתן לומר שבמקרה זה יש הודאה מול הודאה ונחשב הדבר כעדות מול עדות (תרי ותרי) ובמקרה כזה מעמידים את הממון בחזקתו (עיינו ביאור הגר"א שציין לבבא בתרא קלה ע"א, ובדברי קצות החושן סימן רפ, א שנימק את הדין בבבא בתרא מצד תרי ותרי, אולם עיינו בנתיבות המשפט רפ, ג, ושו"ת שואל ומשיב תניינא חלק א עז שנימקו בדרך אחרת).
ג. נימוק שלישי – מעמדה של הודעת הנתבע:
הודאת הנתבע נאמרה מחוץ לבית הדין, והוא טען שנאמרה בטעות. השולחן ערוך (חו"מ עה, יז) דן על הודאת בעל דין כזאת וכותב: "והודאה שלא בעדים או אפילו בעדים ולא אמר: אתם עדי, אינו כלום, שיכול לומר: משטה אני בך".
אמנם כאשר יש הודאה בפני עד אחד, כמו במקרה לפנינו, כתב השולחן ערוך (חו"מ פא,י) שהודאתו נחשבת הודאה: "הודאה בפני עד אחד, הויא הודאה, בין לישבע על פיו אם כפר, בין לפרוע, אם הודה שהודה בפניו".
אמנם, זה דווקא כאשר אמר 'אתם עדי'. אך אם לא אמר כן עדיין יכול לטעון משטה הייתי בך. בנוסף, הש"ך (חו"מ פא, כב) נטה לפסוק כשיטת בעל המאור שהודאה בפני עד אחד אינה כלום. אמנם, הנתבע לא טען בבית הדין 'משטה הייתי', אלא הוא טען שטעה בסדר של הדברים ולכן אין בדבריו כלל הודאה, אלא טעות.
בנוגע לשאלה האם נאמן לומר טעיתי, השולחן ערוך עוסק בכמה סוגים של טענת טעיתי (עיינו שו"ע חו"מ פא, כג; שם עט, סע' ג, ז, יד). הנוגע לעניינינו מופיע ברמ"א חו"מ (קכו, יג): "ודוקא אם הודה לו בפני עדים, אבל אם הודה לו בלא עדים, יכול לומר: טעיתי".
ומנמק זאת הר"ן, שדווקא כאשר יש עדים אדם נזהר ומדקדק יותר בדבריו, אך כשאין עדים אינו נזהר לדקדק, כי יודע שגם אם יטעה בדבריו יוכל לחזור בו.
הרי שאדם האומר טעיתי על הודאה שנאמרה שלא בפני עדים, או שלא אמר 'אתם עדי' נאמן לומר כן. וכן הנתבע שלפנינו אומר שלא דייק בסדר הדברים.
ד. נימוק רביעי – פרשנות דברי הנתבע:
ניכר מדברי הנתבע בשיחה שהתכוון לאירוע אחר ולא לאירוע שקדם למפולת הראשונה. מהשוואת דברי העד לדברי הנתבע ניכר שהנתבע דיבר על הטיפול שבוצע בתעלה לאחר המפולת הראשונה. שם הוא הביא כלים שניסו לפנות את התעלה מהבוץ, הכלים שקעו בבוץ והיה צורך בשופל כדי לטפל בתעלה. אמנם הנתבע לא דקדק בדבריו, אולם, הוא גם לא נדרש לדקדק כאשר הוא מדבר מחוץ לבית הדין.
ה. נימוק חמישי – היה שפך עוד לפני רכישת המגרש על ידי הנתבעת:
היה שפך מהשטח של החברה השלישית לשטח של התובעת עוד לפני שהנתבעת קנתה את המגרש, מה שמוכיח שלא העבודות שביצעה הנתבעת גרמו לשפך.
כך עולה מהקלטת השיחה שנשלחה לבית הדין (הקלטה מספר 1):
הנציג: היית אומר לו שעבר שני חורפים לפני כן ולא ירד לך טיפת מים.
תובע: אבל לפני כן היה איזה חורף שירד לי, אני לא זוכר אותו 2017.
הנציג: בהתחלה בהתחלה ירד. לפני חמש שנים כשהתחלנו לעבוד שם.
כלומר, היה שפך בעבר שבגינו נעשו ניסיונות למנוע את השפך הבא. בהתחלה הנציג (מהחברה השלישית) אמר שהיו שני חורפים בלי כלום (שנים 18,19). בחורף 20, לאחר שהנתבע קנה את השטח, איתרע מזלו ואירעה מפולת נוספת. אם לפי דברי התובע בשנת 2017 היה שפך, ייתכן שגם בשנת 2020 יהיו שפכים גם אם התעלה לא נהרסה, וייתכן שבפעם הבאה הם יהיו חזקים יותר.
ו. נימוק שישי – הקלטת עדותו של הנציג:
כאמור לעיל, הנתבע הביא עד שחיזק את דבריו, ואילו העדים של התובע לא הופיעו בבית הדין ועל הקלטת שיחתם (שהתקיימה בין הדיון הראשון והשני – הקלטה מספר 1 במצגת שנשלחה לבית הדין) לא ניתן לסמוך לגמרי. נביא תמלול כמעט מדויק של שיחת הנציג, מנהל התחזוקה של החברה השלישית עם התובע:
תובע: אתה אמרת לי בזמנו שהוא עשה עבודות בגלל זה נחסם שם המים... מתי הוא עשה שם עבודות כשהוא קיבל את השטח נכון?
הנציג: מזמן הוא קיבל את השטח לפני 4 שנים מתי הוא התחיל לחפור שם כשהוא קיבל את השטח, כן...
תובע: הוא אמר שהוא לא נגע בשטח כשהוא קיבל אותו מהתחלה.
הנציג: מה אתה אומר (בזלזול), הוא יודע בדיוק מה הוא עשה הוא הרים את הגובה עד אליך שם...
תובע: כן אבל אז הוא הגביה היתה שם סוללה שהוא הגביה אותה היתה סוללה שהוא הוציא אותה נכון?
הנציג: כן היתה שם סוללה שנותנת למים לרדת איזה 6 מטר מהגדר.
תובע: אבל מיד שהוא קנה את השטח הוא חפר אותה?
הנציג: אני לא בדיוק יודע מתי, אבל בתקופה הזאת.
תובע: אבל לפני התקופה הזאת שנפלו המים אלי כל המפולות וזה.
הנציג: כן, בטח לפני.
תובע: אני הבאתי אותו לבית דין... שזה אחריות שלו והוא גלגל את האחריות אליכם אל {החברה השלישית}, והוא אמר שאתה בן אדם לא אמין....
הנציג: היית אומר לו שעבר שני חורפים לפני כן ולא ירד לך טיפת מים.
תובע: אבל לפני כן היה איזה חורף שירד לי, אני לא זוכר אותו 2017.
הנציג: בהתחלה בהתחלה ירד. לפני חמש שנים כשהתחלנו לעבוד שם.
...
הנציג: אבל הוא היה בשיחה איתי ואיתך ביחד.
תובע: נכון.
הנציג: הרי באותו רגע התקשרנו אליו והוא אמר אני עכשיו בא לנקות לך את הכל, נו הוא בא לנקות?...
//הנציג מעדכן את המנכ"ל של החברה השלישית בשיחה//
הנציג: זה הבחור שנמצא מתחת אתה זוכר שירד המים מהמצוף {והתובע} הרים את כל הסוללה שאנחנו בנינו {והתובע} אמר בבית משפט....
תובע: והוא אומר שהוא לא נגע בשטח רק 'הוצאתי קוצים'.
הנציג: את התמונות והשיחות אני יכול לתת לך את הדברים האלו.
המנכ"ל: הוא הזיז את הכל והוא שינה את הסיפור זה הכל...
אכן הנציג אומר שהנתבע שינה לפני המפולת הראשונה, אבל מכל השיחה ניכר שהנציג והמנכ"ל שלו מבלבלים בין המפולת הראשונה והשנייה:
א. כאשר הנציג מעדכן את המנכ"ל שלו, הוא מדבר רק על המפולת השנייה – "מים מהמצוף" - הכוונה מהמיכל של החברה השלישית.
ב. כאשר הנציג אומר שהנתבע הרים את השטח עד לגדר של התובע הוא מדבר על התקופה שלפני המפולת השנייה.
ג. כאשר הנציג רוצה להביא ראיה על השינוי הוא מסתמך שוב על השיחה שנעשתה בינו ובין הנתבע בטלפון, שיחה שדנו במשמעויות שלה לעיל.
אם כן הדברים מורים שהנציג אינו מבחין בהכרח וזוכר בוודאות שנעשו עבודות לפני המפולת הראשונה (וכן שאר העדים, מכולם ניכר שהם מדברים על התקופה הנוכחית, שבה הנתבע מודה שאכן שינה את בפני הקרקע). אילו הנציג היה מופיע בבית הדין ניתן היה לחקור אותו היטב ולראות האם הוא אכן מבחין בין שתי התקופות, אבל במציאות שלפנינו אין לנו אפשרות לקבל את ההקלטה כלשונה, כאשר רב הנסתר על הגלוי.
בנוסף חקירת העד נעשתה בצורה לא-אובייקטיבית אלא בהכוונה מובהקת של התובע – דבר שכמובן עשוי להשפיע באופן טבעי על תשובות העד. דוגמא לכך – שאלת התובע לעד: "מתי הוא עשה שם עבודות – כשהוא קיבל את השטח נכון?" התשובה שרצה התובע להשיג כבר הופיעה בגוף השאלה, והכווינה את העד לתשובה המבוקשת.
ז. נימוק שביעי – עדותו של העד של הנתבע:
אף אם נקבל את הקלטת השיחה של התובע עם הנציג כלשונה, עדיין יש להעדיף את העדות של העד שהביא הנתבע, על פני העדות שהביא התובע.
העד של הנתבע אינו נוגע בדבר. הוא עובד עם הנתבע, ומעסיק יכול להיות דיין של פועלו וכל שכן שיכול להיות עד שלו (עיין רמב"ם גזילה ד, ז וש"ך חו"מ ז, יב, ופתחי תשובה חו"מ לג, א). אמנם, גם הנציג אינו נוגע בדבר, אך כאשר יש עד מול עד אנו לא מחייבים שבועה או מוציאים ממון.
אף אם נחוש שיש צד של נגיעה בעדותו של עד התובע, ודאי יש בעדותו חיזוק וסיוע לדברי הנתבע משום רגלים לדבר, וסיוע זה עדיף מסיוע דברי העד של התובע. שכן העד של הנתבע הופיע בפני בית הדין, נחקר על ידי הדיינים ועל ידי התובע עצמו, ואילו הנציג לא הופיע אלא רק הוקלט (ללא ידיעתו) כאשר הוא לא מודע לכך שדבריו יובאו לבית הדין והוא לא מוזהר לדייק בדבריו, ובגלל כל הבעיות שהעלנו לעיל בנוגע לעדותו.
ממילא ברור שיש להעדיף את עדות העד של הנתבע יותר מאשר דבריו של הנציג.
נימוק שמיני – התמונות המראות את סגירת תעלת הניקוז צולמו אחרי ההצפה:
התמונות שנשלחו לבית הדין שמראות שהנתבע יישר את פני השטח שלו והגביה אותו עד לגדר, כולן צולמו לאחר המפולת הראשונה, כפי שכתב התובע בעצמו כאשר שלח את התמונות. ואם כן אין להסתמך עליהן כראיה לכך שהנתבע שינה והגביה את פני הקרקע. כמובן, נימוק זה נועד רק לדחות את הוכחת התובע ואין בה חיזוק לדברי הנתבע.
מסקנה, אין ראיה לכך שהנתבע שינה את השטח לפני המפולת הראשונה.
♦

ח. האם הנתבע אשם בנזקים שנגרמו מההצפה השנייה

בכתב התביעה התובע תבע 50,000 שקלים בגין הנזקים מהמפולת השנייה. אירוע זה התרחש לאחר שהנתבע שינה את פני כל השטח והרס את התעלה, ואם כן לכאורה הנתבעת נושאת באחריות לנזקים. הנתבע טען כי היה אנוס, ולא היה אמור לשער שיתפוצץ דוד מים ענק של החברה השלישית ויציף את השטח באמצע הקיץ.
אולם בית הדין לא נדרש לרדת לשורש העניין, מאחר שבבית הדין התובע חזר בו ואמר שאינו תובע דבר על המפולת השנייה. נביא את הדברים מהפרוטוקול (דיון 1 עמוד 10):
אב ביה"ד: באירוע המיכל הירוק לא היה נזק?
תובע: כן זה אירוע שאני לא מתייחס אני לא קנטרני זה לא ענייני רוצה לפרנס אנשים להתפרנס בכבוד. זה החיים... בקטע הזה קרה יש נזק, כמה עשרות אלפי שקלים קרה
חדר גנרטורים שלי הכל היה מלא מים שטפנו ניקינו לא דברנו מילה. יש דברים שאתה יכול לספוג ויש דברים שאי אפשר לספוג יש דברים שנראה על פניו שהאדם מזלזל אומר הכל בסדר!
הנתבע חזר על דבריו בתשובה לשאלת התובע (עמוד 12):
נתבע: אני רוצה להתייחס לנקודות שמערערות את המספרים הוא כותב בכתב התביעה (הדיינים לא קבלו כי אין כתב הגנה): "... של מעל 200 אלף ₪. יש תביעה שניה... שהמיכל התפוצץ... בשל אי תיקון שנתבע בחסימת... סך הכל הנזקים של הראשון 200 ושל השני 50 אלף ₪. ופה בדיון פתאום הוא אומר שלא היו נזקים מהמקרה של המיכל השני? הרי זה מערער את כל התביעה שלו וכל האמירה שלו שהיו לו נזקים! גם על ה200000 שהוא תובע!
תובע: אני לא סופר את הדברים האלה לא יבזבז את הזמן לא תבעתי אותם.
מהדברים עולה ברור שהתובע חזר בו מתביעתו על נזקים שנגרמו לו מהמפולת השנייה.
מסקנה, התובע מחל על הנזקים שנגרמו מההצפה השנייה.
♦

ט. תשלום הוצאות משפט

על פי ההלכה, כאשר שני הצדדים התנהלו בדיון המשפטי באופן סביר, פנייתם נחשבת לפנייה משותפת ולכן הם מתחלקים בשווה באגרת בית הדין (ראו משנה בבא בתרא קסז ע"ב בנוגע לתשלום שכרו של סופר בית הדין, ועיינו גם שו"ת הריב"ש, תעה; שו"ת תשובות והנהגות ב, תרצו, בסופו. וכן במדיניות בית הדין באתר בית הדין).
להבנתנו שני הצדדים התנהלו באופן סביר וראוי במסגרת הדיון בבית הדין, ולכן שורת הדין היא לחלק את הוצאות המשפט באופן שווה. במקרה זה התובע שילם 2750 ש"ח אגרה עבור התביעה שלו, ולכן יש לחלק את האגרה בין הצדדים והנתבע ישלם לתובע 1375 ש"ח.
♦

י. החלטות

א. בית הדין דוחה את התביעות של התובעת מהנתבעת על הנזקים שנגרמו לתובעת עקב הצפות ושפך של עפר.
ב. הנתבעת אחראית לכך שתעלת הניקוז תהיה תקינה, באופן שהתובעת לא תינזק מכאן ולהבא.
ג. הנתבעת תשלם לתובעת 1375 ש"ח עבור החזר הוצאות משפט, וזאת עד לתאריך כא אייר תשפ"ב, 22.5.2022.
ד. ניתן לערער על פסק דין זה עד לתאריך טז אייר 17.5.2022.
והאמת והשלום אהבו
פסק הדין ניתן בתאריך ט' בניסן תשפ"ב, 10 באפריל 2022
בזאת באנו על החתום
♦ ♦ ♦

החלטה בבקשת רשות ערעור על פסק הדין הנ"ל

א. רקע

החלטה זו עוסקת בבקשת רשות ערעור (בר"ע) שהגישה התובעת כנגד פסק הדין של בית הדין קמא מתאריך ט' ניסן תשפ"ב. ההחלטה הועברה לעיוני, ולצורך קבלת ההחלטה עיינתי בחומרים שבתיק, בכלל זה, פסק הדין קמא, בר"ע, תשובת הנתבעת לבר"ע, פרוטוקולים, ועוד.
על פי סדרי הדין, "אין ערעור אלא על יסוד הנימוקים דלהלן:
(א) טעות בהלכה.
(ב) טעות הנראית לעין בשיקול-הדעת או בקביעת העובדות.
(ג) פגם מהותי בניהול הדיון באופן המשפיע על תוצאות הדיון."
מסתבר שגם כאשר מדובר על טעות בקביעת העובדות, הכוונה לטעות כזו המשפיעה על תוצאות הדיון.
התובעת (ע"י מר פלוני שיכונה גם התובע) והנתבעת (ע"י מר אלמוני שיכונה גם הנתבע) הן בעלות שני מגרשים באזור תעשייה. התובעת היא בעלת מגרש הנמצא מפלס אחד מתחת למגרש של הנתבעת. בין שני המגרשים יש קיר תמך. התובעת קנתה את המגרש בשנת 2012, בנתה במקום מפעל ונכנסה אליו בשנת 2014 (פרוטוקול דיון 1 עמוד 8 שורה 12). לצורך בניית המפעל בנתה התובעת קיר תמך כבר בשנת 2013, שמטרתו בין השאר למנוע סחף של עפר במורד ההר. במגרש העליון נחפרה תעלת ניקוז גדולה, שאמורה הייתה לנקז את הגשמים והבוץ כך שלא יגיעו למגרש התחתון של התובעת. במהלך השנים היו מפולות עפר מהמגרש של הנתבעת לשטח של התובעת. כדי למנוע זאת הונחו מספר קרשים במקום (פרוטוקול דיון 1 עמוד 7 שורות 16-20 ו31-36).
באוגוסט 2018 הנתבעת רכשה את המגרש הנמצא מפלס אחד מעל המגרש של התובעת, ובשנת 2019 היא קיבלה אותו לחזקתה. במגרש של הנתבעת יש כרגע מפעל המשלם דמי שכירות לנתבעת. מוסכם על הצדדים שבקיץ 2019 נעשו עבודות על ידי הנתבעת בשטחה. על מהות העבודות והיקפן ניטש ויכוח בין הצדדים.
בתאריך 21.1.20 (כך לפי כתב התביעה, אולם בפרוטוקול דיון 1 עמוד 2 שורה 7 הנתבע טען שהאירוע התרחש בתאריך 18.1.20 ובתמונות התיעוד שהוגשו לבית הדין כתוב: 19.1.20) כמות גדולה מאוד של בוץ ועפר נשפכו מהשטח של הנתבעת לשטח של התובעת (להלן, האירוע). שפך זה גרם לנזקים לטענת התובע: נזק לציוד, נזק של כניסת חלקיקי עפר למכונות, חסימת החנייה ללקוחות, ונזק של קריסת מבנה. היו אירועים נוספים של מפולות עפר ומים לשטח התובעת אולם החלטה זו אינה עוסקת בהם. בעקבות האירוע הגישה התובעת תביעה לפיצוי כנגד הנתבעת.
♦

ב. פסיקת בית הדין קמא

בית הדין דחה את תביעת התובעת, וזאת מפני שבית הדין מצא לנכון לקבל את גירסת הנתבעת כי לא נעשו על ידו עבודות עפר שסתמו את תעלת הניקוז סמוך לאירוע של ינואר 2020. בית הדין הסתמך בהכרעתו על צילומי אוויר שהנתבע הגיש לבית הדין, בצילומים מוכח לדברי בית הדין שגם במועד האירוע תעלת הניקוז הייתה קיימת. זאת, למרות הקלטה של שיחת טלפון בה עולה לכאורה כי הנתבע מודה שעשה עבודת עפר בשטחו לפני האירוע.
♦

ג. טענות התובעת בבר"ע

טענותיה המרכזיות של התובעת לערעור על פסק הדין הן:
א. טענות נוהליות
אי הגשת כתב הגנה על ידי הנתבעת, למרות בקשת הנתבעת.
אי הגשת ראיות לבית הדין על ידי הנתבעת.
סירוב של נציג הנתבעת לקיים שיחת טלפון בדיון הראשון עם עד התובעת.
ב. טענות מהותיות
חלק ניכר מפסק הדין מושתת על ראיית הנתבעת מתצלומי אוויר שלא נעשו שינויים בשטח הנתבעת. מהתמונות עולה כי תעלת הניקוז קיימת בשטח ולא נסתמה על ידי התובעת. הנתבעת הביאה צילום משנת 2018 ומשנת 2020, משני הצילומים עולה לכאורה כי התעלה לא נסתמה. התובע הודה בדיון השני שבשתי הצילומים התעלה קיימת, אולם טוען שמועד הצילום שמצויין על גבי התמונות אינו נכון.
התובעת טוענת כי בית הדין שגה בהבנת סדר הזמנים של המאורעות, שכן מפסק הדין עולה כי מועד אירוע השפך הראשון היה ב-19.01.21, אולם בית הדין שגה בכך, שכן מועד השפך הראשון היה, גם לטענת הנתבע וכעולה מהפרוטוקולים, בחודש 01.20.
בית הדין קבע כי נציג התביעה הודה שמועד הצילום היה בחודש 12/20, התובע טוען כי לא הייתה כל הודאה על כך מצידו. טענת התובע מגובה בפרוטוקול דיון מס' 2, שם לא מופיע הודאה מצד התובע שהצילום נעשה בתאריך שכתוב על הצילום.
סתירות בגרסה של נציג הנתבעת, בפרוטוקול דיון 1 עמ' 13 נאמר כי הוא חפר תעלה בחודש 12/20, לעומת זאת, בתמונה מתאריך 21.12.20 אין סימנים לעבודות עפר. בנוסף בדיון מס' 2 שינה הנתבע את גרסתו וטען שאת התעלה הוא חפר לאחר קבלת ההיתר בחודש 07/21. בנוסף, הנתבע לא אמר אמת ביחס לעבודות שבוצעו קודם לקבלת ההיתר.
♦

ד. תגובת הנתבעת לבר"ע

הנתבע, בתגובה לבר"ע של התובע, כתב לבית הדין כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, אין בבקשת הערעור חידוש או תוספת שלא נידונה בפסק הדין שדחה את תביעת התובעת. הנתבע הוכיח שלא פגע בתעלת הניקוז ולכן אין לחייב אותו בנזקי התובעת. הנתבע צירף לתגובתו שיחת טלפון עם נציג חברה ג' (להלן, "הנציג"), בו הוא מודה שלא נעשו שינויים בשטח הנתבע בתקופה האמורה, למעט ניקוש עשבים.
♦

ה. נושאי הדיון

א. הטענות הנוהליות
ב. מועד אירוע ההצפה
ג. המועד בו בוצעו תצלומי האוויר
ד. נימוקים נוספים לפסק בית הדין קמא
ה. סתירות בטענות התובע
♦

ו. הטענות הנוהליות

התובע טען כי הנתבע לא הגיש כתב הגנה למרות שהוא היה מחוייב בכך, אולם על פי נהלי בית הדין ארץ חמדה גזית, אין חובה על הנתבע להגיש כתב הגנה. הנתבע רשאי להגיש כתב הגנה, אך אינו מחויב בכך (סעיף ד2 סדרי הדין תשפ"ב). לכן טענה זו נדחית.
התובע טען כי הנתבע לא הגיש ראיות בניגוד לבקשת בית הדין, לעומת התובע שהגיש את ראיותיו בצורה מסודרת. טענה זו נדחית, שכן ראיותיו המרכזיות של הנתבע היו צילומי האוויר של השטח שבבעלותו. צילומים אלו נידונו בהרחבה כבר בדיון הראשון שנערך בתאריך ח' טבת תשפ"ב ובהמשך בדיון השני שנערך בתאריך י"ב אדר א' תשפ"ב. התובע היה יכול להיערך ולבחון את הראיות בפרק זמן זה. יצויין שהתובע לראשונה טען שהתאריכים שמופיעים על הצילומים אינם נכונים רק בדיון השני.
התובע טען כי הנתבע לא הסכים לקיים שיחת טלפון עם הנציג בדיון הראשון. גם טענה זו נדחית. צדדים לדיון מחוייבים לנהלי בית הדין, כאשר אב בית הדין מציע להתקשר לעד, הן על פי דין תורה והן על פי חוק הבוררות, אין חובה של הצדדים להסכים לכך. יצויין שסירוב של מי מהצדדים לקיים שיחת טלפון עם אדם שיכול לשפוך אור על מחלוקת בין הצדדים יכול להיזקף לחובת מי שסירב, ויתכן שגירסתו תהיה פחות אמינה בעיני בית הדין, אולם בית הדין אינו רשאי לחייב את הצדדים לקיום שיחת טלפון שכזו. יש הבדל מהותי בין עדות בפני בית הדין, בה העד עומד בפני הצדדים ובפני הדיינים וחושש לשקר, לבין שיחת טלפון אקראית. בנידון דידן, יש לקבל את הסבר הנתבע לכך שלא רצה לקיים שיחת טלפון עם הנציג. בנוסף, מההקלטה שנשלחה עם תגובת הנתבע לבקשת רשות הערעור עולה כי גרסתו של הנציג ביחס למועד ביצוע העבודות בשטח של הנתבעת אינה חד משמעית כדברי התובע.
לפיכך, יש לדחות את הטענות הנוהליות של התובע.
♦

ז. מועד אירוע ההצפה

טענת התובע כי בית הדין קמא שגה במועד אירוע ההצפה מתקבלת, אירוע ההצפה התרחש בינואר 20 ולא בינואר 21 כעולה מפסק הדין. מעיון בחומרים של התיק עולה כי הסיבה לטעות זו נעוצה בטעות בפרוטוקול הדיון השני. בתחילת הפרוטוקול נכתב כי בית הדין עוסק באירוע שהתרחש בינואר 20 (ראו עמוד 2 שורות 12-12). אולם בהמשך הפרוטוקול נפלה טעות סופר, ובעמוד מספר 3 שורה 4 ושורה 20 נכתב שאירוע ההצפה התרחש בתאריך 19.1.21.
יצויין כי הפרוטוקול נשלח לצדדים בתאריך 17.2.22, ט"ז אדר א' תשפ"ב, והם היו רשאים לשלוח בקשה לתיקון אולם הם לא עשו זאת. יתירה מזו, בגוף פסק הדין יש סתירה בשאלה מתי התרחש אירוע השפך הראשון. בעמוד 1 לפסק דין נכתב כי האירוע התרחש בחודש 1/20, אולם בעמודים 6-7 נכתב כי האירוע התרחש בחודש 01/21.
נמצא כי אכן אירוע ההצפה התרחש בחודש ינואר 2020.
♦

ח. המועד בו בוצעו צילומי האוויר

התובע טען ששגה בית הדין קמא כאשר קבע שהתובע הודה שמועד בו צילום האוויר הוא בחודש 12.20.
אלא שבפסק הדין קמא לא נכתב כי התובע הודה כי זה מועד הצילום. בית הדין קמא כתב כי התובע הודה שאין שינוי בין התמונה משנת 2018 לתמונה משנת 2020, אולם התובע טען כי התאריך שכתוב על גבי אינו תואם את מועד צילום התמונה.
בית הדין השתכנע שהתאריך שכתוב על הצילום (12/20) תואם את מועד הצילום, שכן טענת התובע על השיבוש במועד צילום התמונה עלתה רק בדיון השני. לאחר החזרה מההפסקה בדיון ביקשו הדיינים מהנתבע לראות במאפיינים של התמונה במחשב האישי שלו באיזה תאריך צולמה התמונה. מהמאפיינים של התמונה עולה כי התאריך שהיה כתוב על התמונה משקף את מועד צילום התמונה (פרוטוקול דיון 2 עמוד 9 שורות 6-20).
בית הדין כתב שהוכח שהצילום בוצע במועד שהיה כתוב על גביו, שלא על פי הודאת התובע. בית הדין הסתמך על הודאת התובע לצורך ניתוח הצילום בלבד, בכך שקבע שאין הבדל בין מה שרואים בשני הצילומים. התוצאה היא שהוכח שלא נעשו עבודות עפר שסתמו את תעלת הניקוז לפני 12.20.
יש להעיר שקביעת מועד צילום על פי מאפיינים של קובץ, היא ברמת וודאות בינונית בלבד. שכן איש מקצוע מתחום המחשבים יכול לשנות את המאפיינים של הקובץ. אולם יש סבירות גבוהה שאכן המאפיינים תואמים את מועד הצילום, שכן ערעור התובע על קביעת מועד הצילום השני נעשה רק במהלך הדיון השני, והבדיקה המהירה של בית הדין לא איפשרה לנתבע לבצע שינוי של המאפיינים.
לפיכך, אני קובע כי אין כאן ראייה חד משמעית אלא סבירות גבוהה שהצילום בוצע בחודש 12/20.
משמעות הדברים היא שיש סבירות גבוהה שהצילום בוצע אחרי אירוע ההצפה, והתובע עצמו אמר בדיון שבעת הצילום מצב התעלה היה דומה למצבה בשנת 2018, ומכאן שלא נעשו שינויים בתעלה על ידי הנתבעת טרם לאירוע ההצפה. על פי זה, צדק בית הדין קמא כאשר דחה את התביעה.
♦

ט. נימוקים נוספים לפסק הדין קמא

למעשה, אני סבור כי צדק בית הדין קמא בדחייתו את תביעת התובע בגלל סיבות עיקריות נוספות.
סיבה ראשונה: בשום שלב התובע לא טען בוודאות (טענת בריא) שהנתבע הרס את התעלה, ואסביר את דברי. על מנת להוציא ממון על התובע לטעון טענה וודאית ולא די בהשערות. התובע לא טען שהוא יודע שתעלת הניקוז נפגעה על ידי הנתבע, אלא התובע העריך שהיא נהרסה על ידי הנתבע. כך עולה מחקירת הדיין את התובע בדיון מס' 2:
עמוד מס' 2:
35 הרב יאיר – התובע באיזה תאריך לדעתך הנתבע הוריד את התעלה?
36 התובע: לדעתי עובר לקבלת השטח.
עמוד מס' 3:
הרב יאיר: מה הוא עוד עשה?
התובע: אני לא ראיתי, גם לא ראיתי שהוא הוריד את התעלה. אני יודע שהייתה תעלה ונודע לי שהוא הוריד אותה משיחה מס' 3. (שיחה מס' 3 היא שיחת הטלפון עם הנציג).
מהפרוטוקול עולה בבירור כי אין לתובע שום מידע שאכן נהרסה התעלה עובר לאירוע ההצפה, התובע העריך זאת על פי התוצאה של הנזק שנגרם לו. ועל פי מידע שקיבל מהנציג, אולם הנציג בשיחת טלפון עם הנתבע אישר כי הנתבע לא עשה שינוי בתעלה לפני האירוע של 1/20. הלכה פסוקה היא שעל טענת ספק לא רק שאין מוציאים ממון אלא אפילו לא משביעים את הנתבע, ולכן דין תביעה זו להידחות. (ראו שולחן ערוך חו"מ עה, יז).
סיבה נוספת לדחיית התביעה וקבלת גירסת הנתבע היא אירועי הגשמים של חודש דצמבר 19. חודש דצמבר 19 היה חודש גשום ביותר, אם אכן התעלה היתה נהרסת על ידי הנתבע היו צריכים להיות אירועי הצפה משמעותיים כבר בחודש דצמבר 19. כיוון שהדבר לא התרחש, ניתן לקבוע בסבירות גבוהה שתעלת הניקוז היתה קיימת במועד אירוע ההצפה. יתכן שבגלל הגשמים העזים שהיו בשבועות שקדמו לאירוע ההצפה, התעלה היתה נחסמה על ידי סחף, או שאירוע הגשם היה כה חזק עד שהתעלה לא יכלה לעמד בספיקה של המים ולכן ההצפה נגרמה. אפשרות זו מתחזקת לאור העובדה שבשנים עברו היו אירועים של שפך לתוך השטח של התובע.
לכך יש להוסיף כי גם אם היתה מתקבלת טענת התובע כי הנתבע הרס את תעלת הניקוז, עדיין היה מקום לדחות את התביעה. מאחר שבאירועי הגשם הקיצוניים של חודש דצמבר 19 לא נגרם כל נזק לתובע, לא ניתן לקבוע כי השינוי בתעלה (אם נעשה) היה בגדר מעשה שקרוב לוודאי שיגרום נזק לתובע (המכונה בהלכה גרמי).
למעלה מן הצורך ניתן להוסיף עוד כי הנתבע טען שהמבנה של התובע בו היה הציוד שנהרס היה בשטח של הנתבעת, או היה במקום בו היה איסור לתובעת לבנות. טענה זו לא התבררה בבית דין קמא, אולם אם היא נכונה אזי יש בכוחה להשפיע על פסק הדין, שכן חובה זו של הנתבעת למנוע נזקים שיגיעו משטחה לשטח התובעת הוא חלק מדיני נזקי שכנים. במערכת יחסים בין שכנים יש חיובים הדדיים, אולם אם השכן לא מקיים את חובותיו, פולש לשטחים לא לו, או בונה במקום בו אסור לו לבנות, אזי על פי דיני שכנים יש מקום גדול לפטור את השכן שגרם לנזק.
זאת ועוד, הנתבע טען כי לא מקובל לאחסן ציוד יקר במבנה כה רעוע. גם טענה זו לא התבררה, אולם אם היא נכונה אזי יש מקום לפטור את הנתבעת, כפי שנפסק (שו"ע חו"מ שפח, א): "אבל אם אין דרכם להניח להניחם בכלי זה הוא פשע בעצמו ופטור המזיק". אמנם יש מחלוקת בעניין זה, אך בכל זאת שם מדובר על מזיק בידיים. לעומת זאת, נזקי שכנים, שאינם בגדר מזיק בידיים ואפילו אינם בגדר ממון המזיק, מסתבר שלכולי עלמא יהיה המזיק פטור אם מדובר במקום שאין דרכו לאחסן ציוד יקר ערך.
מכל הנימוקים האמורים נראה כי אין מקום לחייב את הנתבעת.
♦

י. סתירות בטענות הנתבע

התובע טען כי גירסת הנתבע בבית הדין לא היתה עקבית, כגון, ביחס למועד ביצוע העבודות בשטחו. אולם, כנגד זה עומדת העובדה שהתובע אינו טוען טענה וודאית (בריא) שאכן התעלה נסתמה על ידי הנתבע, וכן שהראיות מצביעות על כך שהתעלה אכן לא נסתמה לפני האירוע.
את גירסת הנתבע יש ליישב, שאכן נעשו פעולות מסויימות בשטח אולם לא של סתימת התעלה, אלא ניכוש עשבים ופתיחת הסתימות בתעלה לאחר אירועי הגשם של דצמבר 19 וינואר 20.
התובע טען שהנתבע אמר בתחילה שכל העבודות בוצעו לאחר קבלת היתר הבניה, אולם לאחר שמיעת העד מטעמו הוא הודה שנעשו עבודות טרם קבלת היתר הבניה על פי היתר בעל פה שקיבל מהעירייה.
אכן מדובר בשינוי גרסה של הנתבע, אולם אין בסתירה זו בדבריו די כדי לדחות את את גירסתו. שכן עיקר הדיון היה בשאלה האם בוצעו עבודות טרם אירוע ההצפה של ינואר 20. קביעת מועד ביצוע העבודות שבוצעו לאחר מועד זה אינן משמעותי, ולכן שינויי גרסה ביחס לעבודות אלה אינם פוגעים באמינותו. בדומה לכך נפסק: "אמר לו מנה הלויתך בצד עמוד פלוני, השיבו לא עברתי בצד עמוד פלוני מעולם ובאו עדים שעבר בצדו אבל לא ראו שהלוהו לא הוחזק כפרן" (שו"ע חו"מ ע"ט, י"א). כיוון שחוסר דיוק הנוגע לעובדות שאינן משפיעות על פסיקת הדין, אין הוא פוגע באמינותו של בעל הדין.
♦

יא. החלטה

א. בקשת רשות הערעור נדחית.
ב. אין צו להוצאות.
והאמת והשלום אהבו.
פסק הדין ניתן ביום ‏כ"א בסיון תשפ"ב, ‏20 ביוני 2022.
_________________
הרב דניאל לונצר, אב"ד
♦ ♦ ♦
_______________
הרב יאיר ווסרטייל
_______________
הרב עמוס ראבילו, אב"ד
_______________
הרב אבי קלמנטינובסקי