הערה על מאמרו של הרב עוז דוד כפיר "פטור 'בעליו עמו' בנתינת צ'ק פקדון לגמ"ח" (עמוד תל"ג)

בס"ד
במאמרו הנפלא של הרב עוז דוד כפיר (ירחון האוצר קובץ ע"ו), התייחס לכך שפטור בעליו עמו, הוא פטור מגזיה"כ ולא מסברא.
אמנם אעתיק ממה שרשום אצלי בדברי המפרשים שנתנו טעם לשבח, בפטור בעליו עמו[2].
יש לחקור ביסוד פטור השואל במקום שבעליו עמו. האם פירושו הוא שמכיון שבעל הבהמה עובד עמו בבהמה, א"כ חובת השמירה מוטלת על הבעלים ופטור השואל משמירה. או דילמא דאין זה פטור משמירה, אלא חובת השמירה מוטלת על השואל, אלא שיש לו פטור מתשלומין מכיון שבעל הבהמה עבד עמו בשעת השאילה.
ובתוס' ב"מ צו ע"א ד"ה ונשאל כתבו שאלה בבעלים אין סברא לפטור והוי כחידוש ואין לך בו אלא חידושו. ומכל מקום צריכים אנו לידע את גדר הדברים - האם זהו פטור משמירה או פטור מתשלומין.
ובדברי האבן עזרא עה"ת פרשת משפטים "על דרך הפשט, בעליו אין עמו, ויכול לטעון על השואל שהכביד על בהמתו" וכעי"ז כתב החזקוני. אם כן מבואר להדיא שזהו פטור מתשלומין ולא פטור מהשמירה.
ובספר החינוך כתב "ועל עניין שאלה בבעלים שפטור, נוכל לומר לפי הפשט שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו דמכיון שהוא שם ישמור הוא את שלו, ואע"פ שהשואל פטור אף לאחר שהלכו הבעלים מכיון שהיו שם בשעת שאלה, אפשר לתרץ בזה שלא רצתה התורה לתת הדברים לשיעורין ולומר אם ישהו שם הבעלים הרבה יהא פטור השואל ,ואם מעט יהא חייב, וציותה התורה דרך כלל דכל שהבעלים שם בשעת שאלה יהא פטור, וזהו הטעם שאמור ז"ל ש"אם היה עמו בשעת שאלה אע"פ שלא היה עמו בשעת שבורה ומתה פטור, אבל היה עמו בשעת שבורה ומה ולא היה עמו בשעת שאלה חייב, כי בתחילת המעשה הענין תלוי". אם כן חזינן מדברי החינוך שזהו פטור משמירה, מכיון שבתחילת השאלה היה בעליו עמו.
וברלב"ג מבואר גם ענין זה "אם בעליו עמו בשעת שאלה - לא ישלם דבר, כי מפני שבעליו הם תחת ידו בשעת שאלה, הנה לא יתכן שישתעבד לו זה (השואל) אז בשמירת הבהמה כי מן השקר שיהיה האדם עבד ואדון יחד לאיש אחד".
וכן בטעם השני שהביא הרלב"ג מבואר שזהו פטור משמירה מאחר שהבעלים מוחלים על חיוב השמירה. דכתב "ועוד כי האדם כשעושה מלאכת אחר, ייטב בעיניו לההנות בעל המלאכה, כדי שיתן לו שכר מהמלאכות אשר לו, ולזה לא יחוש אז אם יקח בהמתו או כליו, אע"פ שלא יקבל עליו שמירה".
ויש ליתן בזה טעם, דכל השומרין חייבין לפי שירדה תורה לסוף דעתם שברצונם להשתעבד, וכאשר הבעלים מוותרים על חיוב השמירה אם כן אינו מחוייב בשמירה.
וכ"כ הנצי"ב בהעמק שאלה "אם בעליו עמו, ואין דרך לבקש גמ"ח מחבירו שישאיל עצמו במלאכת חבירו אם לא שההנהו הרבה מקודם, וא"כ השאלת הבהמה ג"כ לא מיקרי כל הנאה שלו משום הכי לא ישלם שאינו שואל" עכ"ד. ומבואר מדבריו שחסר בעצם המחייב של שמירת השואל שכל הנאה שלו לבעליו עמו.
אכן העיר הרב נחום זילבר שליט"א, אחר שהביא את דברי האברבנאל בהמשך דבריו שהוזכרו בראש דברינו "או ויתר לו אונס השאלה כמו שויתר לו השכירות אם לאהבתו אותו ואם לתקוות שום גמול הורי שניהן נהנין בזה", עכ"ל. והעיר שיש חילוק בין דברי הרלב"ג לאברבנאל, דלרלב"ג הפטור הוא בעצם השמירה, ולאברבנאל מחמת אהבתו אותו או תקוות גמול ויתר לו בתשלומין.
ויש להעיר שהאברנאל קאי בשיטתו בתירוץ הראשון, שזהו פטור מתשלומין ולא מעצם המחייב של שמירה.
הספורנו כתב "אם בעליו עמו במלאכתו בשעת שאלה, לא ישלם, שסתם משאיל בקירוב דעת כזה הוא נותן מתנה על דעת שיחזירו, וכיון שלא התנה אינו חייב להחזיר אלא כשהיא נמצאת בעין. שאפילו לדעת האומר שבמתנה על מנת להחזיר חייב באונסין, זהו מטעם שהתנאי של "על מנת" מבטל את המתנה אם לא יקוים התנאי, אבל בזה שהוא מתנה "על דעת להחזיר" בלתי תנאי שיבטל המתנה אם לא יחזירנה, הנה כל זמן שהיא בידי המקבל היא שלו אע"פ שלא יחזירנה אחר כך, ולא יתחייב על כל מה שאירע בה אפי' בפשיעה וכן באה הקבלה שם (ב"מ צה ע"א) שיהיה פטור כל שומר בבעלים אפילו בפשיעה"
ויש גדר חדש בדבריו, דיש שני דינים א. מתנה על מנת להחזיר, שחייב להשיב את החפץ או שוויו, ואל"כ בטלה המתנה. והב. מתנה על דעת להחזיר, שחלה עליו חובת השבה רק כאשר החפץ בעין, ואם אין החפץ לפנינו (מכל סיבה שהיא ואפילו פשיעה) אינו חייב עליה.
וגם לדעתו נראה שאין חיוב שמירה בשאילה בבעלים.
והאור החיים כתב: "יש לך לדעת כי שופטי ארץ לא ישפטו כל החיובים אלא מעט מהרבה, וכל המשפטים השופט כל הארץ ישפוט בצדק, ומי יאמר כי הפושע בנכסי רעהו והוא בבעלים שלא ישפטהו השופט (רצונו לומר השופט כל הארץ, השי"ת) כמו שהוא שופט כמה וכמה שפטורין בדיני אדם".
דוד לוי

תגובת המחבר

לכבוד הרב הכותב שליט"א!
קיבלתי את דבריו היקרים, וענוותו תרבני שהאי'ר את מאמרי.
אכן, החקירה בגדר פטור בעליו עמו, האם הוא פטור משמירה או מתשלומין,
כבר חקרוה ודרשוה גדולי החכמים וראשי הישיבות והראו מקור לכאן ולכאן, כדוגמת הנתיבות המשפט (חו"מ סי' רצא ס"ק לד) והברכת שמואל (ב"ק סי' לב אות ד) בשם הגר"ח מבריסק, ועוד.
אולם עם כל זאת, עדיין החקירה נשארת עומדת על מקום נתינת גדר לפטור זה של בעליו עמו, ולא נמצאת במקום של נתינת טעם לפטור.
גם הטעמים שהובאו בגדולי הפרשנים, נכתבו ברובם בכדי לנסות ולקרב הענין אל הדעת, וכפי שצויין במאמרנו שמצינו למנחת חינוך (מצוה ס) שניסה לתת טעם בזה וזת"ד: ועל ענין שאלה בבעלים שפטור, נוכל לומר לפי הפשט, שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו, דמכיון שהוא לשם, ישמור הוא את שלו. ע"כ. אולם גם הוא עצמו הוסיף לכתוב שם, שאע"פ שאין בטעם זה כדי לבאר מדוע פטור בשבורה ומתה גם כשהבעלים לא היו עמו בשעה זו, מ"מ התורה לא חילקה בדבר. ואכן, התוספות (ב"מ צו. ד"ה ונשאל) כתבו בפירוש שדין פטור בשמירה בבעלים אינו מסברא אלא הוי חידוש. ע"ש.
והיותר ראוי לחתום כפי שסיים הגאון בעל חוות יאיר באחת מתשובותיו (סימן רכג) בזה הלשון: והנה בגוף הדין תמהתי כל ימי, אחר שפיקודי ה' ישרים, וכולם נכוחים בטוב טעם, וישרים למוצאי דעת, והאריך בזה הרמב"ם במורה נבוכים (ח"ג בי"ד כללים), וממנו ינקו ולקחו כל הבאים אחריו בטעמי מצוות בנגלה, מי יתן ואדע לקרב דבר הזה אל השכל, ודמיא למה שאמר רב חסדא בכתובות (נג. בענין מוחלת כתובתה שאין לה מזונות) אלו הוינא התם, אמינא 'משיב רעה תחת טובה' וגו', וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל, ילקה באבדון ממונו ביד שואל. עכ"ל.
בברכת התורה
עוז דוד כפיר
♦