החילוקים בין ריבית בהלואה לריבית במקח [חלק א']

הרב אריה אידנסון
החילוקים בין ריבית בהלואה לריבית במקח [חלק א']
פרק א' - מה מגדיר עיסקא כמקח או כהלואה * פרק ב' - מה מקור החילוק שריבית אסור רק בהלואה ולא במקח * פרק ג' - מחלוקת מבי"ט ומהריב"ל בקוצץ על הלואה קניה ביוקר * פרק ד' - האם צריך מכירה בדיני ממונות^[1]
הקדמה
בכל הראשונים מבואר שריבית דאורייתא הוא רק כתשלום על הלואה ולא על המתנת דמי מקח. עיין רש"י דף ס' ע"ב (ד"ה לריבית דאורייתא), בה"ג סימן מ"ה וז"ל: "ריבית קצוצה דאוריתא ומאי ניהו הלואה, יוצא בדיינין, אבק ריבית דרבנן אין יוצא בדיינין כו' וכל ריבית דאתיא מחמת מקח וממכר ההוא אבק ריבית הוא ואין יוצא בדיינין". ובטור סימן קס"א וז"ל: "אמר רב נחמן כללא דרביתא כל אגר נטר לי אסור פירוש שבשביל המתנת מעותיו נותן לו שכר בין אם דרך הלואה או דרך ממכר או שכירות אלא שאם הוא דרך מקח הוא מדרבנן וזהו אבק רבית אינה יוצאה בדיינין" ועוד. ובדברינו נברר כמה נקודות חשובות בענין זה.
א. מה ההגדרות של מקח ושל הלואה בדיני ממונות, כי יש הרבה עיסקאות שלא ברור אם להגדירן כמקח או כהלואה כפי שיתבאר^[2], ודנו בזה הפוסקים ונבאר את יסוד הדברים מכמה סוגיות.
ב. האם הדין בריבית נקבע לפי ההגדרה הממונית של מקח והלואה או שיש הגדרות אחרות שמיוחדת לריבית. ויש בזה נפק"מ גדולה לגבי קנית מניות או אופציות, האם כל שבדיני ממונות ישללו קנין כזה, משום שאינו חפץ, האם זה מכריח שנחשב הלואה והוה ריבית קצוצה, או שעדיין אפשר להגדירו כמקח לענין ריבית.
ג. מה מקור החילוק בריבית בין מקח להלואה, האם זה ילפותא או שזה מסברא. ונפק"מ שאם זה ילפותא זה דין מוחלט שהלואה דאורייתא ומקח דרבנן. משא"כ אם זה סברא יהיו מקרים שגם בהלואה יהיה שייך ההיתר של מקח, ולהפך מקח שלא שייך ההיתר ויהיה אסור מדאורייתאב). ויתבאר בדברינו שנחלקו הראשונים והפוסקים בשאלה זו האם החילוק בין הלואה למקח נלמד מדרשה או מסברא, ונאמרו בזה כמה סברות לבאר את ההבדל בין מקח להלואה, ויש הרבה נפק"מ כפי שיתבאר בדברינו.^[3]
ד. בין הסברות שנאמרו הוא שריבית דאורייתא הוא רק כאשר הם קוצצים להדיא תשלום על המתנת המעות, אבל אם הקציצה היא על דבר אחר, כמו במקח, שהתשלום הוא על החפץ, אע"פ שהטעם שהוא קוצץ הוא עבור המתנת המעות, אין זה דאורייתא. ועל פי סברא זו יש לדון במקרים שונים שאין הוא קוצץ תשלום עבור המתנת המעות אלא על דבר אחר, אבל כונתו בקציצה הוא משום המתנת המעות, האם לא יהיה דאורייתא. ויתבאר מהרבה מקורות שיש אופנים שמותר גם מדרבנן, וכפי שנאריך.
לדוגמא, עמלות של חברות אשראי שנקרא "דמי כרטיס", אם אכן החברות יקבעו שהתשלום הוא "עמלה"^[4] ולא תשלום על האפשרות לקבל אשראי. והמושג תשלום על "עמלה" הוא דבר מובן ומקובל מאוד גם כאשר אין כלל הלואת מעות, ואדרבה רוב חיובי העמלה הם על פעולת שהחברות עושות כמו גביה, הפקדה, הנפקת מידע וכד', ויש הצדקה לכך שהרי החברות מחזיקות פקידים ומשרדים וכו' וזה עולה כסף רב. והשאלה כאן שסוף כל סוף עמלה זו נותנת אפשרות ללות, וא"כ יתכן שעל כורחו נחשב תשלום עבור ההלואה, או כיון שקבעו תשלום זה כעמלה יהיה הדבר מותר. וכן יש לדון בעמלת הקצאת מסגרת אשראי, האם מהני להגדירו כעמלה על פעולת הפקיד, שהרי ג"כ צריכים לבדוק את הנתונים הפיננסים של הלקוח ולאשר לו את המסגרת, וא"כ יש עמלה, או שע"כ זה תשלום על הזכאות לקבל הלואה, וחשיב ריבית, כמ"ש בחוו"ד. וכן גבית עמלה על פריטת צ'ק, האם מועיל שקבעו כעמלה דהיינו הטירחה וההעסקות בפריטת הצ'ק, או שעל כורחנו כיון שהפורט מקדים מעות לפני שנכנס הכסף מהצ'ק בחשבונו ע"כ שהעמלה היא תשלום על ההלואה שבינתיים.
והשאלה באה בכמה אנפי: א. כאשר כונתם לריבית אלא שקצצו על העמלה. ב. כאשר כונתם על העמלה ומ"מ כיון שזה בתוך מו"מ של הלואה יתכן שע"כ מתפרש גם כתשלום על ההלואה. ויתבאר שיש הרבה מקורות בפוסקים על זה, ומלבד המקור ממפריז אדם על שדהו, האריכו לדון מתשובת מהר"ם מרוטנברג על מלוה שדורש מהלוה לשלם לו הוצאותיו, והמלוה ילמד עם בנו של הלוה. והלימוד כשלעצמו הוא סיבה לתת למלוה את הוצאותיו.
ה. יש עוד נידון יסודי, כאשר המלוה אינו דורש תשלום על הלואה, אלא להפך נותן את ההלואה כתשלום או פיצוי על דבר אחר. למשל מקח שהמוכר דורש מחיר יקר והקונה לא מתרצה ולכן המוכר מוסיף הלואה לקונה כדי שיקח את המקח במחיר יקר. האם זה ריבית דאורייתא או דרבנן, או שמא מותר לכתחילה.
ו. היה מנהג נפוץ בזמנים הקדומים כאשר רצו ללוות בריבית, לומר שדמי ההלואה הם דמי מקח עבור חפץ מסוים, וכאשר פרעו את החוב אמרו שהלוה קונה את חפצו בחזרה. והיו ב' אופנים: א. ע"י פער במחיר של המכירות, למשל דבר שווה ק' מוכר מראש בפ' וקונה בחזרה בק', כך שהמלוה הרוויח עשרים. ב. כאשר יש רווחים מהדבר שמכר, הלווה משלם למלוה את הרווחים משום שהחפץ הוא של המלוה. והאריכו בזה מאוד הפוסקים האם המכירה חלה או לא, משום שיש אומדנא שעשה כן רק כדי להינצל מאיסור, ונביא את דבריהם. ובין השיטות תתבאר שיטה שגם כאשר המכירה לא חלה מ"מ מועיל להתיר איסור רבית, והוא ע"ד הנ"ל, שהקציצה לא היתה עבור רבית אלא עבור מקח.
ז. כל ענין היתר משכנתא בין באתרא דלא מסלקי, אליבא דרש"י וסיעתו, ובין בנכייתא, לדידן, לכאורה מוכרח שאינו תלוי בדיני ממונות אלא כל שיש צורת מקח ואכילת הפירות משו"ה אין איסור, וזה משפיע גם על דאורייתא כפי שיתבאר.
♦
פרק א'
מה מגדיר עיסקא כמקח או כהלואה
א. צריך לבאר את החילוק בין מקח להלואה, ועיין מה שכתב בריב"ש סימן ש"ה שאין הלשון קובע, ולכן אם עושה עיסקת הלואה וקורא לה מקח אין זה מתירה וכן להפך. והנה כאשר הלווה לוקח מטבע ומחזיר אותו סוג של מטבע בודאי שזו הלואה. וכן כאשר הוא לוקח חפץ וקובע תשלום בדמים ודאי זה מקח. אבל לכאורה יכול הנותן לתת חפץ ולדרוש דמים באופן שלא יהיה מקח, כגון שנותן את החפץ בתורת שווה כסף ולא כחפץ הנמכר, דקיי"ל שווה כסף ככסף, וא"כ כמו שיכול לפרוע בחפץ במקום כסף ה"נ יכול להלוות חפץ מדין שווה כסף. וכן באופן שהלוה כסף ורוצה שיחזיר לו חפץ מסוים, יש לדון האם זה מוגדר כמקח, שמקדים מעות עבור החפץ, או שזו הלואה, אך מכיון שאפשר לפרוע הלואה בחפצים מדין שו"כ, מראש התנו באיזה שו"כ יפרע את ההלוואה. ומאי שנא מכל תנאי שאפשר לעשות בפרעון, כגון מקום הפרעון, באיזה ראיה יהיה נאמן וכד', וכן בנידוננו קבעו שיפרע את החוב בשו"כ מסוג מסוים^[5]. ואף שמפורסם בשם האחרונים שאי אפשר לקבוע ד"ז, עיין בחוו"ד (ביאורים סימן קסא א') שהביא מש"כ בנתיבות המשפט (סימן רג משה"א ס"ק ז), ומה שהבאתי בהערה מהנחל יצחק שחלק ע"ז שכל שעשה כן כתנאי וחיוב על גופו שפיר דמי^[6], ומ"מ, זה מחלוקת צדדית באם נתפס חיוב על סוג דבר מסוים שאינו תוספת ממון, ולא במהות הדבר.
ב. ^[7]ונמצא ממש כעין דבר זה ברש"י. דאיתא בב"ק צ"ז: "איתמר המלוה את חבירו על מטבע ונפסלה המטבע רב אומר נותן לו מטבע היוצא באותה שעה ושמואל אומר יכול לומר לו הוציאו במישן", וברש"י כתב: "המלוה את חבירו. שום פרגמטיא. על מטבע. שקצץ לו מעות. נותן לו מטבע היוצא. בשעת פרעון דהא קיבל עליו לתת לו מטבע והאי לאו מטבע הוא. ודוקא הלוהו פרגמטיא אבל הלוה מעות את שהלוהו משלם לו". הרי מבואר ברש"י שיש מושג להלוות פרגמטיה תמורת מטבע, ולא נחשב מכירה אלא הלואה. וזה לכאורה כמ"ש, שאפשר לתת את החפץ בתורת שו"כ ולא בתורת חפץ הנמכר, ושוב מוגדר הדבר כהלואה ולא כמכירה. ובביאור הטעם שנפסל המטבע רק בהלואת פרגמטיה ולא במטבע, י"ל שכל שמחזיר את מה שלקח נחשב החזרה גם בנפסל. משא"כ כאשר הפרגמטיה הוא מדין שו"כ ככסף, לא מועיל מטבע שנפסל, שאינו השבה כהחזרת הפרגמטיה, ואילו בתורת שו"כ אינו שווה כך^[8]. ויש מקור גדול לסברא זו מסוגית ריבית בקרקע, כפי שמבואר בהערה כאן^[9].
ג. ועיין בתוס' שם ובאו"ז שם סימן שצ"ו שהקשו שלדברי רש"י שהלוה פרגמטיה לא היה צריך לומר הלוהו אלא מכר לו. ועוד, כיון שזקף את דמי המקח במלוה למה שדינו יהיה שונה ממלוה. ולכאורה, מזה שתוס' הבינו שזה מקח שזקפן במלוה ולא פירשו בהלואה מדין שו"כ נראה שחלקו על הלואת חפץ מדין שו"כ.
אבל לכאורה אי אפשר לומר כן, שהרי יש כעי"ז גמרא מפורשת ב"מ דף ע' שצאן ברזל זה ריבית, כאשר המקבל מקבל על עצמו אונסא וזולא, משום שנחשב שלוה ממנו את הצאן ברזל, ונותן לבעל הצאן חצי מהרווחים, כתמורה למה שנותן לו את הצאן ברזל. ובתוס' שם ד"ה אין מקבלין כתבו שזה ריבית קצוצה. הרי שנתן חפץ והמקבל מקבל אונסים וזולא, ונחלקו בגמ' ביבמות ס"ו אם צריך להחזיר את החפצים בעצמם או דמים עיי"ש היטב, אם משום שזה רק אחריות ולא קנין או משום זכות בפני עצמו לתבוע משום שבח בית אביה, הארכנו מזה. וא"כ מבואר להדיא שגם נתינת חפץ תמורת דמים נחשב ריבית דאורייתא ולא אמרינן שזה מקח. וע"כ שנחשב הלואה, ויתבאר טעם הדבר בהמשך. אך עיין בספר בינה לעיתים לבעל הגידולי תרומה בשו"ת עמ' צ"ב שהוכיח מזה שריבית במקח כאשר היא מתרבה לפי הזמן הוה ריבית קצוצה, וכשיטתו שנביא לקמן. וזו שיטה מחודשת, ולדבריו אין ראיה מהגמ' לנידון הנ"ל^[10].
ד. ויש מקור נוסף לענין זה (נביא את הדברים באריכות לקמן, וכאן נביא רק את הנצרך לעניינינו). בגיטין דף ל' מבואר שאדם יכול להלות לכהן ולוי כסף, על מנת שכאשר יהיו לו מעשרות יקח אותם לעצמו תמורת ההלואה. ומבואר במשנה שבעיסקא זו אין איסור רבית, והגמ' ביארה את טעם הדבר שכיון שהגבילו שיקבל מעשרות רק מזמן מסוים ואם לא יהיו לו פירות לא יקבל כלל, כיון שיתכן שההלואה לא תחזור אין בזה ריבית. ולמדו הראשונים (ראבי"ה, רא"ה ריטב"א נמ"י) להתיר למעשה הלואות שיש צד שלא יחזרו שאין בהן איסור ריבית. ובשו"ת הרדב"ז ח"א תצ"ז תמה עליהם, שהכא זה מקח, שנותן דמים ומקבל פירות, ובזה בודאי שאפשר להקל כאשר יש צד שלא יחזור, אבל לא בהלואה גמורה. ובכל הראשונים הנ"ל מבואר דלא כן, אלא זו הלואה גמורה, שנותן כסף ומקבל שווה כסף, ואף שייחד פרעון מחפץ מסוים, עדיין זה מדין שו"כ. ולכן בלא הסברא שאפשר שלא יחזור, זו הלואה גמורה. וכל שיש סברא זו מהני להיתר הלואת מעות במעות, ויתבארו הדברים לקמן.
♦
דברי האחרונים
ומצאנו לכמה אחרונים שדנו בזה. בחוות דעת (קס"א א') האריך בשאלה מה מוגדר כמקח ומה כהלואה, ועיקר דבריו הוא שאם צריך להשיב כעין שלקח הוה הלואה, משא"כ אם צריך להשיב דמים הוה מקח. ולכן לוה חיטים וצריך להשיב חיטים הוה הלואה אבל אם צריך להשיב כסף או מין אחר שוב הוה מקח, שאינו משיב כמו שלקח. "ונראה לי ביישוב דבריו דהנה נראה בסאה בסאתים או בשאר מטלטלין דאינו אסור מדאורייתא רק כשאומר בלשון הלואה, אבל כשאומר בלשון מכירה כגון שאומר מכור לי סאה או מטלטל זה ואשלם לך לזמן פלוני בשני מטלטלין כמוהו דמותר מדאורייתא, כמו שמותר מדאורייתא באומר אשלם לך במעות לזמן פלוני. ואף דאין שום סברא לומר דהלשון שאין בו שום חילוק ענין דין שישנה הדבר מאיסור להיתר, מכל מקום נראה דיש ג"כ חילוק דין גדול בין הלשונות, דכשאומר הלוה לי סאה בסאתים מחוייב לשלם כעין שהלויהו כשיש לו, דבהלואה מחוייב לשלם תמיד כעין שהלויהו אם חיטין חיטין וכן כשהלויהו מעות מחוייב לשלם מעות כעין שהלויהו כשיש לו מעות, משא"כ כשאומר מכור לי חפץ זה או חיטין אלו אף שאומר לשלם לו בחפץ או בחיטין ויש לו בשעת הפרעון, אין צריך לשלם לו רק שויין כו' ומשום הכי באומר לו לשון הלואה דהיינו הלוה לי סאה חיטין ואחזור לך סאתים חיטין, דחייב להחזיר לו הסאה חיטין דוקא בעד קרנו ועוד סאה יותר משום רבית, דניכר הרבית לעין כל שנוטל יותר ממה שהלוהו, רבית כי האי אסרה רחמנא. משא"כ באומר לשון מכירה מכור לי סאה חיטין ואשלם לך סאתים חיטין לזמן פלוני, דאין צריך לשלם לו רק שויין, דומה ממש למוכר במעות לזמן פירעון דהא אין שום חיוב כלל על החיטין רק על מעות, והתורה לא אסרה רק כשצריך לשלם לו כעין שהלוהו ועוד יותר". והחוו"ד מוסיף לומר שכ"ז כאשר ניתן להשיב כמו שלקח, אבל בעבדים או קרקעות, שכל חפץ הוא דבר בפנ"ע ולא נחשב השבה כמו שלקח, תמיד יהיה זה מוגדר כמכר, ולכן לא שייך הלואה בקרקע או עבדים^[11].
ועיין במקור מים חיים שהביא את דבריו וכתב ע"ז: "וחידוש כזו לא שמענו מעולם. וגם הוא סותר לשון הטור, ממה שכתב בין כסף בכסף בין כסף באוכל בין אוכל בכסף. ומה שכתב בח"ד לפרש לשון הטור דה"פ דמיירי שמלוה כסף לשלם כסף וליתן אוכל ברבית או אוכל באוכל וליתן כסף רבית, אבל להלות אוכל לשלם כסף נראה דמכירה גמורה הוא, ומה בכך שאומר לשון הלואה כו'" עיי"ש שמקשה עליו. וממשיך: "ועיקר נראה בדעת הט"ז דכל דבר שהוא דרך להוציאו שייך לשון הלואה ואם אמר הלויני סאה חיטים ע"מ לשלם סאתים דוחן אסור מדאורייתא כיון דבדרך להוציאו בעין משא"כ בשלוה עבד ע"מ לשלם לאתר זמן שני עבדים דדרך שהחזירו בעין אינו נופל בזה לשון הלואה אף שאומר שלא יחזור בעין רק הוי דרך מכירה". וסברתו לכאורה קשה. למה העובדה שדרך היא להוציא משפיעה על שם הלואה או מכר^[12]. ועיין עוד לקמן בענין מטבע תמורת מטבע אחר עוד מקורות מהאחרונים לענין זה. ומ"מ דבריהם אינם מיישבים הרבה מהראיות שהבאנו, ונבאר את הדברים. ואף שביסוד הדברים הכל סובב על נקודה אחת, מ"מ יתבאר שאין הדבר תלוי בגדרי ההלואה אלא בתוכן העסק
♦
הלואה רק כאשר הקרן קיים ובלא"ה מוגדר כמקח
ויש מקור אחר לחילוק בין מקח להלואה, והוא בגיטין דף ל.: "ת"ר המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין ופוסק עמהן כשער הזול ואין בו משום רבית כו' ואין בו משום רבית מאי טעמא כיון דכי לית ליה לא יהיב ליה כי אית ליה נמי אין בו משום רבית", הרי שיש כלל שכל שיש אפשרות שההלואה לא תחזור כלל אין בזה ריבית. ונחלקו הראשונים. תוס' וסיעתם פירשו שמ"מ אסור מדרבנן, והכא משום תקנת כהן הקילו, ואילו הרמב"ן וסיעתו התירו כאשר הקרן אינו בטוח ולא רק הרווח. וזו לשון הרמב"ן: "כיון דכי לית ליה לא יהיב ליה. פי' כשנשתדפו שדותיו ומפסיד הכל לא משלם ליה לא קרן ולא ריבית הילכך זביני הוו ושרי" ובחידושי הריטב"א הישנים: "ואין בו משום רבית מאי טעמא [כיון] דכי לית ליה לא יהיב ליה כי אית ליה נמי אין בו משום רבית. ומהא שמעינן דהלואות שעושין מותרות, דכיון דאילו מפסידין תפסד הדבר לבעל הפקדון מותר וכזביני הוא". ובנמ"י שם כתב: "ומצאתי כתוב בשם הרא"ה ז"ל שהיה מדקדק מכאן שנותן מנה לחבירו במאה ועשרים שילך להרויח בהם, ואם אבדו אבדו כולן למלוה, כיון שאין הקרן קיים אין בו משום ריבית", וכן בספר כפתור ופרח פרק מד: "מכאן נראה שמותר להלות ברבית כל זמן שאפשר שיפסיד הקרן, ואם כן ההלואות שעושין עם סוחרי הים בתוספת שרו, דכיון דאלו מפסיד כוליה, מפסיד בעל ההלואה קרן שלו, לית ביה משום רבית, וכן כיוצא בזה, וכן כתב זה"ב העזר". ועיין רדב"ז (ח"א תצ"ז) שהעתיק לשונו: "וכן כתב רבינו העזרי". הרי הראשונים הללו נקטו שאע"פ שהזכירו לשון הלואה, כל שלפי תנאם הגבייה מוגבלת מדבר מסוים. ואם אין אפשרות זו, לא יחזור הקרן אינו הלואה אלא מקח. והגדרת החילוק בין האפשרות שלא יחזור הקרן ואי אפשרות שלא יחזור הקרן היא האם "הקרן קיים".
ומבואר נמי שאע"פ שנותן כסף ולוקח פירות כל שלא הייתה אפשרות של איבוד הקרן הרי זו הלואה. וא"כ אם התירו בזה ה"ה שאפשר להתיר בהלואה גמורה של כסף תמורה כסף, דלא כרדב"ז שהבאנו לעיל. ונראה מזה שיסוד החילוק בין מקח להלואה הוא אם "הקרן קיים" או שאין הקרן קיים אלא נתן דבר אחד תמורת דבר אחר, ונבאר^[13].
נראה שהחילוק בין מקח להלואה הוא ביסוד העיסקא, ואין הדבר תלוי בפרטים שקבעו הצדדים, כי את זה אפשר לסדר עם דיני תנאים והתחייבות, אלא צריך לבדוק בתוכן העסק, אם זה הלואה או מקח. והחילוק מובן מאליו לכל אחד, אלא שיש הנחה שאין זה מתיישב עם ההגדרות של חו"מ, ונבאר שאדרבה כך מפורש בהרבה מקורות. ותוכן הדבר כך הוא: מקח הוא נתינה גמורה של חפץ תמורת קבלה גמורה של דבר אחר, ואילו בהלוואה אין המלווה נותן את החפץ לגמרי להיות של הלוה, אלא הוא נותן לו לזמן ואח"כ רוצה את כספו בחזרה, ואכן מקבל הוא את כספו בחזרה בפרעון החוב. ואף שהכסף שניתן מראש הוא להוצאה והוא נקנה לגמרי ללוה, אין זו הגדרת הדברים אלא נחשב הדבר לנתינה זמנית שאח"כ מחזיר הלווה למלווה. והתחדש בהלואה שיש גדר של השבה גם כאשר זה כסף אחר. ונבאר את המקורות להסבר זה, ואיך זה מסתדר הדבר בדיני ממונות.
♦
הלואה הוא שאלה דלא הדרא בעינא
תחילת הדברים היא הסוגיא בקידושין, דף מז ע"ב, מחלוקת אם מלוה ברשות בעלים קיימי לחזרה ולאונסין. וברש"י (ד"ה וקאמרי) כתב שזה אחרי שקיי"ל מלוה להוצאה ניתנה והשאלה היא אם עד שלא הוציא המלוה הוא ברשות בעלים לענין חזרה ולענין אונסין. ודבר זה צ"ב, מכיוון שהמלוה נתן ללווה את הכסף והוא לקחו והגיע לידו או לחצרו למה לא יקנה. והגמ' מביאה ראיה משואל "בקע בו קנאו לא ביקע בו לא קנאו", הרי שלא קנה במשיכה! ודחו "לא עד כאן לא פליגי אלא במלוה דלא הדרה בעינא אבל בשאלה דהדרה בעינא דברי הכל ביקע בו אין לא ביקע בו לא קנאו". נראה מתירוץ הגמ' שדימו הלואה לשאלה, ואם בשאלה לא קונה במשיכה אלא בשימוש ה"נ הלואה לא תקנה במשיכה אלא בשימוש. ודחו, שיש הבדל אם חוזר בעין או לא.
הריטב"א האריך לבאר את הסוגיא שם, וזו לשונו: "הא דרב הונא דאמר השואל קרדום מחברו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו. תמיה מילתא דהא שאלה מתנה ליומא הוא על מנת להחזיר, ואמאי לא קנייה שואל במשיכה כמתנת מטלטלין דעלמא דהויא לזמן דמקניא במשיכה, ותו כיון דלא מיקני במשיכה אמאי מיקני בביקוע שלא מצינו קנין זה בשום מקום שיהא כלי נקנה בהתחלת מלאכה, תירץ לי רבינו נר"ו דלהכי לא מיקני כלי בשאלה במשיכה, משום דבשאלה לא מיקני ליה גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו, ואין התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה כשם שאין אותיות נקנות במסירה לחודה לענין שעבוד שבהם, שאין משיכה קונה אלא במושך גוף הדבר הנקנה^[14] כו' והא דמיקני בביקוע לאו דינא הוא אלא תקנתא דרבנן שתקנו כן כדי שיהא קיום לדבריהם, שלא יחזור בו בחצי מלאכתו של זה ויפסיד פעולתו, כדתקינו בפועלים שהתחילו במלאכה כדאיתא בפרק האומנין (ב"מ ע"ו ב'), והיינו מאי דאמר רבי שמעון בן אלעזר דמלוה ברשות בעלים לחזרה, דכיון דלוה חייב באונסיה ולא יהיב ליה גופא אלא תשמיש המעות, לא מקניא ללוה במשיכה עד שיתחיל להוציא ממנה. מיהו לית הלכתא כרב הונא, אלא כרבי אלעזר דאמר התם בפרק השואל (ב"מ צ"ט א') כשם שתיקנו משיכה בלקוחות, דמדאורייתא מעות קונות כרבי יוחנן, ותקנו משיכה, כך תקנו משיכה בשומרין, כו' ומתניתא דהכא נמי כפשטה רבנן כרבי אלעזר קיימי, אלא דרב הונא משני לה לדעתיה, הלכך שאלה נקנית במשיכה כדין מתנה והוא הדין למלוה, ואפילו כולה בעינה, ואם קדש בה את האשה אינה מקודשת כרב, מפי מורי רבינו נר"ו". הרי שהאריך בדברים ברורים שהלואה דומה לשאלה, שאינו קונה את גופו, ומטעם זה אינו נקנה במשיכה. ומפורש בריטב"א שגם לאחר דחית הגמ' נשאר טעם זה מדאורייתא, אלא שכשם שתקנו משיכה בשומרים ה"נ תקנו בלקוחות.
ודבר זה צ"ב. תינח בשאלה, שאין קונה את גופו, שהרי הגוף נשאר בחזקת הבעלים והשואל רק זוכה באפשרות להשתמש בזה. אולם, בהלואה גוף הדבר הוא שלו לגמרי לעשות איתו כרצונו, והוא רק מחויב להשיב לו דמים. ומה זה שונה מכל מכירה שקונה לגמרי ומשלם ע"ז. ואף שנאמר שבהלואה החוב הוא שיור בקנינו מ"מ למה זה מוגדר שאינו קונה גופו לעניין זה שלא יקנה את החפץ במשיכה.
♦
הלואה אינו קונה את גופו
וכעי"ז מצאנו בריב"ש סימן ש"ח^[15], שם הוא דן שכל ביטוח יהיה ריבית שהרי המבוטח מקדים כסף ובאופן שיש הפסד המבטח משלם לו הרבה יותר ממה שנתן. וא"כ נאמר שיש הקדמת מעות ובצד אחד יש ריבית. והשיב הריב"ש "אין זה שהדבר ידוע שאין נותן מאה ליטרין מפני הקדמת העשרין ליטרין שהוא נותן אלא מפני הפסד שהגיע בספינה שקבל עליו אחריותן והעשרין ליטרין הראשונים כבר קנאם המקבל מתחילה", דהיינו עונה שהדבר ידוע שאי"ז מהות העיסקא - הלואת כ' עבור ריבית של ק', שהרי הק' אינו החזרת הכ' שנתן מתחילה, אלא נתינה חדשה עבור האחריות^[16]. והכ' הראשונים לא מוחזרים בק', אלא הוא הקנה לו אותם מתחילה. הרי שכאשר הוא מבאר שאין זו הלואה אלא נתינה גמורה הוא מגדיר שהנותן הקנה לו אותם. דהיינו אם הייתה זו הלואה לא היה הנותן מקנה אותם אלא רק נותן בהלואה. וזה כהנ"ל, שהלואה היא הגבלה בקנין של החפץ, שזה שאלה לזמן, ולא רק דרישה לפירעון.
וכך נראה ג"כ בדברי רבינו פרץ. בסוגיא הנ"ל בב"ק צ"ז, הקשו התוס' על שיטת רש"י, שבלוה מטבע ונפסל מחזיר כמו שלוה, מ"ש מגזלן שנפסלה המטבע נפטר רק משום שאומר הרי שלך לפניך אבל כאשר נאבד המטבע משלם כשעת גזילה. וא"כ גם כאן, אם הוציא את מעות ההלואה ישלם כדמעיקרא. ועוד, דהכא גם אם לא הוציא את המעות נחשב הם כאילו אינם קיימים, משום שמלוה להוצאה ניתנה. והביאו עוד ראיה, שבמלוה בהוזל אמורים לשלם את הזול ולא את השוויות של שעת ההלואה, ותוס' כתבו שיש לחלק בין הלואה לגזילה, ולא ביארו את החילוק. ובתוס' רבינו פרץ ביאר: "ויש ליתן טעם לחלק בין גזילה להלואה דגזילה כיון שמתכוין לקנות לכך כשאין גזילה בעין בעי לשלומי כשעת גזילה ובהלואה לא שייך האי טעמא". והוא פלא, שהרי גם בהלואה רוצה הוא לקנות מעות ההלואה, ואדרבה הרי קודם לכן תוס' ביארו שגם כאשר הם בעין כאילו אינם, משום שלהוצאה ניתנה. וא"כ בהלוואה יותר קונה הוא מאשר בגזילה. ובוודאי שהלוה מתכוין לקחת ולהתחייב דמים יותר מגזלן, שאינו חושב לשלם. ובוודאי כונת רבינו פרץ היא כהנ"ל, שהלואה לא נחשבת כקניה של החפץ אלא כשאלה, ולכן יש ספק איך קונים את מעות השאלה, מכיוון שהוא לא בא לקנותם אלא לשאול אותם. וכ"ז כי תוכן המעשה הוא נתינת כסף לזמן, ואח"כ הוא יחזיר לו. וזה ביאור דברי רבינו פרץ, שכאשר החיוב חל כחוב לשלם כסף, זה נחשב לפי מחיר מסוים ולא משתנה, ולכן דינו הוא כשעת חלות החיוב. משא"כ בהלואה, דינו להשיב את החפץ, אלא שאין הוא משיב את החפץ עצמו, אלא על ידי תשלום שהוא במקום החפץ. וא"כ החיוב לא חל לפי מחיר מסוים, אלא כל שמוגדר כהשבת החפץ, וזה יכול להשתנות לפי שער השוק, לפי שלא נקבע כחיוב כסף מסוים. ויש לי אריכות גדולה בענין התשלום של הלואה שהוא שונה משאר חיובי ממון ואכמ"ל.
נמצאנו למדים, שמקח הוא נתינה גמורה של החפץ תמורת חיוב תשלום נפרד, ואילו בהלוואה אין נתינה גמורה של הכסף לגמרי אלא רק שאלה לזמן, אלא ששאלה זו אינה חוזרת בעין אלא משלמים דבר במקום החפץ, ובזה מוגדר שהחזירו את החפץ. ויתבאר עכשיו שאין זו רק הגדרת ההשבה, אלא גם לפני שהשיב לא מוגדר הדבר שהבעלות של המלוה פקעה מהחפץ, אלא אדרבה, בזה שיש ללוה חוב להחזיר, בזה מתקיימת בעלותו של המלוה על החפץ. וההגדרה איננה שפקעה בעלותו מדבר אחד והוא מקבל דבר אחר, אלא שבעלותו עוברת ומשנה צורה, מחפץ ההלואה לחוב ושוב לחפץ הפירעון.
♦
בפירעון חוב כאילו חוזר החפץ הראשון
ודבר זה נלמד מכך שהראשונים התייחסו לחפץ שהלוה כאילו הוא קיים והם דנים בוו ולא רק בחיוב שצריך לשלם. עיין רש"י כתובות דף נה ע"ב (ד"ה מתנת שכיב מרע) שפירש שהטעם שאין הלואה נקנית בחליפין הוא משום שאין מטבע נקנה בחליפין. ובתוס' שם ד"ה שאם, כתבו "שאם אמר הלוואתי לפלוני כו' - פי' בקונטרס דאילו גבי בריא לא זכה בה משום קנין דאין מטבע נקנה בחליפין אלא אגב קרקע וקשה דאם כן לא ה"ל למימר הלוואתו אלא מעותיו לפלוני הואיל וטעמא משום מטבע הוא". אם כן, הטעם שאין מטבע נקנה משום שדעתא אצורא ועבידא דבטלה, ולכן לא נחשב דבר שאין בו ממש כמבואר בבבא מציעא דף מה ע"ב. ולכאורה כ"ז בחפץ בעין, משא"כ כאשר מדובר על חוב, החוב עצמו אינו צורה אלא חיוב לתת צורה, והוה ככל חיוב. ובכל זאת לא אומרים כן. ומבואר לכאורה שדנים את החפץ כדבר קיים. ותוס' הקשו שא"כ צריך לומר מטבעתי ולא הלואתי, מכיוון שדנים על המטבע עצמו.
ויש עוד מקור, שאף שהוא מחודש בנוגע לחלקים נוספים בנידון שם, מ"מ מדבריהם מתבאר איך תפסו את המושג מלוה. והוא במחזור ויטרי הלכות פסח אות י"ח נאמר: "אשה שלותה ככר מחברתיה קודם פסח צריכה לפורעה לאחר הפסח. ואין אסורה משום חמץ שעבר עליו הפסח, הואיל ולא היה בעין בשעת ביעור חמץ. ויש בו משום גזל ומשום לוה ואינו משלם. שהרי שנינו בע"ז פרק בתרא סב עמוד ב' דבי רב ינאי יזפי פירי מעניים בשביעית קודם זמן ביעור ופרעי להו בשמינית וא"ר יוחנן יאות הן עבדין". ודבר זה נמצא בכל ספרי דבי רש"י, כפי שמציין במהדורת גולדשמידט שם. וכן הובא אצל רבים מרבותינו הראשונים: ראבי"ה סי' תס"ו; במרדכי פסחים תקפ"ז; הג' מימוני חמץ פ"א ג'; שיבולי הלקט רט"ז; טור או"ח סימן ת"נ ועוד. וכן הוא באו"ז פסחים רמ"ז בשם רשב"ם, ונמצא בליקוטי רשב"ם בלוי. וכן הוא גם בפסקי הרי"ד וריא"ז שם בעבודה זרה. ובריא"ז מבואר שהיו מקומות שנהגו איסור בזה, ובזה מובן הצורך של כל כך הרבה ראשונים לשלול דבר זה. והוא מצדיק את המנהג משום בעיות של ריבית, שזה סאה בסאה בקבע זמן שלא יפרע עד אז, עיי"ש.
וכמובן שצריך ביאור מה הצד שפיעון הלוואת ככר לאחר הפסח ייחשב חמץ שעבר עליו הפסח. הרי הככר לא הייתה קיים אז, ורק היה לאשה חוב להחזיר ככר. וגם דחייתם נראה שהוא ע"פ סברא באיסור חמץ, שכיון שלא היה בעין לא נאסר. והדוגמא מעבודה זרה, לכאורה לא דומה, ששם מדובר באיסור שתופס את דמיו. והחידוש הוא שלא נתפסת הקדושה בחליפין, כי החפץ הראשון לא היה קיים בזמן שנעשה החליפין. ועיי"ש בתוס' ועוד ראשונים שה"ה יין נסך, שגם הוא תופס את דמיו, ולכן אם יש זמן שאין היין קיים אלא רק חוב, שוב אין הוא תופס את דמיו. ואין זה נוגע לחמץ שעבר עליו הפסח.
ומבואר שגם במסקנה הדחיה היא משום שבדיני איסור חמץ לא היה דבר שנאסר, אבל מצד תפיסת ההלואה כן רואים זאת כאילו יש ככר שלקח וככר שמחזיר, ומה שמחזיר היה קיים בפסח. ואם חוב הוא רק חיוב פירעון - למה זה מתייחס למה שהיה קודם. ומבואר שהלואה נידונה כשאלה, שאינו מקנה את גופו, ולכן כאשר הלווה מחזיר למלווה נחשב הדבר שהוא מחזיר לו את החפץ שלקח ממנו. אלא שזו שאלה דלא הדרא בעינא, דהיינו נאמר שאפשר להחזיר חפץ שלקח גם בדברים אחרים שהם במקום החפץ. ולכן ההתייחסות היא שהוא שמקבל את הככר שהיה לו קודם. ורש"י השיב שמ"מ בדיני איסור אין לזה משמעות, כי לא חל איסור חמץ על החוב התיאורטי.
♦
האיסור דרבנן בריבית במקח הוא משום שדומה להלואה, ונפק"מ בזה
א. אלא שכל זה צ"ב, שכן בסוגיא בגיטין התבאר בראשונים הנ"ל שדרך מקח מתיר לגמרי, ואפילו לדעת התוס' וסיעתם שזה אסור מדרבנן, מ"מ ע"כ שאין זה הדין דרבנן הרגיל, שהרי מותר לצורך מתנות כהונה, ולא מצאנו היתר כללי על ריבית במקח עבור מתנות כהונה, וע"כ גם תוס' מודים שזה כלל מיוחד.
ונראה לומר שכאשר רבנן אסרו ריבית דרך מקח, היה זה משום מה שמקח רגיל דומה להלואה, במה שהוא מקבל תמורת כספו דבר שווה כסף, אבל דרך מקח שאינו דומה להלואה לא אסרו כלל. ולכן, כאן האפשרות שלא יחזור כלל קובעת שאין זה דומה להלואה, אלא זו קציצה נפרדת לגמרי, שהרי אין הקרן קיים כלל, וגם מדרבנן מותר. ותוס' אסרו גם בזה מדרבנן קל. ואילו במקרה של הריב"ש בביטוח, שנפסק בשו"ע, קציצת ביטוח תמורת תשלום פרמיה אינה אסורה גם מדרבנן, מפני שאין הקרן קיים, וגם תוס' מודים לזה. וע"כ לחלק, שבסוגיא בגיטין זה עדיין מוגדר כהשבה של מה שקיבל, ונקרא הלואה, ולכן אסרו מדרבנן איסור חדש. אבל בריב"ש זו נתינה גמורה וקציצה נפרדת גמורה ולא השבה ולא נקראת הלואה, ובזה אין איסור, אפילו מדרבנן, גם לתוס'.
ב. ועל פי זה צריך לדון בכל השקעות של תעודות סל וכדומה. לפי הרמב"ן וסיעתו, שכל שיכול להיאבד הקרן לא חשיב הלואה ומותר גם מדרבנן, פשיטא שמותר. אכן, יש לדון שגם לפי תוס', שחלקו על הרמב"ן, כאן יהיה מותר, משום שהוא דומה לנדון בדברי הריב"ש, שאינו השבה אלא קציצת דבר אחר תמורת נתינת המעות. וכאשר לכה"פ יש צירוף שקרן יכול להיאבד ושאינו בצורה של השבה והלואה לכאורה לריב"ש מותר לגמרי. ושמעתי מהרב ש"ז קרליבך, האחראי על עניני ריבית בעדה החרדית, שנו"נ בסברא זו. וכן לגבי מניות שדנו אם נחשב קניה או שמכיוון שלא ברור מה גדר הבעלות שבזה אינו קניה אלא הלואה עם צד אחד בריבית, ולמתבאר אדרבה כל שנדון שמניות אינם דבר ממשי כך יהיה יותר היתר ולא יותר איסור. שאין טעם לדונם כהלואה, אלא כקציצה על דבר אחר לגמרי, וכריב"ש והראשונים בגיטין.
ג. ומצאתי כעין סברא זו במהרשד"ם חושן משפט סימן ס"ב: "ראובן ובנו חנוך מכרו לשמעון שש מאות אונגיאש צמר לכך וכך האונגיאה לתת אותה לזמן הגיזה וזה נוסח השטר בפנינו עדים ח"מ ראובן ובנו כו' הודו הודאה גמורה איך הם חייבים לשמעון סכום אונגיאש שש מאות מצמר פינו כו' והם מכ"כ מעות מדודים שהודו שקבלו משמעון הנז' ועוד כתוב בסוף השטר וכן שאם באולי לא יהיה להם צמר עד תשלום הסך הנז' שחייבים לקנותה מהיכן נמצאו לערך שיהיה עד שיהיו נפרעים מכל הסך הנז' כו' ויהי היום וירא ראובן כי עלה ערך הצמ' ותואנה מבקש נגד שמעון באמרו שנתחיי' בדבר שלא בא לעולם וא"כ פטור ומותר ושמעון טוען הלא כל הפוסקים שפה א' ודברים אחדים זה מסכים מכל דבר שהוא בלשון חייוב שנתחייב פלוני לפלוני ודאי חייב אפי' בדבר שלא בא לעולם דאי לא איך משעבד דאקני כמו שהביאו כל הפוסקים ובשטר הזה הלא כתוב איך הם חייבים כו' וכן הורו וגם בסו' השטר כתוב שחייבים לקנותה מהיכן ימצאו כו' עתה יורנו מורנו מאורנו הדין עם מי ושכמ"ה כחפצינו אמן:
תשובה יש לראות שני דברי' א' שדבר ידוע שאין דבר שאינו ברשות של אדם נקנה בשום אחד מהתנאים וכן אין אדם מקנה דבר שאינו ברשות עוד ב' דתנן בפר' איזהו נשך אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער יצא השער פוסקין והוי צד ברבית ולהיות שאיני יכול להאריך כי אין לי פנאי מ"מ להפיס דעת השואל כתבתי הדין בקצרה וזה החלי ולראשון דקימ' לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כבר כתבו הפוסקים והובא בב"י ח"מ סי' רנ"ו וז"ל כי אמרי' אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו היינו כשמקנה בתורת קנין אבל בלשון חיוב יכול לחייב עצמו כל מה שירצה כו' עד וכן כתב בעל התרומות וכ"כ ריב"ה וכ"כ רבינו וכ"כ רי"ו ז"ל ודי בזה לחלק הראשון ולחלק הב' נר' בעיני שכשם שמחלק לשון זה הבא בשטר טעם דבר שלא בא לעולם כך מחלק צד דרבית שאין רבית אלא בהלואה מדאורייתא או במקח וממכ' מדרבנן אבל כאן ליכא לא זה ולא זה אלא שנתחייבו ראובן וחנוך בעבור טובה שעשה שמעון עמהם לעשות הם ג"כ טובה עם שמעון ליתן לו כל כך צמר ועליהם מוטל לקיים חיובם".
וסוף דבריו צריך ביאור, שכתב שאין זו הלואה ולא מקח אלא התחייבות תמורת טובה שעשה שמעון עמהם. אולם, לשון השטר שמועתק בשאלה וכן כל פרטי השאלה מפורשים שנתנו לו כסף תמורת צמר, ואין כאן התחייבות תמורת טובה. לפיכך, נראה מדבריו חידוש גדול, שריבית היא או בהלואה מדאורייתא או במקח מדרבנן, וכמשנ"ת משום שגם מקח הוא כעין הלואה, שמביא תמורה למעותיו בחפץ. אבל אם קבע את התשלום לא כתמורה אלא כהתחייבות נפרדת בפנ"ע, אין בזה אפילו איסור מדרבנן. וזה ממש כדברי הריב"ש בביטוח. והתחדש במהרשד"ם שאפשר לעשות כן לא רק בדבר נפרד לגמרי, כביטוח, אלא גם בצמר, אם הוא לא מקנה צמר אלא מתחייב לקנות ממקום אחר ולהביא לו, ששוב אינו כאן ענין של קניה אלא יש בזה ענין של חיוב על גופו, ולכן מותר גם מדרבנן. והדברים צ"ב ודיוק, שלא כ"כ מוגדרים החילוקים ואיך ליישם דבר זה למעשה.
♦
מה הדין בב' סוגי מטבעות אם נחשב הלואה או מכירה
א. בבא מציעא דף מו ע"א איתא: "הרי שהיו חמריו ופועליו תובעין אותו בשוק ואמר לשולחני תן לי בדינר מעות ואפרנסם ואני אעלה לך יפה דינר וטריסית ממעות שיש לי בביתי אם יש לו מעות מותר ואם לאו אסור כו' רב אשי אמר לעולם בדמים ובפרוטטות כיון דאית ליה נעשה כאומר הלויני עד שיבא בני או עד שאמצא מפתח", הרי שהתירו קציצה ביותר כל שיש לו כסף בביתו.
ונחלקו בזה הראשונים. לפי רש"י זה היתר גם בהלואה, מכיוון שאינו אגר נטר, שהרי יש לו בביתו, ועיין בריטב"א. ותוס' וסיעתם מאנו בזה, וז"ל "נעשה כאומר לו הלויני עד שיבא בני או עד שאמצא המפתח - וא"ת נהי דשרי סאה בסאה בעד שיבא בני כו' סאה בסאתים כי הכא שנותן לו טריסית יותר אסור והוי רבית גמור וי"ל דהכא אינו נותן לו אותו מטבע עצמו שלקח אלא מין אחר דדמי למקח וממכר וה"ק כמו שמותר סאה בסאה דרך הלואה באומר עד שיבא בני משום דסאה בסאה רבית דרבנן ה"נ דרך מקח וממכר אפילו סאה בסאתים מותר באומר עד שיבא בני".
וכשיטת התוס' איתא בספר התרומות בשם הראב"ד: "וזה מה שכתב הראב"ד ז"ל כמה הוא טועה זה שהורה כן, שלא מצינו זה ההתר כי אם לסאה בסאה כו' אבל לא מצינו ולא ראינו מעולם שהתיר ללוות ברבית במקום שיש לו בביתו, והכא בטריסית היינו טעמא דשרי משום דדרך מקח וממכר הוא, והיינו דקאמר ה"ל כהלואה ואסיר ולא קרי ליה הלואה ממש, ע"כ. גם בעל הלכות פירשו אמר רב אשי לעולם בדמים ובו', אין לפרש כגון שהשולחני נותן לו מעות והוא מחזיר לו מעות א"נ השולחני נותן לו פרוטות והוא מחזיר לו פרוטות, דא"כ היה רבית גמורה, שאינן מקח וממכר אלא הלואה כיון שמחזיר לו המעות שהלוה לו, אלא מיירי שהשולחני נותן לו מעות והוא מחזיר לו פרוטות שוה דינר וטריסית, והיינו הא דנקט לשון יפה דינר שזה אינו רבית דאוריתא אלא האי בנחשא והאי בכספא, ולא הוי דרך הלואה כיון שהן שני מינין אלא דרך מקח וממכר הוא, אבל שניהם ממין אחד הוי דרך הלואה ואסור, דסאה בסאתים לא אשכחן דשרי אפילו יש לו, אבל הכא בטריסין שרי דה"ל כהלויני עד שיבא בני, דכי היכי דהתם אע"ג דקאמר ליה דרך הלואה שרי כיון דאיכא חדא לטיבותא דסאה בסאה ליתיה אלא רבית דרבנן, הכא נמי אע"ג דסאה בסאתים הוא שהרי הוסיף לו טריסית ורבית דאוריתא הוא, כיון דאיכא חדא לטיבותא דדרך מקח וממכר הוא ואוזולי הוא דמוזיל גביה שרי, ע"כ". וכן הוא בהשלמה דף מה ע"א וברבינו ירוחם נ"ח י"ב.
ב. והרמב"ן כתב שיש כאן שם מקח כי הפרוטטות אינן טבועות ולכן ל"ח מטבע, וכך פסק הטור ושו"ע (קע"ג ו'). ונחלקו הפוסקים אם בתוס' מבואר דלא כן. הדרכי משה מביא שהנימוקי יוסף חלוק על הרמב"ן ומתיר גם טבוע, אבל בתוס' ורא"ש לא נראה כן. ובפרישה וט"ז כתבו שגם התוס' ורא"ש מתירים בטבוע. ובש"ך וכן הרחיב בנקודת הכסף ס"ל שכולם לא התירו כאשר טבוע. עיין מקור מים חיים שהאריך בזה. ועיין בפתיחה של הרב גלבר על ריבית שמאריך בסוגיא זו עיי"ש ובשבט הלוי יורה דעה צ"ב שהאריך בזה ובדברי החוו"ד הנ"ל. ולכאורה, לשון בה"ג שמובאת בסה"ת לא נראה שמדובר בכך שאינו טבוע, שהרי הוא העמיד את החילוק בין נחושת לכסף ולא שזה טבוע וזה אינו טבוע. ועיין שו"ת מהר"י הלוי, אחי הט"ז (שאלה ד'), שמאריך לבסס השיטה את שבב' סוגי מטבעות הוה מכירה ולא הלואה.
ג. ועיין בבית יוסף ריש סי' קס"ב, שכתב: "ובתשובת הרשב"א כתב שאלת ציבור שהוצרכו למעות והנאמנים לוו מראובן מאה קפיזים של חטים במאה קפיזים לזמן ידוע לפרעו במעות כמו ששוה לאותו זמן וכדי לעשות בהיתר נתן סאה אחת חטים לקהל כדין לווין סתם על שער השוק מותר או לא. תשובה מותר הוא זה ואין כאן לווין סתם על שער שבשוק אלא יש לו סאה לווה עליה כמה סאין ואפילו למאן דאסר בלוה סתם על שער שבשוק בקובע זמן הכא שריא דהא יש לו". ובספר כהונת עולם שם תמה ע"ז טובא שנתנו חיטים תמורת מעות, וא"כ לכאורה זו מכירה, וצריך להיות לזה היתרים של טרשא, לאידך לא יהיה לזה היתר של סאה בסאה, עיי"ש. ורצה לומר שמכיוון שאמר בלשון הלואה, ומטרתו להלוואה, לתת החיטים כשווה כסף תמורת כסף, אכן דינו כהלואה. וא"כ קו"ח בנידון ב' מטבעות, שאם כוונתו להלואה דינו כן ואם כוונתו למקח דינו כמקח.
ד. בשו"ת בינה לעיתים לבעל הגידולי תרומה (עמ' צ"ב) כתב שאין להתיר בקאמבי"ו^[17] היתרים של טרשא, שזה רק במקח אבל כאן הוא קוצץ מטבע של מקום א' תמורת מטבע של מקום אחר והוויא הלואה "ואפי' נרצה לתת לקאמבייוש תורת מקח וממכר לקנות או למכור מטבע מקום א' במטבע מקום אחר (מה שלא נחליט כעת המאמר בזה), מ"מ לא ימלטו מאיסור כו'", מבואר שצידד שמטבע תמורת מטבע אחרת נחשב הלואה, אלא שהסתפק שמא זה מכר.
♦
פרק ב'
מה מקור החילוק שריבית אסור רק בהלואה ולא במקח
שיטות שנדרש מפסוק
א. נאמר בבבא מציעא דף ס' ע"ב: "מדשביק ריבית דאורייתא וקא מפרש ריבית דרבנן מכלל דנשך ותרבית חדא מילתא הוא" וכתב רש"י "לרבית דאורייתא - דרך הלואה משמע, כדכתיב (משלי כח): מרבה הונו בנשך ובתרבית", הרי שהביא פסוק. והגירסא של הראשונים ברש"י היתה "מלוה הונו", וכפי שנביא, עיין יד דוד מש"כ בזה. אלא שהקשו, שבמשלי לא כתוב כן אלא "מרבה הונו", וא"כ מנין שזה הלואה. ובמהר"ם לובלין כתב "וצריך לומר דרש"י מפרש דהון הוא לשון כסף דוקא ולא שייך ביה ריבוי כ"א דרך הלואה דלא שייך ביה מקח".
ועיין לשון הרב יצחק בן מהר"י בן לב בשו"ת מבי"ט (ח"א קנ"ז), שהשיג על שיטת המבי"ט, כפי שנביא בהמשך: "וליתא דכיון שאין שם הלואה מצטרפת פשיטא דאפי' פירש לא הוי רבית קצוצה שכבר הקדים הרב דאין רבית קצוצה אלא דרך הלואה לא דרך מקח כלל ומקרא מלא הוא מלוה הונו בנשך ותרבית כדאיתא בגמ' בהדיא דאין רבית של תורה אלא בדרך הלואה" ושוב "אם אינו על דרך צד הלואה לית לן בה מדאורייתא כדגמרינן לה ממלוה הונו בנשך ותרבית דאף על גב דדברי תורה מדברי קבלה לא ילפינן אין זה אלא גלויי מלתא בעלמא דתרבית דקרא היינו דרך הלואה". הרי נקט שזו דרשה מפסוק זה.
ב. ובתוס' רבינו פרץ כתב "וקשה דהא בכתובים מדוייקים לא כתיב הכי אלא כתיב מרבה הונו ולא כתיב מלוה. לכך נראה לי דנפקא לן מדכתיב את כספך לא תתן לו בנשך ובמרבית לא תתן אכלך ודומיא דהא דקאמר את כספך לא תתן לו בנשך רצה לומר דרך הלואה הכי נמי הא דקאמר ובמרבית לא תתן אכלך רצה לומר דרך הלואה כן נראה לי. ממורי שיחיה. תלמיד הר"פ: "מדבריו נראה שלא היה שאלה על הרישא "את כספך לא תתן" שקאי על הלואה, שהרי נתינת כסף הוא הלואה, וכל שהתורה דיברה על הלואה אין איסור על יותר מזה. ומשו"ה מקח יהיה דרבנן, ורק הנושא האם הסיפא לא תתן אוכלך הוא ג"כ הלואה או מקח, שזה יכול להתפרש על מקח. וקמ"ל דומיא דרישא שגם הסיפא בהלואה. ושוב אין מקום לאסור במקח.
ג. וכעין דברים אלו, שהדרשה היא מזה שהתורה מדברת על הלואה ושוב אין איסור על מקח, איתא בלבוש (ק"ס ד'): "ועיקר איסור הריבית שהקפידה עליו התורה אינו אלא בהלואה, שכן משמע כספך לא תתן בנשך (ויקרא שם לז) הלואה משמע, שכן אמר שלמה (משלי כח, ח) מרבה הונו בנשך וגו'", וכן בחכמת אדם (שער משפטי צדק כלל קלא ג): "מן התורה אינו אסור ריבית אלא דרך הלואה כדכתיב (שמות כ"ב, כ"ד) אם כסף תלוה וגו' לא תשימון עליו נשך וחכמים עשו הרחקה משמרת לדבר ואמרו כללא דריבית כל שהוא אגר נטר אסור וכו'". הרי שזה כרבינו פרץ, אלא שהוא הביא פסוק אחר בשמות ולא את הפסוקים בדברים (כ"ג ב) וויקרא (כ"ה לו(, שבמו"מ של הגמ' דנו בעיקר עליהם. ורק במשנה בסוף הפרק הובא ד"ז. וכן הרמב"ן וסיעתו דס"ב ביארו שספק הגמ' בשאלה אם שומא מילתא או לא הוא אם אפשר לתקן את הלאו דלא תשימון כאשר הוא קורע את השטר אבל שאר הלאוין שפיר דמי לתקן ע"י קריעת השטר עיי"ש^[18]. והפנים יפות (בשמות כ"ב כ"ד) האריך לפרש את המכילתא שדורשת ד"ז, כמובא בהערה^[19].
♦
שיטת הריטב"א מסברא משום צד אחד
א. ובריטב"א כתב: "והא דאמרינן דנקט רבית דרבנן דלוקח. פרש"י דמדאורייתא לא הוי רבית אלא בדרך הלואה כדכתיב (משלי כ"ח) מלוה הונו בנשך ותרבית, ותימה דבכולהו נסחי כתוב מרבה הונו בנשך ותרבית, והנכון דכיון דכתיב את כספך לא תתן לו בנשך משמע שלא אסרה תורה אלא כל שיש בו נשך ברור משעת נתינה וכדכתיב נמי לא תשימון עליו נשך". אם כן, אין זה מיעוט שצריך הלואה, אלא שבעינן נשך ברור. לפיכך, בכסף, כשהוא קוצץ ק"כ עבור ק' הרי זה תוספת ברורה. משא"כ במקח, אע"פ שקצץ יותר עכשיו יתכן שיוזל או יוקר עד זמן התשלום, ואז לא נחשב שקיבל יותר. ולכאורה, הריטב"א לא בא לומר טעמא דקרא, שהרי לדבריו אין פסוק ע"ז, אלא זה עצם טעם הדין.
ב. וכעי"ז איתא בשו"ת מהרשד"ם (חלק יורה דעה סימן עב^[20]), על כורה ששמעון הלוה לו את ההוצאות שלו בכל שבוע, תמורת זה שכל כסף או זהב יותר מסכום מסוים שיכרה יהיה מחצה ומחצה. "תשובה אין זה צריך לפנים לע"ד שראובן פטור מלתת לשמעון לא זהובים ולא לבנים דלע"ד הוי רבית קצוצה דתנן בפ' א"נ אין פוסקין על הפירות עד כו' והפי' אינו יכול להקדים מעות לחברו ולפסו' עמו שיתן לו חיטין כל השנה כשיעור מעותיו כפי מה ששוה עתה שבשביל הקדמת המעות מקבל עליו ליתן כפי זה הסכו' ואף אם יתייקרו ודבר זה אסור כל זמן שלא יצא השער של עיירות ע"כ ואם זה אינו אסור אלא מדרבנן היינו טעמא לפי שאין כאן אלא צד אחד ברבית משום שאפשר שלא תתייקר השער ונמצא שלא יהיה רבית כלל וא"ה מדרבנן אסור אבל בנ"ד שכפי מה שבא בשאלה היו שוים הזהובים והגיליש יותר ממה שהיו מעריכים אותם א"כ נמצא שבשביל הקדמת מעות נותן לו מה ששוה חמשה בד' וקוצץ עמו ליתן לו רבית כנ"ל"^[21].
ג. ובשו"ת פני משה (סימן ע"ג) תמה על מש"כ שברווח ברור הוה ר"ק, והרי זה דרך מקח והוא מדרבנן, וכמ"ש בטור בסימן קס"א. ואף מהרש"ך בחלק א' סימן קנ"ז, שדן באותו דין של המהרשד"ם, כתב שזה מדרבנן משום שזה דרך מקח וממכר. "וא"כ דברי מהרשד"ם לפו"ר קשים". ושוב דן הפני משה שי"ל במקרה של מהרשד"ם שמכיוון שהוא הלוה לו מטבעות, והכורה ג"כ פורע לו במטבעות שעושים ממה שהוא כרה, אע"פ שהגדירו שהוא קונה ממנו את מה שכרה בזול, מ"מ נחשב הדבר להלואה ואין זו דרך מקח עיי"ש. אבל לכאורה בדברי המהרשד"ם עצמו אי אפשר לפרש כן, שהרי הוא מחלק בין פסיקה רגילה למקרה שלו, ומשום שבפסיקה אין רווח ודאי. וא"כ מפורש שגם בפסיקה, כל שהרווח הוא ודאי הוה ר"ק, וזה קשה כמו שהקשה הפני משה. ולכאורה שיטת מהרשד"ם היא ממש כשיטת הריטב"א הנ"ל, שכל הטעם במקח הוא משום שאין ודאי רווח. ובמהרשד"ם מבואר שאין זה רק טעם הדין, אלא יש גם נפק"מ למעשה, שגם במקח כל שיש רווח ברור עבור המתנת התשלום הוה ר"ק.
ושיטה זו מחודשת, ולכאורה יהיה בה הרבה נפק"מ למעשה, שלפי"ז יש הרבה אופנים של טרשא ופסיקה שהם דאורייתא, כל שקוצץ באופן שיהיה ודאי רווח. ובודאי בכל הראשונים לא נראה כן. וצריך לפרט את העניין.
ד. עיין בחידושי הריטב"א מסכת בבא מציעא (דף סה ע"א): "ומצינו בתשובה לרבינו האיי ז"ל שהמוכר לחברו פירות ביותר מדמיהן משום אגר נטר לי וקנה אותם באחד מדרכי ההקנאות ובא אחד מהם לחזור בו אין המקח מתבטל ואף על פי שהוא באיסור רבית קצוצה, אלא המכר קיים ומה שיש בו יותר מדמיו מחזיר כדין רבית^[22], ומיהו הנותן מעות לחברו על הפירות על פחות משער שבשוק ובא אחד מהם לחזור בו חוזר לגמרי ואין עליו לקבל מי שפרע ואפילו היו לו פירות בחצרו, דכיון דלא קנה בעלמא אלא לענין מי שפרע והוא חוזר בו מפני שנראה לו שיש איסור ריבית במקח אין עליו מי שפרע ואף על גב דשורת הדין דכל היכא שיש לו אוזולי הוא דמוזיל גביה ואין בו משום רבית, וכן היה דעת רבינו". ודין זה נפסק בשו"ע קע"ה ס"ח וכן בחושן משפט. אלא שהריטב"א כתב אע"פ שהוה ר"ק, וצ"ב - איך יתכן שיהיה ריבית קצוצה במקח. ומזה שהריטב"א דן בזה שיתבטל המקח משום האיסור, ע"כ שאין זה איסור צדדי אלא בעצם קציצת המקח. ולכן לא יועיל מה שיש ריבית על דחית זמן הפרעון לשיטות שהוה ר"ק, שהרי כל הטעם של שיטתם הוא שלא חשיב מכלל המקח אלא הלואה נפרדת על חוב דמי המקח. וא"כ אי"ז סיבה לבטל המקח. וע"כ שזה דבר שמוגדר בעצם המקח ומ"מ הוה ר"ק.
וי"ל שלפי הריטב"א שכל הדין שמקח אינו ר"ק משום שאין ודאי קציצה יש הרבה מקרים שיש ודאי רווח והוה ר"ק גם במקח. שוב מצאתי שהג"ר אברהם גורביץ כתב כן בספר הזכרון למנחת יצחק עמ' רכ"ח שהריטב"א לשיטתו שבמקח של רווח ברור הוה ר"ק עיי"ש. וג"כ דן להעמיד שקצץ את המקח הזה בזול תמורת הלואה גמורה, וכמקרה של המבי"ט שיתבאר בהמשך. וידידי הרב שלמה גודמן אמר שבבית יוסף וכל הפוסקים בחושן משפט שהביאו את רה"ג מבואר שלא הבינו שמדובר בכה"ג.
ה. עיין ריטב"א דף סג ע"א שמכירה שמתכוין להלואה אסור מדאורייתא ולכן התורה לא כתבה לא תלוה אלא לא תתן, לרבות מכירות שכוונתן להלואה. נראה מדבריו שמצד עצם הדין, התורה היתה כותבת הלואה להדיא, ורק מכיון שהיא באה לרבות שגם כונת הלואה אסורה, אע"פ שלא עשה גדרי הלואה ממש, כתבה כך. וא"כ נראה שגם לריטב"א יש דין הלואה דוקא ולא תלוי הדבר אם יש ודאי רווח או לא. וצ"ע כונתו היא לא דוקא הלואה ממש אלא על דרך מש"כ למעלה, שלא תלוי הדבר בגדרי מקח והלואה אלא אם יש ודאי רווח או לא, או אדרבה משמעות דברי שצריך הלואה דוקא ורק אע"פ שקבעו שזה מקח כיון שיש כונת הלואה ג"כ אסור. וצריך לדון אם הריטב"א מביא טעם לעצמו, שאין לו פסוק, או שכוונתו היא רק כטעמא דקרא, אבל צד זה לא נראה, שהרי לדבריו לכאורה אין דרשה כלל.
♦
פרק ג'
מחלוקת מבי"ט ומהריב"ל בקוצץ על הלואה קניה ביוקר
מחלוקת מבי"ט ומהריב"ל אם מדרשה או משום שבמקח תמיד מגדירו במחיר על החפץ ולא ככסף בפנ"ע
א. כתב בש"ך (יו"ד סימן קעג ס"ק ו'): "עיין בתשו' מבי"ט ח"א סי' קט"ז נפלה מחלוקת בין חכמי הדור במי שהלוה לחבירו מעות ע"מ שיקנה ממנו סחורה ידועה ביותר משוויה במעות בעין אי הוי רבית קצוצה או א"ר דמהר"י ן' לב וסייעתו סוברים שהיא רבית קצוצה והמבי"ט חלק עליהם עיין שם כמה חלוקי דינים באריכות".
כפי שיתבאר, למבי"ט הדין של דרך מקח הוא מסברא, שמכיוון שקבעו שזה מחיר החפץ אין זו תוספת. וא"כ ה"ה כאשר קבעו תמורת הלואה למוכר ביותר מדמיה. מ"מ הריבית נקבעה כמחיר החפץ, וזה הדין בעצמו של ריבית דרך מקח. לעומת זאת, המהריב"ל ס"ל שזו ילפותא לחלק בין דרך מקח להלואה, וא"כ הלואה שקוצץ תמורת מקח ביותר הוא ר"ק.
יש ב' נפק"מ גדולות בשיטת המבי"ט, אחת לקולא ואחת לחומרא. לחומרא - שגם במקח, כל שהתוספת אינה יכולה להתפרש כתשלום עבור החפץ אלא היא דבר בפנ"ע, אסור מדאורייתא. ולפי"ז כתב הגידו"ת שאוכל פירות לפי זמן הוה ר"ק. ולכאורה, כל הפלגה יותר מידי הוה ר"ק. ולקולא, שכל תשלום ריבית על הלואה אם אפשר לפרש שזה המחיר של דבר אחר שעליו משלם, הוה דרבנן, אע"פ שקוצץ עבור ההלואה. ושניהם חידושים גדולים.
ב. וזו לשון שו"ת מבי"ט (חלק א סימן קטז): "זה לי כמה שנים שנסתפקתי במי שהלוה לחברו מעות על מנת שיקנה ממנו סחורה ידועה ביותר משוויה במעות בעין אי הוי' רבית קצוצה או אבק רבית ולא הכרעתי אז אחד א' מן הצדדין וכתבתי שהיה קרוב להיות רבית קצוצה ועתה אינה האל לידי פסק דין אחד מהחכם השלם ה"ר יצחק ן' לב נר"ו על ענין זה והכריע שהיא רבית קצוצה".
וכתב מבי"ט: "ואני אומר דבין במקרקעי בין במטלטלי בנדון זה אפילו קצב הסך שלמעלה בעבור ההלואה אין כאן רבית קצוצה כיון שהרבית בא דרך מקח וממכר והרי כתב הרב ז"ל כמו שהביא החכם נר"ו כיצד המוכר לחבירו קרקע או מטלטלי' ואמר לו אם מעכשיו תתן לי הדמי' הרי הן שלך בק' ואם עד זמן פלו' הרי הם שלך בק"כ הרי זה אבק רבי' כו' דמשמע דבין בקרקע בין במטלטלין אין כאן אלא רבית דרבנן אפי' קצב וכו' ופי' מה שמעלה לו בשביל המתנ' הזמן שהוא עשרים למאה לשנה או לזמן ידוע ואין כאן רבית של תור' כיון שהוא דרך מקח וממכ' וכמו שכתבו המפרשים ז"ל דכל רבית שהוא דרך מקח וממכר אינו אלא אבק רבית כו'. וכיון שאין כאן רבית קצוצה לפי שאינו אלא דרך מקח וממכר ה"נ אם הלוה לחברו מנה ע"מ שיקנה ממנו קרקע או מטלטלין ביותר משווין אפי' פי' וקצב מה שהו' מעלה בעבו' ההלואה נראה שאין כאן רבית של תורה כיון שהוא מוסיף אינו חשוב מעות רבית מן התורה דרך מכר אלא אבק רבית כמו כן כשהלוה ע"מ שיקנה בכך וכן תוספ' משויו במעות בעין אינו אלא אבק רבית כיון שהתוספ' שנותן בשביל ההלואה בא מחמת מקח וממכר דטעמא דבמקח וממכר אינו אלא אבק רבית אפי' במפרש הוא משום שלפעמים דאדם קונה במעות בעין ביותר משוויו לפי שצריך לו וגם המוכר אם הוא בעל הבית שמוכר חפציו אינו מוכרם אלא ביות' משווים ואין עליו אונאה". ושוב "ואם כן מה לי כשקונה ע"מ שימתין ויאריך לו ומעלה החפץ יותר משוויו או כשקונה ע"מ שילוה לו ולוקח החפץ יותר משוויו דבר קצוב הכל אבק רבית".
ג. והשיג עליו הרב יצחק בן מהר"י בן לב וכתב: "דלא אסרה תורה אלא דרך הלואה ודיינו מה שאסר' תורה אלא דגזרי רבנן משום דילמ' טעו אינשי במה שהו' טוע' לומר אם כשקונה ע"מ שימתין ויאריך לו ומעלהו החפץ הרבה שרי דאיכ' רווחא להאי ופסיד' להאי ניכרת וידועה אם כן אפי' דרך הלואה נמי דלא משמע להו לאינשי הנקוד' האמתית המבדלת בין אור לחשך דכשיש צד הלואה הוא שאסר' תורה ואי לא לא אפי' שיתן לו כל הון ביתו. ולפום טעמיה דדריש טעמי' דקר' כר"ש ולא כרבנן דפליגי עלי' ערי ושכבי סהדי דאזל בתר איפכא והוה לן למילף דכיון דאסרה תורה דרך הלואה ולא דרך מקח משום דלפעמים אדם קונה במעות בעין ביותר משוויו לפי שצריך לו ולא נשך איכא ולא תרבית איכא א"כ כשמעלהו כפלי כפלים ומפרש שכל זה העלוי הוא בעבו' שאינו נותן לו מעות בעין נילף שהיא רבית קצוצה ויזיל בתר טעמא שהרי נשך איכא ותרבית איכא שזה חסר וזה מתרב' ולא כמו שהוא לומד להק' ולא להחמיר לפום טעמי' אלא דפשי' ופשי' דאפילו שזה חסר וזה מתרבה אם אינו על דרך צד הלואה לית לן בה מדאוריית' כדגמרי' לה ממלוה הונו בנשך ותרבית דאף על גב דדברי תורה מדברי קבלה לא ילפי' אין זה אלא גלויי מלתא בעלמא דתרבי' דקרא היינו דרך הלוא'". וחוזר כמה פעמים שזו דרשה שרק הלואה ולא מקח, וכפי שהבאנו בריש דברינו.
ד. ומש"כ שלומד להקל ולא להחמיר, י"ל שהמבי"ט סובר שיש דרשה והסברא למה לא ללמוד מקח מזה. והוא כמו ששמעתי כמה פעמים מהג"ר שלמה פישר שליט"א (והודפס בספרו בית ישי חידושים סימן ע"ה הערה ג'), שאפשר בטעמא דקרא ללמוד עוד דינים ומ"מ לא לשנות את הדין הראשון משום לא פלוג בדאורייתא. דהיינו הדין נאמר כדבר מוחלט, ומ"מ ניתן ללמוד מסברת הדין עוד הרחבות. ועיין בפסקי הרי"ד שלא נראה שמבאר את טעם הדין שמקח מדרבנן, אלא זו סברא בפנ"ע שכל שלא העמיד את הרווח על ההלואה אלא על דבר אחר הוה דרבנן. ולפי"ז ג"כ זה יהיה לקולא ולא לחומרא.
♦
הקושיה מלא ישכור ממנו בפחות
א. ויש קושיה גדולה על שיטה זו, שכל שקוצץ על דבר אחר ואפשר לפרש שזה המחיר של הדבר אינו ר"ק, מהסוגיא שלא ישכור ממנו בפחות דף ס"ד ע"ב. שם נחלקו הראשונים אם הוא ריבית דאורייתא או דרבנן. ולשיטות שזה דאורייתא מפורש שגם כאשר הריבית היא לתת שכירות בהוזלה הוה ר"ק, ולא אמרינן שאפשר לקבוע שזה מחיר השכירות. ובפסקי הרי"ד באמת כתב שהוא דרבנן משום הכי "ולא ישכור ממנו בפחות. בעת ההלואה שמתנה עמו שישכיר לו חברו חצרו בפחות, ואם השכיר הוא מדרבנן, דמדאוריתא רשאי להלות לו על דעת שימכור לו מקחו ביותר או שיקנה ממנו בפחות, או שישכיר לו חצרו ביותר, או שישכור ממנו בפחות, כיון שלא הטילו השכר על ההלואה אלא על השכירות ועל המכר, דהא הכי אמרן לעיל יש דברי' שהן מותרין ואסורין משום הערמת ריבית, כיצד אמ' לו הלויני מנה אמ' לו מנה אין לי חטים במנה יש לי כול', דאלמ' אף על גב דאוזפיה אדעתא דהכי כדי שיחזור ויזלזלם אצלו אפי' הכי שרי מדאורית' ואינו אסור אלא מדרבנן". וזה כעין סברת המבי"ט, אבל לא משום שזה המחיר אלא משום שקבע את השכר על דבר אחר^[23], וכפי שכתבנו קודם את ב' הסברות.
אבל ברמב"ם מבואר שהוא דאורייתא (הל' מלוה פ"ו ה"א). וכן בתשובת הרשב"א (ח"ז סי' שטז) מפורש שכל שמפרש שהמחיר הוא יקר, והוא מוזיל עבור ההלואה הוה ר"ק^[24]. והמבי"ט מודה לזה, אלא שס"ל ששכירות יותר חמורה ממכר. וצ"ב איזה טעם יש לזה. שזו לשונו "או כשקונה על מנת שילוה לו ולוקח החפץ יותר משוויו דבר קצוב, הכל אבק רבית. כי מה שכתב הרב ז"ל כי כשקוצב הדבר שפוחת לו מן השכירות עד שיחזיר לו הלואתו שהוא רבית של תורה, היינו בשכירות, כמו שכתב או ששכר הימנו בפחות וקצב הדבר שפוחת לו מן השכירות עד שיחזיר לו הלואתו, שהוא רבית של תורה וכן הרשב"א ז"ל באותה תשובה, שכתב, מי שהלוה לחבירו מעות והשכיר לו ביתו בפחות אינה רבית קצוצה כיון שלא קצב ואמר בית זה ששוה כך וכך אשכיר לך בדינר בעבור ההלואה, היינו בשכירות, אבל במכר כנדון זה, אפילו קצב אין כאן רבית של תורה, כדפירשתי". ואח"כ מביא את לשון הטור "שכתב כללא דרביתא אמר רב נחמן כל אגר נטר לי אסור. פי' בשביל המתנת מעותיו נותן לו שכר, בין דרך הלואה או ממכר או שכירות. אלא שאם הוא דרך מקח הוא מדרבנן וכו'. נראה מדבריו כי מה שהוא דרך שכירות מן התורה, היא דרך ממכר מדרבנן. ומה שהוא דרך שכירות מן התורה הוא כמו אם הלוה לו ע"מ שידור בחצרו בפחות משוויו דבר קצוב".
ב. והשיג על זה מהריב"ל: "השגה אנה השכל שיגזור כך דאם איתא דשכירות דיינינן ליה כאסמכתא שאין גופו קנוי וזוזי הלואה אינון א"כ מאי אריא הלוהו לא ישכור ממנו בפחות אפי' לא הלוהו נמי דההיא דאסמכת' לא בעינן הלוהו ואלה דברים פשוטים מאד". וכך כתב בשער דעה (קע"ג ס"ק ג'): "וכל דבריו מרפסין איגרי דאין שום טעם לחלק בין שכירות למכירה, וכבר צווח עליו בזה הרב מוהר"י בן לב שם וכל דבריו נכונים כו'^[25]. שוב מצאתי בתשובת הרא"ש כלל פ"ט סי' ט' בתשובה המתחלת יפה כוונתם שכתב להדיא דמי שנתן מעות לחבירו בעסקא על מנת שיתן גבינות לעסקא בשעת היוקר כשעת הזול דהוי ריבית קצוצה ויוצאה בדיינים דהא אוזיל גביה כדי שילוה לו מעות ע"ש, הרי להדיא דבכהאי גוונא הוי ריבית קצוצה, ולהמבי"ט אשתמיטו ליה דברי תשו' הרא"ש אלו, וזה ברור. ועי' מה שכתבתי בסי' קס"ו סק"ג".
ג. ועיין שבט יהודה עייאש (בשו"ת בסוף הספר) מש"כ לבאר את דברי המבי"ט: "בודאי לא נעלם מעיני המבי"ט דשכירות ליומי זביני הוי אלא דס"ל דלענין תרבית לא מיקרי דרך מקח, אלא הריבוי שיהיה מבולע בגוף המטלטל הנמכר, וכל מה שדומה לו הוה דרך מקח. אבל קרקע שאינו נקנה גופו כמו השכירות, שהרי הוא חוזר לבעליו בסוף הזמן. והשכירות אינו דבר בעין שיחול בו מקח שייך לו לומר שנקנה ללוקח וישאר אצלו ולכך מה שפוחת מדמי השכירות הוה כמו הלואה ואינו דומה להלואה המשותפות עם המקח". ולא הבנתי פשר הדברים, ולכאורה נשאר קושיה גדולה על המבי"ט ועיין ג"כ מהר"י לבית הלוי ו נ"א^[26].
ולמה שיתבאר בהמשך כמה שיטות שכל ההיתר הוא כאשר עיקר העסק אינו ההלואה אלא המכירה, וא"כ יתיישבו הקושיות הנ"ל וראיות השער דעה, וא"כ זו סיעתא גדולה להגבלה זו.
♦
שיטות שהמבי"ט רק כאשר עיקר כונתם למכירה וההלואה כפיצוי
א. ויש ביאור אחר בשיטת המבי"ט לא משום עצם זה שנקצץ תמורת מכר ולכן לא חשיב תוספת. בכנסת הגדולה (סימן קע"ג הגהות טור ה') מביא את המחלוקת המבי"ט ומהריב"ל הנ"ל ומביא שהסכימו לשיטת המבי"ט מהר"י טייצאק כת'י ח"ג ס"א ומהר"ש חקאן הלוי שם ס"ב עיי"ש. וכתב ע"ז: "אמר המאסף כתבתי בתשובה ח"ב סי"ז דאף מהר"ם מטראני לא כתב שהוא איסור דרבנן אלא כשעיקר הכונה למוכר הסחורה. אבל אם עיקר כונתו להלואה אף הוא יודה דהוה איסורא דאורייתא ושם הארכתי עוד יעו"ש ובח"ג סימן מ"ו מ"ז ובספר פני משה ח"א סי' נ"א". ולא מצאתי את התשובות הנ"ל. ומ"מ צריך ביאור מה ההבדל ומה עיקר כוונתו. מ"מ יש הלואה ודורש תמורה להלואה ויהיה ר"ק.
ומצאתי ג"כ בשבט יהודה עייאש בשו"ת ס"ד^[27]: "ומעתה נחזור לעיקר הדין ונלע"ד דמחלוקת אלו הרבנים מהריב"ל ז"ל ומבי"ט ז"ל תלויה במי שמזכיר נוסח לשון ההלואה שהקפידה תורה בענין הלואה. אבל אם אינו מזכיר אלא נוסח מכירה, דאז נראה מהם מהמוכר והלוקח, שעיקר משאם ומתנם הוא על גוף הסחורה, ואגבה אומר שיוסיף לו מעות בעין, ולא יזכיר לשון הלואה, בכה"ג לכו"ע אינו אלא אבק ריבית דלא אסרה תורה אלא דרך הלואה. ועיין בכה"ג סי' קע"ג בהגהות הטור אות ה' ואות י"ב. ואע"פ דהריב"ש ז"ל סימן ש"ה כתב דאין הלשון גורם אלא הענין גורם וכו' התם שאני שהענין עצמו הוא הלואה יע"ש". הרי שהביא את כנה"ג הנ"ל, שחלוק אם עיקר המו"מ היה על הסחורה ואגבה ביקש שיוספו לו כסף בהלואה (אע"פ שלא הזכיר לשון הלואה) שאז אינו דרך הלואה, וצ"ע ביאור דבריו.
ב. וביאור דבריהם כך הוא: איסור ריבית הוא לתת הלואה ולדורש תמורה. אבל אין איסור לתת הלואה כתמורה לדבר אחר, שאין דין שהלואה לא תהיה שווה כסף^[28]. אלא שכאשר אדם נותן הלואה אסור לו לדרוש ע"ז תמורה. אך במקרה רגיל, אף אם יאמרו שההלואה הוא תמורה לחפץ, ולא להפך, מ"מ בפועל החפץ הוא ג"כ תמורה להלואה, שזה שני צדדים של אותה מטבע. לעומת זאת, במכירה בזול בתמורה להלואה שם יתכן להגדיר דבר זה, שהתשלום בהגדרתו הוא עבור המקח ולא עבור ההלואה. וזה נקבע לפי תוכן ומטרת עיסוקם^[29]. ולכן יתכן להגדיר שההלואה ניתנת עבור המקח ולא להפך. אך כל זה כאשר עיקר מטרתם היתה המכירה, וההלואה ניתנת לקיים את המכירה. משום שבלא זה לא הסכימו על המחיר. אבל אם עיקר מטרתם היתה ההלואה והמכירה היא תמורה להלואה הרי זה ריבית גמור. וזה נידון גדול וחידוש גדול בהלכות ריבית. שאע"פ שאסור לקנות מקח ביוקר תמורת הלואה, מותר לתת הלואה כפיצוי על מקח יקר.
ג. ולפי"ז מיושבות בפשיטות השאלות מלא ישכור ממנו בפחות. שהתם עיקר העסק היתה הלואה ואת השכירות בזול נותן כתמורה, ולא שרוצה לעשות שכירות וכפיצוי למחיר נותן לו הלואה.
ד. ויש כמה נידונים לפי"ז. למשל, יד שרה משאילים מכשירים רפואיים ודורשים צ'ק פקדון שמפקידין מיד לחשבון שלהם, וכאשר מחזירים את החפץ הם משלמים למפקיד את כספו בחזרה. וא"כ הם לווין את הכסף, ונותנים השאלת חפץ ולא יתנו את ההשאלה בלא שיתנו להם הלואה זו^[30]. אבל תוכן הענין הוא השאלה, וההלואה היא שלב שני, כתנאים לקבל את ההשאלה ולא להפך, שמלוה תמורת השאלה^[31].
♦
פרק ד'
האם צריך מכירה בדיני ממונות
א. בראשונים רבים מבואר שאדם שלוקח קרקע כמשכון על ההלואה, ואוכל פירות הקרקע עד הפרעון, אם זה באתרא דלא מסלקי אינו ריבית קצוצה. זאת, אע"פ שמלבד החוב הוא מקבל את פירות השדה, שיכול להגיע לסכום גדול מאוד. וטעם הדבר הוא שזה מוגדר כמכר, שהוא כמקבל את הקרקע תמורת הכסף שנתן, ומשו"ה הוא אוכל פירות ולא משום ההלואה. ובסוף הזמן הלוה משלם כסף ומקבל את קרקעו בחזרה. כך מבואר ברש"י ס"ז עמוד ב' על הדין שצריך נכייתא "ודווקא באתרא דמסלקי, אבל באתרא דלא מסלקי - כל ימי הזמן הוי כמכירה אצלו, ובלא נכייתא נמי אכול". ודין זה מוסכם בכמעט כל הראשונים לכה"פ שאינו ר"ק^[32]. וזה על אף שהזכירו לשון הלואה בלבד, והקרקע מוגדרת כמשכון על ההלואה ולא כקניה^[33]. ומקור הדבר כבר איתא בגמ' דס"ב והובא בתוס' סד ד"ה ולא כסברא אמתית.
והדברים צ"ב, מה הכונה שמשכנתא כמכר. הרי אף אם נגדיר את המשכון כעומד במקום דמי ההלואה, מ"מ הרי ודאי שהחוב קיים, שהרי אף באתרא דלא מסלקי זה רק לזמן מסוים, ואח"כ חייב לפרוע לו את החוב, גם בלא שעשו קנין להקנות את הקרקע בחזרה, ובלא דעת המלוה. והלוה נותן לו דמים ומקבל את קרקעו בחזרה בלא שום קנין ומו"מ.
ומצאתי שני גדולי הראשונים שהאריכו שמשכון גם באתרא דלא מסלקי הוא שיעבוד בעלמא ולא קנין. האחד הוא בתשובת הרשב"א חלק ג סימן יד, שמאריך בזה שאפשר למחול את החוב כאשר יש משכון גם באתרא דלא מסלקי, שמכיוון שהוא מוחל את החוב אין מקום למשכון. והמשכון אינו מעכב את המחילה שאין הוא קנין הגוף, אפילו ברמה של גופו קנוי של עבד עברי, העתקנו את לשונו בהערה כאן^[34]. וכן הרמב"ן בהלכות בכור בסופו האריך לדון שמשכון נחשב מוחזק ביד הלוה משום שהוא שלו עדיין, והרבה יותר משדה החוזרת ביובל, שמוגדרת כקנין פירות, שהתם זו מכירה גמורה רק שהתורה הפקיעה משא"כ כאן, זה שלו ממש. ומביא את דברי רבינו אפרים, שיש למלוה רק קנין פירות וללוה יש קנין הגוף, ורק בסוף דבריו כתב לחשוש משום שיצא מפי גדולים שלא נחשב מוחזק, שנחשב גם הגוף ביד המלוה, העתקנו הלשון בהערה^[35], ועיין בחידושי הרמב"ן מסכת כתובות דף נט ע"א, שבכל המשא ומתן שלו שם מפורש שמשכנתא באתרא דלא מסלקי אינה יותר משאלה ושכירות, ולכן תמה למה יעכב מהלוה למכור את הקרקע, מאי שנא משכירות שלא מעכב, עיי"ש^[36] שבאמת רק מונע מלהפקיע את הקנין של המשכון, ולא למכור את זכותו. ושם הוא מחדש ששואל ושוכר יכול למכור זכותו לאחרים וה"ה בעל המשכון באתרא דלא מסלקי, הרי הכל דין אחד של זכות בחפץ לענין מה שניתן לו ולא שהוא קונה אותו לגמרי כלל^[37].
שו"מ אריכות גדולה עם הרבה מקורות שלא הבאתי בענין זה בספר כהונת עולם סימן קע"ב עמ' כ"ג, ושם עיקר הנידון שלו מי נקרא מוחזק במשכון לגבי ספיקות הלוה או המלוה, ומביא הרבה מקורות לכאן ולכאן בראשונים ובפוסקים, ואכמ"ל.
וכן יש שיעבוד משעה ראשונה^[38]. וע"כ שההלואה נשארת וא"כ מה יתיר מדאורייתא.
ב. ובריטב"א ורשב"א כתבו שגם תוך הזמן שלא מצי לסלק, אי"ז מעכב את הלוה לפרוע את החוב, והחוב באמת נפקע, והדין שלא מצי לסלק רק מעכב מלהפקיע את זכותו של המלוה בשדה. ולכן גם אחרי הפרעון הוא אוכל את פירות השדה. וא"כ נמצא שכבר נפרע החוב ועדיין המלוה אוכל פירות, ועכשיו לא שייך לומר שאין זו הלואה אלא מכר, שהרי כבר חזר ופרע לו הדמים, ואח"כ הדר להיות הלואה ואיך ממשיך לאכול פירות? וכמו"כ אי אפשר לומר שיש קנין בפנ"ע על אכילת הפירות שלא נפקע כאשר פורע את החוב, שהרי הוא מחזיר לו את כסף הסכום בשלימות ולא מנכה כלל עבור זכות נפרדת זו. וכן בריטב"א כתב שיש אפשרות גם באתרא דלא מסלקי לעשות תנאי שאם ירצה המלוה יכול לתבוע פרעון תוך הזמן, ולכן זה חידוש שאין שביעית משמטת^[39], הרי שבאופן זה כל מה שיש באתרא דלא מסלקי הוא אי הפקעת זכות המלוה מהפירות.
ג. ועוד, שברשב"א וריטב"א בדף ס"ז הקשו על הגמ' שאין שביעית משמטת באתרא דלא מסלקי, ת"ל שזה חוב תוך זמנו ואינו משמט, שאם זה לאחר זמנו הרי שוב הוא מצי לסלקי. ותרצו כיון שקודם היה זה אתרא דלא מסלקי גם אח"כ נשאר בגדר זה אע"פ שבפועל מצי לסלוקי. והיה אפשר לפרש משום שאתרא דלא מסלקי זה קנין, וא"כ הקנין לא נפקע מעצמו. ומה שאפשר לסלק זה תנאי בעלמא שאפשר להפקיע, אבל לא שאין קנין. וכך היה נראה מפשטות לשון הרשב"א שם "ואפשר לומר דכל אתרא דלא מסלקי הרי הוא כמכר עד דפרע ליה זוזי והילכך אפי' לאחר זימניה אין השביעית משמטתה". משמע שהמכר לא נפקע עד שפורע בפועל, ולא אכפת לנו במה שעבר הזמן. וא"כ האפשר לסלוקי הוא משום שכך קבעו ולא משום שחסר בקנין.
אבל ברשב"א דף ס"ז על הגמ' שאם אמר אלך ואביא כסף לא יאכל פירות ונחלקו אם אמר אטרח ואביא כסף. והקשה אם מדובר באתרא דלא מסלקי ובנכייתא, אזי גם כאשר מביא כסף לא יכול לסלקו. ואם באתרא דמסלקי ובנכייתא למה לא יאכל עד שיבוא בפועל ולמה לסלק כבר במחאה עיי"ש "על כן נראה דאי אפשר להעמידה אלא באתרא דלא^[40] מסלקי ובנכייתא ולא כתב לו ואיכול בנכייתא כל זמן שתמשך משכונא זו בידך, ושלים זימניה, וזה אוכל אפי' לאחר זמנו בנכייתא כמו שהיה אוכל תחלה ומותר, והילכך כל שאמר לו הרי מעותיך מזומנים אלך ואביא לך לא אכיל, אבל אמר אטרח ואביא לך סבר רבינא למימר אף על גב דשלים זמניה ולא כתב ליה אכול בנכייתא כל זמן שתמשך משכונא זו בידך מ"מ כעין מכר היא לאכול מיהא בנכייתא עד שיפדנה או עד שימחה בידיה, וכל דלא מחה בהדיא או דלא אמר ליה איזיל ואייתי זוזי אכיל, ומר זוטרא סבר דאפי' א"ל אטרח ואייתי זוזי לא אכיל דהרי הוא כמוחה, ואפסיקא הלכתא כותיה". הרי להדיא שגם באתרא דלא מסלקי זה רק סתמא שנמשך, והסברא כעין מכר באה רק כדי לעשות סתמא שלא יוצא ממנו מאליו, אבל ודאי שאפשר להפקיע גם באי רצון בעלמא בלא פרעון או הפקעה חדשה. וא"כ גם כונת הרשב"א הראשון שזה טעם שמסתמא נמשך ואי"צ לפרש מחדש, לא שמדינא זה נשאר אצלו.
ובבית יוסף ג"כ מתבאר כן, שהביא מחלוקת אם בהתחלה מצי לסלוקי ושוב לא מצי לסלוקי אם מהני כבר מראש לאכול, ומביא את דברי הרשב"א וכתב שהוא קו"ח - אם מה שהיה קודם ועבר מהני להתיר כ"ש שדבר שעומד להיות. ופשיטא שאם הגדר הוא שחל בזה קניין והוא לא נפקע בלא פדיון הסברא היא להפך. ומבואר שהוא למד שדי בחלק מהזמן להגדיר את הדבר כמכירה ולא כהלואה.
ד. וגם באתרא דמסלקי מותר בנכייתא לרוב ראשונים להלכה, אע"פ שהניקוי הוא הרבה פחות מהשווי האמיתי של הפירות. וגם לאוסרים כל שההסכם לא מוגבל בזמן וכל ההלואה יכולה להיכלות בניקוי ש"ד^[41]. והראשונים הקשו מאי שנא מלא ישכור ממנו בפחות שאסור, ה"נ אוכל פירות בפחות. וברמב"ן תירץ שחלוק אם מנכה ממעות המלוה, שאז מותר, לבין אם משלם מעות שכירות מכיסו, וכ"כ הטור בדעת רש"י^[42]. ומלשון הרמב"ן נראה שכל שזה ממעות אחרים זה תשלום רווח ואסור, אבל אם זה ניכוי ממעות ההלואה, זה משנה את תורת מעות ההלואה לדמי מקח, שהרי המעות ניתנו עבור אכילת פירות, ואינן הלואה^[43].
וצ"ב, שהרי מבואר שכל סברות אלו מתירות מדאורייתא וזה משנה הדין מריבית קצוצה לאבק ריבית, ולכאורה אין אלו סברות אמיתיות ששייכות לדאורייתא, אלא רק מיחזי כמקח וכד', ומה ביאור הדבר. ועיין לשון הטור קע"ב "אבל במקום שנוהגים שלא לפדותה דמי טפי למכר כאילו גוף השדה נמכר לו עד הזמן ואיכא התירא טפי", הרי שכתב לשונות של דמיון וכאילו. וזה כהנ"ל, שאי אפשר להצדיק הגדרה שזה באמת מכר גמור.
ולכאורה מוכרח מכל זה שההגדרה של מכירה והלואה אינה תלויה בדיני ממונות, וגם דבר שבדיני ממונות לא מוגדר כמכירה, בכל זאת כל שאין הוא צורת הלואה, אלא יש תוכן מסוים של חפץ שעומד במקום ההלואה, שוב אינו ריבית דאורייתא.
ויש בעניין זה ב' נקודות: א. שחסר בשם הלואה, ב. שהתוספת אינו משום אגר נטר אלא משום שארעאי אשבח. ובמשכנתא בעיקר יש את הסברא השניה, וכפי שאמר הרה"ג אהרון פויגל שלא התירו במשכנתא במקרים המותרים לשלם כסף נפרד עבור ההלואה, אלא רק הוגדר שאכילת פירות החפץ אינם ריבית. אך מ"מ מדברי הרמב"ן, שצריך שהניכוי יהיה מדמי ההלואה, מוכרח שזה מועיל גם כדי להפקיע שם הלואה ולא רק כדי להגדיר את אכילת הפירות שאינם אגר נטר.
♦ ♦ ♦