הרב נתנאל ונדרוולדה
כולל ישיבת מיר
כמה מקומות שמצינו שעשה דוחה ל"ת ועשה [חלק ב'[1]]
אין עשה דוחה לא תעשה ועשה
קיימא לן בכל דוכתא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה[2], וכבר הארכנו בזה במאמרינו בירחון האוצר גיליון כ"ו, להביא כמה וכמה מקומות בש"ס ופוסקים שמצינו שעשה דוחה אף לא תעשה ועשה. והנה מצאנו עוד מקומות שיש לדון בהם - האם העשה יכול לדחות לאו ועשה או שמא אינו יכול, ואבארם בעז"ה אחת לאחת.
♦
יתבאר אם עשה חמור דוחה לאו ועשה הקל
עשה חמור אי דוחה לאו ועשה. התוספות בזבחים (ל"ג ע"ב ד"ה לענין מלקות) כתבו, וזה לשונם: ואם תאמר, והלא גבי עשה דמצורע דחמיר משום שלום בית ודחי עשה, אפילו הכי לא דחי לא תעשה בהדי עשה, כדקאמר גבי שילוח הקן (חולין קמ"א ע"א) לא צריכא שנטלה על מנת לשלחה דלאו ליכא, וי''ל דעשה דמצורע אע''ג דחמיר כיון דליכא כרת לא דחי לתרוייהו, ע"כ. הרי מוכח דלמדו התוספות דעשה אף שהוא חמור מאוד אין בכוחו לדחות לאו ועשה (אמנם בעשה שיש בו כרת יכול לדחות לאו ועשה, ויתבאר בעז"ה בהמשך).
וכן כתב בספר הכריתות (לשון למודים ש"ג קס"ג), דעשה אלים כמו עשה דמצורע, דוחה לאו ועשה, כמו לאו דהקפה והשחתה ע"ש, וכונתו דעשה דמצורע השוה בכל ידחה לאו ועשה שאינו שוים בכל משום דגדול השלום, הא לאו ועשה השוים בכל אין עשה דמצורע יכול לדחותם למרות שמצורע חמור דגדול השלום (ועיין בהליכות עולם ביבין שמועה כלל רי"ב מה שכתב בזה), והיינו דסבירא ליה כדעת התוספות שאין עשה חמור דמצורע דוחה לאו ועשה.
והנה לכאורה יש לדון בזה, דהנה עשה חמור דוחה עשה קל כמבואר בתוספות בפסחים (נ"ט ע"א ד"ה אתי עשה), ובתוספות בזבחים הנ"ל מבואר, דמ"מ אין עשה חמור דוחה לאו ועשה. והנה לדעת הריב"א בחולין (קמ"א ע"א ד"ה לא צריכא) דהא דאין עדל"ת ועשה היינו דווקא עשה אינו נדחה מחמת העשה, דמאי אולמיה האי עשה מהאי עשה, אבל הלאו נדחה ככל עשה שדוחה לא תעשה, אם כן בעשה אלים היה צריך להיות דדוחה ל"ת ועשה כיון דלא שייך למימר הכא מאי אולמיה האי עשה מהאי עשה. אולם אי נימא דהא דאין עדל"ת ועשה אף הלאו אינו נדחה מהעשה, משום דהעשה מאלים את הלאו שעמו ואין בכח העשה שכנגדו לדחותם (עיין בתוספות בחולין שם, ובתוספות בקידושין ל"ד ע"א בד"ה מעקה, מש"כ בשם הר"ר יוסף), אפשר דאף עשה חמור שדוחה עשה קל מ"מ לאו ועשה אין בכוחו לדחותם מחמת שביחד נעשים אלימים טפי. ומעתה יש לומר דלדעת הריב"א עשה חמור דוחה לאו ועשה הקל דלא כדעת התוספות בזבחים.
ובאמת מה שכתבנו בדעת הריב"א כבר הקשו כן התוספות בחולין (שם), וזה לשונם: מכאן קשה לפירוש ריב''א בפרק אלו עוברין, דאמר אחרישה לא ליחייב (דהיינו חורש ביו"ט) הואיל וחזי לכסויי בהו דם צפור, והקשה והא יום טוב עשה ולא תעשה הוא (היינו ואם כן אין עשה דכסוי דוחה לאו ועשה דיו"ט), ותירץ דנהי דלא דחי מיהו אם עבר על אותו לאו אינו לוקה דהא דלא דחי היינו משום עשה אבל הלאו כמאן דליתיה דעשה דחי ליה, והכא משמע דכל זמן דלא עבר ושקלה איכא עשה ולא תעשה (דהיינו דאין עשה דמצורע דוחה לאו ועשה דשילוח הקן) ע"כ. משמע מדבריהם דהתוספות הקשו דאף עשה דמצורע שהוא חמור אינו דוחה לאו ועשה דשלוח הקן, ומחמת זה דחו התוספות את דעת הריב"א ופליגי עליה דעשה אינו דוחה אף את הלאו כשיש עמו עשה ורק לענין מלקות אינו לוקה, ע"ש.
ומיהו יעויין בתפארת יעקב בחולין (שם), דכתב ליישב את דעת הריב"א, דאף דעשה שהוא חמור דוחה עשה הקל, מ"מ אין הוא דוחה לאו ועשה מכיוון דהעשה החמור כבר דחה את הלאו הותש כוחו ושוב אינו יכול לדחות את העשה שכנגדו ע"ש.
עכ"פ מוכח מכל זה דסבירא להו לכל הני ראשונים דאין עשה אף שהוא חמור יכול לדחות לא תעשה ועשה הקלין, ועוד עיין בטורי אבן בר"ה (ה' ע"א) דסבירא ליה נמי דאין עשה החמור דוחה לאו ועשה.
אמנם מדברי התוספות בכתובות (מ' ע"א ד"ה כגון) נראה דעשה החמור דוחה לאו ועשה הקלין דכתבו וזה לשונם, כגון מילה בצרעת, אומר ר"ת דלסימנא בעלמא נקטיה, דהא בקוצץ בהרתו איכא עשה ולא תעשה כדאמרינן בפרק ר' אליעזר דמילה (שבת דף קלב:) ללשון אחד הכתוב בספרים, ומהתם לא ילפינן בעלמא דליתי עשה ודחי לא תעשה ועשה, דמה למילה שכן נכרתו עליה י"ג בריתות ע"כ. מוכח דמילה החמור שנכרתו עליה י"ג כריתות דוחה לאו ועשה[3].
שוב מצאתי דהריטב"א ביבמות (ה' ע"א ד"ה ואכתי) למד, דכונת הגמ' בחולין דעשה דמצורע דהוה חמור ידחה אף ל"ת ועשה, וע"ש בהערות המגיה (הר"א יפאן, הערה 188) שהוכיח כן מדברי התוספות בנזיר (נ"ח ע"ב ד"ה הר"ף) שהביאו את דברי הר"ף שכתב בשם ר"י, וכן הוכיח מדברי התוספות בבבא מציעא (ל' ע"א ד"ה הא), וע"ש מה שכתב איך יתפרשו לפי זה דברי הגמ' בחולין. ולפי זה לא קשה מידי לדברי הריב"א, דאין לחלק בין עשה דוחה עשה לעשה דוחה ל"ת ועשה, וכמו שעשה חמור דוחה עשה קל ה"ה עשה חמור דוחה ל"ת ועשה ודו"ק.
ובאמת, דבשפת אמת בר"ה (ה' ע"א) כתב, וזה לשונו: אך באמת ודאי הדין כדבריו (היינו דברי הטורי אבן בר"ה שם דמוכח דסבירא ליה דאין עשה חמור דוחה לאו ועשה הקל), דהיכא דאיכא ל"ת בהדי העשה, אין עשה החמור דוחה, ואין צריך ראיה כלל, דכיון דכללא הוא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אין לנו לחלק בין עשה חמור או קל, ודוקא בעשה נגד עשה דתרוייהו שקולין והי מינייהו מפקת לכן מוטב לקיים החמור, אבל כל דאיכא ל"ת בהדה פשיטא דאין עשה החמור דוחה ע"כ. משמע מדברי השפת אמת דהוא למד בזה, דהסברא לפרש דאין עשה חמור דוחה ל"ת ועשה קל הוה דווקא אם מסקינן דלא כהריב"א[4].
אמנם, בדברי התוספות בזבחים, נראה דהם סברו כדעת הריב"א, דכתבו שם להוכיח דעשה שיש בו כרת דוחה ל"ת ועשה, מהא דעשה שיש בו כרת דוחה עשה שאין בו כרת. ואי נימא דס"ל להתוספות כמו שכתב השפת אמת בדעת הטורי אבן דס"ל כסברת הראשונים שחולקים על הריב"א, אם כן אין להוכיח מהא דעשה שיש בו כרת דוחה עשה שאין בו כרת, להא שידחה אף לאו ועשה שאין בו כרת. ומעתה הדרה קושיא לדוכתיה, אמאי לא למדו התוספות נמי דין עשה חמור שידחה ל"ת ועשה מהא דעשה חמור שדוחה עשה הקל.
ושמא יש לפרש, דהתוספות בזבחים למדו דעשה חמור אינו דוחה עשה הקל, ולכן סברו התוספות דאין עשה חמור יכול לדחות לאו ועשה.
אכן, התוספות בפסחים (שם) הביאו ב' מקומות דמצינו דעשה חמור ידחה עשה קל. א' מהא דגיטין (ל"ח ע"ב) דעשה דלעולם בהם תעבודו נדחה מחמת עשה דתפילה בציבור דאמרינן התם, גופא אמר רב יהודה אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה, שנאמר לעולם בהם תעבודו, מיתיבי מעשה בר' אליעזר שנכנס בבית הכנסת ולא מצא עשרה ושחרר עבדו והשלימו לעשרה, מצוה שאני, ע"כ. ולמדו התוספות דכוונת הגמרא מצוה שאני, היינו דהוה מצוה רבה, ומש"ה היא דוחה עשה דלעולם בהם תעבודו, דהוה עשה קל. ומיהו הרמב"ן (שם) פירש, וזה לשונו: ואפשר שלא אמרה תורה לעולם בהם תעבודו אלא משום שלא ליתן להם מתנות חנם כענין דכתיב בגוים לא תחנם, אבל כשהוא משחררו מפני שנותן דמי עצמו או משום מצוה וצורך הרב דליכא חנינה מותר ע"כ. ולפי זה אין ראיה דעשה חמור דוחה עשה הקל.
אולם התוספות בפסחים כתבו עוד להוכיח מהגמ' בחולין (ק"מ ע"א), דאמרינן התם דעשה דצרעת החמור, מחמת דגדול השלום, היה דוחה עשה דשילוח הקן, אי לאו דאתי קרא למימר דלא דחי. משמע מהא דעשה חמור דוחה עשה הקל וצ"ע.
אמנם, מצאתי בשאגת אריה (סי' ל"ג ד"ה ונחזור), דכתב לפרש בדעת הרמב"ם, דהא דאמרינן בגמ' בחולין, דעשה דצרעת חמור, משום דגדול השלום, ומשום הכי הוה סלקא דעתך, שידחה עשה דשילוח הקן, אתי לחד מ"ד במועד קטן (ז' ע"ב), דסבירא ליה דמצורע אסור בתשמיש המיטה, אך למ"ד דמצורע שרי בתשמיש המיטה, אם כן ליכא למימר דגדול השלום, אלא צ"ל, דהא דקא סלקא דעתך דעשה דמצורע ידחה עשה דשילוח הקן, היינו משום דס"ל, דעשה דקום עשה ידחה עשה דשב ואל תעשה, ע"ש. ומעתה, כיון דפסק הרמב"ם (פרק י' טומאת צרעת ה"ו) דמצורע שרי בתשמיש המיטה אם כן אין ראיה דעשה חמור דוחה לעשה קל, ודו"ק.
שוב מצאתי, דיש מביאים ראיה מדברי רבינו יהונתן מלוניל בחולין (שם), דמאחר דילפינן דאין שילוח הקן נדחה מטומאת צרעת, ילפינן מיניה דאין עשה חמור דוחה עשה קל, דהוא כתב, וזה לשונו: וסלקא דעתך אמינא, ליתי עשה דמצורע, דכתיב ולקח למטהר שתי צפורים וכו', וידחה עשה דשלח תשלח, הואיל ומצוה רבה איכא, דהא אמר מר גדול שלום וכו', ואף על גב דבעלמא אין עשה דוחה עשה, משום דמאי אולמיה דהאי עשה מהאי עשה, אבל הכא דאלים סלקא דעתך אמינא דלדחי, קמ"ל תשלח דלא דחי, דלא אתי עשה ודחי עשה, אף על גב דאלים ועדיף מיניה, ע"כ[5].
והנה מהגמרא בבבא מציעא (ל"ב ע"א) נראה, דעשה החמור דוחה ללאו ועשה הקל, וזה לשון הגמ': טעמא דכתב רחמנא את שבתותי תשמרו, הא לאו הכי הוה אמינא צייתא ליה (פירוש כשאביו מצוהו לחלל שבת), ואמאי, האי עשה והאי לא תעשה ועשה, ולא אתי עשה ודחי את לא תעשה ועשה, איצטריך, סלקא דעתך אמינא, הואיל והוקש כיבוד אב ואם לכבודו של מקום, שנאמר וכו', הלכך לציית ליה, קמ''ל, דלא לשמע ליה, ע"כ. משמע, דלמאי דסלקא דעתיה, דעשה דכיבוד אב ואם ידחה לאו ועשה, היינו מחמת דהוה עשה חמור, כיון שהוקש כבודם לכבוד המקום, ואם כן מוכח, דעשה חמור ידחה לאו ועשה הקל. ומצאתי שכן כתב הריטב"א ביבמות (ה' ע"א וכ"כ שם בע"ב), דעשה דכיבוד אב ואם, דוחה לאו ועשה כיון דהוקש כבודם לכבוד המקום, היינו משום דמחמת דהוקש כבודם לכבוד המקום, נעשה עשה דכיבוד אב ואם עשה חמור, ומש"ה דוחה לאו ועשה. ועיין עוד בתוספות ביבמות (ו' ע"א ד"ה ניגמר) דפירשו כן, וכן פירש הרשב"א (שם), וכ"כ הגרע"א (שו"ת חלק ח' בחידושיו על הש"ס שם, הובא ברע"א השלם ביבמ' ו' ע"א) לפרש כן בדברי הגמ', דילפינן מהא, דעשה חמור דוחה ללאו ועשה הקל.
ויש ליישב דעת התוספות בזבחים דסבירא ליה דאין עשה חמור דוחה ללאו ועשה הקל, דמאחר דכיבוד אב אינו דוחה לאו ועשה, ילפינן דאין עשה חמור דוחה לאו ועשה, וכמו שכתב הר' יהונתן בגמרא חולין.
ועוד י"ל, דס"ל לתוספות בזבחים דכוונת הגמ' היא דשאני כיבוד אב ואם, דדוחה לאו ועשה, משום, דכיון שהוקש כבודם לכבוד המקום, חזינן מיניה שהוא דוחה אפי' כבוד המקום, דהיינו שכיבוד אב ואם שוים לכיבוד ה' ולכן הוא יכול לדחות מצוה שהוא כבוד המקום, ואין זה מדין שכיבוד אב ואם הוה עשה חמור משאר מצוות, אלא אפילו אי נימא דאין עשה חמור דוחה לאו ועשה הכא דחי מסברא דהוקש כבוד אביו ואמו לכבוד המקום.
וכן נראה מדברי הראשונים בבבא מציעא (תוספות הרא"ש, ריטב"א ושיטה מקובצת, ועוד עיין בערוך לנר), שפרשו כן בגמ', דהקשו, דאף שהוקש כבודם לכבוד המקום, מ"מ מאי אולמיה כבוד אביו ואמו מכבוד המקום, דעכ"פ שקולים הם. ואי נימא דהא דהוקש כבודם לכבוד המקום, בא לפרש דעשה דכיבוד אב ואם חמור, אם כן לא שייך להקשות כן, דכוונת הגמ' היא דמדין כללי הדחייה, עשה דכיבוד אב ואם חמור ודוחה לאו ועשה, אלא דלמדו הראשונים דכוונת הגמ' דכיון דהוקש כבודם לכבוד המקום בדין הוא שידחה כבודם את כבוד המקום.
נמצא, דיש כאן מחלוקת ראשונים האם עשה חמור דוחה לאו ועשה, דעת התוספות בזבחים וכריתות וכן רבינו יהונתן מלוניל דסבירא להו דאין עשה החמור אפילו עשה דמצורע דוחה לאו ועשה, אמנם דעת התוספות בנזיר, יבמות, כתובות ובבא מציעא, וכן דעת הריטב"א והרשב"א ביבמות וכן נראה דסבירא ליה להרע"א, דעשה החמור דוחה לא תעשה ועשה.
ויש להקשות מהגמרא בחולין (שם) דמשמע דעשה דמצורע החמור יכול לדחות עשה, אבל לא תעשה ועשה אינו יכול לדחות, וכמו שהביא התוספות בזבחים ראיה משם דאין עשה החמור דוחה לאו ועשה הקל.
ובאמת המהרש"א בבבא מציעא (ל' ע"א) כתב, דנפל טעות סופר בדברי התוספות שם, וכוונתו דעשה דמצורע דוחה ל"ת ועשה דווקא במקום שאינם שוים בכל, אבל אם שוים בכל אין עשה אפילו דמצורע יכול לדחות לאו ועשה, אך כבר הבאנו דברי הראשונים דסבירא ליהו דעשה חמור דוחה לאו ועשה הקל.
ובשער המלך (הלכות נדרים פ"ג ה"ו) תירץ, דבאמת למאי דמסקינן בגמרא דשאני מצורע דגדול השלום ודוחה עשה דשילוח הקן, הוה מצי למימר נמי דדוחה אף לאו ועשה דשילוח הקן, משום דעשה החמור דמצורע יכול לידחות אף לא תעשה ועשה דשילוח הקן, אלא כיון דאמרינן התם בסלקא דעתך דאיירי בשילוח הקן דאית ביה רק עשה ולית ביה לאו, ואז עשה דמצורע יכול לדחות עשה דשילוח הקן, אבל לא איירי בלאו ועשה דשילוח הקן דאין עשה דמצורע יכול לדחותם, לכך אף למאי דמסקינן דשאני עשה דמצורע דחמיר דגדול השלום, אוקמינן בגמרא דדוחה עשה דמצורע רק במקום דאיכא עשה בלבד, אבל בעצם אין חילוק בין עשה ללא תעשה, ולעולם בין עשה גרידא ובין עשה ולא תעשה נדחים מפני עשה דמצורע החמור.
ועוד יש לומר דסבירא להו להני ראשונים כמו שכתב השפת אמת (שם), דכתב, דשאני עשה דמצורע דאינו דוחה לאו ועשה דשילוח הקן, משום דלא הוה בעידנא, כלומר דלא עקר הלאו בעידן דמקיים העשה (דהיינו, דבשעה שנוטל הציפור, עדיין אינו מקיים בזה עשה דטהרה דציפורים דמצורע[6]), ואין עשה דוחה אפי' ל"ת גרידא כשלא הוה בעידנא, אבל אי לא הוה בשילוח הקן אלא עשה גרידא, עשה דמצורע דוחה אותו, אף דלא הוה בעידנא, דהא מפורש בתוספות בפסחים (נ"ט ע"א ד"ה אתי), דעשה חמור דוחה עשה הקל, אף דלא הוה בעידנא[7].
♦
יתבאר אם עשה חמור דוחה לאו ועשה קל כשהלאו תלוי בעשה
הטורי אבן בר"ה (ה' ע"א בד"ה ופסח) כתב, וזה לשונו: ואם תאמר, אם כן, דעובר על פסח מיד בבל תאחר, כשלא הקריבו בזמנו בערב פסח, תקשה לך הא דפרק י"ב דזבחים (דף ק'), דרצה לומר אההוא עובדא שמתה אשתו של יוסף הכהן בערב פסח, וטימאוהו בעל כורחו, משום דסבירא ליה, לה יטמא מצוה, ופרש"י, וכיון דטומאת קרובים אין לו תשלומין, ופסח יש לו תשלומין, אלים טומאת קרובים לידחות פסח, ואם איתא, דאיכא לאו דבל תאחר בלא אקריב הפסח בזמנו בערב פסח, הוי ליה פסח עשה דפסח, ול"ת דבל תאחר, והא, אע"ג דעשה דטומאת קרובין אלים טפי מפסח, הואיל ואין לו תשלומין, אפילו הכי אין כוח לעשה דאלים לדחות לעשה ולא תעשה, כדמוכח בשילהי מס' חולין (דף קמ"א) וכו', והכא נמי, אי בהדי עשה דפסח איכא לא תעשה דבל תאחר עמה, אמאי דחי לה עשה דלה יטמא, אע"ג דאלים מיניה, יש לומר דהני מילי דאין עשה דאלים דחי לעשה ול"ת קלין, היכא דעשה הקל קאי בפני עצמה, וכן הל"ת, ואין הל"ת בא מכח העשה, אבל הכא אין הל"ת דבל תאחר קאי בפני עצמו, אלא העשה גורם להל"ת לבא, דכיון דמחויב בעשה דפסח, אי לא עשה פסח בזמנו עובר בבל תאחר, ואין הל"ת קאי בפני עצמו, אם כן כשאנו אומרים דעשה דלה יטמא דאלים, דוחה לעשה דפסח דקיל, ממילא אין כאן לאו דבל תאחר, כיון דפקעי חובת פסח מיניה, ואין חייב בו, ממילא לא חל עליו לאו דבל תאחר כלל, ולא משום דעשה דלה יטמא דחי לה, אלא משום דאין כאן ללאו דבל תאחר כלל, דכיון דהא עשה הגורמת ללאו פקע, ליתא ללאו, ולא חל מעיקרא, כיון דבטיל הגורם לו, ע"כ.
למדנו מדברי הטורי אבן, דכשהלאו תלוי בעשה, אזי עשה החמור שדוחה את העשה הקל ממילא ידחה אף את הלאו שעם העשה, דכיון דהעשה נדחה, ממילא הלאו בטל.
אמנם, נראה להוכיח מדברי הרמב"ן והריטב"א, דאין עשה חמור יכול לדחות לאו ועשה הקל, אף במקום שהלאו תלוי בעשה. דכתב הרמב"ן בקידושין (ל"ד ע"א), והסכים עמו הריטב"א (שם), דבשילוח הקן, הלאו דלא תיקח את האם על הבנים אינו לאו בפני עצמו, אלא הוא תלוי בעשה דשלח תשלח את האם דהוא אזהרה לקיים את העשה, וכשהעשה מתבטל ממילא אף הלאו בטל (וכן למד בדבריו הקהילות יעקב בקידושין סי' ל"ב).
והנה, בגמ' בחולין (קמ"א ע"א) איתא, דאין עשה החמור דמצורע, דוחה לאו ועשה הקלין דשילוח הקן. ואי נימא כדעת הטורי אבן, דעשה החמור דוחה עשה הקל, וממילא הלאו בטל, אם כן, הוא הדין הכא נימא הכי, דעשה דמצורע החמור, ידחה עשה הקל דשילוח הקן, וממילא, כיון דאין צריך לקיים את העשה דשילוח הקן, הלאו בטל, כנ"ל. אלא ודאי דלמד הרמב"ן דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, אף במקום שהל"ת תלוי בקיום העשה[8].
ויעיין בקובץ הערות (סי' ח' אות ט') דפירש בטעם הרמב"ן, דכוונת הגמ' בחולין היא דכיון דהעשה הקל אינו מתבטל לגמרי אלא רק נדחה מחמת העשה החמור, אם כן, אף הלאו שעמו אינו בטל, ויש כאן עשה ולא תעשה, ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. ועוד אפשר לפרש בדעת הרמב"ן, דעשה שיש עמו לאו, הוא נעשה עשה חמור מחמת הלאו שעמו, מש"ה אין עשה שכנגדו יכול לדחותו, אף אם הוא חמור מחמת עצמו, דאף העשה שכנגדו חמור, מחמת הלאו שעמו.
שוב מצאתי באור שמח (יו"ט פ"ג ה"ח), דפירש את דברי הרמב"ן באופן אחר, דכוונתו היא דכיון דהלאו בא לקיים את העשה אם כן העשה הוא העיקר, ויש ללאו דין עשה, וכיון שנשים פטורות מן העשה הן פטורות אף מן הלאו, אבל לענין שעשה ידחה לא תעשה ועשה אין דוחה, דכיון דיש ללאו דין עשה אין עשה יכול לדחות ב' עשין, דמאי אולמיה האי עשה מהאי עשה, ע"ש. ואף על פי דאמרינן התם בגמרא, דעשה דמצורע ידחה עשה דשילוח הקן, דגדול השלום, מכל מקום ב' עשין אין בכוחו לדחות. על כל פנים לדבריו אין להוכיח מדברי הרמב"ן לענייננו כלום.
♦
יתבאר אם עשה דוחה לאו ועשה כשהעשה תלוי בלאו
כבר הבאנו מה שכתב הטורי אבן, דעשה חמור דוחה לאו ועשה הקל, כשהלאו תלוי בעשה, מכיוון דהעשה החמור דוחה את העשה הקל, ממילא אין ללאו על מה לחול. לפי זה, לכאורה יש לומר אף להפך, דעשה ידחה ל"ת ועשה כשהעשה תלוי בלאו, דכיון שהלאו נדחה מחמת העשה, ככל עשה שדוחה ל"ת, וממילא אין העשה יכול לחול, כיון שהוא תלוי בלאו, ואם הלאו אינו קיים, אף העשה אינו חל. אמנם, לפי מה שכתבנו בדעת הרמב"ן, דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, אף במקום שהלאו תלוי בעשה, יש לומר דה"ה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה כשהעשה תלוי בלאו.
והנה, בתפארת ישראל בסוכה (פ"ג מ"א) הקשה[9], אמאי אין עשה דלולב דוחה לאו דגזל. ותירץ בתפארת יעקב (שם), דגזל הוה עשה ולא תעשה, ואין עשה דוחה לא תעשה ועשה. והנה, העשה דשייך בגזל, יש לומר דהוא עשה דוהשיב את הגזילה אשר גזל, והרי עשה דוהשיב את הגזילה תלוי בלאו דגזילה, וס"ל להתפארת יעקב, דאף על פי כן הוא אינו נדחה מחמת עשה דלולב. אמור מעתה, דנחלקו התפארת ישראל והתפארת יעקב בסברא זו, האם לאו דלא תגזול ועשה דוהשיב את הגזילה נדחים מפני עשה דלולב, או לא, ונחלקו בשאלה האם אמרינן דעשה דוחה לאו ועשה, כשהעשה תלוי בלאו, או לא. דעת התפארת ישראל היא דאמרינן ביה עשה דוחה לאו ועשה, ולפיכך הקשה, אמאי עשה דלולב לא ידחה לאו דגזל, אך התפארת יעקב ס"ל דלא אמרינן בכהאי גוונא עשה דוחה לאו ועשה. אמנם, אפשר לפרש בדעת התפארת יעקב דעשה דהכא הוה עשה דואהבת לרעך כמוך, ולפי זה אין ראיה כלל לענין לאו הניתק לעשה (וצריך ביאור דעת התפארת ישראל, במה שהקשה, ולא תירץ דהוה גזל עשה ול"ת, ולא נדחה מחמת עשה, וצ"ע). אמנם, מצאתי בשפת אמת בסוכה (ל' ע"א), דפירש דגזל אינו נדחה מעשה דלולב, משום דהוה ל"ת דלא תיגזול, ועשה דוהשיב את הגזילה, ולדבריו יש לומר כנ"ל, דעשה שתלוי בלאו חשיב להצטרף ללאו, ולא ידחו מפני העשה.
והנה, גבי שילוח הקן איתא בחולין (קמ"א ע"א) פלוגתת רבי יהודה וחכמים, האם הוה לאו הניתק לעשה ולוקין עליו, או לא. ובגמ' בחולין (שם) אמרינן דשילוח הקן הוה לאו ועשה ואינו נדחה מפני עשה, ולכאורה הוה אליבא דכו"ע. משמע מזה, דלמ"ד דהוה שילוח הקן לאו הניתק לעשה, אין העשה דוחה אותם, ואע"פ דהאי עשה תלוי בלאו, מ"מ חשיב עשה זה עם הלאו שעמו, שאין עשה דוחה אותם[10]. שוב מצאתי בספר לימודי ה' (לימוד א') שכתב להוכיח כן[11].
עוד מצאתי בשיעורי ר' שמואל (בבא מציעא ל' ע"ב), דכתב לפרש דסברא זו, דעשה דוחה ל"ת ועשה כשהעשה תלוי בלאו, תלויה במחלוקת הראשונים, דלשיטת הריב"א בחולין, דבגוונא דאין עדל"ת ועשה, הלאו נדחה ונשאר רק העשה, כיון דהעשה הוא רק לשמור על הלאו, אם כן לא היה שייך לומר אין עשה דוחה ל"ת ועשה, דהרי הלאו נדחה, ושוב אין מקום לעשה, אבל לדעת התוספות בקידושין דהעשה מאלים את הלאו, ואין עשה דוחה בין את הלאו בין את העשה, אם כן יש לומר דאף עשה שתלוי בלאו, אין עשה דוחה אותם.
והנה מצאתי בריטב"א (המיוחסים, בבא מציעא ל"א ע"א), שכתב דשילוח הקן נדחה מפני עשה[12], כיון דלאו דידיה הוה לאו ניתק לעשה, ואינו נחשב לאו לענין הדין שאין עשה דוחה לאו ועשה, וזה לשונו: דהאי לאו דשלוח הקן, לא מיקרי לאו, דלאו הניתק לעשה הוא, כגון באש תשרפנו דנותר, וכגון והשיב את הגזלה, דלא מיקרי לאו, ע"כ. אלא שהוא לא ביאר טעמו של דבר, אמאי לא חשיב לאו הניתק לעשה לאו לענין שאין עשה דוחה לאו ועשה, ואפשר דכוונתו כנ"ל, דכיון שהוא תלוי בעשה, לא חשיב כלאו בפני עצמו, אלא הוא בכלל העשה.
♦
יתבאר אם עשה שיש בו כרת דוחה לאו ועשה
בדין עשה שיש בו כרת, יש לעיין האם יש בכוחו לדחות ל"ת ועשה, ואי נימא דעשה חמור דוחה ל"ת ועשה, כ"ש דעשה שיש בו כרת דוחה ל"ת ועשה, אלא למאן דסבירא ליה, דאין עשה חמור דוחה ל"ת ועשה, יש לעיין מה הדין בעשה שיש בו כרת, אי דוחה ל"ת ועשה, או אינו דוחה.
הנה, בתוספות בזבחים (שם) כתבו, וזה לשונם: והקשה ה''ר חיים, דאכתי איכא לאקשויי, דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה, לאו דנגיעה במקצת, וטמא יהיה לרבות טבול יום וכו', ויש לומר, דעשה שיש בו כרת חמור ודחי להו, כדאשכחן בפרק תמיד נשחט (פסחים נ"ט ע"א), דעשה שיש בו כרת דוחה עשה דהשלמה, אע''ג דבעלמא אין עשה דוחה עשה[13], ע"כ. מוכח דעשה שיש בו כרת, דחמיר, דחי ללאו ועשה, וכן כתבו היבין ושמועה (כלל רי"ז ותק"י), היד מלאכי (סי' תקט"ז) והמלא הרועים (אות ע' עדל"ת ה').
והנה, אי נימא כדעת הריב"א, דאין עשה דחי ל"ת ועשה, משום דאמרינן מאי אולמיה האי עשה מהאי עשה, אם כן יש לומר דכוונת התוספות, דכיון דעשה שיש בו כרת, אלים טפי מעשה שאין בו כרת, ממילא עשה שיש בו כרת יכול לדחות לאו ועשה שאין בהם כרת. ומיהו, אי נימא דלאו שיש עמו עשה הוא אלים מחמת העשה שעמו, כדברי הר"ר יוסף בתוספות בקידושין, אם כן יש לומר, דעשה שיש בו כרת אלים טפי אף מלאו שיש עמו עשה.
ובתוספות בכתובות (מ' ע"א ד"ה כגון) כתבו וזה לשונם, כגון מילה בצרעת אומר ר"ת דלסימנא בעלמא נקטיה, דהא בקוצץ בהרתו איכא עשה ולא תעשה כדאמרינן בפרק ר' אליעזר דמילה ללשון אחד הכתוב בספרים, ומהתם לא ילפינן בעלמא דליתי עשה ודחי לא תעשה ועשה, דמה למילה שכן נכרתו עליה י"ג בריתות ע"כ, וכ"כ בתוספות בשבת (קל"א ע"ב ד"ה האי).
ויש לפרש הא דלא כתבו התוספות דליכא למילף ממילה בצרעת דעשה דוחה לאו ועשה, משום דשאני עשה דמילה שכן יש בו כרת, הנה יעויין בריטב"א ביבמות (ה' ע"ב) ובמהרש"א (מהדורא בתרא שם), דכתבו דכרת איכא רק במילת גדול, אך בקטן לא שייך כרת, ולא חשיב במילת קטן אלא עשה חמור ששייך בו כרת ולא עשה שיש בו כרת, והנה הא במילה בצרעת בסוגיה דשבת (קל"ג ע"א) איירי במילת קטן, וכיון דקטן אינו חייב בכרת לא חשיב עשה ביה כאמור עשה שיש בו כרת, וא"כ איכא למילף מיניה שפיר דעשה דוחה לאו ועשה, וליכא למיפרך מה לעשה דמילה שכן יש בו כרת (עוד עיין בהערות המגיה לריטב"א שם ציונים 246 247 שהביא מהראשונים דאף חומרא דעשה שיש בו כרת לא חשיב)[14], לכך פירשו התוספות הטעם דליכא למילף מיניה שכן נכרתו עליה י"ג כריתות, ולא פירשו הטעם דמילה הוה עשה שיש בו כרת משום דמילה לא חשוב עשה שיש בו כרת.
ובהגהות קרני ראם ובהגהות רב"פ תאומים בזבחים (שם) הקשו ממילה שלא בזמנה ביו"ט, דאין העשה דמילה, שיש בו כרת, דוחה יו"ט, משום דיו"ט הוה עשה ול"ת, ואין עשה דוחה לאו ועשה, כמבואר בגמרא בשבת (קל"ג ע"א), ואמאי אינו דוחה הא מבואר בתוספות דעשה שיש בו כרת דוחה אף לאו ועשה. ותירץ הקרני ראם, דדוקא במקום שנתבטל מצותו אם לא יקיים העשה כעת, אמרינן דעשה שיש בו כרת ידחה לאו ועשה, אך אם לא יתבטל העשה ויכול לעשותו אח"כ יש לומר דאינו דוחה לאו ועשה.
והנה, ודאי דאין כוונת האחרונים לפרש דאין עשה דמילה דוחה לאו ועשה דיו"ט וצרעת, משום דאפשר לקיים שניהם, במה שאפשר לקיימם לאחר זמן, וכל מקום דאפשר לקיים שניהם, לא אמרינן, דעשה דוחה ל"ת ועשה, דהא נחלקו בכהאי גוונא הראשונים (יעי' ברמב"ן ורשב"א בשבת כ"ד ע"ב, וע"ע בקובץ הערות סי' י"א אות ה' מש"כ בזה). ואפילו למאן דס"ל דחשיב אפשר לקיים שניהם במה שאפשר לעשותו לאחר זמן, א"א לפרש דאין עשה דמילה יכול לדחות לאו ועשה דדיו"ט וצרעת, מחמת שאפשר לקיים שניהם, דהא אפי' היה יו"ט וצרעת רק לאו, נמי לא היה יכול לדחות, כדאמרינן בגמ' (מנחות מ' ע"א ועוד), ואמאי אמרינן שאינו דוחה יו"ט וצרעת, מחמת דהוו לאו ועשה. ועוד, דודאי אין עשה דמילה נחשב כמי שאפשר לעשותו למחר, דהא מצוותו היא בכל שעה ושעה, ומה שימול למחר, לא מהני לשעה זו, דהא בכל שעה ושעה מצוותו להיות מהול, ולא דמי, לעשה בעלמא, כמו שריפת קדשים, דאם לא יקיים עכשיו, יקיימה לאחר זמן, ואין מצוותה להעשות דווקא עכשיו.
אלא נראה דכוונתם היא דדוקא אם העשה יתבטל אם לא יקיימו אותו עכשיו יתחייב בזה כרת, ולכן שייך לומר, דיש בעשה חומרא דכרת, שהרי האדם יתחייב כרת במה שלא יעשה את העשה עכשיו. אולם, אם הוא יכול לקיים את העשה לאחר זמן, אין בעשה חומרא דכרת, כיון דהוא יכול לקיימו אח"כ בלא לעבור על הלאו והעשה שכנגדו, ולא יהיה בו כרת. והיינו דאין חומרת העשה במה שיש בו כרת דוחה לאו ועשה, אלא חיוב כרת שיש בעשה דוחה לאו ועשה, ומכיוון דאין עכשיו חיוב כרת אינו יכול לדחות עשה ול"ת, וכן ביארו התוספות ישנים ביבמות (שם) ע"ש[15]. שוב מצאתי שכן כתב ביד מלאכי (שם) ע"ש[16].
כתבו היד מלאכי (שם) והמלא הרועים (שם), דבתוספות בחולין (ע"ח ע"א ד"ה מנין), משמע דפליגי אתוספות בזבחים, וס"ל דאפילו עשה שיש בו כרת אינו דוחה לאו ועשה, דכתבו וזה לשונם: מנין לאותו ואת בנו שנוהג במוקדשים, ואם תאמר, ואמאי סלקא דעתך דלא איירי קרא במוקדשין, הא סתמא כתיב, ואין לומר, דאיצטריך שאם צריך לפסח, ואין לו אלא אותו שנשחט בו ביום אביו או בנו, דסלקא דעתך, דאתי עשה דפסח ודחי לאו דאותו ואת בנו, ולהכי איצטריך דלא דחי, דכי האי גוונא אמרינן לקמן בשילוח הקן (קמ"א ע"א), גבי לדבר מצוה מנין, דהא במחוסר זמן איכא לאו ועשה, ובלאו קרא לא דחי עשה וכו', ע"כ. ומהא דלא חילקו בין עשה דפסח לעשה דדבר מצוה, דהא איירי התם בעשה דשילוח הקן, משמע דאין מעליותא לעשה שיש בו כרת, וסבירא להו להתוספות דאין להביא ראיה מהא דעשה שיש בו כרת דוחה עשה שאין בו כרת, להא דעשה שיש בו כרת ידחה לאו ועשה.
♦ ♦ ♦