הגאון רבי שמחה זיסל ברוידא זצ"ל
ראש ישיבת כנסת ישראל – חברון, בעל שם דרך על התורה ופירוש הרמב"ן

בדין חזקה שאין עמה טענה[1]

א.
בבא בתרא ריש פרק חזקת הבתים כ"ח, א': "א"ר יוחנן, שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מנין לחזקה ג' שנים משור המועד, מה שור המועד כיון שנגח ג' נגיחות נפק ליה מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד, ה"נ כיון דאכלה תלת שנין נפק לה מרשות מוכר וקיימא לה ברשות לוקח. אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מיחייב, ה"נ עד שנה רביעית לא קיימא ברשותיה הכי השתא, התם מכי נגח שלש נגיחות הוי מועד, ואידך כי לא נגח מאי לשלם, הכא כיון דאכלה תלת שני קיימא לה ברשותיה" וכו'.
ובתוד"ה עד נגיחה רביעית הקשו דמאי פריך, הא כמו בשור מועד אחר ג' פעמים הוחזק נגחן ה"נ אחר ג' שנים הוחזק שתקן ומשלש שנים ואילך קמה ליה ברשותיה, ותירץ ר"י: "דס"ד דמקשה דהכי יליף מה התם מכי נגח ג' פעמים נפק ליה מחצי נזק לנזק שלם ה"נ כיון שאכלה שלש שנים ולא מיחה נפקא ליה מרשות מוכר לרשות לוקח אע"ג דמילתא בלא טעמא הוא".
גם הרמב"ן בחידושיו התקשה בגמ' זו, וז"ל: משור המועד. לא נתחוור לי מאי ענין זו לזו, אבל נראה שלכך הקישום לומר כשם ששור המועד כיון שנגח שלש נגיחות יצא מאותה חזקה של תמות אף כאן יצאה שדה זו מחזקה של מוכר וכיון שיצאת מחזקת המוכר עליו להביא ראיה שלא מכרה שהרי זה מוחזק ועומד. והיינו דאקשינן אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית וכו', כלומר אע"פ שיצא מחזקה של תמות לא נכנס לחזקה של מועדות עד פעם רביעית, ה"נ לא נכנס שדה זו בחזקת הלוקחו עד שנה רביעית אע"פ שיצאת מרשות המוכר והיאך הוא נאמן לגמרי, עכ"ל.
ביאור דבריו - דתמות ומועדות אינן תלויות רק אם השור נגחן או לא, דבלא "העדאה" אף שנגח אלף פעמים אינו מועד. ולכן הסק"ד דאף דבג' פעמים אינו עוד בחזקת תמות, מ"מ מועד אינו נעשה אלא בפעם הרביעית. וה"נ, אף שיצא השדה מרשות מוכר אחר ג' שנים, שמא בעינן שנה רביעית כדי שיכנס לרשות הלוקח.
ולפי הסבר זה יש הבדל בין פירוש התוס' לפירוש הרמב"ן. דהתוס' כתבו שהדמיון לשור המועד שכמו ששם יוצא מתמות למועדות ה"נ יוצא מרשות מוכר ללוקח, וע"ז בעינן שנה רביעית, זהו מילתא בלא טעמא. ואילו לרמב"ן מילתא בטעמא היא - דכמו ששם לא סגי ביציאה מתמות אלא בעינן "העדאה", ה"נ כאן לא סגי ביציאה מרשות מוכר, אף שהלוקח מוחזק, עד שנה רביעית.
ולכאורה יש נפק"מ בין פירוש התוס' לרמב"ן - דלתוס' דהוי מילתא בלא טעמא י"ל דכמו דבשור המועד בעינן ד' נגיחות ה"נ כאן בעינן ד' שנים, ולא סגי בכניסת שנה רביעית. וכך אמנם פירש רש"י בסוגיין ד"ה לא מיחייב: "אף כאן עד גמר שנה רביעית לא הוי חזקה".
אבל לפירוש הרמב"ן שאנו דנים כאן סברא ומילתא בטעמא, דלאחר שיצאת מחזקת המוכר עליו להביא ראיה שלא מכרה, שהרי זה מוחזק ועומד, לפ"ז גם כשהקשו בגמ' שיצטרך שנה רביעית, הכונה שמיד שנכנסה שנה רביעית ועדיין הוא מוחזק בה ונמצאת היא ברשותו, הרי היא בחזקתו וצריך חבירו להביא ראיה שלא מכרה לו.
♦
ב.
ועי' בהמשך הסוגיא שם ע"ב: "אלא מעתה, חזקה שאין עמה טענה תיהוי חזקה, אלמה תנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. טעמא מאי דאמרינן דלמא כדקאמר, השתא איהו לא טעין, אנן ליטעון ליה".
ובתוד"ה אלא מעתה, הקשו וז"ל: תימה מאי ס"ד דמקשה, דהיכי מצי לאוקמי בידיה כיון דלא טעין מידי. וי"ל דהכי פריך כיון דילפת משור המועד מה התם בשלש נגיחות הוי בחזקת נגחן הכא נמי כיון דאכלה שלש שנים ולא מיחה הויא בחזקת שלא ימחה עוד, ובלא טענה נמי תהא שלו, דאית לן למימר שמחל לו. אי נמי הא דקא פריך למימרא דחזקה שלא בטענה תהא חזקה היינו כגון דאמר ליה מפלניא זבנתה דזבנה מינך אע"ג דלא אמר קמי דידי זבנה ולא דר בה אפי' חד יומא ולא ידע אי זבנה מיניה אי לא אלא דהכי א"ל, עכ"ל.
ולפירושם דיסוד הקושיא שתועיל חזקה גם בלא טענה, הוא משום דהוי בחזקת שלא ימחה עוד, וגם בלא טענה "אית לן למימר שמחל לו", לפ"ז מה דמשני הגמ' "טעמא מאי דאמרי' דלמא כדקאמר" וכו', ולכאורה הרי אמרי' שמחל לו, ומה תירץ. וביאור הדברים, דבסק"ד סבר דממה דהוחזק שלא ימחה לעולם יש מזה ראיה ברורה שמחל לו[2], ומשני דזה עושה לנו רק ספק "דלמא כדקאמר השתא", ולכן בלי טענה אינה חזקה.
והנה מרש"י משמע שהוא מפרש אחרת, שפירש בד"ה תיהוי חזקה: "דהא אמרת שלש שנים מפקי ליה מרשות מוכר", ולא הזכיר בדבריו כלל חזקה זו שכתבו התוס' שלא ימחה לעולם, אלא פירש בפשיטות דעצם הדבר שאחר ג' שנים יוצא מרשות מוכר, סגי בזה להשאירו בידי המחזיק אף בלי טענה. וביאור הדבר, דלאחר ג' שנים הוי כאיניש דעלמא שבא ותובע, דבלי עדים אין תביעתו תביעה כלל ועיקר.
וכן הוא ברמב"ן, שכתב וז"ל: אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה, כלומר מאחר שיצאת מרשותו של מוכר למה צריך זה לטענה, הא ודאי אינו צריך לטענה אלא כשיש לו למערער עדים או הודאה שהיא שלו, וזו כבר יצאת מרשותו, עכ"ל. ור"ל דהוי כאיניש דעלמא הבא לתבוע מהמחזיק, דודאי מערער כזה צריך להביא עדים או ראיה אחרת.
ובתירוץ הגמ' פירש רש"י, וז"ל: ומשני טעמא מאי - אמרינן שלש שנים מפקי לה מחזקת מרה קמא דאמרינן דלמא כדאמר איהו זה אומר לקחתיה ממך וזה אומר גזלתיה ממני ואין אנו יודעין האמת עם מי, אתיא חזקת שלש שנים ומוקי לה ברשותיה ואמרינן דלמא קושטא הוא דקאמר, אבל בלא טענה מהיכן קנאה בשביל אכילת שלש שנים, עכ"ל. ולא נתבאר ברש"י מה סברת הסק"ד ומה סברת המסקנא.
והנראה בזה, דהנה לכשנעיין לדקדק בלשון רש"י נבחין בשינוי לשונו, דבקושית הגמ' כתב "שלש שנים מפקי לה מרשות מוכר", ואילו בתירוץ הגמ' כתב: "שלש שנים מפקי לה מחזקת מרה קמא". ומתבאר בזה דבסק"ד סבר המקשן דנפיק לגמרי מרשות מוכר, וכפי שפירשנו לעיל, והוי כאיניש דעלמא שבא לערער. ומשנינן דג' שנים אינן מוציאות לגמרי מרשות מוכר, אלא מפקי רק מחזקת מרא קמא, ר"ל דרק החזקה דמרא קמא נפקא, אבל עדיין נשאר הנכס ברשותו. וביאור הדברים כדלהלן:
דעי' בתוס' ב"מ ק', א' ד"ה וליחזי, אהא דאיתא בסוגיא שם במתני' "המחליף פרה בחמור וילדה... יחלוקו", ומקשינן בגמ' "אמאי יחלוקו, וליחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה", והקשו התוס' בד"ה וליחזי: "וכי נמי הוי הולד ברשות לוקח אין זה הוכחה דקנאה, דהא אמרי' בחז"ה (ב"ב ל"ו, א') הגודרות אין להם חזקה משום דשמא מאליהן באו לרשותו או תפסן ברחוב כשהן הולכות לרעות... וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא ויש ספק בדבר בלא טענותיהן וטוען ברי הלוקח, אם הוא ברשותו אין להוציא מידו" וכו'.
ומבואר בדבריהם דאף דגודרות אין להם חזקה, אפ"ה בגוונא דאיכא דררא דממונא, חשיב מוחזק, ומהני טענת ברי וא"א להוציא ממנו, עיי"ש היטב.
וגדר הדברים - דלעולם גם בגודרות נחשב מוחזק, דמוחזק הוא דבר מציאותי - מי שהדבר מוחזק בידיו, ולכן כל היכא דאיכא לפנינו ספק אי אפשר להוציא מידיו, דקי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה. ומיהו חזקת מרא קמא מועלת שלא נסתפק כלל בדבר, ולכן לא דנינן בזה מדין מוחזק.
ומעתה, כשיש מטלטלין ביד אחד, אע"פ שיש מרא קמא שידוע שחפץ זה היה שלו, מ"מ כשחפץ זה ביד אחר, מכיון דאיכא חזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו, חזקה זו עושה לנו ספק ולא מהני כאן חזקת מרא קמא דנימא דאין לפנינו ספק. ולכן משאירים את החפץ ביד המוחזק מהדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל בגודרות, מה שהם ביד אחד אינו עושה לנו ספיקות, ומהני החזקת מרא קמא שאין אנו מסתפקים בזה, ולכן לא מהני המוחזקות.
ושפיר אמרו התוס' דבמקום דאיכא דררא דממונא, דאיכא ספק בלא טענותיהם ואין חזקת מרא קמא מסלקת את הספק, שפיר מוקמינן בידי המוחזק. וכתבו התוס' דמסתבר דכל זה אם טוען טענת ברי, אבל בטענת שמא "סברא היא שלא תועיל חזקתו".
וחזינן דגדר חזקת מרא קמא הוא דהיא מסלקת את הספק. ומיהו כאשר הספק קיים מחמת דררא דממונא, לא בטלה לגמרי החזקה אלא נחשבת כחזקה דמעיקרא, ר"ל דהוי חזקה שאינה מסלקת את הספק, שכנגד זה המוחזק עדיף כל זמן שטוען ברי[3].
ומעתה נחזור לבאר את כוונת רש"י במה ששינה לשונו בין הסק"ד לתירוץ, דהמקשן היה סבור דע"י ג' שנים יוצא לגמרי מרשות המוכר, וממילא אין ערעור בלי עדים וכמש"כ, והוי כאינש דעלמא, וכנ"ל. ובתירוץ הגמ' נקטינן דאין ג' שנים מוציא לגמרי מרשות המערער, אלא רק מוציא מדין חזקת מרא קמא[4], ר"ל דמהני שיהא ספק. וכלשון רש"י דג' שנים מפקי מחזקת מרא קמא, "דאמרינן דילמא כדאמר איהו". ולעולם נשאר "חזקה דמעיקרא", דבלא טענת ברי נשאר בידי הבעלים הראשונים, ממש כמש"כ התוס' הנ"ל בההיא דמחליף פרה בחמור, דבכה"ג בעינן דוקא טענת ברי.
♦
ג
והנה אם כי בהבנת קושית הגמ' רש"י והרמב"ן משתווים בפירושם, וכפי שנתבאר, הרי במסקנת הגמ' חלוקים הם.
דז"ל הרמב"ן: ומפרקינן טעמא מאי וכו', כלומר אם לא לקחה זה ודאי מאיליה לא יצאתה מרשותו, לפיכך צריך לטענה, שאם לא טען לא לקחה, נמצאת ברשותו של ראשון, עכ"ל. הרי לפנינו דלא מהלכות טענה צריך שיטעון לקוחה היא, אלא דבלי "לקוחה" אין כאן יציאה מרשותו של ראשון, דבזה שאדם נכנס ברשות השני אין בזה כלל יציאה מרשות הבעלים. ולא נחשב הבית או השדה ברשות זה שנכנס בהם אא"כ נכנס בתורת בעלות ולקוחין.
ונמצא דלרש"י מה דבעינן חזקה שיש עמה טענה, הוא מהלכות טענות, וכההיא דהתוס' בב"מ שהבאתי לעיל. אבל לרמב"ן מה דבעינן טענה הוא משום דבלא טענת לקוחה היא בידי אין כלל יציאה מרשותו של הראשון.
ולפ"ז י"ל דבמטלטלין, שהחזקה היא מציאותית, שהרי היא יוצאת מתחת ידו והיא ברשותו - הוי חזקה גם בלי טענה. וכ"ה להדיא בעליות דר"י סד"ה אלא מעתה, שכתב בביאור קושית הגמ' שתועיל חזקה בלי טענה - "דכיון דנפקא ליה מרשות מוכר, אע"פ שלא רצה הלוקח להשיבו דבר, למה מורידין את המערער לתוכה, תהוי כמי שתובע את חבירו כלים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר, שאם לא רצה הנתבע להשיבו דבר אין יורדין לנכסיו, אלא הכלים בחזקתו" וכו'.
ועיי"ש בעליות דר"י בביאור תירוץ הגמ', שכתב בתוך דבריו: "לפיכך כל זמן שאינו טוען כלום, קרקע בחזקת בעליה עומדת. והא דלא אמרו הכי במטלטלין, אלא הרי הן בחזקת התפוש בהם אע"פ שאין עם התפישה טענה, התם לפי שכבר יצאו מרשות הראשון, שהרי זה תפש בהם" וכו'. והם הם דברי הרמב"ן, וכפי שביארנום.
ועי' קצה"ח סי' קל"ג סק"א דנקט בפשיטות דגם בחזקת מטלטלין בעי טענה. ולדידיה מתפרשת תמיהת הגמ' אלא מעתה כו' כפירוש התוס' המובא לעיל אות א', דע"י ג' שנים הוחזק המרא קמא שלא ימחה עוד, ובלא טענה נמי תהא שלו, דאית לן למימר שמחל לו.
עלה בידינו מחלוקת רש"י והרמב"ן בגדר הדין דבעינן חזקה שיש עמה טענה, דלרש"י החזקה אינה מספקת להוציא מידי המרא קמא, ולכך צריך שתהא עמה טענה, ולרמב"ן עצם החזקה נעשית ע"י הטענה, דבלי טענה אין זו חזקה, דבעינן שיחזיק בתורת בעלות, וע"י הטענה מגלה לנו שהחזיק את הדבר כבעלים.
♦
ד.
ובאלו שני הצדדים אפשר לתלות את פלוגתת הראשונים בענין חזקת ג' שנים דקטן. עי' רמב"ם פי"ג מהל' טוען ונטען ה"ב, וז"ל: וכן חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן אלא תחזור לבעלים, עכ"ל. ועיי"ש במ"מ דהרמב"ן והרשב"א חולקים עליו וסבורין דחזקת קטן הוי חזקה. וטעמו דהרמב"ם, כדמפורש בדבריו ובמ"מ, דבעינן חזקה שיש עמה טענה, וטענה דקטן אינה טענה. וכ"ה בביאור הגר"א בשו"ע סי' קמ"ט סי"ח. וכ"ה שם בקצה"ח.
ולהמבואר י"ל דדעת הרמב"ם כמש"כ לדעת רש"י, דמה דבעינן טענה זהו מגדר הלכות טענות, דבלי טענה א"א להוציא מידי מ"ק. ולפ"ז פשוט דחזקת קטן אינה חזקה, מפני שאין לו טענה. והרמב"ן אזיל לשיטתו, דכל מה שצריך טענה הוא משום ד"אם לא לקחה זה ודאי מאיליה לא יצאתה מרשותו". וביארנו דלרמב"ן הטענה עושה את חזקתו ל"חזקה", דע"י הטענה מגלה לן המחזיק שישב בה בתורת בעלים, וזה אינו אלא גילוי מלתא ולא מהלכות טוען ונטען. ולכך מהני חזקה עם טענה גם בקטן, דלגלות לן דנכנס בתורת ליקוחין מהני גם בקטן, דלא נתמעט אלא בהלכות טענות, וזה גילוי מלתא בעלמא הוא.
ואע"פ דדברי הרמב"ן הם אליבא דר' ישמעאל דיליף חזקה משור המועד, ורבנן פליגי עליה. נראה, דעי' בתוס' כ"ט, א' ד"ה שתא קמייתא, שהקשו מ"ט דרבנן לא ילפי משור המועד. ותירצו דלרבנן דתלוי בשהוי זמן כמה ישהה ויקפיד, לא שייך למגמר משור המועד, והיה בדין דתהני ג' אכילות ולא ניבעי ג' שנים, עיי"ש.
ומעתה שפיר י"ל דלאחר דמסקינן דעד ג' שנים מיזדהר איניש בשטרא, הרי מעתה י"ל דרבנן ג"כ ילפי משור המועד, ומיהו בג' אכילות לא סגי, דאיכא ריעותא דהיכן שטרך, אבל לאחר ג' שנים דלא מזדהר טפי בשטרא שפיר מהני ג' שנים מאותו טעם דמהני ג' אכילות לר' ישמעאל[5].
♦
ה.
אולם באמת אין זה פשוט כ"כ דהרמב"ם ס"ל כרש"י דהטענה בעינן מגדר הלכות טענה, וטענת קטן אינה טענה,. די"ל דס"ל בזה כרמב"ן דטענת המחזיק מגלה שהוא מחזיק בנכס בתורת לקוחין ובלא זה לא מקרי חזקה. ואעפ"כ ס"ל לרמב"ם דטענת קטן - הגם שאינה אלא גילוי מילתא בעלמא - אינה טענה כלל וכלל, והוי כאילו לא טען כלום, ושייך לומר בזה "ודאי מאיליה לא יצאתה מרשותו" (לשון הרמב"ן הנ"ל).
ואכן כך נוטה לשון הרמב"ם "חשו"ק אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה" - לשון זה משמע שאכילתו אינה עושה לנו אפילו ספק, משום דלא נחשב שיצא מרשות הראשון, והיינו דקאמר "אין אכילתן ראיה" ר"ל שאין באכילתו ראיה שאין הראשון בעלים. אבל אי ס"ל כשיטת רש"י יותר הו"ל למימר "אין אכילתן חזקה מפני שאין להם טענה", דהחסרון אינו במעשה המוחזקות אלא בדינים, דבלי טענה אין כאן "חזקה מספקת להוציא מידי מרא קמא, אבל עצם אכילתו עושה לנו ספק שמא הוא שלו.
ויתיישבו לפ"ז דברי המ"מ, אשר לכאורה אינם מובנים.
דעי' ברמב"ם פי"ב מהל' טוען ה"ז: "אכלה האב שנה והבן שתים, האב שתים והבן שנה... הרי זו חזקה". וכתב המ"מ וז"ל: ופירוש הבן המחזיק בין שהוא קטן בין שהוא גדול הדין שוה לדעת רבינו, ואע"פ שהוא סבור שאין חזקת הקטן חזקה כנזכר ריש פי"ג, בדין זה שהאב התחיל להחזיק הרי זו חזקה שהרי בטענת האב הוא בא. זה נראה בדעתו ז"ל מפני שסתם כאן ולא חילק בין גדול לקטן, ושם פי"ג אבאר בזה, עכ"ל.
ולכאורה דבר תמוה הוא, מאחר דהטעם בקטן הוא משום דהוי חזקה בלי טענה, א"כ גם כשהתחיל האב לישב וירש הבן והשלים ג' שנים, לא תהא חזקה, שהרי סו"ס אין כאן חזקה עם טענה.
והנה בפי"ג ה"ב כתב המ"מ בביאור הדין שכתב הרמב"ם דחשו"ק אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה, וז"ל: ואין דעתו ז"ל לומר שאין להן צד קנייה, דהא ודאי יש להן, ואפילו שוטה... המזכה לו ע"י בן דעת זכה... אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כנזכר שם (בפכ"ט מהל' מכירה) כתב רבינו ז"ל שאין חזקתן ראיה... וכבר ביארתי דעת רבינו פי"ב שנראה שהוא מחלק בין שבא מכח אביו לבא מכחו, עכ"ל.
ומבואר בדבריו דדין זה דקטן אין לו חזקה מיוסד על צירוף שני דברים - גם שאין טענתו טענה וגם שאין מקחו מקח דבר תורה.
ודברי המ"מ האלו שייכי רק אם נאמר דבעינן טענה כדי לעשותו מוחזק, וכשיטת הרמב"ן, דע"ז שייך שפיר לומר דכיון שאין מקחו מקח מהתורה אלא מפני דרכי שלום, עצם החזקתו בנכס אין בה בעלות והוראת רשות, ורק תקנת חכמים היא שקנין קטן יועיל. ואין הקנין מחמת עצם חזקתו בקרקע, אלא הוא מגדר ויסוד דהפקר ב"ד הפקר. ולכן שפיר קאמר המ"מ דבמה שמחזיק בקרקע ג' שנים אין כאן גילוי מילתא דהוא יושב בה בתורת ליקוחין, להוציא את הדבר מרשות הראשון.
אמנם כל זה כאמור רק אם נפרש כשיטת הרמב"ן דהטענה בעינן כדי לעשותו מוחזק, דרק ישיבה בתורת ליקוחין מועלת להוציא מחזקת הראשון[6]. אבל אם נפרש כרש"י דבעינן טענה מהלכות טענות, דבלא טענת ברי א"א להוציא מידי מ"ק, מה שייך בזה הצירוף שכתב המ"מ של צורך בטענה עם הצורך שיהא מקחו של המחזיק במקח דבר תורה.
ומעתה מובנים היטב דברי המ"מ לחלק בין היכא דהקטן יושב בנכס מעצמו לבין היכא דאביו ישב והוא המשיך את חזקתו מכח ירושה. דהיכא דהוא בא מכח ירושת אביו הרי קניינו מן התורה, וכל כה"ג טענינן ליה דישב מכח ליקוחין, ומהני חזקתו. אבל כשעצם ישיבתו אין בה בעלות והוראת רשות, לא שייך בזה דין טענינן דיושב בה בתורת ליקוחין.
ובקצה"ח סי' קמ"ט סק"ה כתב לבאר באופן אחר את החילוק בין ירד בה מעצמו לבין ירד מכח אביו - דכשבא מכח אביו טענינן ליה, דטוענין ליורש, אבל כשבא מכח עצמו לא טענינן.
והביא בזה פלוגתא בין רש"י לתוס', דרש"י כתובות ל"ו, א' ד"ה הא ר"ג, נקט דגם לחשו"ק טענינן, והתוס' שם ד"ה החרשת חולקים ע"ז. והרמב"ם ס"ל כתוס', ולכן שפיר בההיא דפי"ב דבא מכח אביו טענינן ליה, ושפיר מיקרי חזקה שיש עמה טענה, משא"כ בפי"ג דאתי מחמת עצמו, לא טענינן ליה והוי חזקה שאין עמה טענה.
ומה שלא פירש הקצה"ח כמו שפירשנו את דברי המ"מ, אזיל בזה לשיטתו בסי' ק"מ סק"ב, דלהרמב"ם חזקת ג' שנים משום תקנת חכמים אתינן עלה, דלא רגילי עלמא להזהר בשטר טפי משלש, עיי"ש. וזה שלא כפי שפירשנו כאן בדעת הרמב"ם דאזיל בשיטת הרמב"ן דנעשה מוחזק ע"י זה שיושב בה ג' שנים בתורת ליקוחין. ולפ"ז פירשנו דקטן, שאין מקחו מקח דבר תורה, אין ישיבתו בתורת ליקוחין ואין בטענתו גילוי מלתא שיושב בתורת ליקוחין. משא"כ היכא דיורש את אביו דבר תורה. וכל זה לפי פירושנו ברמב"ם, אבל לקצה"ח המוחזק נעשה ע"י תקנת חכמים, ואין מקום למה שפירשנו. ולכן פירש הקצות כפי שפירש את החילוק בין בא מחמת עצמו לבא מכח אביו.
ועי' סימן כ"ט אות ב' מה שכתבנו לבאר בדעת הרמב"ם אליבא דהקצה"ח דמשום תקנת חכמים אתינן עלה, דאין הכונה שתקנו חכמים שלא יצטרך להראות את שטרו יותר [וכפי שכתב באמת הרא"ש ר"פ חזקת סי' א'. וכן נראה שהבין הקצה"ח ברמב"ם], והיינו שתיקנו שחזקת ג' שנים במקום שטר קיימא [וכמש"כ רשב"ם ל"ג, א' ד"ה מהימננא"], אלא התקנה היתה שיהא מוחזק. ושכן נראה מביאור הגר"א סי' ק"מ סק"ה. והוכחנו כן ממה שפסק הרמב"ם פי"א מטוען ה"ב דהמחזיק נשבע היסת, ואי נימא דתיקנו חכמים שחזקת ג' שנים במקום שטר קיימא דין הוא שלא ישבע היסת, וכמו דלא נשבע בשטר. וכ"כ הרשב"ם שם דכיון דחזקה במקום שטר קיימא אין נשבע. ובע"כ דהרמב"ם ס"ל דהתקנה היתה שיהא מוחזק.
ועיי"ש בסימן הנ"ל שהארכנו עוד בשיטת הרמב"ם אי חזקת ג' שנים מדין מוחזק אתינן עלה או לא.
♦ ♦ ♦