בית מדרש לדיינות - תורת שמעון, הר נוף ירושלים
פטור 'בעליו עמו' בנתינת צ'ק פקדון לגמ"ח
יש להתבונן במקרים רבים בהם האדם משאיל חפץ מגמ"ח וכנגדו הוא נותן צ'ק פקדון לבטחון, שיוחזר לו בסיום ההשאלה, והחפץ השאול ניזוק או נגנב בפשיעה. האם יכול השואל לטעון טענת פטור של 'בעליו עמו', משום שהמשאיל שומר עבורו את צ'ק הפקדון, בזמן שהוא משאיל את החפץ.הכרעת הדין:
אם השאיל חפץ מגמ"ח הנתרם ע"י נדיב לב, פטור אפילו מחיוב לצאת ידי שמים, משום שהוא ממון שאין לו תובעים. ובמקרה שהגמ"ח הוקם מכסף אישי, והניח צ'ק פקדון, מכיון שצ'ק לא נחשב כשטר אלא כהוראת תשלום לבנק, הדבר תלוי:
א. אם השואל הניח צ'ק פקדון למוטב בלבד, אין פטור של בעליו עמו, וחייב לשלם. אלא אם כן, יש ענין לשואל בצ'ק זה, וכגון לשימוש נוסף בגמ"ח באמצעות פקדון זה.
ב. אם אדם אחר הניח צ'ק עבור השואל, גם בצ'ק למוטב בלבד, יש פטור של בעליו עמו.
ג. כל האמור לעיל לענין פטור בעליו עמו, הוא רק בגמ"ח שלולי לקיחת הפקדון לא היה משאיל כלל את החפץ. אך בגמ"ח שהיה משאיל בין כה את החפץ, או שלוקח תשלום סמלי עבור השימוש, לא נחשב כשומר את הפקדון עבור השואל, ואין פטור של בעליו עמו.
ד. ולכן, יש לייעץ לבעלי הגמחי"ם הרוצים שלא יהיה לשואלים מהם פטור של בעליו עמו: א. כי בתחילה יתנו את החפץ לשואל, ורק אחר שיגביהנו השואל, יקחו מידו את הצ'ק, ובכך לא יחשבו כבעליו עמו בשעת ההשאלה. ב. עצה נוספת, שיתנו בתנאי מראש כי גם אם תתכן מציאות של שמירה בבעלים, הרי שהשואל מתחייב גם במקרה שיש פטור של בעליו עמו, ויעשו על זה קנין המועיל. או לחילופין, יש לכתוב תנאי זה בשטר ההתחייבות של תקנון הגמ"ח, וגם אם לא עשו תנאי, מועיל עכ"פ מדין קנין סיטומתא.
הנושאים לדיון:
א. פטור בעליו עמו הוא מחידוש ולא מסברא
ב. חילוק בין סוגי הגמחי"ם לענין תביעה ממונית
ג. חיוב פשיעה בשמירת שטרות – אמירת קים לי בדעת מרן השו"ע בסתם ויש
ד. מעמד הצ'ק בהלכה – הוראת תשלום לבנק
ה. חיוב שמירה על נייר הצ'ק
ו. הדין בצ'ק פתוח ובצ'ק למוטב בלבד
ז. מחלוקת גדולי הפוסקים האם יש פטור בעליו עמו כששומר לטובת עצמו
ח. גמ"ח הגובה תשלום סמלי עבור השימוש
ט. עצה לגמחי"ם – נתינת החפץ קודם לקיחת הפקדון
י. עצה נוספת – עשיית תנאי ע"י קנין לחייב את השואל במקום פטור של בעליו עמו
יא. פטור המשאיל על המשכון מדין בעליו עמו מצד השואל
♦
א. פטור בעליו עמו הוא מחידוש ולא מסברא
אחד מהמקרים הבודדים שמצאנו בדיני ממונות, שהוא כהלכתא בלא טעמא, הוא דין שמירה בבעלים, שחידשה התורה שאם היה הבעלים עם השומר בשעת המלאכה, וקרה נזק או פשיעה לחפץ, השומר פטור, שנאמר "אם בעליו עמו לא ישלם". וכמבואר כל זה בשו"ע (חו"מ סי' רצא סכ"ח, סי' ש"ה סעיפים ג-ז, סי' שמו ס"א), ופטור זה קיים בכל השומרים. והגם שמצינו למנחת חינוך (מצוה ס) שכתב לתת טעם בזה וזת"ד: ועל ענין שאלה בבעלים שפטור, נוכל לומר לפי הפשט, שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו, דמכיון שהוא לשם, ישמור הוא את שלו. ע"כ. אולם גם הוא עצמו הוסיף לכתוב שם, שאע"פ שאין בטעם זה כדי לבאר מדוע פטור בשבורה ומתה גם כשהבעלים לא היו עמו בשעה זו, מ"מ התורה לא חילקה בדבר. אכן, התוספות (ב"מ צו. ד"ה ונשאל) כתבו בפירוש שדין פטור בשמירה בבעלים אינו מסברא אלא הוי חידוש. ע"ש. וכבר סיים הגאון בעל חוות יאיר באחת מתשובותיו (סימן רכג) בזה הלשון: והנה בגוף הדין תמהתי כל ימי, אחר שפיקודי ה' ישרים, וכולם נכוחים בטוב טעם, וישרים למוצאי דעת, והאריך בזה הרמב"ם במורה נבוכים (ח"ג בי"ד כללים), וממנו ינקו ולקחו כל הבאים אחריו בטעמי מצוות בנגלה, מי יתן ואדע לקרב דבר הזה אל השכל, ודמיא למה שאמר רב חסדא בכתובות (נג. בענין מוחלת כתובתה שאין לה מזונות) אלו הוינא התם, אמינא 'משיב רעה תחת טובה' וגו', וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל, ילקה באבדון ממונו ביד שואל. עכ"ל.♦
ב.חילוק בין סוגי הגמחי"ם לענין תביעה ממונית
וקודם שנבוא אל עיקר הנידון, יש להקדים ולחלק בין סוגי הגמחי"ם שמהם שואלים את החפץ. כי הנה יש גמ"ח שהוקם באופן כזה שאדם הפריש מכספו האישי לצורך הקמתו, ובכסף זה הוא קנה מוצרים שהוא מקיים בהם מצוות השאלה לאחרים. אך רצונו שהחפצים יישארו בבעלותו, וכאשר החפץ ניזוק או שנאבד, הבעלים עצמו הוא התובע. ורק בענין כגון זה שייך לדון לגבי שמירה בבעלים, משום שהממון מוגדר כמי שיש לו תובעים. אולם יש סוג גמ"ח אחר, שהוקם ע"י נדיב לב שתרם מכספו לתועלת הכלל, להצלחה או לע"נ, ויש אדם או גוף שמנהלים את הגמ"ח וקונים בכסף התרומה חפצים להשאלה, והם נקראים רק גזברים על הממון ולא בעלים עליו, וכן לתורם עצמו אין כבר שום שייכות לממון. ובכה"ג לכאו' הוי ממון שאין לו תובעים, כי הממון מיועד לכלל הציבור, וגם אם השואל פשע בממון, אין מי שיתבענו לשלם. ובזה אין לדון כלל מצד פטור של בעליו עמו מצד מנהל הגמ"ח והשואל. וכמבואר כל זה בגמ' (ב"ק צג.) לגבי מעשה דרב יוסף שהיה גבאי על ארנקי דצדקה, ונפסק בשו"ע (חו"מ סי' שא ס"ו). והלכה זו היא לאו דוקא בצדקה הניתנת לעניים מסויימים, אלא גם בממון שיש לכולם זכות השתמשות בו, וכמבואר להדיא בים של שלמה (ב"ק פח. סימן עא), שכתב וז"ל: או מי שמנדב מעות להקדש כדי שיתקנו ממנו בית הכנסת או שאר צרכים לבית ה' וכו' הוי ממון שאין לו תובעים. עכ"ל. וכן עולה מתוך דברי הנתיבות המשפט (סימן שא סק"ו) שהגדיר ממון ציבור שיש לו תובעים, בכה"ג שאם יתרבו הציבור צריך הציבור להוסיף תרומות, ואם יתמעטו ויישארו מעות, נוטלים זאת הקהל לצורכם. ומשמע מדבריו, שלולי אופן זה, גם אם יש שימוש לכולם, עדיין נקרא ממון שאין לו תובעים.ולגבי החיוב לצאת ידי שמים במזיק ממון שאין לו תובעים, נחלקו בזה האחרונים. בשו"ת חוות יאיר (סי' קצט, הו"ד בפתחי תשובה סי' שא סק"ו) כתב שחייב לשלם כדי לצאת ידי שמים, שכל הפטור בממון שאין לו תובעים הוא רק מדיני אדם. ע"ש. וכן כתב הכנסת הגדולה (חו"מ סי' שא הגה"ט ס"ו). אולם כבר חלקו על זה בספר אולם המשפט (סי' שו ס"א) ובשו"ת מהר"ם שיק (חו"מ סי' יד) ובערך ש"י (סי' צה) ובשו"ת מהרש"ם (ח"ב סי' קלח), ודעתם שפטור אף לצאת ידי שמים. וע"ע בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ה סי' יג) שהביא עוד שגם הש"ך (חו"מ סי' סו ס"ק קכו) והמחנה אפרים (הל' שומרים סי' יז) סוברים כן, שפטור אפילו מלצאת יד"ש. ע"ש. ולפי"ז א"א לחייב את השואל לצאת ידי שמים, משום שיכול לטעון קים לי כהפוסקים הפוטרים בכה"ג.
♦
ג. חיוב פשיעה בשמירת שטרות – אמירת קים לי בדעת מרן השו"ע בסתם ויש
והנה בנידון שלפנינו, שמדובר שהניח השואל צ'ק פקדון המשמש כבטחון לגמ"ח תמורת שימושו של השואל בחפץ, בתחילה יש לעיין האם שמירה על צ'ק נכללת בגדרי השמירה המבוארים בש"ס ובפוסקים. וזאת משום שמצינו מחלוקת באחרונים האם צ'ק נידון כשטר, ולגבי שטרות שנינו במשנה (ב"מ נו.) כי שטרות התמעטו מדין שמירה, ולכן שומר חנם לא נשבע על שטרות, ושומר שכר לא משלם.ונחלקו הראשונים האם השומר פטור גם בפשיעה, שהרמב"ם (פ"ב משכירות ה"ג) כתב, ששומר על עבדים, שטרות וקרקעות יש לחייבו על כל פנים בפשיעה. ואילו הרא"ש (ב"מ פ"ד בי' כא) כתב בשם תשובת הרי"ף שפטור אף מפשיעה, והוכיח זאת מדברי הגמ' (ב"מ צה.) שבשמירה בבעלים פטור גם מפשיעה. ומוכח שחיוב פשיעה אינו מדין מזיק, אלא זה חיוב מיוחד בדין שומרים, ומשום כן, גם שטרות, שאין בהם דין שמירה, פטור השומר אף מפשיעה.
ולהלכה כתב מרן הבית יוסף (חו"מ סי' צה) וז"ל: וכיון שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעה אחת, הכי נקטינן, וכל שכן בנדון זה שנלוו אליהם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והר"ן. ע"כ. והנה בשולחן ערוך בחושן משפט פסק כן בג' מקומות בצורה שונה. האחד, בסימן שא (ס"א) שכתב: "וכן פטורים אף מפשיעה, ויש מחייבים בפשיעה". והשני, סימן סו (ס"מ) שכתב: אם היה שומר שכר עליהם, ונגנבו או אבדו, אפילו בפשיעה, פטור מלשלם וכו' ויש מחייבים בפשיעה. ע"כ. ובב' המקומות האלו כתב הרמ"א שסברא ראשונה היא העיקר, שפטור גם מפשיעה. והמקום הג' שכתב בזה השו"ע, הוא בסימן צה (ס"ד), שם לא כתב כלל את דעת הרמב"ם המחייב, אלא נקט בסתם כדעת הפוטרים מפשיעה.
ובזה היה מקום לומר לפי כללי הפסיקה שבידינו, כי יכול הנתבע לטעון טענת קים לי שיש דין שמירה בשטרות, והמשאיל נחשב כשומר. ואע"פ שלא אמרינן קים לי נגד מרן, וכידוע שבעלמא נקטינן כדעת הסתם, שהיא הדעה העיקרית לדעת מרן, ובפרט שהרמ"א הסכים עמו, מכל מקום, היות והשו"ע הביא בשני מקומות את דעת הרמב"ם בשם 'יש מחייבים', אע"פ שכתב שיטה אחת בסתם, יכול הנתבע לטעון קים לי. וכמו שכתב הכנסת הגדולה בשו"ת בעי חיי (ח"ב חו"מ סו"ס קי), שאם המוחזק טוען קים לי כדעת הי"א אין מוציאים מידו. וכ"כ בנוכח השולחן (חאה"ע סי' יג), וכ"כ המהר"ם בן חביב בתשובה שהובאה בספר גינת ורדים (חחו"מ כלל א סי' א), וכ"כ בשו"ת רב פעלים (ח"ב חחו"מ סי' ג). אולם הגינת ורדים כתב לערער על זה, שכל סתם ויש, הסתם היא הלכה קבועה, ואין המוחזק יכול לטעון קים לי כדעת הי"א. וכן דעת מהר"ם פארדו ז"ל בספרו צדק ומשפט ועוד, והביאם בשו"ת יביע אומר (ח"ג חאה"ע סי' טו אות כב, ח"ד חו"מ סי' ב, ח"ו חחו"מ סי' ב, ח"ח חחו"מ סי' א) והעלה לעיקר, שאפשר לומר קים לי כהי"א. ע"ש. ובפרט יש לצרף בזה, שהש"ך (חו"מ סי' סו ס"ק קכו) האריך להוכיח שההלכה כהרמב"ם, והביא ראיות רבות לשיטתו ששטרות התמעטו דוקא מחיובי שומרים שחידשה התורה, כגון גניבה ואבידה בשומר שכר, ואונס בשואל, אבל עיקר דין שמירה שייך בשטרות, ודחה את ראיית הרי"ף והרא"ש מדין שמירה בבעלים, משום ששם הופקע לגמרי מדיני שמירה, ולכן פטור אף על הפשיעה.
איברא, שמרן הגרע"י זצ"ל בשו"ת יביע אומר ח"ט (חחו"מ סי ט) בשנותו את טעמו, הדר הוא לכל חסידיו, וכתב שמאחר ודבר זה שנוי במחלוקת, ומאחר דמרן הוא מרא דאתרין, ומפיו אנו חיים בכל מכל כל, וקיבלנו הוראותיו בכל אשר יאמר כי הוא זה, לפיכך ראוי להטיל ביניהם פשרה הקרובה לדין, ושלא לפסוק בפשיטות נגד דעתו של מרן, ולומר שהמוחזק מצי טעין קים לי כדברי הי"א נגד הסתם שבשו"ע. ע"ש. ובהגלות נגלות דעתו של מרן זצ"ל, שוב אין יכול הנתבע לטעון טענת קים לי שיש שמירה בשטרות, ושהמשאיל נחשב כשומר שלו ויש לו פטור של בעליו עמו.
♦
ד.מעמד הצ'ק בהלכה – הוראת תשלום לבנק
ובלאו הכי, גם אם נאמר שאין דיני שמירה על שטרות, יש מקום גדול שלא לדון את הצ'ק כשטר אלא כהוראת תשלום לבנק שיתנו כסף למחזיק הצ'ק. וכן נקטו פוסקים רבים, כדוגמת: הגר"ש הלוי וואזנר זצ"ל בשו"ת שבט הלוי (ח"ז סי' רכב) שהביא תשובה מבנו והסכים לה, וכ"כ הגרז"נ גולדברג זצ"ל בקובץ תחומין (חי"ב עמ' 295), וכ"כ הגר"נ קרליץ זצ"ל בספר חוט השני (הל' שבת ח"ב עמ' שלב), ועיין מ"ש בשיטתו בספר דרכי משפט (ח"ג פט"ז הערה כג), והגרש"ש קרליץ זצ"ל בשו"ת משפטי שלמה (ח"א עמ' דש). ובשו"ת להורות נתן (ח"ח סי' קג). וע"ע בספר משפט הקנין (ח"א פ"ה עמ' רצט) שהביא שכ"כ לו הגאון רבי מנשה הקטן זצ"ל בעל שו"ת משנה הלכות בהסכמה לספר משפט השכירות. וכ"כ גם בשו"ת ביכורי אשר (אלחדד, ח"א סי' לו), ובספר נתיבות שלום (גלבר, סי' קעג ס"ד אות נ), וכ"כ הגר"א פרץ שליט"א בספר חוקת משפט (לא תגזול, מאמר טו). ועיין במשפט הקנין (שם) שהוסיף שכבר קדם להם בשו"ת בית שלמה (מסקאלא, חו"מ סי' עא) שנראה מדבריו דצ'ק אינו אלא הוראת תשלום בלבד. ע"ש. ולפי זה שוב יש לדון האם יש שמירה על צ'קים לגבי דין בעליו עמו.♦
ה. חיוב שמירה על נייר הצ'ק
וסברא נוספת בזה, ראיתי להגר"א פרץ שליט"א בספרו חוקת משפט – לא תגזול (סימן טו) שכתב שגם אם נאמר שאין דין שמירה על שטרות, מכל מקום על עצם הנייר של הצ'ק בודאי יש צורך לשמור. ע"ש. ובאמת שכבר כתב זאת בשו"ת חתם סופר (חו"מ סי' צד) דאע"ג שאין חיוב שומר על שטרות, היינו רק לענין חיוב תשלומין, אבל לכתחילה חייב לשמור על השטר כמו כל שומר דעלמא. וכ"כ בשו"ת ברכת רצ"ה (סימן ז), שגם אם נלמד ששמירת שטרות פוטרת מפשיעה, מ"מ חשוב עמו במלאכתו כיון ששעבד עצמו לשמור לו שטרותיו, ואף שפטור לשלם מצד חוק התורה, מ"מ כיון שלכתחילה פשיטא שאסור לו לפשוע בשמירתו שפיר חשוב עמו במלאכתו. וזה דלא, כסבו בעל הישועות יעקב, שנטה לצדד שבבענק צעטל (צ'ק בנקאי) שאפשר שכיון שאין כאן דין שמירה, אין כאן שמירה בבעלים. וע' בברכת רצ"ה (שם) במה שהעיר עליו חתנו בהערות מלחמות אריה שם (אות א). ע"ש.♦
ו. הדין בצ'ק פתוח ובצ'ק למוטב בלבד
אך זאת יש לציין, כי כל הנידון הוא רק כשנתן צ'ק פתוח שיש בו גם שימוש עתידי לשואל, אך בצ'ק שנכתב למוטב בלבד, ואין בו ענין לשואל כלל, ואדרבה, מעדיף הוא שהצ'ק לא יהיה קיים בעולם בכדי שלא תהיה למשאיל אפשרות גביה ממנו במקרה נזק, בזה, לא שייך לדון שתפיסת המשאיל בצ'ק תחשב כשמירה עבור השואל, כי המשאיל שומר עבור עצמו, שבמקרה של נזק או אובדן וכדו' יהיה לו מהיכן לגבות. אכן, במקום שהשואל צריך את הצ'ק שנכתב למוטב, כדי לשאול ממנו בפעם הבאה, או גם במקרה שחבירו של השואל נתן צ'ק משלו עבור המשאיל. בזה יש לדון האם המשאיל נחשב שומר עבור השואל.♦
ז. מחלוקת גדולי הפוסקים האם יש פטור בעליו עמו כששומר לטובת עצמו
ובאמת שנידון זה כבר נמצא בגדולי הפוסקים, כי הנה הש"ך (סי' שה סק"ז) הביא מתשובות הר"ן (סי' יט) שכתב שבשואל חפץ והניח משכון, הוי שואל להתחייב באונסין. ע"ש. וכתב שם הר"ן, שהרי אינו צריך למשכון אלא כדי להבטיח את מעותיו, וא"כ עדיין כל הנאה של השואל. עש"ב. ולכאורה צ"ב, מדוע לא יפטר המשאיל מדין בעליו עמו. וביאר בזה בנתיבות המשפט (שם סק"ג) בשם התומים (סי' עב סקי"ח) שכל דברי הר"ן הם דוקא באופן שנתן את המשכון אחר ההשאלה, אבל אם נתן את המשכון בשעת ההשאלה או קודם לזה, גם הר"ן מודה שיש פטור של בעליו עמו, כי נמצא שבשעת התחלת ההשאלה היה המשאיל עמו במלאכתו, בזה ששמר את המשכון עבור השואל, וא"כ גם על אונסין יפטר השואל מדין שמירה בבעלים. ע"ש. ובמלואי משפט (הערה 16) כתב שכדבריו נמצא כבר במאירי (ב"מ שם) וז"ל: השאילני ואשאילך, אין אחד מהם עושה במלאכתו של חבירו אלא במלאכת עצמו. עכ"ל. ולכאורה הוא הדין בנידון דידן, שלאחר שהפקיד השואל את הצ'ק ביד המשאיל, נתן לו המשאיל את החפץ, ובאופן זה הרי המשאיל עמו במלאכתו, והשואל פטור מדין בעליו עמו.ולפי זה, יש לתת עצה טובה לבעלי הגמחי"ם, שקודם יתנו את החפץ המושאל, ורק אח"כ יקחו את צ'ק הפקדון מהשואל, וכך לא יחשבו כ'בעליו עמו', והשואל יתחייב במקרה נזק או פשיעה לחפץ. וכמו דאיתא בגמ' (ב"מ צז.) "ואי פקח הוא נימא ליה שאיל ברישא והדר אשקין מיא". ע"כ.
אמנם, בשו"ת גור אריה יהודא (ח"ב חחו"מ סי' קכד) כתב לחלוק על דברי התומים והנתיה"מ, וע"ש שדן בסרסור שקיבל מרגליות למכור, ונתן למוכר בתורת משכון את המרגליות שלו לביטחון, ואיבד הסרסור את מה שקיבל. וכתב להוכיח משו"ת הר"ן (שם) שאין שמירתו בבעלים. וביאר הטעם, משום שמה שהמוכר שומר את המשכון הוא בשביל עצמו, כדי שיהיה לו מהיכן לגבות אם יאבד ולא בשביל הסרסור [וביאר (שם ד"ה הך) שמה שכתב הרמ"א (סי' שה ס"ז) בשם המהרי"ק (שורש קכה) וז"ל: ראובן הניח משכון ביד לוי בעד שמעון, ושמעון השאיל דבר לראובן, לא מקרי שאלה בבעלים, דהא אין שמעון שומר לראובן, והוי שומרי שכר זה לזה. ע"כ. ולכאו' הוא דלא כשו"ת הר"ן, דמשמע שאם ראובן היה מניח משכון ביד שמעון ושמעון היה משאיל דבר לראובן עצמו, היה חשוב שאלה בבעלים. וע"ש שכתב שהש"ך שם (סק"ט) שציין על דברי הרמ"א את תשובת הר"ן, נראה שהרגיש בהערה זו. ותי' בגור אריה יהודא, שאם המשכון היה אצל המשאיל, היה פשוט שאין השמירה בבעלים, כיון שהמשאיל שומרו לצורך עצמו שיהא לו מהיכן לגבות, וקמ"ל הרמ"א שאע"פ שמונח ביד אחר, אין זה בבעלים]. עכת"ד. ולפי זה, שכל מטרת לקיחת הצ'ק על ידי הגמ"ח הוא רק בכדי לבטח את רכושם, ולא על מנת לשמור לשואל, ממילא אי"ז נחשב כאילו עושה פעולה לצורך חבירו, ולא יפטר מדין בעליו עמו.
אולם המהרש"ם בספר משפט שלום (סי' קפה ס"ז) האריך לחלוק עליו, וכתב על דבריו שהוא דבר חדש שלא הוזכר בפוסקים, ואין לסמוך למעשה על דעתו.
אך לקושטא דמילתא, הנה דעת הגור אריה יהודא אינה דעה יחידה, דיעויין בשו"ת בית יצחק שמעלקיס (חו"מ סי' כב סק"ב) שהביא סברא זו בשם ספר בית שמואל האחרון (סימן נו), דכל ששומר לטובת עצמו לא הוי שמירה בבעלים. והביא ראיה מהמשנה בב"מ (צז.) לגבי מרימר בר חנינא דאגר כודנייתא בי חוזאי (פי' השכיר פרידה לבי חוזאי), נפק לדלויי טעונה בהדייהו (פי' יצא לעזור להם להטעין משאם על הפרידה), פשעו בה ומית, אתו לקמייה דרבא חייבינהו, אמרו ליה רבנן לרבא פשיעה בבעלים היא, איכסיף, לבסוף איגלאי מילתא דלמיסר טעונה הוא דנפק (ופירש רש"י - לראות שלא ירבו במשאה). ע"כ. וכן פסק בשו"ע (חו"מ סי' שמו ס"ד). והוסיף שם הרמ"א בשם המרדכי (רמז שעב ושעג) דה"ה אם המשאיל תפס לו השטארג"ב (פי' האוכף והרצועות) הוי לתקנת הבהמה ולא מיקרי שאלה בבעלים. וע"ש בסמ"ע (סק"ו) שפירש דאם יעלה על הבהמה יכאיב לה. ע"כ. ומזה מבואר שאם המשאיל עושה לטובת עצמו, אפילו אם השואל ביקש ממנו לא הוי שאלה בבעלים. ואע"פ שבשו"ת בית יצחק (שם) דחה דבריו קצת ממשמעות דברי המרדכי, מ"מ למעשה הסכים עם סברת הבית שמואל [וע' בסו"ד שם שהביא שבשו"ת רבי חיים כהן (סי' יח) כתב כהתומים והנתיה"מ. וכ"כ בשו"ת ערך ש"י (חו"מ סי' עב ד"ה ולא יותר) שהדעת נוטה כרבי חיים כהן. יעו"ש]. ע"ש. וכ"כ עוד בספר ישועות יעקב (חו"מ סימן עב ס"ב ד"ה עיין ש"ך) שכל מה שעושה המשאיל לטובת עצמו לא נחשב שמירה בבעלים, ולכן בלווה המקבל עיסקא והניח עליה משכון אצל המלוה, לא נחשב כשמירה בבעלים בחצי העיסקא שהוא פקדון, משום שמה שמתעסק הלווה עם הפקדון היינו לטובת עצמו. ע"ש במה שהאריך בזה. וראה לנכדו של הרב ישועות יעקב, הגאון רבי צבי הירש אורנשטיין בשו"ת ברכת רצ"ה (סימן ז) שהרבה להקשות עליו ולדחות דבריו. ע"ש. וע"ע בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ג ח"ג סי' מז) שכתב הרב השואל שם שנהוג עלמא דלא כהתומים. ע"ש.
והעולה עד כה, כי מצינו מחלוקת האם יש פטור של בעליו עמו כשהמשאיל שומר את המשכון לטובת עצמו, שלדעת התומים, הנתיבות המשפט, שו"ת רבי חיים כהן, שו"ת ערך ש"י, שו"ת מהרש"ם ושו"ת ברכת רצ"ה, נחשב גם בזה כבעליו עמו, ומאידך לדעת שו"ת גור אריה יהודא, ושו"ת בית יצחק בשם ספר בית שמואל אחרון, ושו"ת ישועות יעקב, והרב השואל בשו"ת שואל ומשיב, בכה"ג לא נחשב כבעליו עמו.
איברא דמעתה צ"ב, שהרי לכאורה גם מדברי הנתיבות המשפט נראה שהוא סובר כדברי שו"ת גור אריה יהודא הנזכר. דהנה כתב הנתיה"מ (שם סק"ב, וכ"כ בשו"ת מהר"ם חלאווה סי' ב ובאור שמח פ"א משאלה ופקדון ה"א ובקוב"ש כתובות סי' קכו) בטעם הסוברים שבהשאילני ואשאילך נחשבים כשומרי שכר ואין פטור של בעליו עמו, וז"ל: והטעם, כיון שמה ששמרו הוא רק לעצמו דהרי כל הנאה שלו. עכ"ל. וחזינן מדבריו, שבמקום ששומר עבור עצמו ולא עבור המשאיל, אין פטור של בעליו עמו, וכדברי הרב גור אריה יהודא. ולפי זה יש לתמוה, בראש ובראשונה למה לא הזכיר המהרש"ם את דברי הנתיה"מ שנראה מדבריו כסברת הרב גור אריה יהודא. וביותר, שלכאורה עולה סתירה בדברי הנתיה"מ, כי הנה בס"ק ג' כתב לבאר את דברי שו"ת הר"ן שכל מה שאין פטור של בעליו עמו בהשאילני ואשאילך, הוא כשהשאילו אחד לשני בזמנים מחולקים, אבל אם השאילו באותו הזמן, יש פטור של בעליו עמו. והרי לפנינו שגם כששומר לטובת עצמו כבהשאילני ואשאילך יש פטור של בעליו עמו אם השאילו זה לזה באותו הזמן.
והנראה ליישב בזה, שהנתיה"מ בס"ק ג' כתב את דבריו לשיטת הרמב"ם והשו"ע (כי מציין לש"ך בסק"ז שדבריו נסובים על השו"ע), ובא ליישב את דברי הר"ן עם שיטתם. כי הנה ממה שכתבו שבמקרה של השאילני ואשאילך יש פטור של בעליו עמו, מוכח שהם חולקים על יסודו של הר"ן הסובר שכששומר עבור עצמו אין פטור של בעליו עמו, וס"ל שגם כששומר עבור עצמו נפטר בבעליו עמו. וע"ז כתב הנתיה"מ שגם הר"ן מודה לזה, וכל דבריו הם רק כשזמני ההשאלה של שניהם היו מחולקים ולא באותו הזמן. ואילו הנתיבות בס"ק ב' בא להסביר את שיטת הרמ"א הסובר כרש"י (כי ס"ק ב' בנתיה"מ נסובים על דברי הרמ"א) שבהשאילני ואשאילך נחשב כשומר שכר ואין פטור של בעליו עמו, ומוכח שס"ל לרמ"א שבהשאילני ואשאילך מה שנחשב כשומר שכר הוא מכיון ששומר עבור עצמו, והיינו שחולק על יסוד הר"ן לפי הבנת הנתיה"מ בדבריו, שכל מה שאמר הר"ן שנחשב כשומר שכר ואין פטור זה רק בב' זמני ההשאלה מחולקים, אך אם היו באותו זמן יש פטור של בעליו עמו. ואילו לרמ"א חזינן שגם אם השאילו אחד לשני באותו זמן אין פטור של בעלים, שהרי כתב שבהשאילני ואשאילך נחשבים שניהם כשומרי שכר, ולא חילק. וא"כ מעתה אתי שפיר, כי נמצא בידינו שאין דברי הנתיה"מ סותרים, משום שבמקום אחד כתב לבאר את דעת הרמב"ם והשו"ע, ובמקום האחר בא לבאר את שיטתם החולקת של רש"י והרמ"א.
ואחר שהודיענו ה' כל זאת, הנה יוצא לפי"ז כי עלתה מחלוקת בין הרמ"א לשו"ע בנידון של הר"ן לפי הנתיבות המשפט והתומים, שלשיטת השו"ע אם הניח משכון ביד ראובן עבור ההשאלה הוי שמירה בבעלים ופטור באונסין, ואילו לרמ"א בכה"ג שניהם נחשבים כשומרי שכר ואין פטור בבעלים וחייב על האונסין. אולם מכיון שאפושי פלוגתא בחינם לא מפשינן, נראה בס"ד שגם הרמ"א מודה לדברי שו"ת הר"ן, וכדלהלן.
שהרי בשו"ת גור אריה יהודא הנזכר כתב שהש"ך בסק"ט על דברי הרמ"א בסעיף ז' לגבי ראובן שהניח משכון אצל לוי עבור שמעון, שאין פטור של שאלה בבעלים, ציין לדברי שו"ת הר"ן. וכתב שם הרב גור אריה יהודא, שהש"ך התקשה שמדברי הרמ"א נראה דלא כשו"ת הר"ן, דנראה מהרמ"א שאם ראובן היה מניח משכון ביד שמעון ושמעון היה משאיל דבר לראובן עצמו, היה חשוב שאלה בבעלים. וע"ז כתב לתרץ הרב גור אריה יהודא שהרמ"א מחדש שגם אם הניח את המשכון ביד אדם שלישי, שהיה מקום לומר שהוי שמירה בבעלים שהרי אין המשכון ביד המשאיל, קמ"ל שאי"ז שמירה בבעלים כי שומרו לבטח את עצמו, וכל שכן אם הניח את המשכון אצלו. ע"ש. אולם מאחר שחידושו של הרב גור אריה יהודא נתון במחלוקת הפוסקים, הנה יש לומר שבאמת הערת הרב גור אריה יהודא מדברי הש"ך על הרמ"א הערה נכונה היא, אך יש ליישב זאת באופן נפלא בלי להניח מחלוקת בין הפוסקים. והוא במה שיש לחלק בין דין השאילני ואשאילך לבין דין הניח משכון ביד המשאיל, כי דברי הרמ"א הם רק בדין השאילני ואשאילך, ששם כל מטרת המשאיל לקחת חפץ כנגד החפץ המושאל בהשאלה מהשואל, אך ורק כדי ליהנות גם משימושי החפץ שכנגד, ולכן בכה"ג לא נחשב כשמירה בבעלים לשיטת הרמ"א. משא"כ במשאיל חפץ תמורת משכון, שע"ז לא דיבר הרמ"א כלל, הנה כל רצון המשאיל הוא להיטיב לזולתו, כי מצד עצמו אינו חייב להשאיל, ומה שמשאיל ולוקח על זה פקדון הוא רק משום שרצונו להיטיב מכריחו לקחת פקדון כדי שהחפץ יחזור בשלמותו, ובלי הפקדון לא היה משאיל. ונמצא שלקיחת הפקדון היא עצמה לטובת השואל כדי שיקבל ממנו את ההשאלה, ונמצא שהוא שומר עבור השואל, ולכן נחשב כשמירה בבעלים אם היתה ההשאלה ולקיחת המשכון באותו הזמן.
וזכינו בס"ד שדברי הר"ן עולים בקנה אחד עם דברי הרמ"א, והיוצא מזה, שאם לקח פקדון עבור ההשאלה, שוב אין פטור של בעליו עמו. וסייעתא גדולה לזה ממה שהש"ך בסק"ט רק ציין על דברי הרמ"א בס"ז את שו"ת הר"ן, ולא הקשה עליו שמדברי הר"ן מוכח דלא כוותיה. וזאת מכיון שהרמ"א דיבר רק על דין השאילני ואשאילך ולא על השאלה עם הנחת משכון כנגד. ונראה שבזה גם הרמ"א מודה לדברי הר"ן, כי למתבאר שני דינים אלו הם ב' ענינים חלוקים. [ואח"ז ראיתי שכתב בספר משברי ים (שומרים סי' יד עמ' מז) סברא לחלק באופן זה בשם הגאון האדיר רבי אברהם גניחובסקי זצ"ל, וששתי כעל כל הון. וע"ש שהוסיף שעיקר המקור לסברא זו מבוארת בתוס' (ב"מ פ: ד"ה דקא תפיס) שכתבו דבמשכון לא הוי שומר שכר מצד דתפיס ליה אאגרא, אע"פ שבאומנין לכו"ע הוי ש"ש מהאי טעמא, וזאת מכיון שברצונו היה יכול שלא להלוות כלל ולא ליקח משכון, משא"כ באומנין, שרצונם הוא לקחת את החפץ ולתופסו עבור השכר].
וראיתי בשו"ת אמרי נועם (סימן צו) שכתב להקשות שהנה הרמ"א (שם ס"ז) הביא מהמהרי"ק (שורש קכה) שאם ראובן השאיל לשמעון תמורת משכון והניח שמעון את המשכון ביד לוי, אין פטור של בעליו עמו. והנה הש"ך (שם סק"ט) והסמ"ע (שם ס"ק יג) והגר"א (שם סק"ה) כתבו שדברי הרמ"א הם גם אליבא דהשו"ע שפסק כהרמ"ה וסיעתו, שאע"פ שסוברים הם שבהשאילני ואשאילך יש פטור של שמירה בבעלים, מ"מ בהניח משכון אצל אחר יודו גם הם שאין פטור של בעליו עמו, וכן הוא להדיא במהרי"ק (שם). עש"ב. והנה מכיון שהני אחרונים דימו את דין הניח משכון לדין השאילני ואשאילך, א"כ יוצא לפי"ז שדין הניח משכון תלוי במחלוקת השו"ע והרמ"א לגבי השאילני ואשאילך, שלשו"ע יש פטור של בעליו עמו, ולרמ"א אין פטור של בעליו עמו, וה"ה להניח משכון. ולפי"ז א"א לחלק בין משכון שנצרך לטובת השואל, לבין דין השאילני ואשאילך שגם המשאיל נהנה, מכיון ששני הנידונים תלויים אחד בשני, ויסוד זה תלוי במחלוקת השו"ע והרמ"א.
אך במחילה, יש לדחות קושיה זו, דהנה מה שכתב הרמ"א (שם) שאם הניח המשכון ביד אחרים לא נחשב כבעליו עמו, כוונתו בזה שלא מיבעי לשיטת רש"י ודעימיה שבהשאילני ואשאילך אין פטור בבעלים, דסו"ס גם המשאיל נהנה מהחפץ שמקבל תמורת ההשאלה, ולכן לא נחשב ששומר עבור השואל, וכל שכן אם תמורת ההשאלה הניח משכון ביד אחרים, שאין פטור בבעלים כיון שלא נהנה מהמשכון כל עיקר, אלא אפילו לשיטת הרמ"ה ודעימיה שבהשאילני ואשאילך יש פטור של בעליו עמו מהטעמים הנזכרים לעיל, מכל מקום גם הם יודו שבהניח משכון ביד אחרים אין פטור של בעליו עמו, שהרי לא המשאיל שומר את החפץ אצלו עבור השואל אלא החפץ נשמר אצל אחרים. ודבר זה מבואר היטב בש"ך ובסמ"ע ובגר"א (שם). ע"ש. ורק בהניח משכון ביד המשאיל עצמו, בזה כו"ע יודו שאם היתה הנחת המשכון באותו זמן של ההשאלה, יש פטור בבעלים. וכפי שנתבאר לעיל שכל מטרת לקיחת המשכון היא לטובת השואל, כי לולי הפקדון לא היה המשאיל נותן את החפץ כלל, ונמצא שהמשאיל שומר את המשכון עבור השואל. ונידון המהרי"ק שהובא ברמ"א בס"ז אינו קשור כלל לנידו"ד, משום ששם מדובר שראובן הניח משכון עבור חובותיו של שמעון ביד לוי, ואח"כ שמעון השאיל חפץ לראובן, ולכן לא נחשב כשמירה בבעלים, משום שההשאלה לא היתה בסיבת נתינת המשכון, שהרי קודם הניח ראובן משכון עבור חובותיו של שמעון ביד לוי, ורק אח"כ שאל מראובן חפץ, וכל מה שנתן שמעון משכון ללוי הוא רק בשביל החובות של שמעון ולא בשביל ההשאלה שאח"כ. וע"ע באבן האזל (פ"י משכירות ה"ב) מה שכתב בזה לשיטת רש"י. ע"ש.
♦
ח. גמ"ח הגובה תשלום סמלי עבור השימוש
ומעתה יש לחלק בין סוגי הגמחי"ם השונים, כי בגמ"ח שהיה משאיל בין כה ללא לקיחת פקדון, ולקח פקדון על ההשאלה, נראה כי אין פטור של בעליו עמו, משום שא"א לומר שהוא שומר את הפקדון רק לטובת השואל. משא"כ בגמ"ח שתמיד לוקח פקדון, ולולי זה לא היה משאיל מעיקרא, בזה יש לומר שהוא שומר את הפקדון עבור השואל, ויש פטור של שמירה בבעלים. וכמו כן, אותם הגמחי"ם שלוקחים תשלום סמלי עבור ההשאלה וגם דורשים פקדון, גם בזה נראה כי יש פטור של שמירה בבעלים, כי אין את הסברא הנזכרת, שהוא שומר את הפקדון רק עבור השואל, כי לולי זה כלל לא היה משאיל, שהרי גם המשאיל עצמו נהנה מעצם ההשאלה. וכ"כ בספר משברי ים (שם) שהסכים עמו בזה הגר"א גניחובסקי זצ"ל.אכן כל הנ"ל טוב וגם יפה לשיטת הרמ"א, אולם לשיטת מרן השו"ע מבואר כי אין חילוק בין השאילני ואשאילך לבין השאלה עם משכון באותו הזמן, ובשניהם יש פטור של שמירה בבעלים. ונראה שהוא למד שהגם שבהשאילני ואשאילך יש הנאה למשאיל משימושי החפץ שקיבל כנגד השאלתו, מ"מ אין זה נחשב כאילו הוא שומר רק עבור עצמו ולהנאתו, אלא גם בזה נחשב כבעליו עמו במלאכתו. ובאמת שבדעת הרמ"ה, שהוא מקור הדין של השו"ע שבהשאילני ואשאילך הרי"ז שמירה בבעלים ופטור השואל, מצינו ג' ביאורים: הטור (סי' שה ס"ז) כתב שהוא משום שהמשאיל מתחייב אף הוא בשמירת החפץ ששואל לעצמו. וחיוב שמירה זו, נחשב שעוסק במלאכתו של השואל. וכ"כ הסמ"ע (סי' שה סק"ח). טעם אחר כתב הש"ך (שם סק"ו) שמכיון שאמר לו 'ואשאילך', הרי זה כאילו שהחפץ שצריך השואל הראשון להשאיל לחבירו, כבר מושאל לחבירו, וכל היכא דאיתיה ברשותיה דמשאיל איתיה, וכעת הוא השואל שומר את החפץ למשאיל עד שיקחנו, ושמירה זו נחשבת כאילו הוא עסוק במלאכתו. וביאור נוסף כתב הנתיבות המשפט (שם סק"ג) שמכיון שאמר לו 'ואשאילך', מיד הכין עצמו למלאכה להושיט לו דבר הנשאל, והרי זה כמו הדין שאמרו באומר לו השואל למשאיל השקיני מים, שאף במלאכה קלה זו נחשב שאלה בבעלים.
♦
ט.עצה לגמחי"ם – נתינת החפץ קודם לקיחת הפקדון
ואשר על כן, יש לייעץ לאותם סוגי גמחי"ם שלוקחים תשלום סמלי וגם דורשים פקדון עבור השימוש במוצרי הגמ"ח, והשואל הוא מבני אשכנז ההולכים לאור שיטת הרמ"א, כי בתחילה יתנו את החפץ ורק אחר שיגביהנו השואל, יקחו מידו את הצ'ק, ובכך לא יחשבו כבעליו עמו בשעת ההשאלה. וגם לבני ספרד שנגררים אחר מרן השו"ע, עצה זו נכונה בכל אופן כדי שלא יהיה פטור של בעליו עמו.אמנם, בשו"ע (שם ס"ו) כתב דהאומר שמור לי ואשמור לך פטור, ואם אמר שמור לי היום ואשמור לך מחר חייב. ע"כ. וכתב הש"ך (שם סק"ה) דה"ה באותו היום ושעות מחולקות שגם חייב. ע"ש. ומדברי השו"ע משמע שאין צריכים למשוך את ב' החפצים באותו הרגע בדיוק, אלא גם אם משכו באותה השעה, נחשב שבעליו עמו במלאכתו. אולם, נראה שאם בעל הגמ"ח יאמר במפורש לשואל שימשוך את החפץ ורק אח"כ הוא מוכן לקבל את הצ'ק ולא לפני המשיכה, א"כ בשעה שהשואל משך את החפץ לא נחשב הבעלים עמו במלאכתו, משום שבשעת המשיכה לא רצה לקחת את הצ'ק. ובספר שמעתתא דשומרים (עמ' תרנז הערה שו) כתב שכן מוכח מהגמ' (ב"מ צז.) "ואי פקח הוא נימא ליה שאיל ברישא והדר אשקין מיא". ע"כ. וכתב המאירי שם וז"ל: יהא הלה פקח, ויאמר לו משוך תחילה ואח"כ אעשה. שלא יעשה עצמו נעתר לשאלתו עד שנעשה הוא שואל. עכ"ל. ומבואר מדברי המאירי דאם המשאיל אומר להדיא שאינו נעתר לבקשת השואל רק אחרי השאלה, לא נחשב עמו במלאכתו. עכ"ל.
♦
י. עצה נוספת – עשיית תנאי ע"י קנין לחייב את השואל במקום פטור של בעליו עמו
ועצה נוספת יש להורות לבעלי הגמחי"ם, שיתנו בתנאי מראש כי גם אם תתכן מציאות של שמירה בבעלים, הרי שהשואל מתחייב מראש גם במקרה שיש פטור של בעליו עמו, וכעין שמצינו בגמ' (ב"מ צד.) שמתנה שומר חנם להיות כשואל. ועיין להלן שכתבו האחרונים שמועיל תנאי זה, וכן מבואר בספורנו ובאור החיים על התורה בפרשת משפטים (שמות כב, יד) שמועיל בזה תנאי. ע"ש. ונחלקו האחרונים האם צריך קנין באופן שהבעלים התנה עם השומר להתחייב בכל אונס ופשיעה אע"פ שהיה עמו במלאכתו. שלדעת רבי עקיבא אייגר (חו"מ סי' רצא סכ"ג) ולדעת שו"ת שואל ומשיב (מהדו"ב ח"ב סי' קמה) הדבר תלוי בב' תירוצי התוספות (ב"מ נח. ד"ה אמר ר"י) דלתירוץ הראשון אי"צ קנין. ואילו לתירוץ השני צריך קנין. ועיין בפתחי תשובה (ס"ק כב) שכתב דהפוסקים נקטו כהתי' הראשון של תוספות. ע"ש. ועיין בקצוה"ח (סי' רצא ס"ק י"ז בסופו) שהסתפק האם לתירוץ הא' בתוספות צריך קנין. ע"ש. ובספר שער המשפט (סי' שמו סק"א) נקט דצריך קנין. ואילו הנתיבות המשפט (שם ס"ק ל"ד) כתב שלתירוץ תוספות הראשון לא בעי קנין. וכ"כ המנחת חינוך (מצוה נז) שאי"צ לזה מעשה קנין. עש"ב. ולפי"ז יש לייעץ לבעלי הגמחי"ם לעשות קנין עם השואל שלא יהיה פטור של בעליו עמו בכל צד ואופן, וכך יצאו מפטור בעליו עמו אליבא דכו"ע. ובפרט לגמחי"ם שמחתימים את השואל על תקנון התחייבות, יש להוסיף בתקנון את נושא הקנין, וגם אם לא עשו בפועל את אחד מהקנינים המועילים, עכ"פ יועיל מצד קנין סיטומתא בחתימת השואל על שטר התקנון.♦
יא.פטור המשאיל על המשכון מדין בעליו עמו מצד השואל
ואחר כל זאת, עדיין יש לעיין לשיטת הנתיה"מ והתומים לעיל (אות ה) שלמדו בדברי שו"ת הר"ן שאם הניח השואל משכון אחרי ההשאלה ולא באותו זמן, אין פטור של בעליו עמו ויתחייב השואל באונסים. הנה הגם שמצד השואל אין פטור של שמירה בבעלים, לכאורה ברגע שהמשאיל יבוא לקחת את המשכון מהשואל אחר שכבר קיבל השואל את החפץ, יהיה המשאיל פטור על המשכון אם יארע לו אונס או פשיעה, שהרי נחשב כשמירה בבעלים, שהגם שלא היה עם השואל בשעת ההשאלה, מ"מ הרי השואל היה עם המשאיל בשעת קבלת המשכון, כאשר החפץ של המשאיל כבר נמצא ביד השואל, וכעת שהוא נותן לו את המשכון תמורת החפץ שקיבל הרי הוא עמו, והוי שמירה בבעלים.איברא, דלפי הביאור לעיל בסברת הפטור בבעלים כשהניח משכון בעד ההשאלה, שהטעם הוא שמכיון שלולי המשכון המשאיל לא היה משאיל כלל את החפץ, ונמצא שכל ההשאלה היא רק בזכות המשכון, וא"כ המשאיל נחשב כשומר עבור השואל ולא עבור עצמו. א"כ אין סברא לומר שהמשאיל יפטר על המשכון מדין בעליו עמו מצד השואל שהוא הבעלים של המשכון, כי הרי פטור שכזה עומד בסתירה לסברא הנזכרת, משום שאם באמת יוכל המשאיל להפטר בטענת שמירה בבעלים, הרי ששוב נמצא כי המשכון משמש גם לטובת המשאיל, וזה אינו כמו שנתבאר. [וגם יתברר למפרע לפי"ז שמטרת המשכון לא היתה רק לטובת השואל, ולא יהיה פטור של בעליו עמו על החפץ השאול, מכיון שהמשאיל לא נעשה שומר רק עבור השואל].
ולאור העצות האמורות לעיל, לפטור את בעלי הגמחי"ם מדין בעליו עמו, יש לצרף בזה את מ"ש בשו"ת חתם סופר (חו"מ סימן צז) לבאר את דברי הרמב"ם בתשובה (אגרת הרמב"ם דפוס אמשטרדם דף נג., והעתיקו בשו"ת מהר"ם אלשקר סי' ד ד"ה וכן) ששמירה בבעלים זה רק כשאמר לו על דעת תנאי, שמור לי ואשמור לך, כי אז גופו משועבד לשמירת כליו ואי אפשר לו להחזירו באמצע זמנו, כיון שבא בשכרו שגם זה שומר כליו, ונמצא שגופו משועבד לו והוה ליה שמירה בבעלים ופטור. אבל אם בא ראובן סתם והפקיד כליו לשמעון בחנם, וחזר אח"כ שמעון והפקייד כליו לראובן בחנם, ואילו רצה ראובן להחזיר כלי שמעון באמצע היום מי ימחה בידו וכן בהפך, נמצא שאין גופו של זה משועבד לזה כלל ולא הוה שמירה בבעלים עד שיאמר לו בהדיא שמור לי ואשמור לך. עכת"ד. ולפי זה, כיון שבעל הגמ"ח המשאיל יכול להחזיר לשואל את הצ'ק בכל רגע נתון, שוב לא הוי שמירה בבעלים.
♦ ♦ ♦