מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
הקנאת דבר שאינו ברשותו
גמרא ב"ק סח: אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ואמרי' שם דתנא דצנועין לא ס"ל הכי, מדמהני לחלל כרם רבעי אף דאינו ברשותו. ולהלן סט: רבי יוחנן סתמא אחרינא אשכח דתנן אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל וכו'. ומשמע דצנועין נחלקו גם על עיקר ההגדרה של אינו ברשותו, דלדידהו חפץ גזול (או גם אבוד, לפי הנך דסברי דלדידן דלא כצנועין גם אבידה חשיבא אינו ברשותו), הוי כעומד ברשותו של הבעלים, והגונב מן הגנב הוי כגונב מבית הבעלים ממש. וא"כ אין המחלוקת רק בהלכה של ר' יוחנן דאי אפשר להקדיש דבר שאינו ברשותו, אלא המח' היא כללית בדין אינו ברשותו אם הוי ברשות הבעלים.ובזכר יצחק בסימן ל (א) האריך במו"מ עם הגרז"ס בביאור שיטת הצנועין, אם ס"ל לדין גונב מהגנב דפטור. והיינו אם הטעם לר"ל ולצנועין הוא משום דס"ל דאין הגזלן יכול להפקיע את בעלות הנגזל והחפץ עומד ברשות בעליו כמקודם, אבל באינו ברשותו באופן גמור מודים הם דאין יכול להקנות. ומהא דהגמ' אומרת דממתני' דגונב מהגנב פטור, ר' יוחנן מוכיח כשיטתו, והא אפשר לדחות דשאני התם דכתיב מבית האיש ובעינן שיגנב מרשותו, משא"כ לענין הקנאה ס"ל לר"ל דאף אינו ברשותו יכול להקנות, אלא ע"כ דר' יוחנן מוכיח דנקרא אינו ברשותו וגנב יכול להפקיע מהבעלים, ולהכי אין הנגנב יכול להקנות. אלא דיש לדון דשאני בהקנאות דבעי' רק שהחפץ עצמו יהיה ברשותו, אף אם הוא מונח במק"א והמקום אינו ברשותו, מ"מ כיון דהחפץ עצמו הוא ברשותו מהני. משא"כ בכפל דכתיב מבית האיש, בעי שיהא הדבר הגנוב מונח במקום שהוא רשותו, וכדממעטי' בירושלמי שבועות פ"ח אי' "תני וגונב מבית האיש לא מראש גגו, אמר ר' לעזר הדא דתימר בגג שאינו מבוצר אבל בגג מבוצר כבית היא, תני וגונב מבית האיש לא מבית השואל, ומר וגונב מבית האיש לא מבית נושא שכר והשוכר, מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו". ומבואר דגניבה מחצר שאינה משתמרת אינה מחייבת כפל, אף דבהא לכו"ע מצי אדם מקדיש דבר שלו העומד בחצירו שאינה משתמרת, ועל כרחך דהפטור של גונב מן הגנב הוא יותר מהחיסרון של אינו ברשותו לענין הקדש. וא"כ כך י"ל בשיטת רב ור"ל, ורק ר' יוחנן אשכח סתמא אחרינא דלא כצנועין. עוד הוכיח שם דבדבר האסור בהנאה, כערלה וכיו"ב, דהוי אינו ברשותו [וכמש"כ הקצוה"ח בסימן תו, ומבואר כן בכמה ראשונים], מודים צנועים דאינו יכול למכור. וכן ס"ל לרב בפסחים ו: דאינו יכול לבטל חמץ לאח"ז דהוי אינו ברשותו, אף דיכול להקנות אינו ברשותו לצנועין, וע"כ דאינו ברשותו בדבר האסור בהנאה גרע. עכתו"ד הזכר יצחק שם. וכסוף דבריו מוכח מהא דאי אפשר להקדיש אסו"ה ושור הנסקל, כדאי' בב"ק מה. וסתמא דמתני' קאי גם לצנועין. וכ"כ להוכיח בקובץ שעורים לרא"ו זצ"ל בקו"ש אות קנ דאסו"ה גרע וגם לצנועין לא מהני מכירה, ויבואר עוד להלן. עוד כתב בזכר יצחק להלן שם דדבר שאינו יוצא בדיינים מודה ר"ל דהוי אינו ברשותו למכירה. והגרז"ס הקשה עליו דבצנועין היו מחללין אף לאותם שלקחו שלא בעדים ואינו יכול להוציאו בדיינים. ע"כ תוכן דבריהם.
♦
שיטת הצנועין בדבר שאינו ברשותו
ונראה לי ברור בס"ד דגם לצנועין בגזולה חשוב יציאה מרשות הבעלים, והרי כתבו הראשונים דיאוש אינו מועיל בדבר העומד ברשותו של הבעלים, ואיך יועיל יאוש בדבר גזול או אבוד, ולצנועין דבר שאינו ברשותו הרי הוא כעומד בבית האיש ויכול להקדישו. ועל כרחך דאף לדבריהם היציאה מרשות הבעלים מהני להקליש קצת את שליטתו, אלא דלגבי גונב מן הגנב או לגבי הפסוק "איש כי יקדיש את ביתו" נחשב כעומד ברשותו. ובזה ניחא הא דאמרי' בגמ' סיוע לצנועין דמסייע ליה קרא "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש לה' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו". ולכאו' מה מסייע ליה קרא, הא לצנועין חשיב כה"ג ברשותו. ומוכח דאף לצנועין ל"ה כברשותו ממש.
והנה לגבי מזיק את החפץ הגזול, איתא בגמ' להלן קיא דלרמי בר חמא אף קודם יאוש אם בא אחר ואכל מן הגזלן ה"ה פטור, וביארו בתוס' שם ד"ה גזל "שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה". ולפ"ז צנועין ודאי פליגי על רמב"ח (אא"כ נימא דאף לדידהו פטור, כי סגי בטעם השני שכתבו התוס' שם להא, כיון דהגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה). ואף רב חסדא דאמר שם דבא אחר ואכלו קודם יאוש חייב, לדידיה נמי אם אכלו אחר יאוש פטור. ומבואר שם בתורי"ד דהאי פטורא דהאוכל אחר יאוש לא שייך אליבא דצנועין, כי היציאה מרשות הבעלים ע"י יאוש לא מהני אליבא דצנועין. ומתרץ שם דמה"ט ר' יוחנן סתמא אחרינא אשכח דלא כצנועין, דאין לחלק בזה בין קודם יאוש לאחר יאוש.
אמנם יל"ע, דהנה רב ס"ל בסוגין דיאוש כדי קני, ולדידיה נמי תיקשי כדמקשה ר' יוחנן לר"ל ממתני' דגנב והקדיש (וכמ"ש תוס' לעיל דף סז. ד"ה דתניא "ולתרוייהו הוה מצי למפרך מההיא דגנב והקדיש דפריך מינה לקמן רבי יוחנן לריש לקיש"). ומוכרח דאיירי בהקדישוהו בעלים ביד גנב, וס"ל כצנועין דאדם מקדיש דבר שאינו ברשותו. ואילו בדעת רב אמרי' לקמן קטו. דמצי פליג על ר"ח, וס"ל כרמב"ח דאם בא אחר ואכלו פטור. וצ"ע, דהא לצנועין ע"כ ס"ל כר"ח כיון דהוי ברשות הבעלים להקדישו. והעירני לזה בני, הרה"ג רבי מרדכי שליט"א מח"ס שיורי עירוב, בקונטרסו על פרק מרובה. ומצאתי שהקשה כן בשו"ת בית יצחק או"ח סימן צט סקי"א ונשאר בצ"ע, עיש"ה.
ונראה מוכרח דר"ל ורב דס"ל דמתני' דגנב והקדיש אזלא כצנועין, לשיטתם אי"ז סותר מה שאמרו במתני' ריש פרק מרובה דהגונב מן הגנב פטור מתשלומי כפל לבעלים, משום דמה שאפשר להקדיש אליבא דצנועין, אי"ז משום דאינו ברשותו הוי כברשותו, אלא דמהני הקדש למרות דהוי אינו ברשותו. ורק ר' יוחנן אשכח סתמא אחרינא, כי הוא חידש דאליבא דצנועין יש לחייב את הגונב מן הגנב לשלם כפל לבעלים. אבל רב ור"ל פליגי בזה, ולפי שיטתם אין לצנועין מחלוקת עם ההגדרה של אינו ברשותו לדין גונב מן הגנב, אלא דהוי דין מסויים כלפי הקדש על דבר שאינו ברשותו, דמחמת חיוב ההשבה מיקרי עדיין ברשות הבעלים לענין להקדישו ולמוכרו. וכ"כ בחזו"א בסימן טז סק"ה, דהא דלתוס' יכול להקדיש אף אחר היאוש לר"ל, ע"כ הוא מחמת חיוב השבה של הגזלן, דמשום כך חשיב עדיין הנגזל בעלים וכו'. וא"כ רב מצי סבר כרמב"ח דבאכלו אחר פטור ומשום דיצא מרשות הבעלים. ומש"כ תוס' קיא: הנ"ל דפטור כיון דיצא מרשות הבעלים דא"י להקדישו, הוי בגדר סימן, אבל גם לצנועין דיכול להקדישו יצא מרשות הבעלים ולא שייך לחייב את המזיק. וביותר י"ל דמה דמחמת חיוב ההשבה הוי כרשות בעלים עליו, היינו דוקא כל זמן שהגזילה קיימת בעין, אבל באכלו, דלא שייכת בזה השבה, שוב דנין דיצא מרשות הבעלים ולא שייך לחייבו. ומוכרח כן בהא דממעטי' גונב מהגנב, והרי לרמב"ח השני בלא"ה באכלו פטור, וע"כ דכשהוא בעין שאני, וחשיב של הבעלים מחמת חיוב ההשבה של הגנב הראשון אליו, וכמש"נ.
♦
אסורי הנאה אם נחשב לדבר שאינו ברשותו
והנה מצינו כמה אופני אינו ברשותו - חדא באבידה להנך דס"ל דאבידה הוי אינו ברשותו [ודלא כריטב"א בב"מ בריש פרק המפקיד, דס"ל דהוי ברשותו]. וחדא בגזילה, בפלוגתת הרמב"ן ובעה"מ ב"ק ריש פרק רביעי בדבר הגזול דנחשב לאינו ברשותו, אם הטעם דהוי אינו ברשותו הוא מחמת קניני גזילה, או שהטעם הוא מחמת אלימות הגזלן דאינו בשליטת הנגזל. ונ"מ היכא דהגזלן רוצה להחזיר את הגזילה. והרע"א נקט בכמה דןכתי דבגזולה הוי אינו ברשותו מחמת קניני גזילה, ראה בגה"ש ב"מ ו. בסוגיא דמסותא, ובגה"ש בסוכה ריש פרק שלישי דף לא.
וכן מצינו בדבר האסור בהנאה ומחמת זה הוי אינו ברשותו, כדברי הקצות בסימן תו דאסו"ה הוי שלו ואינו ברשותו. ולעיל מה. אמרי' דאסו"ה דשוה"נ א"א להקדישן, ולא נזכר דהוי דלא כצנועין, צ"ל דבאסו"ה דהוי אינו ברשותו כלשון רש"י לעיל מה. ד"ה אינו מוקדש "דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה", לכן גרע, דמחמת החפצא דאסור הנאה הוי חסרון בעלות. וכ"כ בזכר יצחק שם הנ"ל, דבאינו ברשותו דאסו"ה מודי צנועין דא"א להקדישן. [ובמאמרי באוצר אדר א שנה זו גליון פ"ח הבאתי מהבית מאיר דאסו"ה דשוה"נ גרע והוי אינו שלו, כלשון הגמ' להלן עא: לאו דמריה קטבח, דכיון דמצווה בסקילתו הוי הפקעה מדין בעלים עי"ש].
ולפי המבואר ניחא קושיית הקצות על שיטת הריב"ש דס"ל דקדושת הגוף חלה על דבר שאינו ברשותו, ורק הקדש בדק הבית או קדושת דמים לא חלה על אינו ברשותו. וסברת הריב"ש היא דס"ל דרק להקדיש לבד"ה, דהוי כהקנאה לאחרים דהקדש בד"ה הוי קנין דגבוה, בזה אינו יכול להקדיש, כמו דאינו יכול להקנות. אבל להקדיש לקדשי מזבח, דאמרי' בב"ק עו. דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, דנשאר המקדיש בעלים על קרבנו, לא הוי כהקנאה, ולהכי יכול להקדישו למזבח. והקצות בסימן קיז הקשה על הריב"ש מהא דא"א להקדיש שוה"נ דהוי אסו"ה, והרי מיירי בקדוה"ג. אכן י"ל דאינו ברשותו מחמת דהוי אסורי הנאה גרע, ובזה הוי חסרון בעלות. ולהכי באסורי הנאה יודה הריב"ש דאינו יכול להקדישו. ומה"ט נראה דתרומה לא חלה על אסו"ה אף אם תרומה חלה על אינו ברשותו, כיון דאסו"ה גרע, וכ"נ ברע"א בגה"ש בפסחים לג. אמנם באו"ש בהל' ע"ז פ"ד הי"א ד"ה לכן כתב בתו"ד בסוגרים דתרומה חלה על אסו"ה, לירושלמי בתרומות פ"א דמיבע"ל דתרומה חלה על הפקר. ולדברינו יש לחלק בזה ואכ"מ.
והנה לכמה ראשונים ס"ל דאבידה הוי א"ב, אמנם נראה דאינו ברשותו דאבידה ל"ה חסרון בעלות, אלא מדיני הקנינים הוא, דאינו יכול למכור א"ב. ולהכי לריב"ש קדוה"ג חל על א"ב דקדוה"ג ל"ה בגדרי הקנאה וכנ"ל, אבל בא"ב דגזילה, דיש קניני גזילה לגזלן, הוי חסרון בעלות לנגזל למכירה, דהיכא דאיכא קניני גזילה הוי חסרון בעלות של הנגזל, כיון דהגזלן אית ליה בעלות במקצת וכדיבואר. ולפ"ז נראה דהיכא דאיכא לגזלן קניני גזילה דהא"ב לגבי הנגזל הוי חסרון בעלות, בזה יודה הריב"ש דגם קדוה"ג לא יהני, כיון דאינו בעלים להקדישו. והריב"ש מיירי על אינו ברשותו דשעבודים. וניחא קושיית האחרונים מסוגין על הריב"ש, דמוכח דגם קדוה"ג לא חל בגזולה אלא לצנועין, הא לרבנן אינו חל, דשפיר י"ל דהכא מיירי באיכא קניני גזילה, ולהכי לרבנן אין הנגזל יכול להקדיש. ועי' חולין מ. דגזלן יכול לאסור את בהמת חבירו לע"ז דקנאה בהגבהה ונעשית שלו. ובתוס' שם ד"ה רבוצה הקשו על פרש"י שם ד"ה רבוצה דהא הוי אינו שלו. ומוכרח דרש"י ס"ל דגזלן דקנאה לחיוב אונסין ואית ליה קניני גזילה, הוי מקצת בעלות, ולהכי אין בו דין אין אדם אוסר שאינו שלו, ורק להקדיש אינו יכול מהמיעוט דמביתו [וניחא קושיית הקו"ש קדושין אות מב, דלמה ליה קרא לזה, הא הוי סברא כמו דאינו יכול למכור בא"ב], וכ"כ החת"ס ב"מ ו. ד"ה את"ל עי"ש. ובאו"ש בהל' תרומות פ"ד סוף ה"ב בסוד"ה הראנו מקום, ביאר בדעת הירושלמי דאף דיכול לתרום בשל הפקר, מ"מ בגזול אין הנגזל יכול להפריש, דגרע, דנכנס קצת ברשות הגזלן. והביא הסוגיא דר"פ הגוזל ומאכיל הנ"ל דיצא מרשות הנגזל, והסיק דלכן אין הבעלים יכולים להרים תרומה בכה"ג דגזול, וכמש"נ.
ולדברינו יש לדון דאפשר דבא"ב דאיכא לגזלן קניני גזילה, גם לצנועין אינו יכול הנגזל להקדיש. ועי' בעונג יו"ט בסי' צג שדן לחלק בדעת צנועין בכל הנך הא"ב, דדוקא בנטע רבעי ומע"ש דהוי ממון גבוה ול"ש קניני גזילה, להכי הוי ברשות הנגזל. אך בהמשך דבריו הסיק דגם בכה"ג דאיכא קניני גזילה ס"ל לצנועין דהנגזל יכול להקדיש. ואכן מהלך הגמ' נראה דגם בזה מהני לצנועין מכירה והקדש, דהרי מדמי' זאת לדין גונב מהגנב. וכבר כתב הרע"א בשו"ת חלק שמיני, הועתק ברע"א החדש ריש מרובה [הוצאת הרב אריאלי] לענין גנב בשבת טבח בחול, דחייב ול"ה גונב מהגנב כיון דגנב בשבת ל"ל קניני גניבה, ודין גונב מהגנב דפטור, היינו דווקא באיכא קניני גניבה לגנב הראשון. וכ"כ הרע"א בכתובות לד, וכ"נ בריטב"א שם. ולפ"ז מבואר דלצנועין ס"ל דבכל גוונא הוי בעלים, וזהו מחמת חיוב ההשבה שמוטל על הגזלן, וכמש"נ.
ובזה יש לבאר לגבי בכור שנוטל פי שניים בדבר הגזול מאביו, כדפסק הרמ"א בהל' נחלות סימן רעח בשם המרדכי. והגר"א שם באות כ הקשה דכיון דגזול הוי אינו ברשות האב הנגזל, ואינו יכול למכור דבר הגזול, אינו נחשב למוחזק ולבכל אשר ימצא לו, ואמאי בכור נוטל בו פי שנים. ונראה דדברי הרמ"א מכוונים דוקא בקרקעות או בגזל הגוי, דליכא קניני גזילה, דבנידון זה מיירי המרדכי שהביא הרמ"א שם. ובזה אף דהוי אינו ברשותו הוי כמו אבידה, דמקרי בעלים ורק מדיני קניינים הוא דאינו יכול למוכרו. לכן לענין ירושת בכור נחשב בכל אשר ימצא לו. אבל בגזול באופן שיש לגזלן קניני גזילה, דיש לו מקצת בעלות בגזילה, בזה לגבי הבעלים הנגזל הוי חסרון בעלות למכירה, ומש"ה ל"ה בכל אשר ימצא לו. והדברים מוכרחים מעיקר הסוגיא, דהרי הגמ' מדמה פטור גונב מהגנב דפטור מכפל דל"ה גניבה מבית האיש, לדינא דר' יוחנן דבדבר הגנוב אינו יכול הנגנב להקדיש. ואם נימא דבאינו ברשותו הוי חסרון הקנאה גרידא, מה שייך לפטור מה"ט גונב מהגנב דל"ה מבית האיש. וע"כ דכיון דגונב מהגנב פטור רק היכא דיש לו לגנב קניני גניבה, וכמש"כ הרע"א הנ"ל, ובזה הוי חסרון בעלות למכירה אצל הנגנב, מש"ה מדמי' בגמ' ענין זה דאינו ברשותו להקדיש, לדין גונב מהגנב, דכיון דאיכא חסרון בעלות לנגנב מחמת קניני גניבה, ה"נ ל"ה בגונב מהגנב גניבה מבית האיש. ויסוד הדברים אמרתי בשנת תשל"ז למרן האבי עזרי זצ"ל והסכים לכל דברינו בהנאה מרובה, והבאתי את הדברים בהרחבה בספרי משא יד ח"ב פרשת כי תצא עמוד רנב, קחנו משם.
♦
בשיטת הרשב"א דאפשר למכור דבר שאינו ברשותו
שיטת הרשב"א ב"ק ע. ובשבועות לג: דאף לפי לישנא בתרא בעי בהרשאה הקנאה גמורה, אלא דס"ל דאפשר להקנות מטלטלין של גזילה. וז"ל עוד יש להעמידו בגזילה קיימת כו' אי בעי מקנה לה אגב ארעא דברשותיה קיימא דהא הדרה בעיניה, אלא דלא מצי מקדיש דגזה"כ היא ומ"מ מצי מקנה לה. [ומדברי הרשב"א נראה דגם לישנא קמא סבר דלא כתבינן הרשאה אלא על מה שיכול להקדיש, וגם לל"ק יכול להקנות א"ב. וכן מפורש ברשב"א שבועות שם איכא למימר דסברי נהרדעי דאין כותבין עליה הרשאה משום דהרשאה הקנאה גרועה היא לפי שאם ירצה המרשה לחזור בו ולהוציא הממון מיד המורשה מוציא ואפילו תפס והקנאה גמורה כזאת אין כותבין אותה אלא בדבר שישנו ברשותו, שאם רצה להקדישו מקדיש].
ובקצות בסי' קכג סק"א כתב דדבריו נפלאו, דנימא אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו וכו'. ועוד, דהא במרובה סט. אמרי' צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד, ור' דוסא מיירי מהפקר, אלמא דאינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וילפי' לה מאיש כי יקדיש, וא"כ ה"ה שאינו יכול להקנותו וכו', וכבר הקשה כן בחי' תלמיד הרשב"א והרא"ש בסוגין, והוסיף להקשות מהא דלא מהני חילול והפקר בא"ב, אף דזה דומה לקנינים. עוד יל"ע לשיטת הרשב"א דא"ב נתמעט רק להקדיש ולא לקנינים, דא"כ לא שייך זה לענין גונב מגנב. ובתלמיד הרשב"א שם הרגיש בזה, וכתב דלגבי גונב מהגנב דבעי מבית האיש בעי' שיהיה ברשותו לגמרי גם לענין הקדש, ובחת"ס ב"ק סח: הרגיש בקושיא זו. והרע"א בשו"ע חו"מ סימן ריא ובתשו' בכו"ח [מהדורת הגר"ש איינשטין זצ"ל] ציין דכדברי הרשב"א מבואר ברשב"ם ב"ב מג. ומעתה עלינו לבאר את שיטתם בס"ד. והלומדים מבארים דכוונת הרשב"א לחלק בין הקדש לקנינים, מחמת זה דהקדש הוי בדיבור גרידא. ואינו נראה לי חילוק זה, דמ"מ איך יכול להחיל הקדש בדבורו על דבר שאינו ברשותו.
ונראה בדעת הרשב"א דס"ל דלכ"ע בא"ב הוי בעלים, אף דהדבר אבוד הימנו, וגם היכא דאיכא לגנב קניני גזילה ליכא חסרון בעלות של הנגזל. ודבר זה מוכרח בש"מ ב"ק לג: בשם הרא"ש שהביא מהרמ"ה דאם הקדיש הנגזל ואח"כ החזיר הגזלן, קדוש למפרע. ועי' רע"א בכו"ח שם שדן אם הוי הקדש למפרע או מכאן ולהבא. וברא"ש הלשון דלענין מעילה תלוי ועומד. ובתלמיד הרא"ש לעיל שם מבואר להדי' דדוקא הכא חל ההקדש למפרע, כיון דגם קודם גמ"ד הוי דידיה, משא"כ בנגזל שהקדיש, כיון דלגזלן יש קניני גזילה לא אמרינן דהוי דידיה למפרע, עי"ש. ומכל דבריו מבואר כמש"כ לעיל, דהיכא דאיכא קניני גזילה, הא"ב גרע והוי חסרון בעלות אצל הנגזל, ולהכי בזה לא שייך לומר דיחול ההקדש למפרע. ורק בסוגיא לעיל לג: דיוחלט ויושם השור, דהוי אינו ברשותו רק מחמת השעבודים לניזק, בזה כתב הרמ"ה דיחול אח"כ למפרע. ואולי אף שם הגדר הוא דאיכא חלות הקדש כעת על לאח"ז. עכ"פ מוכרח מעיקר דבריהם דהנגזל הוי הבעלים.
ומעתה נראה דס"ל לרשב"א דדין אינו ברשותו חסרונו הוא רק היכא דבא להחיל דין בחפץ, וכגון בהקדש הפקר וחילול, דאף שהוא בעלים על החפץ, מ"מ כיון דהחפץ אינו ברשותו אין בכוחו להחיל דין על החפץ. ולהכי דוקא הקדש, בין קדשי מזבח ובין קדשי בד"ה [דחלה קדושה עם דין ממוני לבד"ה], כיון דחל על גוף הדבר לא מהני בא"ב. משא"כ הקנאה, דהוי העברת הבעלות ול"ה חלות בחפץ עצמו, להכי מהני בא"ב. וכמ"כ בהפקר, דהוי חלות בדבר דהפקר מדין נדר, להכי ל"מ בא"ב. [ובזה מיושבת קושיית הישועות ישראל בסימן סו סק"ג, דבהקדיש ואתי ליד גזבר הוי כקנין ויהני בא"ב, וא"כ נוקי לברייתא בכה"ג כו'. ולדברינו גם בזה לא יהני בא"ב, דכיון דהוי חלות הקדש בחפצא ל"מ בא"ב].
ולדברינו בהבנת הרשב"א י"ל נ"מ לדין בונין בחול ואח"כ מקדישין, דהוי ממון הקדש בלי קדושה [מעילה יד, ב]. וכן בהקדש הזוכה בקנין חצר או בגידולי הקדש, להראשונים ב"ב עט. דהוי ממון הקדש בלי קדושה [ראה בריטב"א ב"ב שם הוצאת מוה"ק, ומה שביארתי בארוכה בהערותי על הריטב"א שם בענין זה]. דבזה כיון דהוי הקנאה להקדש ובעלות ההקדש היא בעלות ממונית כהדיוט, נראה דלהרשב"א דמהני הקנאה באינו ברשותו, ה"נ בזה ה"נ יהני באינו ברשותו ככל הקנאה.
ובזה ניחא גם הא דל"מ חילול בא"ב (ודלא כצנועין), ואם חילול הקדש הוי כקנין, נימא דיהני בא"ב [ובחי' הגר"ח על הרמב"ם בהל' מע"ש הוכיח דחילול הקדש הוי כדין קנין דזוכה מהקדש, ויבואר להלן]. ועמד בזה בתלמיד הרשב"א הנ"ל. וע"כ דכיון דמפקיע ההקדש מגוף הדבר, בעי' שיהא ברשותו. ובזה ניחא דמיון הגמ' של חילול לחלות הקדש לענין אינו ברשותו.
ועי' במאירי בסוגין שכתב בתו"ד ליישב את השיטות דקי"ל כצנועין, אף דהגמ' מדמה הקדש לצנועין "האיך אפשר לדמות הכנסת דבר להקדש להוצאתו לחולין והלא אדם פודה אף הקדש חבירו ואין צריך שיהא שלו ובהקדש אין מקדיש שא"ש כו' ומ"מ עיקר הדברים שלא לדמותה להקדש והוצאה לחולין הוא ולא הכנסה להקדש". וזו שיטת הר"מ דבפ"ו מערכין הכ"ד פסק כר' יוחנן דבאינו ברשותו אינו יכול להקדיש. ובתשו' המיוחסות להרמב"ן סימן קנו תמה עמש"כ הר"מ מע"ש פ"ט ה"ז דהצנועין היו מניחין את המעות בשנת השמיטה ואומרין כל הנלקט מפירות אלו רבעי מחולל על המעות האלו שהרי אי אפשר לפדותו במחובר. וקשה דאיך מהני חילול הצנועין אחר שנלקט, שכבר אינו ברשותם. ובסוגין מפורש דר' יוחנן לית ליה דצנועין. והכס"מ תי' דהר"מ ס"ל לחלק בין חלות הקדש לחילול, דחילול מהני באינו ברשותו, והגמ' דלא חילקה הוי לרווחא דמילתא. וביאור הדברים נראה דס"ל להכס"מ דחילול ל"ה כחלות הקדש אלא הפקעת הקדושה ולהכי חל בא"ב. אמנם רש"י כתב על חילול דמתפיס בדמים, והחת"ס כתב דמש"ה הוי כחלות הקדש. אך צ"ב, דהמעות הוי ברשותו. עכ"פ בדעת הר"מ י"ל דחילק בין חילול לחלות הקדש, וכדברי הכס"מ. והיינו דרק בחלות הקדש שחל על החפץ, בזה קניני גזילה מעכבו שאינו יכול לפעול חלות על החפץ, אבל חילול שמסלק את ההקדש, ליכא חסרון של א"ב, וכ"כ בחי' הגרנ"פ ב"ק שם אות קסא.
ובתורע"א במע"ש רפ"ה ובקצוה"ח סימן סא בשם אחיו תי' את שי' הרמב"ם, דכיון דהביא דינא דצנועין בשביעית וס"ל דשביעית נוהג בכרם רבעי, וכמש"כ בפ"י ממע"ש ה"ו, ובשביעית הוי הפקר, א"כ זכו בהם הלוקטים ול"ה גזל בידייהו. והא דיכולים לחלל הוא מדין זכיה. והא דאמרי' בגמ' דר' יוחנן ל"ל דצנועין היינו דווקא בשאר שני שבוע דלא זכו הלוקטים והוי גזל בידם, עכתו"ד. אולם בעונג יו"ט סימן צג תמה, דכיון דקי"ל דמע"ש ממון גבוה, אי אפשר לזכות בהם בתורת הפקר, וכן הקשה בכתבי הגר"ח, ובדברי יחזקאל סימן לה עי"ש. ולכאורה י"ל עפי"ד הגר"ח [הו"ד בכתבי הגרי"ז זבחים ו] דבמע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה הוי בעלים, ורק מדיני קודש אינו במכירה ומתנה דסותר לקדושה. ולפ"ז שפיר שייך זכיה במע"ש. אמנם זה אינו מספיק, דמ"מ מדיני קודש לא שייך זכיה, ואיך יזכה מההפקר.
ולכן נראה לפי"מ שביארתי בספרי משא יד ח"ב בפ' בחוקותי עמוד קפז דבהיתר אכילה דמע"ש הוי בעלים לאכילה, ואין זה כמו בקדשים דהוי אכילה משלחן גבוה, וכמו שפסק הר"מ לענין כמה דברים דהוי בעלים. ורמזתי לזה בגליון הקודם של האוצר גליון פ"ח עמוד שפד. ואלו הם דברי הרמב"ם דמקרי לכם, לענין אתרוג בהל' לולב פ"ח ה"ב, ולענין מצה בהל' חמץ ומצה פ"ו ה"ח, ולענין חלה נחשב לעריסותיכם בהל' בכורים פ"ו ה"ד, ובשלהי סנהדרין מע"ש נחשב לשללה לדיני עיר הנדחת, וכן לענין חיוב בכורה דבהמת מע"ש חייבת בבכורה בהל' בכורות פ"ה ה"ט. וביארתי בספרי שם בארוכה דהא דבכל הנך הוי לכם, הוא משום דהוי בעלים לאכילה. ובזה ביארתי את המכילתא בפ' משפטים דמרבינן דאיכא חיוב שומרים במע"ש לר"מ. וכן בתו"כ בפ' בהר מרבי' דאיכא דין איסור ריבית במע"ש, דהוי כספך לענין ריבית, עי"ש. וכן מוכרח בתוס' בסוגין סח: ד"ה הוא, שכתבו דאין אחרים יכולים לפדות את הנט"ר מחמת דאוכלו בירושלים. וביאר השערי יושר שם דמוכח דהוי בעלים לאכילה. וכן התוס' לשיטתם סט. ד"ה כל דשייך זכיה מהפקר במע"ש היינו לענין בעלותו באכילה. ובזה מבוארין דברי העונג יו"ט בסימן צג שכתב לדון דשייך קניני גניבה במע"ש, דהיינו לענין זכות האכילה. ולפ"ז שפיר ניחא דשייך לזכות במע"ש בתורת הפקר ואכמ"ל.
♦
חילול הקדש ומעשר שני
ונראה להוסיף בזה, ובהקדם דברי רש"י בב"מ מו: ד"ה סבר שכתב את המקור לקנין כסף "כדאשכחן גבי קונה מן ההקדש שאמרה תורה ונתן הכסף וקם לו", והיינו מדין חילול הקדש דעל זה כתיב ונתן הכסף וקם לו. ויסדו הגר"ח בהלכות מע"ש ובשעורי הגר"ש שקופ בב"מ שם דחילול הקדש הוי גדר קנין, דקונה מההקדש, ונמצא דאין זה רק חילול הקדושה אלא דזוכה מההקדש. והגר"ח בספרו שם נקט דחילול הקדש ומע"ש הוי דין קנין. ובחי' הגר"ש היימן סוף ח"א, וכן בקו"ש ח"ב סימן כ הקשו מהא דממעטי' בב"מ סו"פ הזהב גבי מע"ש דאין מחללין מעשר שני של פחות מש"פ. וקשה, דאם חילול הוי דין קנין, הרי לא שייך לקנות פחות מש"פ. ובקו"ש הביא ששאל כן להגר"ח, ותירץ דחלוק חילול הקדש מחילול מע"ש, עי"ש הסברו. וכ"ה בכתבי הגר"ח דרק בחילול הקדש הוי דין קנין משא"כ בחילול מע"ש. וכן מפורש בדברי האו"ש פ"ז מערכין פ"ז מערכין ה"ב ד"ה מסתפקנא. והחילוק בזה הוא דשאני בהקדש דהוי רשות גבוה וע"י החילול קונה ההקדש, להכי דמי לקנין. משא"כ במע"ש דל"ה רשות גבוה ולכ"ע הוי דידיה וכנ"ל, א"כ הפדיון הוי רק חילול הקדושה, ולהכי ל"ה גדר קנין.
ומבואר דחלוק ביסודו חילול הקדש מחילול מע"ש, דחילול הקדש הוי דין קנין דמחלל הממון של הקדש והקדושת הקדש, וע"י חילול הוי דידיה, דפקע מיניה דין ממון הקדש וקדושתו. ושפיר ילפי' מקרא דונתן הכסף וקם לו קנין כסף כפרש"י הנ"ל כיון דחילול הוי דין קנין. אמנם חילול מע"ש, לא מיבעי' לר' יהודה דמע"ש ממון הדיוט, דפשיטא דאין החילול מתורת קנין, דהא הוי דידיה, וע"כ דהחילול הוא רק להפקעת הקדושה, אלא אף לר"מ דמע"ש ממון גבוה, נראה דהוי רק חילול הקדושה. דכבר ביאר הגר"ח המובא לעיל דבמע"ש ממון גבוה ל"ה רשות גבוה, והוי דידיה, ורק מדיני הקדושה הוא דא"י למוכרו. א"כ ע"כ דהפדיון במע"ש ל"ה אלא רק חילול על הקדושה, ול"ש לקנין כסף. [ולפי המבואר דחילול הקדש הוי כקנין, נראה לדחות מש"כ האבי עזרי קמא פכ"ב ממכירה דלשיטת הריב"ש המחודשת הנ"ל דקדוה"ג חלה על דבר שאינו ברשותו, ה"נ חילול יהני על דבר שאינו ברשותו. דזה אינו, כיון דשאני חילול דהוי כהקנאה, ולהכי לא יהני על דבר שאינו ברשותו].
ובתוס' גיטין סה. ד"ה ופדו מבואר דמופלא הסמוך לאיש יכול לחלל מע"ש, ולא נזכר כן לגבי הקדש. ועמד בזה בשערי יושר ח"ב, עי"ש שכתב לדון דלגבי חילול הקדש לא יהני ע"י מופלא הסמוך לאיש דל"ה בר קנין. ונראה דה"נ חלוק בזה חילול הקדש ממע"ש, דדוקא הקדש דהוי של גבוה בזה החילול הוי גדר קנין, ולא יהני במופלא הסמוך לאיש, אבל במע"ש, דנתבאר דהחילול הוי רק הפקעת הקדושה אבל ל"ה שום קנין ממון, להכי מהני ע"י מופלא הסמוך לאיש. ומצאתי באור שמח בפ"ז מערכין שהבליע בתו"ד דבמע"ש הוי רק חילול על הקדושה כיון דהוי דידיה, ומפורש כדברינו. והנה לגבי הקדש לא נזכר בגמ' אם יכול לחלל הקדש על פחות מש"פ, ובחנוך מצוה רמז מפורש דעל פחות מש"פ אינו יכול לחלל, והמנ"ח מצוה שנג סק"ג הסתפק בזה, ובמצוה תעג סק"ז נקט דל"ה ממון לפדות בו. ולדברינו יש לחלק בזה בין חילול הקדש לחילול מע"ש.
ולפי המבואר ניחא היטב קושיית תלמיד הרשב"א עמש"כ הרשב"א דבא"ב יכול למכור אבל אינו יכול להקדיש, וקשה מהא דמדמי' בגמ' חילול להקדש אם חל על אינו ברשותו, והרי חילול הוי כהקנאה. ולדברינו ניחא היטב, כיון דחילול נט"ר ומע"ש הוי רק חלות חילול הקדושה ולא קנינים, והוי חלות בחפצא להפקיע את הקדושה ולהחילה על הדבר המחלל. ולהכי מדמי' לה לחלות הקדש, דלרשב"א לא חל על דבר שאינו ברשותו, וא"ש היטב.
♦
שיטת רש"י בדין אינו ברשותו
במתני' בב"מ ר"פ המפקיד מבואר בריטב"א דהחידוש בסיפא דמתני' הוא דבגנב מבית שומר הוי גניבה מרשות הבעלים ומיקרי וגונב מבית האיש. וכיו"ב כתב הש"מ שם לד. בשם הראב"ד דבגנב מהשומר הוי גניבה מרשות בעלים עי"ש. ולפ"ז מפורש במתני' דבבית שומר הוי כבבית בעלים ולהכי חייב כפל, וה"נ יוכלו הבעלים להקנות ולהקדיש את הפקדון. וכן הוכיחו בתוס' ב"ק ע. ד"ה לא. וכ"כ ברמב"ם בהל' מכירה פכ"ב ה"ט מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא.
ובקצות בסימן קכג סק"א הוכיח מדברי רש"י ע. דאין הבעלים יכולים להקדיש את הפקדון, דכתב רש"י בד"ה משום דהואיל ואינו ברשות בעלים יכול לחזור ולתבוע מיד נאמן, וביאר הקצות דמיירי היכא דאין הנפקד רוצה להשיב ויש לו תביעה על הפקדון להכי הוי א"ב, וכ"כ הקצות בסימן שנד סק"ד. אולם צ"ע, דא"כ בגונב מהשומר אטו נימא דאם יש לשומר תביעה על הפקדון אין הגנב משלם כפל, והרי המיעוט הוא רק על גונב מהגנב.
והנה במרדכי ובמאירי לפנינו הביאו די"א דאינו יכול להקדיש את הפקדון דהוי אינו ברשותו, וצ"ע ממתני' דריש המפקיד. וכיו"ב יש להעיר דבתוס' ב"מ ו. ד"ה הקדישה הביאו ראיה ממס' ב"ב בפרק הספינה דיכול להקדיש את הפקדון, ואמאי לא הביאו ראיה ממתני' דר"פ המפקיד. וגם בתוס' ב"ק הנ"ל הביאו קודם את הראי' מהגמ' ב"ב, ורק אח"כ הוסיפו ועוד כו' את הראי' ממתני' הכא.
ונ"ל עפי"מ שנתבאר לעיל דלענין גניבה חסרון דמבית האיש היינו דווקא היכא דל"ה בבעלות הנגנב, וכגון בגונב מגנב, דהוא מחמת קניני הגניבה שיש לראשון וכמש"כ הרע"א בכתובות לד שהבאתי לעיל. אבל באבוד גרידא דל"ה חסרון בעלות בזה חשיב גניבה מרשות הבעלים. ומעתה במתני' שפיר י"ל דלהלכה לדידן לענין להקדיש בעי' שיהא ברשותו ממש, וגם היכא דהוי ברשות שומר ל"ה ברשותו בפועל ולהכי אינו יכול להקדיש, וכדברי המרדכי והמאירי הנז'. אבל במתני' לענין חיוב כפל דגנב בזה בשומר חשיב ברשות בעלים, דזה תליא בדין בעלות הנגנב ולא במציאות שיהא ברשותו, וא"ש היטב.
וע"ע ב"מ לח. דלענין תרומה יכול המפקיד להפריש כשהוא בבית השומר, ולכא' צ"ע להמאירי והמרדכי דאינו יכול להקדיש את הפקדון, א"כ איך יכול להפריש את התרומה, והרי גם לענין תרומה לכאורה אינו יכול להפריש על אינו ברשותו, וכמו שנקט הרע"א בגה"ש בפסחים לג. עי"ש. אכן נראה לפי"מ שנתבאר לעיל דלענין תרומה דמהני גם בשל הפקר כדמבע"ל בירושלמי בפ"ק דתרומות. והיינו דא"צ בעלות דידיה להפרשת תרומה, אלא שלא תהא רשות אחרת המעכבו, א"כ שפיר יכול להפריש תרומה כשהפירות ברשות השומר, אף להנך דס"ל דאינו יכול להקדישם, דשאני בהקדש דבעי' בעלות גמורה, משא"כ בתרומה וכמש"נ.
♦ ♦ ♦