הרב עוז דוד כפיר
בית מדרש לדיינות תורת שמעון, הר נוף ירושלים

חיובי השומרים בנזקי גרמא

שאלה
נשאלתי מאחד מידידי הי"ו אודות מה שהשאיל רכב לחבירו, ובשעה שהחזיר השואל את הרכב החנהו בצורה לא חוקית, ולאחר זמן מועט עבר שם פקח של העירייה ורשם לבעל הרכב דו"ח חניה על סך 500 ₪. וכעת טוען השואל כי פטור הוא מלשלם למשאיל, מאחר שהדבר נחשב כהיזק בגרמא, מכיון שההיזק לא נעשה בידים. ועוד טען טענת פטור, שהרי החזיר את מפתח הרכב למשאיל והסתלק משמירתו, ורק לאחר מכן ניתן הדו"ח לבעל הרכב.
♦
הכרעת הדין
החזרת המפתח למשאיל לא מסלקת את חיובי השמירה, מכיון שחניית הרכב בצורה לא חוקית, שגרמה לאחר מכן למתן דו"ח, היתה בתוך כדי זמן ההשאלה. ואע"פ שכתבו הפוסקים שהכלל 'גרמא בנזיקין פטור' לא נאמר בד' השומרים, מכל מקום מצאנו מחלוקת רבתי האם דבר זה נאמר רק בנזק הנגרם באופן ישיר לחפץ, או גם בנזק הנעשה באופן עקיף, וכגון הפסד כספי צדדי לבעלים ללא קשר לחפץ עצמו.
אמנם יש לחייב את נהג הרכב, מכיון שלשון החוק מורה כי הדו"ח ניתן לבעל הרכב כדי שיהיה לעירייה מקור ביטחון לגביית התשלום, אך למעשה הנהג שהחנה את הרכב הוא החייב. וע"פ החוק, אם יש ביד בעל הרכב להוכיח מי נהג ברכב והחנה אותו בצורה זו, יחוייב אותו נהג אף ללא הודאתו. וממילא יוצא שהחיוב הוא על השואל בעצמו.
♦
הנושאים לדיון
א. תחילת קנין שאילה ברכב ע"י מסירת המפתח
ב. החילוקים שבין גרמי לגרמא
ג. חיוב ד' השומרים בנזקי גרמא
ד. טעם ראשון לחייב שומר בנזקי גרמא – לא גרע מפשיעה
ה. טעם שני – מפני שהשומר קיבל זאת על עצמו
ו. טעם שלישי – הבעלים סמך עליו וגם השומר קיבל זאת ע"ע
ז. טעם רביעי – משום שרק ע"ד כן השאיל לו הבעלים
ח. טעם חמישי – קבלת השמירה היא כתנאי להתחייב בגרמא
ט. חיוב שומר בנזקי גרמא שלא בגוף החפץ
י. חיוב שומר בנזקים שהם חלק מהשמירה
יא. טענת קים לי כהפוסקים הפוטרים
יב. חוק התעבורה המחייב את נהג הרכב בעצמו
♦
תשובה
א. תחילת קנין שאילה ברכב ע"י מסירת המפתח
תחילה וראש יש לציין שבכל ד' השומרים, ובכללם השואל, לא נגמרת שמירתם על החפץ במקרה שלא החזירוהו למקומו הראוי.
הנה נחלקו הפוסקים האם שואל צריך קנין כדי להתחייב בשמירה, שלדעת הרא"ש (ב"מ פ"ו סט"ז) וכ"פ הרמ"א אינו צריך קנין, אולם לדעת הרמב"ם (פ"ב משכירות ה"ח) וכ"פ השו"ע (חו"מ סי' רצא ס"ה בי"א בתרא ועוד) והש"ך (שם ס"ק יג) השואל צריך קנין.
והנה מסירת מפתח הרכב מהמשאיל לשואל הרי היא כקנין סיטומתא, וכמ"ש מרן בב"י (חו"מ סי' רא) בשם ההגהות מיימוניות (פ"ז ממכירה אות ה) דפי' ראב"ן דמסירת מפתח במקום שנהגו לקנות בה, קונה מדין סיטומתא. ובפ"א ממכירה (אות ג) כתבו עוד בשם ראבי"ה דה"ה לשכירות. ע"ש. וכ"פ הרמ"א בהג"ה (סי' רא ס"ב). ומשמע שכל שיש דרך לקנות בו, נחשב לקנין סיטומתא, וממילא מהני לקנין גם כדי לקבל חיובי שמירה.[1]
והיות וחניית הרכב בצורה לא חוקית נעשתה בתוך זמן השאילה, מה שגרר בעקבות זה לרישום דו"ח ע"י פקח העירייה, ממילא כבר בשעת השאילה נחשב שעשה פשיעה, ונחשב כאילו לא החזיר את החפץ למקומו הראוי. וגם אם החזיר את מפתח הרכב לבעלים, לא נחשב כאילו הסתלק משמירתו. ופשוט.
♦
ב. החילוקים שבין גרמי לגרמא
בגמ' ריש פרק הכונס (נה:-נו.) מנו חז"ל כמה אופני היזק שהעושה אותם פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ומבואר שם בראשונים, דהפטור הוא משום שהוי גרמא, ולא נזק גמור. וכן מבואר בגמ' בב"ב (כב:) שהקשתה וז"ל: והא גרמא הוא, אמר רב טובי בר מתנה, זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור. ומשמע להדיא שאין חיוב ממון בגרמא, אלא רק איסור. ובראשונים שם (תוס' והרא"ש ועוד) הקשו דמצינו בכמה דוכתי שהגורם לנזק חייב. ובעיקרו מבואר בגמ' בב"ק (ק.) דהמראה דינר לשולחני ונמצא רע, הרי זה חייב לר"מ דדאין דינא דגרמי, ונראה שם שכך נקטו להלכה. וכמו כן אמרו בגמ' שם (צח:) לענין השורף שטרותיו של חבירו, דס"ל לרבה שפטור, ואמר על זה אמימר דמאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא, ומאן דלא דאין דד"ג מגבי ביה דמי ניירא בעלמא, הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי (ששרף שטר חוב בילדותו) ואגבי ביה כי כשורא לצלמא.
ומשמע אם כן, שאין זה פשוט וברור שהמזיק בגרמא פטור, אלא שנחלקו התנאים בזה, וקיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי, שהרי כך עשה רפרם לרב אשי הלכה למעשה. וא"כ קשה על סתמא דגמרא בב"ב הנ"ל, דגרמא בנזיקין פטור.
וביישוב ענין זה מצינו כמה שיטות בראשונים: אופן א'. ברש"י משמע (ב"ק נה: צח. ב"ב כב:) שלמד שזה מחלוקת, ומי שדן דינא דגרמי מחייב בגרמא, ומי שלא דד"ג פוטר בכל אלו. אופן ב'. התוספות והרא"ש (ב"ב כב: ב"ק פ"ט סימן יג) ועוד הרבה ראשונים, כתבו לחלק בין גרמי שחייב לגרמא שפטור, וכתבו בשם ר"י שהחילוק ביניהם: א. בגרמי צריך שיעשה הנזק בעצמו, משא"כ בגרמא. ב. בגרמי צריך שהנזק ייעשה מיד ולא לאחר זמן, משא"כ בגרמא. והרא"ש הוסיף: ג. בגרמי צריך שיפעל בגוף הממון של חבירו. ד. ושיהיה ברי היזקא. ועיין בפתחי תשובה (חו"מ סי' שפו סק"א) בשם תשובות משאת בנימין (סי' כח) שהסתפק בשיטת התוספות והרא"ש האם לדינא בעינן לכל החילוקים כדי להתחייב בגרמי או שבאחד מהם סגי, והעלה לקולא לנתבע, דכיון דהוי ספק צריכים אנו לצירוף כל התנאים להתחייב בגרמי. אופן ג'. הריצב"א (בתוס' ב"ב שם וברא"ש שם) כתב שאין חילוק בין גרמי לגרמא, והוכיח מהירושלמי שכל שהזיק בגרמא מן התורה פטור. ומה שמצינו שחייב באופנים מסוימים, הכלל הוא שכ"מ שחייב הוא מקום שגזרו חכמים לקנוס את המזיק, כדי שלא יהא כל אחד הולך ומזיק את חבירו בגרמא. ורק במקום שכיח קנסו, אך במקום שאינו שכיח לא קנסו ופטור.
ולדינא, כתב הפתחי תשובה (שם סק"א) בשם תשובת משאת בנימין[2], מאחר שבירושלמי מפורש שגרמי הוא קנס מוכרח לומר שגם לדעת הר"י והרא"ש דבעינן לכמה חילוקים כדי להתחייב בגרמי זה רק במקום דלא שכיח, אך במקום שכיח הם מודים לריצב"א שחייב גם בלי התנאים[3].
אמנם, בשו"ת מהרשד"ם (חושן משפט סי' תס) כתב לדינא שאין לחייב מדינא דגרמי, אלא היכא דגם הוא היזק שכיח ורגיל, כשיטת הריצב"א, וגם יש בו את התנאים שכתב ר"י ורא"ש בדינא דגרמי. והיינו דלא כשו"ת משאת בנימין הנזכר שמודים ר"י ורא"ש לריצב"א היכא דשכיח, אלא סבירא ליה דאינם סוברים כוותיה. וכן כתבו עוד בספר זכור לאברהם אלקלעי (חלק חו"מ אות ג עמוד ל), ובשו"ת מהרש"ך (ח"א סו"ס נד), ובספר משפטי צדק (דף ב ע"ד ודף ג ע"א), ובשו"ת חקקי לב פלאג'י (ח"ג סי' לג). ע"ש.
והנה שיטת הרמב"ם היא לכאורה אופן ד', אך בדבריו יש מבוכה גדולה, שהרי כתב (פ"ז מחובל ה"ז) וז"ל: כל הגורם להזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם מהיפה שבנכסיו, כשאר המזיקין, אע"פ שאינו המזיק זה הנזק עצמו באחרונה, הואיל והוא הגורם הראשון חייב. עכ"ל. ומשמע מדבריו שבכל גרמא חייב. אך מ"מ מצינו ברמב"ם שפטר בכמה מקומות בגרמא, כגון בדין השולח את הבעירה ביד חש"ו, ובמשסה כלב בחבירו, והכופף קמת חבירו בפני הדליקה. והאחרונים כבר עמדו על כך. עי' סמ"ע (חו"מ סי' שפו סק"א) וש"ך (חו"מ סי' שפו סק"ד וסי' תיח סק"ד) שמבואר בדבריהם שהם למדו ברמב"ם כשיטת רש"י שאין חילוק בין גרמי לגרמא, והכל אחד. ונראה מדבריהם שהרמב"ם מחייב בכל אופן (ולא נחלקו אלא בהבנת דברי העיר שושן, שלדעת הש"ך גם הוא מסכים לזה, ולדעת הסמ"ע הע"ש למד שהרמב"ם מחלק ביניהם). וכן למד בשו"ת הרמ"א בדעת הרמב"ם (סי' פח ד"ה ואין להקשות), וכן משמע מדברי הנודע ביהודה שהובא בפת"ש (שם סק"א). אולם ע' בקצוה"ח (סי' שפו סק"ב) שהכריח מכמה מקומות שלרמב"ם גרמא בנזיקין פטור, וע"כ למד שגם הרמב"ם מחלק בין גרמי לגרמא, אך לא נתבאר בדבריו מהם החילוקים לשיטתו. והנה השיטה הרווחת בדעת הרמב"ם היא שכל שלא נתכוין להזיק, הרי זה פטור בגרמא, וכל שנתכוין להזיק או שפשע במעשיו, הרי זה חייב, אע"פ שרק גרם את ההיזק ולא הזיק בידיים[4].
ולענין הלכה, הטור (חו"מ סי' שפו ס"א) כתב דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי, והביא את שיטת הרמב"ם שנראה מדבריו שמחייב בכמה מקרים (הזורק מטבע של חבירו לים, השף מטבע, והמסלק כרים וכסתות), ור"י פוטר בהם מצד גרמא, ושכן הוא דעת הרא"ש. ונראה שהטור הסכים לדעה זו.
ומרן השו"ע (חו"מ סי' שפו ס"א) כתב דקי"ל כר"מ דדאין דד"ג, ופסק כהרמב"ם שחייב בג' מקרים הנ"ל. ונחלקו בדעתו הסמ"ע והש"ך. הסמ"ע (שם סק"א) למד שהשו"ע לא מחלק כלל בין גרמי לגרמא, וס"ל כדעת רש"י והרמב"ם (לפי הבנתו בדבריהם, ודלא כהקצוה"ח), שחייב לשלם גם אם לא הזיק בידים אלא בגרמא והחיוב הוא מדינא, דהרי השו"ע פסק לחייב בזורק מטבע, שף מטבע ומסלק כרים וכסתות. ומה שמצינו בגמרא שגרמא בנזיקין פטור, הוא למאן דלא דאין דד"ג. (אך ע' בש"ך (שם סק"ד) שאין זה מן המוכרח שהדברים תלויים זה בזה לחייב גם בשאר גרמות, והוכיח מהרי"ף שחילק בין גרמי לגרמא ואע"פ שחייב בג' מקרים הללו, פטר בשאר גרמות). ולעיר שושן והש"ך (סק"ד) השו"ע פטר בכל גרמא, ורק בדינא דגרמי חייב, ולא ס"ל כהרמב"ם בזה. והוכיח הש"ך זאת ממה שכתב השו"ע בכותרת לסימן זה 'חילוק שבין גרמא בנזיקין לדינא דגרמי', ומשמע ממנו שהוא סובר שיש ביניהם חילוק.
אולם מה שכתב הסמ"ע שהשו"ע מחייב בכל אופן. דעה זו קשה להולמה ולקבלה, מלבד מה שהכריח הקצוה"ח ברמב"ם עצמו שפטר בכמה אופני גרמא, וראיות אלו מוכרחות גם לדעת השו"ע. גם בדברי הרבה אחרונים (שהובאו בהערה לעיל) נתבאר שאכן השו"ע ס"ל כהרמב"ם אבל מחלק בין גרמי לגרמא, והחילוק ביניהם הוא אם התכוין להזיק או לא. ויש להוסיף עוד שהבית יוסף בשו"ת אבקת רוכל (סי' פט) כתב בתוך דבריו דגם אי נימא דהרמב"ם לא מחלק כהחילוקים שחילקו הר"י והרא"ש, מ"מ אין בידינו להוציא ממון נגד דעתם של הראשונים בזה. וא"כ קשה לומר שהשו"ע לא ס"ל לחלק ומחייב בכל אופן.
והרמ"א (שם) כתב שיש פוטרים בג' מקרים הללו (הר"י והרא"ש). וכתב עוד דיש אומרים (שי' הריצב"א) שבכל גרמא בנזיקין, אם הוא דבר שכיח ורגיל חייב לשלם משום קנס. וכתבו הסמ"ע (שם סק"א) והגר"א (שם סק"ו) שמזה שלא הביא הרמ"א את החילוקים בין גרמא לגרמי שכתבו הרא"ש ור"י מוכח שסבר כדעת הריצב"א, שבכל גרמא יש לפטור, חוץ ממקום הרגיל ושכיח שבזה קנסו חכמים (וע' לעיל שנחלקו הפוסקים עם הש"ך, האם אפשר ללמוד את שיטת הריצב"א לקנוס בכל מידי דלא שכיח או רק במקום שהתפרש בגמרא).
♦
ומעתה יש לדון בשואל מחבירו רכב והחנהו במקום שאינו חוקי ונקנס בעל הרכב, האם חייב השואל לשלם למשאיל, שהרי לא הזיק את הרכב בידים. וגם דין גרמי אין לפנינו לאור מה שנתבאר לעיל בדברי הפוסקים, הן מצד שלא ברי היזקו בזה שיבוא פקח ויתן דו"ח לבעל הרכב, הן מצד שלא בא הנזק מיד אלא לאחר זמן, הן מצד שלא נחשב כהיזק שכיח, שהרי פעמים רבות אנשים מחנים את רכבם בצורה לא חוקית ולא מקבלים על זה קנס מטעם העירייה, והן משום שלא היתה כוונתו של השואל להזיק את המשאיל, שהרי אם היה יודע שיקבל קנס על צורת חנייתו בודאי שהיה משתדל למצוא חניה טובה יותר מבחינה חוקית. ומה שנותר לדון לכאורה הוא מצד חיובי גרמא בנזיקין, שלפום ריהטא י"ל שהשואל יפטר משום דקי"ל דגרמא בנזיקין פטור.[5]
♦
ג. חיוב ד' השומרים בנזקי גרמא
והנה מבואר בסמ"ע (חו"מ סי' רצו סק"ו) שבאדם שקיבל לידיו פקדון לשומרו, והשאיר את דלת ביתו פתוחה ובאו גנבים וגנבו את הפיקדון, אפי' שומר חינם חייב בזה, אע"פ שהוי גרמא וקי"ל דגרמא בנזיקין פטור, וזאת משום שההיזק אירע בגוף הפיקדון. ע"ש. ואכן, לית מאן דפליג שאם אירע היזק לגוף הפיקדון ע"י פשיעת השומר, אף בדרך גרמא, שחייב. אולם הנידון דידן שונה ממקרה זה, שהרי לא הזיק לגוף הרכב ע"י זה שחנה במקום האסור בחניה, אלא גרם נזק עקיף לבעל הרכב, שעל שמו נכתב הדו"ח והתחייב לשלם לעירייה סכום ממוני קצוב. ומעתה יש לעיין האם גם בכה"ג יש לחייב את השואל.
ובאמת שנידון זה כבר נפתח בגדולים שיצאו לדון האם ד' השומרים האמורים בתורה, ובכללם שואל, חייבים על נזקי גרמא.
ובדברי הריטב"א (ב"מ נו. ד"ה שומר חנם) מבואר להדיא שעל אף שגרמא בנזיקין בעלמא פטור, בשומרין חייב, לפי שקיבל על עצמו שמירה. וכ"כ עוד בחידושיו עמ"ס שבועות (מב: ד"ה שומר), וכן הוא בשו"ת הריטב"א (סי' קצט). והביאו מרן הבית יוסף (סוף סי' סו סמ"א). ע"ש.
ובשו"ת מהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' קי ד"ה תשובה, ובח"ב סי' קטז ד"ה ואיברא) גם כתב לחייב שומר בנזקי גרמא. וכ"כ בשו"ת מכתם לדוד (פארדו, חחו"מ סי' יג ד"ה וראיתי להרב). וכ"כ בשו"ת ישועות יעקב (אורנשטיין, חחו"מ סי' ג דף סו ע"א), והביא ראיה מדברי מהר"א ששון ז"ל בשו"ת תורת אמת (סי' קח). ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרש"ם (ח"א סי' עז ד"ה ומ"ש), והניף ידו שנית (בח"ב סי' נב ד"ה ומה). וכ"כ בשו"ת בית רידב"ז (סי' טו ד"ה וא"כ קשה). וכ"כ בשו"ת קול אליהו (סי' יד). וכ"כ במחנה אפרים (הל' שומרים ריש סי' ח). וכן הסכים בעל שו"ת שואל ומשיב בהקדמות לספר דברי גאונים ע"ש.
ומרנא הגה"ק רבינו יעקב אביחצירא בשו"ת יורו משפטיך ליעקב (סי' קמג דף קנד ע"ב) כתב לדון אודות ראובן שהאכיל לבהמת שמעון סם המוות שהשליכו מידו לתוך פיה. והביא שחכם אחד רצה לפטור את ראובן ע"פ מה שכתב הש"ך (חו"מ סי' שפו ס"ק כג) דהנותן סם המות לפני בהמת חבירו הרי"ז גרמא ופטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואחר שהאריך בכוחו הגדול ובידו החזקה לדחות את דברי חכם זה ולבאר את כל הסוגיא שם, כתב בתוך דבריו שראובן חייב מטעם שקיבל על עצמו לשמור, וז"ל: וי"ל דהנותן סם המוות לפני בהמת חבירו אינו אלא גרמא בנזיקין ולהכי פטור, אבל כשקיבל לשמור חייב בגרמא בנזיקין, ואפילו בגרמא דגרמא חייב כשקיבל לשמור. עכ"ל.
וכעי"ז נשאל אחד מגאוני העיר פאס שבמרוקו, ה"ה רבינו יעקב אבן צור ז"ל, בספר משפט וצדקה ביעקב (ח"א סי' נג דף נח ע"ד ד"ה ומה שכתב) אודות מי ששלח עורות לאבי המלוה ע"מ שייבשם והיה זה בהרשאת המלוה, ופשע בהם ולא ייבשם, ורצה חכ"א לפוטרו מטעם גרמא בנזיקין. והרהמ"ח ז"ל כתב דאע"פ שלא ניזוקו העורות אלא רק יש ספק שמה ירדו העורות במשקלם והוי גרמא בנזיקין, מ"מ כלל זה דגרמא בנזיקין פטור לא נאמר אלא באיניש דעלמא, אבל השליח הרי הוא כשומר, וכשלא עשה כדרך השומרים, אף דליכא אלא שב ואל תעשה, פשיעותא הוי ומתחייב בתשלומין מדין פשיעה. עכת"ד.
♦
ד. טעם ראשון לחייב שומר בנזקי גרמא – לא גרע מפשיעה
והאריך לבאר בטעם הדבר בשו"ת חתם סופר (ח"ה חחו"מ סי' קמ ד"ה כל זה) וז"ל: האמת יורה דרכו דלא נאמרו דיני גרמא וגרמי אלא באיניש דעלמא המזיק את חבירו, אבל מי שבא הדבר לידו בתורת שמירה או שליחות, חייב אפילו על צד רחוק ונפלאה, וכל פשיעת השומרים ועיוות השליחות כד מעיינת בהו איננו אלא גרמא בעלמא ואפ"ה חייב. ע"כ. והוסיף שם ללמוד כן גם מדעת הרא"ש בתשובה (כלל לט סי' ב) לחייב שומר בגרמא. ע"ש. [וכן למד מדברי תשו' הרא"ש בשו"ת דברי משה (שם)]. והובא דבריו בפתחי תשובה (חו"מ סי' נה סק"א), ובשו"ת פרי החיים (חו"מ סי' ג), ובשו"ת פני יצחק אבולעפיה (ח"א, חו"מ סי' כד דף קצד ע"ג). והסכים עמו בשו"ת חמדת משה (סי' קכה). וגם בשו"ת הרדב"ז (סי' תשכט) כתב לחייבו משום שכל פשיעה היא גרמא ובכ"ז השומר חייב. וכ"כ בספר בני יעקב (שו"ת סי' יא דף ריח), וכ"כ בחידושי הרי"ם (חו"מ ח"ג סי' עז סק"א), וכ"כ בשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"ו סי' סב). וגם באבני נזר (חו"מ סי' יט) האריך להוכיח כיסוד החת"ס מכמה סוגיות בש"ס. ע"ש.
♦
ה. טעם שני – מפני שהשומר קיבל זאת על עצמו
וטעם אחר לחיוב שומר בנזקי גרמא מצאנו בשו"ת שאילת יעבץ (ח"א סי' פה) שפסק כן למעשה בשומר ששכח להחליף בזמנו שטרות הגרלה, ומשעבר זמנם אינם שווים כלל, וחייבו לשלם את דמי השטרות כמו מה שהיו שווים להמכר בשוק, ואע"פ שההפסד לא נעשה בידים אלא בגרמא ששכח. דשאני אדם המזיק שלא קיבל שמירת הנזק עליו, מש"ה פטור בגרמא, משא"כ שומר שהזיק ודאי חייב אפי' בגרמא בעלמא בין שוגג ובין מזיד, כיון שקיבל עליו השמירה נתחייב ד"ת כל אחד מהשומרים כדינו, ותדע דאפי' שומר חנם חייב כה"ג וכו'. והוסיף להביא ראיה מהא דכתב המגן אברהם (או"ח סי' תמג סק"ה) בנפקד שהיה לו למכור החמץ קודם זמנו ולא עשה כן שחייב לשלם, והרי אי"ז אלא גרמא, וע"כ ששומר חייב בגרמא. ע"כ. ומבואר בדבריו שטעם החיוב של שומר בגרמא, אע"פ שהנזק אינו ברור ולא נעשה מיד, הוא מפני שהשומר קיבל זאת על עצמו. וכביאור זה בטעם החיוב מצאנו שכתב גם בספר תבואות שור (סי' יח ס"ק כד), והו"ד בערך ש"י (חו"מ סי' שפג ס"ג), ובשו"ת תשורת ש"י (סי' תקכב וסי' תרז), ובמשפט שלום למהרש"ם (סי' ר ס"ז ד"ה והנה דף מג), ובשו"ת אוריין תליתאי (תאומים, סי' נד). וכן כתבו פוסקים רבים שטעם החיוב הוא מפני שהשומר קיבל כן על עצמו, עיין בשו"ת הלכה למשה (ראם, סי' ד אות ג), ובשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ב, ח"ד סי' קפ דף סט ע"ד), ובשו"ת מקור ישראל (בורלא, חו"מ סי' מ דף סז ע"ד), ובכנסת הגדולה (חו"מ סי' קעו, הגה"ט אות ריד), ובשו"ע הרב (או"ח סי' תמג, קו' אחרון הערה ב), ועיין מ"ש לבאר בדבריו בספר פתחי חושן (ח"ג פ"ב הערה ח). וכ"כ עוד בשו"ת באר מרדכי (פרהנד, סי' ה), ובשו"ת פרי החיים (יו"ד סי' מ), ובשו"ת ציץ אליעזר (חי"ב סי' פד), ובשו"ת מנחת יצחק (וייס, ח"ב סי' פח אות ד). עש"ב.
♦
ו. טעם שלישי – הבעלים סמך עליו וגם השומר קיבל זאת ע"ע
וכעי"ז כתבו פוסקים נוספים, אך הוסיפו שהטעם הוא מפני שבעל הנכס סמך על השומר וגם השומר קיבל על עצמו את החיוב. עיין במ"ש בשו"ת רביד הזהב (סי' מב אות ה, וסי' מג אות א ואות ג). וכ"כ בשו"ת הר הכרמל (חו"מ סי' טז), ובשו"ת מהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' קי), ובשו"ת עמודי אש לבית יוסף (סי' ט), ובשו"ת מקור חיים (סגלוביץ, סי' כב), ובשו"ת דברי מלכיאל (ח"ו סי' נד). ע"ש. ובאמת שכ"כ הריטב"א (שם) והביאו מרן הבית יוסף (שם) דכל פשיעה היא גרמא בנזיקין, ומה שהתורה חייבה שומרים בפשיעה, מפני שסמך עליהם בעל הפיקדון והבטיחו שומר לשמרו.
♦
ז. טעם רביעי – משום שרק ע"ד כן השאיל לו הבעלים
והגדרה נוספת בטעם חיובו מצאנו לכמה מן הפוסקים, שכתבו שהוא משום שרק על דעת זה הפקיד והשאיל לו הבעלים. וכמ"ש בשער המשפט (סי' סו ס"ק לב), ובשו"ת בית דינו של שלמה (חו"מ סי' ה), ובשו"ת לחם רב (סי' קפ). ע"ש.
♦
ח. טעם חמישי – קבלת השמירה היא כתנאי להתחייב בגרמא
עוד מצאנו שהלכו הפוסקים בדרך נוספת וכתבו שחיובו של השומר הוא משום שבקבלת השמירה הרי הוא כאילו שהתנה להתחייב בנזקי גרמא. וכמ"ש בשו"ת חסד לאברהם (אלקלעי, חו"מ סי' יד דף קב ע"ב, וסי' כט דף קנו ע"א), ובשו"ת מהר"י הכהן (רפפורט, חו"מ סי' יב). וע"ע מ"ש בזה במנחת פיתים (חו"מ סי' שפה סק"א), ובשיירי המנחה (חו"מ סי' שפה). ובמה שדנו בנידון דידן בשו"ת מעין גנים (עבאדי, ח"ב חחו"מ סי' כ), ובשו"ת אבן שתיה (לרבינו אליעזר דון יחיא, סי' עט ד"ה אמנם, דף צה ע"ד), ובשו"ת מהרש"ג (ח"ג סי' קז). ע"ש.
♦
ט. חיוב שומר בנזקי גרמא שלא בגוף החפץ
והנה על אף שבחלק מהנידונים שעליהם דנו הני פוסקים נראה בבירור שדעתם היא שאף אם בפשיעת השומר נגרם נזק עקיף לבעלים, אע"פ שאין הנזק בגוף החפץ, חייב השומר, מ"מ מצאנו לרבים מן הפוסקים שכתבו לחלק בנידון זה, שבמקרה שהנזק אירע באופן ישיר בגוף החפץ כתוצאה מהפשיעה רק אז חייב השומר. משא"כ במקרה שהנזק אירע בדרך גרמא שלא בגוף החפץ, שאז השומר פטור.
וכמו שדן בזה רבינו משה עזרא מזרחי, ראש הרבנים וראב"ד ארם צובא, בשו"ת דברי משה (חו"מ סי' קנט) לגבי אפוטרופוס שפשע בנכסי היתומים ונגרם להם מזה הפסד כספי. והביא ממ"ש בספר מים שאל (סי' סו דף מה ע"ב, שאלוניקי תקנ"ט) ללמוד בדברי שו"ת הרי"ף (סי' קסח) שכתב לחלק בין נזק גרמא שנעשה בצורה ישירה בגוף החפץ שחייב, לבין נזק שנעשה בגרמא בצורה עקיפה שפטור. וכתב בשו"ת דברי משה (שם) ללמוד כן גם מדברי מהר"י אדרבי (סי' קכג) שנשאל באפוטרופוס שפשע בנכסי היתומים בזה שלא מכר מטלטלין שזמנם להימכר, וכתב דכיון דהוי שב ולא תעשה הוי גרמא ופטור. ועוד כתב ללמוד כן מדברי הרב חסד לאברהם אלקלעי (סי' יד). ע"ש. ובשו"ע הרב (או"ח סי' תמג קו' אחרון הערה ב) הביא שכ"כ בספר דברי ריבות, וכתב לחלוק עליו. ע"ש. וגם בספר אמרי בינה (הלואה סי' לט) האריך להביא את דברי הפוסקים ובראשם החת"ס, וכתב לדחות את דבריהם. וכ"כ לדחות בפתחי תשובה (סי' נה סק"א). ע"ש
ועיין בערך ש"י (סי' נה סק"א) שגם חלק בזה, שנשאל באחד ששכר חנות, וסיכמו שהשכירות מסתיימת כשהשוכר יחזיר את המפתח למשכיר, ומסר השוכר את המפתח לשליח שיחזירו למשכיר, ולא החזירו מיד, ועל ידי זה הוצרך השוכר לשלם עוד כמה ימים דמי שכירות. וכתב שאע"פ שלדברי החת"ס צריך להיות חייב, כיון דס"ל דאף דהוי גרמא מכל מקום השומרים חייבים בזה, אך לדברי פשטות הפוסקים פטור לשלם דהוי גרמא, וכן צריך לפסוק. [אך לפלא בעיני הוא, שבסי' נה דוחה את דברי החת"ס, ואילו בסי' שפו הביא את דברי התבואות שור שכתב כהחת"ס, והקשה ממנו על מה שמשמע מהקצוה"ח ששומר יתחייב בגרמא. וכמו כן בסי' שמ מביא המחבר את דברי שו"ת גור אריה יהודה (סי' לד) שכתב שהשואל אתרוג ומשמש בו וירד מערכו שדומה לשף מטבע ופטור, וכתב הערך ש"י שיש לחייבו מטעם ששומר חייב בגרמא. ונראה שכך שיטתו למעשה. ואכתי צ"ע].
והאמת שראיתי לחד מן קמאי, ה"ה רבינו ניסים פאלומבו ז"ל בספרו יפה ענף (מערכת הג', גרמא בנזיקין אות ב, איזמיר תרל"ז), שגם כתב לחלק כן, דכל מה דאמרינן ששומר חייב בפשיעה אע"פ שהיא גרמא, וה"ה לכל גרמא בעלמא [והוסיף שכ"כ עוד מהר"ש פרימו ז"ל בספר כהונת עולם, וכוונתו לתשו' ממנו שנדפסה אצל חתנו, ה"ה רבינו משה הכהן מקושטא ז"ל, בספר כהונת עולם, סי' י דף יט ע"א, קושטא ת"ק], כל זה רק אם קרה נזק ישיר מחמת הפשיעה, שהרי ע"ז קיבל על עצמו השומר לשמור, וקי"ל דכל גרמא אם נתחייב לשמור הרי"ז חייב, אבל בנזקי שאר גרמות, וכגון נזק שהוא עצמו גרמא כמניעת רווח, הרי הוא פטור.
ונראה שלכאו' נחלקו בענין זה גם הש"ך וגדולי האחרונים. הנה הרמ"א (חו"מ סי' שפו ס"ג) כתב ע"פ תשובת הרשב"א ששליש שהחזיר שטר שלא היה לו להחזיר, פטור, דלא הוי אלא גרמא בנזיקין. והש"ך (סי' נה סק"ד וסי' שפו ס"ק כב) הביא מתשובת משאת בנימין (סי' פה) שפסק דדוקא החזיר למלווה הוי גרמא, אבל שטר שאינו פרוע שהחזיר ללווה, מיקרי גרמי וחייב השליש. והוכיח כן מתשו' הרא"ש (כלל לט סי' ב). וביאר, דמה שנחשב גרמא אם החזיר למלווה, הוא משום שהנזק לא בא בשעה שהחזיר את השטר אלא רק בשעה שגובה, והוי פעולה חדשה, ונמצא שהוי כגרמא. והפתחי תשובה (סי' נא סק"א) הביא מה שכתב החתם סופר (חו"מ סי' קמ) לתמוה ע"ד המשאת בנימין מגמ' בכתובות (פה.), והסיק שכל השומרים חייבים אפי' בגרמא בעלמא, שהרי כל פשיעה היא גרמא, ואפ"ה חייבה התורה בזה את השומרים. ומה שכתב הרמ"א שאם החזיר השליש את השטר למלווה שפטור מדין גרמא, הוא דווקא בשליש שאינו שומר או שליח. עכת"ד. וגם מהקצוה"ח (סי' שפו סק"י) משמע דס"ל ששומר יתחייב בגרמא. וכן למד בדבריו בפתחי חושן (הל' פקדון ח"ב פ"ב הערה ג).
אמנם היה מקום להוכיח שהנתיבות המשפט ס"ל כהחת"ס לחייב שומר בגרמא, מהא דכתב בסי' קפג (ביאורים סוף סק"א) דשליח בשכר חייב אף על הפסד של מניעת רווח. ומשמע ששומר שאינו גרוע משליח גם חייב בגרמא כה"ג.
אך יש לדחות זאת, דהנתיה"מ לשיטתו (בסי' נח סק"ב) דס"ל דשליח שמפסיד למשלח הרי הוא גרוע מסתם שומר ושליש, דהוי כמזיק ופושע. דהנה כתב הנתיה"מ לבאר את דברי השו"ע (סי' נח ס"א) שכתב שכששלח הלווה שליח לפרוע את החוב להמלווה, והניח את השטר ביד המלווה (ועי"ז תבעו המלווה עוד פעם), חייב השליח לפרוע למשלח. וכתב ע"ז הנתיה"מ (שם) וז"ל: אין להקשות כיון דאין פשיעתו רק במה שהניח שטר ביד המלווה, הא אפילו אם הוציא השטר בשעת פירעון ואח"כ החזירו למלווה היה פטור, דמחזיר שטר פרוע למלווה פטור כמבואר בסי' נה ובסי' שפו, דלא הוי אלא רק גרמא בנזיקין. דכאן שאני דכיון ששינה בפריעה בהמעות מדעת המשלח, הוי כפשע והזיק בממון וחייב לשלם. ע"כ. ומזה מוכח דס"ל דשליח הרי הוא גרוע משומר, משום שהוא כמזיק ופושע במה שמשנה מדעת בעה"ב. וממילא אין להביא ראיה מדבריו לענין חיוב שומר בגרמא.
וגם בשו"ת מהרש"ג (ח"ג סי' קז) העלה ששומר אינו חייב בפשיעה שגרמה לנזק עקיף, וכתב לדחות את דברי החת"ס והבאים אחריו ששומר חייב בכל גרמא. ועיין לו עוד (שם סי' קה) שנשאל באחד שהיו לו כרטיסים שיכולים לנסוע בהם על מעלית הברזל (רכבת) רק אותו יום, ומסרם לאחד שימסרם לאשתו כדי שתמכרם, ושכח השליח למסור, ועי"כ נפסדו הכרטיסים. והאריך המהרש"ג לבאר דכל מה ששומר חייב בגרמא, הוא רק אם עי"ז נפסד החפץ שעליו היה שומר, אבל אם רק נפסד עי"ז חפץ אחר, וגוף החפץ שעליו היה שומר לא נפסד, מנא לן דחייב. עכת"ד.
וכך נראה שסובר בשו"ת מנחת יצחק (וייס, ח"ב סי' פח אות ד), שדן בנוגע לגורם לחבירו הוצאות עקיפות מחברת הביטוח עקב נסיעה רשלנית, וז"ל: ובנוגע לשאר התביעות וכו', שפיר כתב דכל אלו הוי גרמות. אלא שיש לומר דשומר חייב אף בגרמא, וכמו שהביא לדוגמא מהא דפורץ גדר בפני בהמות חבירו. אבל כ"ז נוגע לעצם ההפסד הרכב, אבל לא מה שנגרם לו עי"ז תשלומין אחרים עבור רכב אחר וכיב"ז. עכת"ד.
♦
י. חיוב שומר בנזקים שהם חלק מהשמירה
והנה בשו"ת תורת אמת למהר"א ששון (סי' קח, שאלוניקי שפ"ו) נשאל על אודות בעה"ב שציווה לסוכן ביטוח שיבטח סחורותיו בחברת ביטוח, וביטחם הסוכן, ואח"כ בהגיע הזמן שהיה לו לגבות מה שביטח, נתרשל הסוכן לגבות את הכסף והביטוח פשט את הרגל והכסף אבד, ותבע בעה"ב את הסוכן לשלם לו את הפסדיו. והשיב שם התורת אמת בזה"ל: נראה דודאי ראובן הפאטור (הסוכן) הזה חייב לשלם, שהרי המנהג פשוט הוא שהשכר שמקבל הפאטור אינו לבד בעבור טורח המכירה, אלא גם בעבור גביית המעות, וכיון שכן, כל זמן שלא נגבה החוב עדין הוא בשמירתו, וכיון שפשע שהניח את המבטיח (חברת הביטוח) לעבור זמן הרבה, והיה יכול לגבות ממנו קודם שנשבר המבטיח (שהחברה פשטה רגל), והוא הרויח לו כמש"כ השואל, בהא ודאי פושע מקרי, וזה דבר פשוט אי"צ לראיה, והאריכות בו יגיעת בשר, ודמי לרועה שהיה יכול להציל וכו', ועדיפא וכו'. עכ"ל.
אולם נראה שמדבריו אלו אין ראיה לנידוננו, וזאת ע"פ מה שהביא הפתחי חושן (ח"ג פי"ב הערה לג) מהכנה"ג (סי' קפב הגה"ט אות ע) בשם שו"ת מהרש"ך (ח"ב סי' קנט) בראובן ושמעון ששלחו סחורה לסוכן, וציוה ראובן שיבטיח סחורתו, וטעה השליח והבטיח את סחורת שמעון, ונפסדו, שהפיצוי שייך לראובן. ומשמע מדבריו באם שכח השליח ולא הבטיח כלום, שחייב לשלם, ואע"פ שלכאו' אינו אלא גרמא, צריך לומר דכיון שקיבל עליו לבטח, חייב אף בגרמא. ע"כ. ומיניה נלמד, ששליח שנשלח לעשות דבר מסויים, דינו חמור משאר השומרים, משום שקיבל עליו ענין זה ולצורך כך נועד, ובזה אינו צריך לפנים שבנזקי גרמא חייב. וה"ה סוכן ביטוח שהתרשל ולא גבה בזמן את מה שמגיע למבוטח ועי"ז הפסיד, שחייב לשלם לו את הפסדו, שהרי רק לצורך כך נתמנה. ובפרט בשליח בשכר שהיה צריך לדקדק יותר, וכעין מה שמצינו לגבי שומר שכר בכמה ענינים שיש לו להעלות על הדעת דברים שיתכן שיבוא מהם הפסד. וכעין זה הבאנו לעיל מדברי הנתיה"מ, ששליח גרע משומר משום שהוא כמזיק ופושע שמשנה משליחות בעה"ב. [וע"ע בפת"ח (שכירות פ"ז אות יז) שכתב שמעביד שלא רשם את העובדת בתלושי המשכורת כמו שהיה מוטל עליו לרשום, ולכן העובדת הפסידה דמי לידה, חייב המעביד לשלם זאת].
ועיין עוד בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סי' קכ) שיצא לדון כעין זה בסוחר הממונה על קבלת סחורות והעברתן ממקום למקום, שטעה ופיחת במנין הסחורות ובמקום 'ט"ו סחורות' כתב 'י"ג סחורות', דאע"פ שסופר שטעה וכתב ק' במקום ר' פטור (דהו"ל גרמא וכמ"ש הרמ"א בחו"מ סי' שפו ס"ג), מ"מ פקיד סוחר שטעה חייב דאין לך פשיעה גדולה מזו. ועיין בדברי גאונים (כלל טו סי' יב) שביאר דבריו ע"פ מ"ש בשו"ת לחם רב (סי' קפ) דדוקא סופר פטור משום שאינו שומר, אבל בנידו"ד שאותו פקיד הסוחר הוא גם שומר על ממון חבירו, גם בגרמא חייב. עכת"ד.
ואם כן נמצא כלל גדול בידינו, שאע"פ שחזינן לפוסקים שכתבו לחייב שומר ושליח בנזקי גרמא, מכל מקום כל חיובם הוא על דברים שנתחייבו לשמור, אבל מה שאינו בכלל חובתם, הרי הם פטורים.
♦
יא. טענת קים לי כהפוסקים הפוטרים
ואיך שיהיה מידי ספיקא לא נפקא, דהרי נמצאנו למדים שענין חיוב שומר בנזקי גרמא שנעשו בפשיעתו באופן עקיף, במחלוקת הפוסקים הוא תלוי, ולבוא ולדון בכל מקרה ומקרה ובכל ראיה וראיה שדנו בהם הפוסקים, ולעיין האם דומים הם לנזק גרמא בגוף החפץ או לנזק גרמא באופן עקיף, יכלה הזמן והמה לא יכלו ואין לדבר סוף. ואשר על כן, נראה שקשה לחייב את השואל לשלם את הדו"ח, מפני שיכול לטעון טענת קים לי כהפוסקים הסוברים שבנזק הנגרם באופן עקיף פטור השומר. [ואע"פ שכתבנו לעיל שמרן הב"י הביא את תשו' הריטב"א שכתב להדיא שעל אף שגרמא בנזיקין בעלמא פטור, בשומרין חייב לפי שקיבל על עצמו שמירה. וכידוע דאנן לא טענינן קים לי כהפוטרים במקום שהוא נגד מרן השו"ע גם במה שכתב בבית יוסף או בתשובה (וכמ"ש בשו"ת יבי"א (ח"ט חחו"מ סי' א), והאריך לדון באורך ורוחב בדברי רבותינו האחרונים אם אפשר לומר קים לי נגד פסק מרן ז"ל בתשובה. ובעוצם חריפותו ובקיאותו בהאי עניינא אשר תקצר היריעה מהכיל וקצר המצע מהשתרע, העלה בסיפא דמילתא, שהסכמת רוב האחרונים שלנו שאין המוחזק יכול לומר קים לי נגד מה שפסק מרן בתשובה, מאחר שמרן הוא מרא דאתרין, ומפיו אנו חיים וקבלנו הוראותיו ככל אשר יאמר כי הוא זה, וכן ראוי להורות לשעה ולדורות. עכת"ד), מ"מ גם בדברי הריטב"א שם יש שלמדו שהוי נזק ישיר ולכן חייב. וראה הערה[6]].
יב. חוק התעבורה המחייב את נהג הרכב בעצמו
ואחרי ככלות הכל, שמעתי מידידי, הרה"ג ר' אשר שרעבי שליט"א, שאמר סברא ניצחת לחייב את שואל הרכב בתשלום הדו"ח. כי הנה בפשטות כל הענין שנרשם הדו"ח על שם בעל הרכב, הוא רק כדי שיהיה לעירייה מקור בטוח לגבות ממנו את הכסף, ופשוט לכל בר דעת שהחיוב למעשה חל על הנהג ולא על הרכב או בעליו. ורק בהיות ואין דרך להוכיח מי נהג ברכב, וכשהרכב חונה בצורה לא חוקית והנהג לא נמצא בקרבת הרכב, אזי ניתן הדו"ח לבעל הרכב.
ואכן, בדקתי עם מומחים בתחום חוקי העזר העירוניים, ונראה שהדברים הנ"ל נכונים וישרים. כי הנה יש מונח משפטי בחוק הנקרא 'חזקת הבעלות' והוא המטיל על בעלי הרכב את האחריות לכל עבירה שהתבצעה ברכב, אלא אם יוכיח הבעלים כי אדם אחר החזיק ברכב במועד ביצוע העבירה. חזקה זו מקורה בפקודת התעבורה (ומעוגנת בסעיף 27 ב (א) לפקודה). וזה לשון הסעיף בחוק: "נעשתה עבירת תעבורה ברכב, רואים את בעל הרכב כאילו הוא נהג ברכב אותה שעה או כאילו העמידו או החנה אותו במקום שהעמדתו או חניתו אסורה על פי חיקוק, לפי העניין, זולת אם הוכיח מי נהג ברכב, העמידו או החנהו כאמור או אם הוכיח למי מסר את החזקה ברכב, או הוכח שהרכב נלקח ממנו בלי ידיעתו ובלי הסכמתו".
ומלשון החוק נראה בבירור שבעיקרו החיוב הוא על מי שנהג והחנה את הרכב שלא כחוק, והדרך לגבות את התשלום היא באמצעות בעל הרכב. וההוכחה לכך היא העובדה שכשיוכיח בעל הרכב מי נהג ברכב אפי' ללא הודאת הנהג, החיוב יוטל על הנהג. ונמצא אם כן, שהחיוב מעיקרא הוא על הנהג בלבד ולא על בעל הרכב.
♦ ♦ ♦