מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדין הזיק לחברו ועל ידי היזקו הרויח הניזק
בספר מרחשת להגאון רבי חנוך העניך אייגש זצ"ל שו"ת חלק שלישי [שנדפס לאחרונה מתוך אוסף תשובותיו בספרים שונים] (סימן יג-יד) הובא מו"מ מתוך ספר בכורי שחר להגאון הרב שמואל חיים ראזענבלום זצ"ל, ששאל את המרחשת בנידון אחד ששרף ביתו של חבירו שהיתה בטוחה אצל חברת בטחון משריפה, באופן שעוד הרויח הנשרף מהשריפה, אם השורף מחוייב לשלם להנשרף בעד ההיזקות שעשה לו בשריפתו, או דיכול לפטור עצמו בטענה - הא אין לך שום היזק משריפתי, אדרבא הרווחת עוד הרבה משריפתי ולא הזקתי לך כלל.והשואל בעל בכורי שחר, במכתבו למרחשת, רצה לפשוט מהא דאיתא בב"ק דף לד ע"א שור שוה מאתיים שנגח שור שוה מאתיים וחבל בו בנ' זוז ושבח ועמד על ד' מאות זוז, שאלמלא לא הזיקו היה עומד על ח' מאות זוז, נותן כשעת הנזק, ופרש"י שאלמלא כלומר הואיל ואיכא למימר אלמלא לא הזיקו וכו'. הרי מבואר דלכך אין יכול לומר המזיק מאי אפסדתיך הא שבח טפי, דהוא משום דהניזק יכול לענות לו אי לא אזיקתו הוי שבח וקאי על תמני, ומשמע דבמקום שלא שייך תירוצו של הניזק, אז יכול המזיק לטעון מאי אפסדתיך הא אשבח. וה"נ הכא יכול השורף לטעון מאי אפסדתיך הא שבח טפי, הא עוד הרווחת מהשריפה ומיפטר, עכ"ד השואל.
והביא שם את תשובת בעל המרחשת (ונדפסה משם במרחשת ח"ג סימן יד) שדחה את הראייה מהגמ' ב"ק, דכל זה אינו אלא בתם שהוא קנס ואינו מתחייב עד שעת העמדה בדין, ובשעת העמדה בדין כבר לא נפסד אדרבא הרויח, וע"כ לא היה מחוייב, להכי אמרי' הטעם משום אלמלא וכו'. אבל במועד, שתיכף שהזיקו נתחייב לשלם, כבר זכה הניזק בחיוב התשלומין, ומה ששיבח אח"כ משמיא רחימי עליה וכו'. וכמו כן בנידון הספק הזה, כיון דבשעה ששרף בית חבירו כבר נתחייב לשלם, ותשלומי ההפסד מהחברה אין עוד ברור שיקבל שכמה עקולי ופשורי יש וכו', א"כ מה שהרויח אח"כ הוא כמו במועד ששיבח אח"כ. אולם להלן מחלק המרחשת, וכתב דכיון דבשעה שמקבל את התשלומין מהחברה הוברר למפרע שנתחייבו לשלם תיכף משעה שנשרף, נמצא שלא גרם לו אז היזק כלל.
אך המרחשת הסיק דלענין דינא נראה דאם נאמר שהשורף מחוייב לשלם לו, מ"מ לענין התשלומין שמקבל הנשרף אח"כ, י"ל שהשורף יש לו חלק בזה, כיון שהוא גרם להנשרף את הריוח הזה, שאלמלא היה שורף את ביתו לא היה זה מקבל את התשלומין מהחברה. והו"ל כההיא בהוסיפו לו אחת יתירה בכתובות צח ע"ב דחולקין, ומפרש בירושלמי שם דשניהם גרמו ההוספה זה במעותיו וזה ברגליו, וה"נ הבעל הבית גרם את התשלומין ע"י ביתו והשורף גרם ע"י שריפתו. ובסוגרים הוסיף דדומה לנידון האחרונים בנתערב חתיכת נבילה של ראובן בהכשרות של שמעון למי שייך השבח, וא"כ שניהם חולקין.
והמשיך המרחשת דיש להסתפק באיזה אופן חולקין. והיינו אם למשל ההיזק עולה לסך מאה זהובים והנשרף מקבל מהחברה מאתים זהובים, שאם נאמר שהשורף משלם את ההיזק, וא"כ דקודם משלם השורף את ההיזק מאה זהובים מכיסו ואח"כ אחר ניכוי ההוצאות שעלו לו להנשרף במשך שנות ההבטחה למשל חמשים זהובים, ונמצא ריוח נקי סך מאה וחמישים זהובים, וזה יחלוקו ביניהם השורף והנשרף. ונמצא שהשורף נפסד סך חמשה ועשרים זהובים מכיסו. או שנוכל לחלק באופן זה, שמדמי ההבטחה שמקבל מהחברה סך מאתים זהובים יקבל הנשרף מקודם סך מאה זהובים היזקו, וחמישים זהובים הוצאות ההבטחה במשך השנים, ונשאר ריוח נקי סך חמשים זהובים, ואת זה יחלקו ביניהם, ונמצא השורף מרויח סך כ"ה זהובים. וסיים המרחשת לציין לב"ק לד ע"ב במח' ר"מ ור"י בשו"ט בגמרא, ונבארו להלן. ע"כ הבאתי את כל דברי המרחשת.
♦
ונראה להוסיף דברים נכבדים לתשובתו של המרחשת. ראשית, נראה דהשורף חייב על כל היזקו, כי מה שהנשרף מקבל מהביטוח, הלא זה מחמת השקעה שלו במשך השנים ששילם עבור הביטוח, והכיצד ירויח מכך השורף. ואכן המרחשת בסו"ד שהבאתי לעיל הרגיש בזה, וכתב בתו"ד שהנשרף יקבל מהרווח את מה ששילם במשך השנים את דמי הביטוח עכ"ד. אמנם לכאורה אין זה מספיק כי הנשרף צריך לקבל את כל הרווחים שבאו מחמת השקעתו, שאף שהגיע אליו מחמת השורף, אבל זה גרמא בעלמא ואין לשורף זכויות בכך, שהוא נתכוין להזיקו, ובשעתו לא השתתף בהוצאות הביטוח.
ומצינו כיו"ב באור שמח בהל' שכירות פ"ז ה"א, וז"ל נשאלתי באחד ששכר בית מחברו וקיבל עליו אחריות מדליקה, ואח"כ הלך המשכיר והבטיח ביתו בחברת האחריות ונשרפה הבית, מי מצי השוכר לומר כיון דלית לך פסידא דמי ביתך את נוטל מן החברה אדעתא דא לא קבלתי אחריות וכו'. וכתב האו"ש שם לדון דהשוכר חייב בתשלומי אחריותה, כיון דמה דהמשכיר מקבל מהביטוח הוא ע"י מה שנותן שכר קצבתו לחברת האחריות בזה הרויח בשלומי ביתו, ודאי דבזה לא נפטר השוכר מתשלומי האחריות שקבל עליו, והוכיח כן מכמה דוכתי דאף דלית ליה הפסד מחמת הבטחון בחברת האחריות, אתה לא נפטרת מהאחריות שקבלת עליך, ואילולי הבטחון היה הבית אבוד ואם החברה לא תשלם האם תפטר אתה מן האחריות, כי כן משלמים במה נפטרך מאחריותך אנא קא מרווחנא ואתה תשלם מה שנתחייבת, והאריך עוד בזה מהסוגיא דהשוכר מחברו והשאיל ב"מ לה ע"ב, וסיים דהדין ברור שהשוכר שקיבל אחריות משלם דמי הבית כן נ"ל לדינא בס"ד עכ"ל האור שמח.
ומבואר בדבריו כמו שכתבתי, דמה שהמשכיר שילם לביטוח אינו יכול לפטור את השוכר מאחריות, דזו השקעה של המשכיר. אמנם בנידון המרחשת מיירי דהשורף הזיק, וסברת המרחשת והשואל הייתה לומר דכיון דהנשרף מקבל יותר תשלום מכל ההיזק ע"י הביטוח, לא חשיב להיזק כלל, אלא אדרבא גורם לרווחי הנשרף.
ובאור שמח בהל' שכירות בפ"ה ה"ו כתב עוד נידון, וז"ל נשאלתי מי ששכר בית מחברו והוא דר בה, והבטיח את הבית בחברת אחריות משריפה אם ישרף ונשרף הבית מי יקבל הביטוח אחרי כי החוק הוא שלא יוכל אדם להבטיח בית של אחר בלתי יהא שלו או שידור בתוכה, וזה טוען ואומר אני שלמתי התשלומין לחברה בכל שנה ולכן הדמים שלי, והמשכיר טוען דמי ביתי אני נוטל מה יעשו ב"ד בזה. והוכיח ממשנה ב"מ שם דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו, וא"כ התשלומין לבעלים. אך להלן שם דחה ראיה זו, והסיק דאין זה מן הסברא לומר שלבעל הבית יהיה שייך הדמים זה יהיב דמי וזה שקיל, אטו ע"ז קא יהיב דמי בטחון. ולהלן הביא דבשו"ת שואל ומשיב ח"ג סימן קכח הביא כזה דין תורה שהיה לפני חכמי ב"ד דברודי, והורו ששני שלישים יהיה שייך לבעל הבית ושליש לשוכר, ועי"ש באו"ש מה שביאר בזה.
ונראה דיש לחלק טובא בזה מדינא דמתני' בשוכר שנתן לשואל ונאנס, דאם השואל ישלם לשוכר אמר ר' יוסי דכיצד עושה סחורה בפרתו וכו', דהא התם מה דהשוכר שילם לביטוח הוי תשלום עצמי ולא שייך לשמירה, ולא הוי רווח מסחורת חברו. ובזה שפיר י"ל דהביטוח הולך לשוכר. וזה לא שייך לדינא דמתני', דהרווח מהשואל הוא מעצם הפקדון, ולהכי חשיב סחורה בשל חבירו. וכפיה"נ זו כוונת האו"ש בסוף דבריו שם, עי"ש.
ונראה לחדש בהא דהעירו האחרונים דאמאי קתני דינא דמתני' בב"מ שם דוקא בשוכר שהשאיל, ולא קתני דינא במתני' בב"מ גם בשומר חינם שהעביר את הפקדון ושילם לשומר שכר ונגנב, ועי' ברש"ש ב"מ שם. ונ"ל דבש"ח ששילם לש"ש, הרי הוי תשלום נפרד שלא שייך לפקדון, ובזה לכ"ע הש"ש משלם על הגניבה לש"ח. ואכן כן תירץ השבות יעקב בח"ג סי' קמח, וז"ל כיון דבהאי הנאה שהוא היה רק שומר חנם והוא נותן מכיסו שכר לש"ש לשמור שמירה מעולה יותר כדין ש"ש דאלים שמירתו, גם ר' יוסי מודה וזה מקרי עושה סחורה בממון של עצמו, ומה"ט פליג ר' יוחנן שם לז דאמר מודה ר"י בראשונה שכבר אמר הריני משלם דעושה סחורה בממון שלו ע"כ. וכעי"ז כתב בחת"ס ב"מ שם דלגבי הבעלים הש"ש חשיב כש"ח כיון שלא שכרו עי"ש. אכן בתוס' ב"ק יא ע"ב ד"ה לא מיבעיא, וכן ברש"י ותוס' שלהי פרק המפקיד, מפורש דבש"ח שמסר לש"ש תליא בפלוגתא דר"י ורבנן, ודלא כדברי השבות יעקב. ונראה דלא דמי לנידון האו"ש גבי שוכר שביטח דירתו, דהתם ודאי חשיב תשלום צדדי ולא שייך לפקדון, משא"כ הכא דהוי מדיני השמירה, ובזה גם השומר שכר משלם עבור הפקדון, להכי י"ל דלר' יוסי כיון דהבעלים עדיין חשיבי בעל הפקדון, מש"ה הוי סחורה בפרתו של חבירו.
והרמ"א בחו"מ סימן שסג ס"י הביא מהנמוק"י (ב"ק ריש פ"ב ט. מדפי הרי"ף) דהשוכר בית מחברו וחזר והשכירו לאחרים ביותר ממה ששכרו דאם היה לו רשות לכך המותר שלו, והנמוק"י כתב דלא דמי לדר' יוסי, דהכא אית ליה רשות להשכיר. וכבר תמה הקצות שם, דהא גם בסוגין לחד מ"ד קאי ביש לו רשות, וכן הקשה הגר"א שם על הרמ"א בס"י. והקצות תירץ דלא דמי לסוגין מטעם אחר, דשואל משלם על גוף הפרה והיא של הבעלים, אבל הכא דנוטל את השכר, השכירות הוי סחורה דידיה דהשכיר את זכות ההשתמשות שיש לו. ועד"ז כתב במחנה אפרים בהל' שכירות סימן יט דזכות השכירות הוי לשוכר ויטול דמיה בכל גווני, דאין זה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא בפרה שלו.
ולכאורה י"ל דהנמוק"י ס"ל דגם בשואל שייכא סברת הקצות הנז', דגם שואל אין תשלומיו מדין השלמת החפץ לבעלים והשלמת החסרון, אלא דבנאנס תו חיובו על מה שכל ההנאה שלו, וכן נוטה דברי המחנ"א בהל' שאלה סימן א בתו"ד. וא"כ לענין ההנאה הרי השוכר הוא הבעלים, ומ"מ פליגי ר"י ורבנן. ומש"ה דימה הנמוק"י הך דינא למתני'. ומצינו גם בב"י ע"ד הטור בסימן שלב בשם הרמ"ה באומר לשלוחו צא ושכור לי פועלים בג' והוא שכרם בד', דנותן להם ד' וחוזר ונוטל מבעה"ב מה שההנהו, ואם העבודה יותר מד' אינו נוטל יותר שלא יהא סחורה בפרתו של חבירו, והב"י חילק בזה עי"ש. וכן מצינו בטור בסי' שסג שהביא מהרמ"ה בגזלן שהשכיר את הבהמה לאחר דנותן את השכירות לבעלים, והובא ברמ"א שם, ובדרכי משה שם הקשה מסוגין דכיצד כו', והגר"א סקי"ב כתב דלא דמי למתני' דקני לה וכו' עי"ש. וע"ע בשו"ע שם ברמ"א ס"י והגר"א שם, ואכמ"ל.
ובעיקר הדיון בהזיק לשני ואין הניזק נפסד, מובא בספר חידושי הגר"ח מבריסק ב"ק הוצאת אורייתא סימן ו עמוד סד שהסתפק בכל חיוב מזיק אם התשלום הוא על מעשה ההיזק או על ההפסד. וצויינו שם פסקים משנותיו הראשונות לרבנותו בבריסק בד"ת שהיה לניזק שני ספרים ישנים יקרי המציאות אשר כל אחד מהם שוה חמש מאות רובל, ובא אחד ושרף אחד מהם, והשורף טען לזכותו דכעת שנשאר מאותו ספר רק אחד, הרי הוא שוה אלף רובל ונמצא שלא הפסידו כלום. והובא שם נ"א כגון שיש לניזק זוג של חפץ נדיר שהם יחידים בעולם וערכם רב, והמזיק איבד אחד מהם, דאף שההיזק גדול אבל לא הפסיד כלום לבעלים, כיון דכעת דנשאר אחד כזה בעולם, הוכפל ערכו, ונמצא דבפועל לא הפסיד לבעלים. ודן בזה להוכיח מהרשב"א ב"ק ג. גבי מכליא קרנא, עי"ש.
♦
דין הקנס בתשלומי שור תם
בעיקר מש"כ המרחשת לדחות את ראיית הבכורי שחר מהגמ' ב"ק, דכל זה אינו אלא בתם שהוא קנס ואינו מתחייב עד שעת העמדה בדין, ובשעת העמדה בדין כבר לא נפסד אדרבא הרויח וע"כ לא היה מחוייב להכי אמרי' הטעם משום אלמלא וכו', יש להרחיב את הדברים.
הנה בב"ק לג. תניא יושם השור בב"ד דברי רבי ישמעאל, ר"ע אומר הוחלט השור, במאי קמיפלגי רי"ש סבר בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה, ור"ע סבר שותפי נינהו, וקמיפלגי בהאי קרא ומכרו את השור החי וחצו את כספו, רי"ש סבר לבי דינא קמזהר רחמנא, ור"ע סבר לניזק ומזיק מזהר להו רחמנא, מאי בינייהו הקדיש ניזק איכא בינייהו ע"כ. ובתוס' סוד"ה איכא ביניהו בתרוצם האחרון, וכן ברשב"א בשם תוס', מבואר לכאורה דלר"ע דהכי קיי"ל, הוי יוחלט משעת ההיזק, ואף דהוי קנס ואי מודה מיפטר, גלי לן קרא. וברע"א בגה"ש העיר דלפ"ז ניחא דלר' ישמעאל אף למ"ד דלמפרע גובה אינו קדוש, דבקנס קיימא הסברא דלא שייך לומר דזוכה למפרע, כיון דהחוב נעשה ע"י העמדה בדין. ובדברי הרע"א מבואר דהוא מפרש בדברי התוס' דגם לר"ע הוי יוחלט משעת העמדה בדין, אלא דלמפרע זכה. ולפ"ז י"ל כדברי המרחשת דבשעת העמדה בדין כבר לא נפסד ואדרבא הרויח.
אכן מריהטת לשון התוס' בתרוצם מבואר דמשעת ההיזק הוי של הניזק, וכ"נ בדבריהם להלן לד. ד"ה אילו. וכן בתוס' להלן ריש פרק חמישי ד"ה שור במש"כ דלר"ע לא חשיב המזיק כמוחזק, ועי"ש במהר"ם [ועי"ש ברשב"א שחלק על התוס' לרי"ש, וכתב דהוי כאפותיקי מפורש ומש"ה אין המזיק כמוחזק]. וכן נראה בדברי התוס' להלן מה. סוד"ה השתא לפי"מ שהגיה הרש"ש שם בתוס', דלר"ע הוי יוחלט מיד בשעת ההיזק ולרי"ש אינו אלא שעבוד [אכן כ"ז לפי הגהת הרש"ש בתוס', ולא לפי לשון התוס' שם לפנינו עי"ש]. אך צ"ב בגדר הגזה"כ לומר דהוי יוחלט משעת ההיזק אף דהוי קנס ובעי' להעמדה בדין. וברע"א בגה"ש הנ"ל ובקצוה"ח בסימן פח סקי"א ובאו"ש נז"מ פי"ב הי"ט נראה דהוי דידי' משעת הגמ"ד ונעשה שלו למפרע, וע"ע בתו"ח ורש"ש. ובתרוה"כ סימן תט מבואר דמ"מ לר"ע אינו יכול לסלקו בזוזי קודם גמ"ד, ומשום דנעשה שלו למפרע. ויעוי' עוד בתוס' ר"פ רביעי ד"ה אי כר"ע, דמבואר דלר"ע אית ליה דין שמירת נזקין משעת ההיזק אף קודם גמ"ד. והיינו לשיטתם דאמרי' הוחלט משעת ההיזק, ולהכי ס"ל להתוס' שם ע"ב דלר"ע לא מהני התפיסה לחייבו בשמירה יותר מחלקו, ודלא כפרש"י שם. והנ"מ בדברינו תהא גם בדעת רי"ש, דאי נימא דלר"ע הוי הוחלט משעת ההיזק, שפיר י"ל דגם לרי"ש אמרי' הוחלט, אלא דלדידיה הוא רק משעת הגמ"ד. אכן אי נימא דבעי' לגמ"ד גם לר"ע, מסתבר דלרי"ש לא אמרינן כלל דינא דיוחלט, אלא הוי כחוב בעלמא.
והנה בב"ק לג ע"ב מבואר דבשחטו הוי רק מזיק שעבודו, ובבית מאיר בחי' נקט דלרי"ש היינו גם לאחר גמ"ד, והיינו דלרי"ש לא אמרינן כלל דינא דיוחלט, דאם נימא דינא דיוחלט תו הוי מזיק ממונו. וברמב"ן במלחמות ר"פ רביעי כתב להדי' דלר"ע דיוחלט, לא חשיב מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו. אמנם הר"מ, אף דפסק כר"ע, מ"מ הביא את הדין דשחטו וכו', ומבואר דשיטת הר"מ היא דגם לר"ע ליכא דין יוחלט משעת ההיזק והוי כשעבוד. וצ"ל בדעת הר"מ דלר"ע מ"מ אית ליה זכות ממון בשור, אלא דלית ליה בעלות, ומה דמהני ההקדש היינו דמקדיש את הזכות ממון שיש לו בשור. ובתוס' בגיטין מ: ד"ה הקדש, מפורש דלרי"ש בהעמדה בדין אינו יכול לסלקו בזוזי ולמפרע גובה, וכמש"כ שם במהרש"ל. הרי דס"ל דגם לרי"ש אמרי' בקנס דלמפרע גובה, וא"כ צ"ע דמה הנ"מ בין רי"ש לר"ע. ובסוגין אמרי' דלרי"ש קאי הקרא דוחצו את כספו על הב"ד, ודלא כר"ע דקאי על המזיק וניזק. וצ"ע, דאי נימא דלרי"ש אמרי' דינא דיוחלט לכה"פ משעת הגמ"ד, א"כ ה"נ נימא דלרי"ש קרי הקרא על המזיק וניזק אלא דהוא מזמן ההעמדה בדין, והעיר בזה באבן האזל בהל' נזקי ממון פ"ז. ומוכרח לכאורה כהנך ראשונים דלרי"ש ליכא כלל דין יוחלט השור.
ובתוס' שם לג. ד"ה איכא, במש"כ דאם נתרצה הניזק מסלקו בזוזי, משמע דס"ל דבשעת גמ"ד אינו יכול לסלקו בזוזי אלא אם נתרצה הניזק, וכמש"כ המהר"ם שי"ף בדעת התוס' דמיירי אחר גמ"ד. ולפ"ז משמע דלרי"ש בשעת הגמ"ד הוי יוחלט כמו לר"ע משעת הנזק, ולהכי אמרי' בגמ' דלאחר גמ"ד לא מהני מכירה לרי"ש אף לרדיא. ולמהר"ם שי"ף הטעם הוא דלאחר העמב"ד מודה רבי ישמעאל דהוחלט השור כמו לר"ע, והתוס' לשיטתם בזה בר"פ רביעי, וכמש"כ המרומי שדה שם דלהכי לא העמידו התוס' שם דמיירי אחר העמב"ד, דא"כ גם לרי"ש אמרי' יוחלט. ואכן בש"מ שם בר"פ רביעי כתב כן להדיא בשם הר"ש, דלרי"ש אחר העמב"ד אמרי' יוחלט, וכ"ה לשון הרשב"א בשו"ת ח"ב סי' שמ עי"ש. ובחידושי הרשב"א ר"פ רביעי מפורש דלרי"ש הוי חוב בעלמא גם אחר העמדה בדין ויכול לסלקו בזוזי. ולפ"ז צ"ל כחזו"א סימן ג סקי"ז ד"ה ומיהו, דלאחר העמדה בדין לא מהני מכירה לרי"ש, דהטעם דאין נותנין לו זמן ב"ד אלא לאחר ששמו את היזקו מחליטין את השור לניזק מתורת גביה, אבל לא דממילא נעשה כך. וכ"ה ברשב"א דהב"ד חולטין את השור, וכ"ה בפי' תלמיד ר"ת הנדפס מכ"י [בשיטת הקדמונים ובקובץ מפרשים], וז"ל פירוש שעמד בדין וכתבו לו טרפא על השור. ולפ"ז י"ל בדעת התוס' דלר"ע הוי יוחלט משעת ההיזק, ולא בעי' לומר דהוי מהעמ"ד למפרע כדנקט הרע"א הנ"ל, ובש"מ והר"פ מבואר דלרי"ש הוי הוחלט שנעשה הדבר לאחר שומת השור וכלישנא דרי"ש יושם השור. הרי דלא הוי מיד אחר הגמ"ד, ולכא' אחרי השומא ממילא הוי של הניזק. וצ"ל דהחידוש הוא דהוי של הניזק בלי מעשה קנין [והנתיבות בסימן שד"ם כתב דבכל גביית דב"ד לא בעינן מעשה קנין ונעשה מיד של התובע, ועי' כיו"ב בריטב"א גיטין יא: דתפיסת בע"ח לא בעי אלא מעשה זוטא. אולם ברשב"א גיטין כא: מפורש דבבע"ח דגובה ממשועבדים מקרקעות בעי שטר לקנות את הקרקע, עיש"ה]. וע"ע בש"מ בשם הראב"ד שכתב דאחר שומת ב"ד אין נותנין זמן לנזקין. אולם בכמה ראשונים מפורש דלרי"ש יכול לסלקו בזוזי גם לאחר גמ"ד, דהוי כבע"ח, והיינו דלא נאמר בזה דינא דיוחלט. ובעולת שמואל לזקנו של המרחשת [נדפס בוילנא ע"י המרחשת בשנת תרס"א] בסימן נו כתב בתו"ד דבר חדש, דלרי"ש דהוי כחוב דינו כבע"ח בבינונית, וחקירתו שייכא רק אי נימא דלרי"ש ליכא כלל דינא דיוחלט ולעולם הוי כחוב בעלמא [ומ"מ נראה דכיון דהוי חוב מחמת נזקין, דינו במיטב ודלא כדבריו]. עכ"פ לדברי התוס' יקשה, דגם לרי"ש נימא דקרא דוחצו מיירי על המזיק וניזק כדאמרי' לר"ע, אלא דלרי"ש היינו דווקא משעת העמב"ד.
ויש להעיר דלמסק' הגמ' מבואר דגם לרי"ש אינו מכור אלא לרדיא. וצ"ע, דאמאי לרי"ש לא מהני מכירה גמורה קודם העמדה בדין, וליהוי ככל מכירת אפותיקי דחלה המכירה אלא שחוזר וגובהו מדין אחריות וטירפא, ואמאי אינו מכור לגופה. ואפשר דסיבת החיוב מביאה שעבוד נכסים, ולהכי בשעת הנגיחה, כיון דיש סיבה המחייבתו להכי אינו מכור אלא לרדיא. ובאמת בפסחים ל: אמר רבא דבע"ח מכאן ולהבא גובה, ואמרי' דלכ"ע לא מהני מכירת הלווה, ורש"י שם כתב דהוי אינו ברשותו מפני שהוא משועבד למלוה. וביארנו במאמר באוצר גליון מב תמוז תש"פ עמוד קסב ולהלן דכוונת רש"י דלענין הפקעת השעבוד לא מהני המכירה. וא"כ קשה דרבא עצמו מאי מיבע"ל אם מהני מכירה, וע"כ דדוקא במשועבד למלוה לא מהני מכירת הלווה, אבל הכא, דהוי קנס לרי"ש מבע"ל דמהני מכירה דעדיין ליכא לשעבוד. וכמ"כ מבואר בגמ' דהבעי' במכירה היא לרי"ש, אבל לר"ע לא מהני מכירה, ולכא' להר"מ דס"ל דגם לר"ע הוי יוחלט רק משעת העמב"ד, נימא דמבע"ל אם מהני מכירה קודם. וצ"ל דלר"ע, כיון דמשעת העמ"ד הוי יוחלט למפרע משעת ההיזק, שוב ודאי ל"מ מכירה. ולדברינו דיוחלט היינו כיון דאח"כ יהי' פס"ד זוכה למפרע, ניחא דברי התוס' לג. ד"ה שני במש"כ גבי חבלו זב"ז דלא שייך יוחלט, דכיון דקודם גמ"ד הזיק השני, שוב לא שייך יוחלט. והביאור דתו ליכא חיובא כלל, ודלא כקרי"ס נז"מ פ"ט דהוי גובין זמ"ז רק בגדר דאפוכי מטרתא, וכבר דחה הסמ"ע בסי' תב סק"א סברא זו עי"ש.
ונ"ל, ובהקדם יסוד הגר"ח בהל' נז"מ פ"ד ובכתבים, דגבייה משור תם לא הוי גביה מהבעלים המחוייב, אלא דין גבייה מהשור עצמו, דזכי ליה רחמנא לניזק בגוף השור לגבות ממנו נזקו. והוכיח כן מהגמ' לעיל יג: נכסים המיוחדין פרט להפקר שאם נגח שור של הפקר אף שבא אחר וזכה בו פטור, מקרא דשור רעהו או שור איש וכו'. וצ"ב, דפשיטא ששור שאין לו בעלים אינו חייב ומאי איכפת לן שזכה בו אחר. וכתב הגר"ח דאין ה"נ בשור מועד לא צריך קרא, דפשיטא דכיון שלא היו לו בעלים אין את מי לחייב, אבל בשור תם שמשתלם מגופו, צריך קרא, דחלוק דין תשלומין מגופו של שור, מכל דין מטלטלין המשועבדים לבע"ח, דבכל בע"ח איכא שעבוד הגוף, ומכח שעבוד זה נשתעבדו הנכסים לבע"ח. אבל אין דין שעבוד ישירות על המטלטלין. משא"כ בדין שור תם, התורה נתנה שעבוד על גוף השור עצמו, וזכות ממון זו אינה תלויה כלל בשעבוד הגוף של הבעלים, אלא יש לניזק זכות ישירה על גוף השור. ולכך בלא קרא הו"א דאפי' שהשור הוא של הפקר יש לו בו זכות ממון, ואתי הפסוק לומר דיש בזה תנאי שצריך שור שיש לו בעלים, עכתו"ד. [ובפי' העמק שאלה מהנצי"ב בפרשת אמור שאי' קיא דייק מלשון הר"מ פ"ח מנז"מ ה"ד שכתב "וקודם שיתפוס אותו הניזק עמד אחר וזכה בו", דמשמע דאילו לא זכה, היה על שור הפקר דין גביה, וכתב הנצי"ב שם חידוש גדול דאסור לזכות בו ולהפסיד שעבודו].
וכדברי הגר"ח מבואר בנתיבות דיני תפיסה בסימן כה אות כה וכן בסימן פח, אכן הנתיבות כתב כן להלכה כר"ע דיוחלט, ומשמע דרק לר"ע דיוחלט השור יש לו זכות בגוף השור, אבל לר' ישמעאל דיכול לסלקו בזוזי, וכלשון הגמ' זוזי הוא דמסיק ביה, נמצא שאינו אלא כבע"ח. ואכן כן חילק באבן האזל נז"מ פ"ד ה"ח דף לא ופ"ט הי"ב. אמנם אישתמיטי' דמפורש בתוס' רבינו פרץ בסוגיא דגם לרי"ש אמרי' כן, עי' בדבריו לד. האי תורא דאזקן וכו', דבשור אין השעבוד מחמת הבעלים, וכדברי הגר"ח גם בדעת רי"ש. וכן מפורש בתוס' תלמיד ר"ת בריש פרק רביעי בדעת רבי ישמעאל דחשיב זכות בגוף השור, עי' בכל דבריו שם מש"כ דלהכי ניזק קודם לבע"ח. ומבואר דגם לרי"ש עדיף משעבוד דעלמא, דהכא הוי דין בגוף השור שיהיה לגוביינא, וכעין הוחלט לר"ע, אלא דלר"ע הוי הוחלט ונעשה ממונו של הניזק, אבל לרי"ש הוחלט לגוביינא, ומטעם זה אינו יכול למוכרו לגופו אלא לרדיא. והדברים מוכרחים מהנך ראשונים הנ"ל, דגם לר' ישמעאל אינו יכול לסלקו בזוזי לכה"פ משעת העמב"ד. וכמו כן להנך ראשונים בתור"פ, שכתבו דאם השור אינו שוה אלא ח"נ גם לרי"ש אינו יכול לסלקו בזוזי. וכן מוכרח למהרש"א בגיטין מ: שכתב דהלוקח אינו יכול לסלק לניזק בזוזי. והביאור בזה הוא דדוקא בכל חוב ומקח יכול לסלקו בזוזי, כיון דהשעבוד הוא מחמת חיוב הבעלים. אבל לרי"ש דיש לו זכות בגוף השור לגוביינא, להכי ס"ל למהרש"א דאף דבעלמא הלוקח יכול לסלק בזוזי מדין פריעת החוב ועי"ז פוקע השעבוד, אמנם הכא דכבר זכה הניזק בגוף השור אינו יכול לפרוע ולסלק את החוב.
♦
אם הניזק גובה משור המזיק בשבח אחר ההיזק
בתוספתא בבכורות פ"ו ה"ה אי' נזק וחצי נזק ותשלומי כפל ותשלומי דו"ה כולן אין נוטלות בראוי כבמוחזק, והובא כלשונו ברמב"ן בסוף הלכות בכורות עי"ש. וצע"ג, דהרי חצי נזק גובה מגופו של המזיק, ואיך שייך בו דין גבייה מן הראוי ומן המוחזק, וכבר תמה בזה בחסדי דוד בפי' על התוספתא, ור"ל דהנ"מ בחצי נזק צרורות אם גובה מהעליה. וכ"כ המהרי"ל דיסקין בתורת האהל, אלא שהעיר דא"כ בבעי' הגמ' לעיל יח: בח"נ צרורות אם גובה מהעליה או מגופו, נוכיח מהך תוספתא. ובחזון יחזקאל על התוספתא שם פי' ג"כ דמיירי בחצי נזק צרורות אם משלם מהעליה, אך הוסיף עוד פירוש לפי"מ דקתני בירושלמי גיטין ריש פרק הניזקין פ"ה ה"א ובתוספתא כתובות פ"ב ה"ד דחצי נזק גובה מהמשועבדין, היכא שזקפן עליו במלוה, דעי"ז הוי כהלוואה ונוטל בבינונית, וא"כ י"ל דבזה קתני בתוספתא דנוטל במוחזק ואינו נוטל בראוי עכתו"ד. ובס' לפלגות ראובן הוצאת מכון ירושלים ח"א עמוד רלב העמיד את התוספתא כמ"ד דצד תמות במקומה עומדת, דמשלם חצי נזק מהעליה, ואשמועי' דאינו נוטל בראוי.
ובזכר יצחק בסימן סב [לרבה של פוניבז', הגאון רבי יצחק רבינוביץ זצ"ל] ביאר את התוספתא דהיכא דבעת הנזק לא היה שוה חצי הנזק, ואח"כ הושבח מחמת הוצאה, דהוי ראוי לענין ירושת בכור, ה"נ לענין לגבות בשור תם מגופו אם הושבח וכעת שוה חצי נזק, אינו נוטל כי אם ממה שהיה בעת הנזק ולא ממה שהושבח דזה לא נתחייב וכו'. ודבריו מחודשים. ומפשטות הגמ' לעיל לד. מבואר שנוטל בשבח, ולר"ע דיוחלט השור הוי השבח של הניזק, עכ"פ מפורש דהניזק גובה מהשבח, ואין בזה חסרון דראוי. וכ"נ בגמ' ב"ק בפ' החובל להלן צא. דמבואר בסלקא דעתך דרידייא, היינו שכירות לחרישה, דחשיב גבייה מגופו של המזיק, ואף דהשכר הוי ראוי ואיך יגבה ח"נ מהשכר, ומוכרח דגובין אף מהשבח שהושבחה הפרה. וכן מפורש בש"מ להלן מז. בשם הר"מ מסרקסטא, שכתב דגובה מהביצים שבאו אחר הנגיחה. והדב"א ח"ב סוף סימן לד כתב דמה"ט גובה מהגיזה שבא אח"כ. ולפ"ז מבואר דס"ל דלא כהתוספתא, אלא דהשבח לא חשיב ראוי.
ובב"ק מז. אי' פרה שהזיקה גובה מולדה וכו', ובר"מ נז"מ פ"ט ה"א הביא את הגמ' דפרה מעוברת שהזיקה דגובה מהולד מפני שהוא מגופה. והראשונים כתבו שהטעם הוא דהולד סייע בנגיחה מחמת כובד הבהמה, והיא וולדה נגחו. אמנם חזינן בגמ' דמביצים היו גובים אי לאו דהוי פירשא בעלמא, אף דאינו מסייע בנגיחה, ומוכח דתליא אם הוי מגופא, וטעמא דהיא וולדה נגחו הוי כראיה דהוי מגופא. ואם הוי דבר נפרד המונח על הבהמה, ודאי לא חשיב מגופה. ובמרומי שדה שם כתב לגבי החלב דכיון דדם נעקר ונעשה חלב חשיב מגופה. ויש לדון עוד דלענין גביה מגופו הוא גם באוכף שעליה, וכל הני דקתני בפ' הספינה דהוי בכלל הבהמה, אם לגבי גביה מגופן יחשב גבייה מגופו דהוי בכלל השור, ואם מחמת האוכף כבד יותר והוי בכלל הנגיחה גובין ממנו [ושמעתי שהציעו ספק זה קמיה דהגריש"א זצ"ל].
והנה הר"מ והטוש"ע הדגישו דפרה מעוברת נגחה, ובלישנא דרבא אפשר לפרש דנגחה ואח"כ נתעברה. ועמד בזה בערוך השולחן חו"מ סימן שצט סק"ב וכתב דלשון הפוסקים הנ"ל הוא לאו דוקא, וגם בנתעברה אח"כ וילדה גובה מהולד, דתם גובה מגופו, וגם השבח הוי מגופו, ותמה על הר"מ והטוש"ע שכתבו דהזיקה בעודה מעוברת. אמנם לדברי התוספתא הנ"ל בכה"ג אינו גובה מהולד, דהוי ראוי.
ונ"ל פי' חדש בתוספתא, דהנ"מ היא על סוגין דפרה שהזיקה גובה מולדה, ובזה נאמרה ההלכה בתוספתא דאין הניזק גובה ח"נ מהולד שיוולד לאחר מיתת הבעלים כיון דהוי ראוי לגבי הבעלים, ואין חצי נזק נוטל מהראוי. אמנם ליסוד הנ"ל בשם הגר"ח מבריסק דגביית שור תם מגופו אינו מחמת שעבוד הבעלים אלא דהשור עצמו משועבד לניזק, י"ל דגם בכה"ג גובה מהולד אף דנולד אחר מיתת הבעלים. והנה לגבי בכור נחלקו הר"מ והראב"ד בנחלות פ"ג ה"ב בהניח להם אביהם פרה מעוברת וילדה, דלהר"מ בכור נוטל בולדה פי שניים, והראב"ד ס"ל דהוי ראוי. והמ"מ ביאר דהר"מ ס"ל דכיון דעובר ירך אמו הו"ל כלא אישתני, ובקצות סימן רעח סק"ג מדמה לי' לדין שנוי בגזילה, דהר"מ לשיטתו דבגנב מעוברת וילדה דלא חשיב שנוי ומשלם אותה ואת ולדותיה, והראב"ד ס"ל דלידה חשיב שנוי. והוסיף הקצות דלפ"ז דוקא בנתעברה בחיי אב נוטל בולדה פ"ש, אבל בהניח ריקנית ונתעברה וילדה אינו נוטל פ"ש בולד, עי"ש. ולפ"ז נראה דלענין חצי נזק, הולד הוי ראוי אם נולד לאחר מיתת הבעלים, וזהו דאשמעי' התוספתא דאף דח"נ גובה מגופו, מ"מ כה"ג הולד הוי ראוי. ואולי לכן הר"מ השמיט הך תוספתא, לפי"מ דפסק דעובר לגבי בכור לא הוי ראוי. ומסתבר דהיכא דנתעברה לאחר שהזיקה, גם להר"מ הדין הוא דאינו גובה מהולד דהוי ראוי, ובגמ' מיירי בהזיקה בעודה מעוברת, כלשון הר"מ ריש פ"ט מנז"מ. אבל היכא דהזיקה קודם העיבור דגובה מגופה, להתוספתא אינו גובה מהולד, דהוי ראוי.
♦
חילוק בין קנס של שור תם לכל הקנסות
ונראה להוסיף ולבאר את שיטת תוס' ובישוב קו' רע"א בגה"ש, דשאני קנסא דחצי נזק בתם מכל קנס, דבכל קנס כל החיוב הוא מחמת הקנס, וכגון בטבח ומכר דליכא בזה הפסד לבעלים יותר מקודם המכירה, ולכן בעי' שהתשלום יהיה ע"י עונש דב"ד. אבל קנס דשור תם, הלא איכא הפסד לבעלים מחמת שורו, אלא דבלי הגזה"כ ה"א דבחזקת שימור קיימי, אבל אחר חיוב התורה, אף דהוי קנס, מ"מ התשלום הוי על הפסד ממון, ולהכי שייך לומר יוחלט השור אף קודם הפס"ד. ואף דאי מודה מיפטר, מ"מ המחייב הוא שעת ההיזק, אלא דבעי' תנאי דגמ"ד, אבל אין הגמ"ד המחייב, דבהאי קנסא לא בעי' שיהא התשלום בצורת עונש של ב"ד. ובזה ניחא קו' הרע"א בגה"ש, דשפיר י"ל דגם לרי"ש קנסא דפ"נ שונה מכל קנס ובזה שייך שיהא סיבת החיוב קודם הגמ"ד, אלא דס"ל דבעי' לגמ"ד כדי לקבוע דין יוחלט שלא יסלקו בזוזי, אבל דינא דלמפרע גובה שייך גם לרי"ש, וכדכתבו התוס' בגיטין וכנ"ל, ומשום דקנס דשור תם שאני מכל הקנסות. ונמצא דר"ע ורי"ש פליגי בגדר העמ"ד בח"נ אם הוי המחייב, ולכן ס"ל לרי"ש דרק מהעמדה בדין אינו יכול לסלקו בזוזי, אבל לר"ע החיוב חל משעת ההיזק בתנאי שיהיה גמ"ד אח"כ, וכמש"נ. ובזה תבואר שיטת הראב"ד, דס"ל דבחצי נזק דשור תם ליכא דין מודה בקנס. ולשון הראב"ד הוא "דקרנא הוא דמחייביה ליה", והרשב"א תמה, דהא אמרי' בסופ"ק גבי ח"נ דין מודה בקנס פטור. ובקונטרס הספקות כלל ב אות י כתב דלראב"ד היינו דחייב ביד"ש ע"י הודאתו, אבל אין ב"ד כופין אותו לשלם. וכן משמע במאירי לעיל טו בדעת הראב"ד, דה"נ ההודאה פוטרת אלא דמרצונו משלם, עיש"ה. ואכן הראב"ד דקדק בלשונו דקרנא הוא דמחייב ליה, היינו דהתשלום הוא מחמת ההפסד ולכן לא מהני ההודאה לפוטרו, דגם בלא הב"ד שייך חיוב זה. וכן בש"מ בשם תוס' שאנץ ומאירי הביא מגדולי המפרשים [הראב"ד] דשאני קנס זה, שכבר הזיקו מה שהוא משלם, עיש"ה.
ולפ"ז נראה דאפי' אם נימא בדעת התוס' דלרי"ש אמרי' דינא דיוחלט משעת העמב"ד, מ"מ הוא חלוק ביסודו מדין יוחלט הנאמר לר"ע משעת ההיזק, דלר"ע הוי זכייה בגוף השור מחמת ההיזק ונעשה כשותף. ומפורש כן במאירי דהוי כמו שהגיע לרשותו, ולשון רש"י לג. הוחלט השור עצמו יקח. ואין להקשות דאיך זכה בו הניזק, דנראה למש"כ בספר משנת רבי אהרן בהל' שכנים בסימן א בתו"ד, דהיכא דמשעבד לחברו באופן שאינו יכול לסלקו נעשה ממילא של חברו. וביאר בזה את דברי הרא"ש בפ' איזהו נשך סימן כט שכתב דבאפותיקי מפורש יכול לסלקו בדמים דאי לא"ה לא מיקרי אפותיקי דמעתה היא מכורה מקצת או כולה וכו' עכתו"ד. ומבואר דכל היכא דלא מהני לסלוקי בזוזי, ע"כ נעשה שלו. ומעתה י"ל דדינא דיוחלט השור לר"ע היינו דכיון דאינו יכול לסלקו בזוזי, ממילא נעשה השור של הניזק. ונמצא דאדרבא הסיבה ליוחלט היא משום דיש לניזק זכות בשור עצמו ואינו יכול לסלקו בזוזי, ולהכי הוי יוחלט לניזק. אמנם נראה דגם לר"ע דיוחלט, הרי מ"מ השור הוי עדיין ברשות המזיק, וכמבואר בש"מ בשם תורא"ש שדנו דאיך מהני הקדשו של הניזק הא הוי אינו ברשותו. ומוכרח מכל דבריהם דאף דיוחלט ונחשב השור של הניזק, מ"מ הוי השור ברשות המזיק. וכ"נ מוכרח בגמ' בסוף פירקין בניזק אומר גדול ומזיק אומר קטן דהוי טענו בחטים והדה לו בשעורים דפטור, ולהרבה ראשונים הטעם מדין מחילה, וכתב הקצות בסימן פח סקי"א להקשות דכיון דבעי העמב"ד ל"ח כשלו ותירץ דהוי כסילוק, עיש"ה.
עכ"פ לאור המבואר נראה דלרי"ש לא מיבעי' להנך ראשונים דלרי"ש יכול לעולם לסלקו בזוזי, א"כ לא שייך דינא דיוחלט, אך גם להנך ראשונים דבהעמדה בדין גם לרי"ש אינו יכול לסלקו בזוזי, מ"מ לא אמרינן יוחלט השור, דבעי' לפסק ב"ד לחייבו והב"ד הוא המחיל את דין יוחלט כאופן גבייה של חובו. וקודם העמדה בדין לא הובררה זכייתו, דדלמא יודה ויפטר, ולזה בעי להעמב"ד, וזוכה בשור מדין גבית חוב, ולהכי אינו יכול לסלקו בזוזי. ולפ"ז קרא דוחצו מיירי לב"ד, דהם הקובעים דינא דיוחלט כאופן לגביית חובו, ולב"ד אזהר רחמנא.
והנה כתב הנתיה"מ בסי' שיב סק"ה גבי אפותיקי מפורש דדינו הוא שבאבד פקע חובו, דבאיבדו הבע"ח בידיים חייב. וצ"ע מהכא, דקתני הכא דבשחטו קודם גמ"ד פטור, והא הראשונים כתבו דשור תם דינו כאפותיקי מפורש ולכך הוא דמיפטר בשחטו, וא"כ להדיא דמיפטר אף במאבדו בידיים. אולם נראה דשאני בקנס, דקודם העמב"ד לא חייל החוב, ולהכי גם באיבדו בידים פטור.
ובדברינו מבואר מש"כ הש"מ בשם תורא"ש מהרמ"ה דלר"ע חל ההקדש של הניזק אף דכעת השור אינו ברשותו, וכתב הרמ"ה דהוי למפרע דידיה וחל ההקדש למפרע. ועי' רע"א בכו"ח שדן אם הוי הקדש למפרע או מכאן ולהבא. וברא"ש הלשון דלענין מעילה תלוי ועומד. ובתלמיד הרא"ש לפנינו מבואר להדי' דדוקא הכא חל ההקדש למפרע, כיון דגם קודם גמ"ד הוי דידיה, משא"כ בנגזל שהקדיש ואח"כ בא לרשותו, לא אמרי דחל למפרע. והיינו כיון דלגזלן יש קניני גזילה לא אמרינן דהוי דידיה למפרע, דכיון דאיכא קניני גזילה, האינו ברשותו גרע והוי חסרון בעלות אצל הנגזל. ולהכי בזה לא שייך לומר דיחול ההקדש למפרע. ורק הכא, דהוי אינו ברשותו מחמת השעבודים, שייך לומר דכשהגיע השור לידו למפרע חל ההקדש.
והנה ידועה קושית ההפלאה דלר"ע דיוחלט השור, איך נעשה למועד, הרי כיון דהשור הוחלט לניזק, נימא דהוי רשות משנה. וההפלאה כתב נ"מ בסילקו בדמים דהוי כחזר וקנאו. וי"ל עוד דמשכח"ל בהודה דפטור ולא אמרינן יוחלט, או בהוזקו זא"ז, דפטור ולא אמרינן יוחלט. ועי' בחזו"א ב"ק מ: שתירץ בכמה אופנים. ומש"כ שם בתחילת דבריו דהיכא דנגח בג' רשויות תו אמרי' דהוחזק לרשויות וממילא לא הוי רשות משנה, צ"ע, דלדבריו איך משכח"ל דמועד נעשה תם ע"י רשות משנה, כדאי' בב"ק לט, ב ושם מ, ב, הא כיון דהוחזק להיות מועד ע"י ג' רשויות, ממילא לא שייך יותר רשות משנה, ואיך נפקעת המועדות ונעשה תם. ושלחתי שאלה זו לכמה מתלמידי החזו"א ולא היה להם מענה, אולם תלמידו, הגאון רבי חיים גרינימן זצ"ל מח"ס חדושים ובאורים, נכנס בשעתו [בשנת תשס"ג] לעומק הסוגיא ושלח לי מכתב גדול ליישב את דברי החזו"א, ראה במהדורה החדשה של ספרו חדושים ובאורים למסכת ב"ק בדף מ ע"ב, שם נדפסה תשובתו אלי בישוב דברי החזו"א.
ונראה ליישב את קושית ההפלאה, דרשות משנה היינו דווקא היכא דכל השור הוי ברשות אחר, ואם נשתייר מקצת למזיק לא הוי רשות משנה, וכ"כ בערוך השולחן בחו"מ סי' שפט. ולפ"ז גם היכא דהוי יוחלט השור, מ"מ הא הוי כשותפין לגבי מה ששור המזיק שוה יותר משור הניזק, וממילא לא אמרי' רשות משנה. ועד"ז תי' בס' ארץ הצבי עי"ש. ולפ"ז י"ל דאף לחזו"א דהוחזק לרשויות, מ"מ כיון דנשאר חלק לבעלים, ולגבי זה אין רשות משנה, שוב פקעה המועדות שלו. וזו כוונת החזו"א שם בהמשך דבריו. אך לדברינו כאן נראה עוד דכיון דאף דהוי יוחלט עדיין נחשב ברשות המזיק, לא חשיב רשות משנה, דלענין רשות משנה בעי' שיהא גם ברשות השני ולא סגי בדין יוחלט. ואולי זו כוונת החזו"א בסו"ד שם עי"ש.
♦
נבילה שהתערבה בכשרות למי שייך שווי הנבילה
ומה שהזכיר המרחשת שם בתו"ד דדנו האחרונים לגבי תערובת איסור בהיתר בחתיכת נבילה של ראובן בתוך הכשרות של שמעון, למי שייך שווי הנבלה. הנה מלשון רש"י בבכורות כב: ד"ה תעלה גבי סאה תרומה טמאה שנתערבה בחולין, משמע דנותן דמים לכהנים או ירים ממנה סאה ותאכל לכהנים. וצ"ע, דהרי נפלה תרומה טמאה, וכעת כשנותן חולין שוה יותר, וא"כ סגי שיתן דמים בפחות מסאה. ועמד בזה אא"ז, הגאון רבי אברהם אהרן פרג זצ"ל בספרו נרות אהרן בהל' מאכ"א עמוד קעד [הספר י"ל מכתביו, ע"י חותני ה"ה נינו הגרמ"מ הלוי פרג זצ"ל] ומצאתי בירושלמי בתרומות פ"ה סוף ה"ב ל, א דמבואר על הך דינא דסאה תרומה דיחלוקו, היינו דהבעלים והכהנים מתחלקים בשווי שבין תרומה טמאה לחולין, ועי' ברידב"ז ובגליוני הש"ס על הירושלמי תרומות שם (וכן בספרו בית האוצר ח"ב מערכת ב כלל יח אות יד דף מח).
ולעיקר דינא, יעוי' בפרמ"ג ביו"ד ריש סימן קט במש"ז סק"א שכתב דבאיסור שנתערב בהיתר של חברו, מקבל בעל האיסור חתיכה כפי החתיכה שהיתה לו, אף שכעת היא שוה יותר. וכ"נ בנתיבות בסימן רלד סק"ב, ובאור זרוע במסכת ע"ז פ"ה סימן רפז. ובהגהות אשרי ע"ז עד, ב כתבו דבחתיכת נבלה של ישראל אחר צריך לפרוע לראובן חתיכה שלו, והו"ד בעמודי אור סימן נה. והסתפק העמודי אור שם כמה דמים יפרע לו, אם דמי חתיכת נבלה, כמו שהיתה שוה קודם שנתערבה, שהיו דמיה מועטין, או כפי שהיא שוה עכשיו אחר התערובת, שדמיה כשאר החתיכות הכשרות. והסיק עפ"י הירושלמי הנ"ל, דישלם לבעל הנבילה דמי נבילה, ומה ששוה עתה יותר יחלוקו, עכ"ד העמודי אור (וע"ע בפרי יצחק ח"א סימן טו ד"ה אכן). ובברוך טעם שער התערובת דין ג פ"ה כתב דמשלם כפי דמי האיסור. ויש לדון דתליא במח' הראשונים הידועה אם בביטול ברוב האיסור נהפך להיות היתר, ואז נמצא דהשביח את של חבירו, אך להנך ראשונים דשרי לאוכלו רק משום דתולים שהוא ההיתר, ובבת אחת אסור לאכול את הכל, שוב לא חשיב שהשביחו, אלא רק גורם שיושבח מחמתו, ואכמ"ל.
♦
שבח הנבילה חציו למזיק
והנה המרחשת בסו"ד לאחר שהסיק דהשורף והנשרף יחלוקו בשבח מהביטוח הסתפק באיזה אופן חולקים, ובסו"ד ציין לסוגיא בב"ק לד ע"ב במח' דר"מ ור"י במתני' שם לד. ונבאר דבריו.
במסקנא בגמ' לד: מח' ר"מ ור"י היא בשבח נבילה, דלר"מ נבילה דניזק היא, ולר"י פלגא דמזיק הוי. ופסק הרמב"ם פ"ז מנזק"מ וכן בטור ושו"ע סי' תג דהלכה כר"י דלמזיק איכא פלגא בשבח נבילה. והקשה הסמ"ע שם סק"ז הרי אמרינן לעיל בע"א ששור שנגח וחבל בו חמשים ואח"כ השביח השור המזיק משלם לו כשעת הנזק [והחידוש הוא שלא אמרינן ליה שאין לך הפסד כיון שהשביח, כיון שאילו לא הזיקו היה משביח טפי], ואי נימא ששבח נבילה פלגא של המזיק, אמאי משלם לו חצי נזק כשעת הנזק, הרי השבח של השור הוא של שניהם, וישלם לו רק כפי שיעור היזקו.
והט"ז בסימן תג סק"א חילק בין מקום שהשור חי, אלא שאחר שהוזק השביח, לבין מקום שהשור מת, דרק במקום שהוא בכלל קרא דוגם את המת יחצון יש לו פלגא בשבח, אבל אם הוא חי ליכא קרא. והביא מהמהרש"ל ביש"ש סוף סי' כט טעם בזה, דדוקא היכא שמת השור חס רחמנא עליה וילפינן מקרא וגם וגו', והיינו דנעשה שותף בנבילה גופה, וממילא מתוך שהוא נעשה שותף הוא חולק בשבח. אבל כשאין נבילה, אינו זוכה ואינו שותף בשור החי, וממילא אין לו מחצית בשבח. הרי שיסוד הדין שחולקין הוא מדין שותפות וחשיב כאילו המזיק זוכה בפלגא של הנבילה גופה, והרי הוא משלם בנבילה את נזקו. ולפ"ז הרי אינו שייך כלל לנידון המרחשת הנ"ל, דהרי הכא חולקין בנבילה משום דהמזיק נעשה שותף בנבילה, וזה לא שייך לגבי השורף והנשרף הנ"ל. [וע"ע מה שחילקו בסמ"ע שם סק"ז, דביוקרא תלוי במזל ואינו מצוי, והב"ח בסימן תד חילק בין יוקרא לשבח הבהמה מחמת פיטום וכיוצא, וגם לדבריהם לא שייך לדמות את נידון המרחשת לסוגין].
והנה מבואר בסוגין שאם הנבילה השביחה מאד, עד כדי כך שהשבח יותר מחצי נזקו, אין המזיק נוטל בה כלל, "דבעלים משלמין ואין הבעלים נוטלין". ובדרישה והסמ"ע סימן תג סק"ז כתב דמ"מ נפטר המזיק מלשלם, דסו"ס אין כאן נזקי ממון ואין לניזק הפסד. ובפנ"י הביא דבלבוש משמע דאם הגיע השבח ליותר משיעור הנזק, אזי אין המזיק נוטל חלק בשבח ומשלם כל חצי נזקו [הפנ"י הביאו בשם ס' ע"ש, ומוציאי הפנ"י במהדורת "אור החכמה" השתבשו ותיקנו בהיפוך אותיות ש"ע, ולא ראו דהפנ"י שורה קודם הביא דהשולחן ערוך כתב איפכא, וכוונת הפנ"י לס' עיר שושן, והוא הלבוש בחו"מ כאן בסימן תג]. ומפורש כן ברא"ה בש"מ, שכתב וז"ל וכי אמרי' דהיכא דאיכא שבחא שקיל מזיק פלגא, ה"מ היכא דשבחא לא הוי כולי האי דאכתי מזיק בעי שלומי מידי, אבל היכא דשבחא הוי כולי האי דמזיק רווח אית ליה דלא בעי שלומי מידי לא שקיל מזיק מידי בשבחא כלל ומשלם פחת שפחתו מיתה ע"כ. וכן הביא שיטה זו במאירי, דכיון שהשביחה כולי האי באופן שאם יקח חצי מהשבח ירויח, נמצא דקרא דוגם וגו' לא קאי בזה. וממילא כיון שאין לו למזיק בשבח משלם את נזקו, דאין דין שבח נבילה לחצאין לענין לפטור ולא לענין ריוח. ולהלן יבואר דכ"ה גם שיטת רש"י בסוגיא. ולפי"ז אין מקום לקו' הפוסקים הנ"ל מהגמ' בע"א, דהתם לעיל דאיירי שהשביח ועמד על ד' מאות, בכה"ג ליכא דין שהמזיק נוטל פלגא בשבח.
ובביאור הדברים נראה דהנה לענין פחת נבילה ס"ד בגמ' דפלגא על המזיק, אלא דמקשי' דלא יהא תם חמור ממועד. ויל"ע אם לס"ד הפחת למזיק משום דהגזה"כ הוא דהנבילה שייכת גם למזיק, ורק מטעם דלא יהא חמור ממועד פטור, או דלהס"ד דחייב הוא משום דקרנא דתורא קבירא וכו', ולמסק' לא אמרינן כן במת, וכמש"כ התוס' לעיל י: ד"ה לא נצרכא ובראשונים לפנינו, דסברא זו היא רק ביש לה להתרפאות אמרי' כן. ועכ"פ אין הסברא משום דהוי של מזיק, וע"ע לשון הראב"ד דמשמע שהוא משום קרנא וכו'.
ולמסק' דר"י מיירי רק לגבי שבח, יל"ע אם הוי לענין שבח כבעלות של המזיק, ומשלם את הנבילה בתורת תשלומין, או דהוי של הניזק ורק דלענין שבח חס רחמנא עליו, וכאופן זה מפורש בנמוק"י מובא להלן. וכן ביאר בדבריו בחי' רבינו מאיר שמחה לפנינו דאין חצי השבח בתשלומין אלא שמנכין מהנזק חצי השבח כאילו הנבלה לא הוזקה. אכן לענין קו' המהרש"ל והט"ז, י"ל בכוונת דבריהם כדמשמע בלשונם דלענין השבח הוי כשותפין, והיינו דבמת הוי חיוב שור כנגד שור ואפי' בעד דמי הנבילה, ורק הנבילה הוי תשלומין [וכ"ה בסמ"ע תג סק"ח דאת הנבלה משלם מדין ישיב]. וכ"ה ברמב"ן משפטים וז"ל והמת יהיה לו למזיק שיחשוב לו לניזק את הנבלה בחשבון התשלומין דשור תחת שור וכו' [ובדברי הרמב"ן שם משמע ב' פירושי האחרונים בדין נבילה לניזק אם הוי מדין תשלומין, וכדיבואר להלן]. וכ"נ ברש"י שם כא לז עה"כ והמת יהיה לו דשור לניזק ועליו ישלים המזיק עד שישתלם ניזק כל נזקו, הרי דהנבילה בכלל תשלומין. וכ"נ בהבנת רש"י לד: ד"ה א"כ במש"כ דמשלם ל"ה [35], וקשה דנמצא דמשלם יותר ממועד דמשלם כ', וכן הקשה ביד דוד. אכן י"ל דהנבילה בכלל הנזק, ומועד משלם מ' והנבלה בתשלומין. ולכן סיים רש"י דהא פחות ממה שהזיק משלם, היינו כיון דההיזק ארבעים. ואכן ברש"י בסוגין בדעת ר"מ כתב בד"ה ר"מ סבר ששבח נבילה דניזק "דלית להו שום שותפות", ומבואר דלר"י יש לו בשבח דנבילה מדין שותפות, ודלא כנמוק"י. וכן הוא בפסקי רי"ד, דלר"מ לא שתפיה רחמנא בנבילה ולר"י שתפיה רחמנא בנבילה. ונמצא דרש"י לשיטתו דס"ל שהוא שותף בגוף הנבילה, ולהכי הנבילה הוי בגדר תשלומין.
ומעתה נראה דזהו ביאור הט"ז והמהרש"ל, דרק במתה שאינה ראויה למלאכה ראשונה ואז הוי חיוב שור כנגד שור, וממילא זוכה בנבילה [והוי כיסוד שאמרו רבותינו דהיכא דמתחייב בדמי החפץ, ממילא נעשה שלו כמו בקנין שנוי בגזילה, וכן במעילה דע"י זה שמעל ונתחייב בתשלומי מעילה יצא לחולין וזכה בו, וכמבואר בתוס' רי"ד ב"מ נז ואכמ"ל]. אבל בהזיק שור חי, אפי' נשתנה, כיון דראוי למלאכה ראשונה, לא שייך חיוב שור כנגד שור אלא כפי ההיזק, ומה שנשאר אינו בכלל הנזק, ולהכי אין השבח שייך למזיק.
ובנמוק"י הנ"ל כתב להדיא שהזכיה בחצי השבח אינה מדין שותפות בנבילה כלל, אלא ודאי כולה נבילה ממונא דניזק הוא, וממונו הוא דקא שבח, ולאו תשלומין דמזיק נינהו כלל [כוונתו שהזכות של המזיק בשבח אינה חשובה כאילו הוא פורע את נזקו ע"י ממונו], אלא מחמת דחס רחמנא עליה דמזיק למשקל פלגא וכו' עכ"ל. והיינו דהוי כעין שומא, שמפחיתין מן הנזק דמי פלגא שבחא. וכן נקט הרש"ש כאן שהוא רק דין שומא, וא"כ כיון שאינו זכות בגוף הנבילה אלא שומא בעלמא שמפחיתים מתשלומי נזקו, ולפ"ז לא שייך לחלק אם הוא חי או מת, דסו"ס רחמנא חס עליה. ובאמת בסמ"ע כתב טעם אחר לחלק, דהתם איירי שהשור אחר שהוזק השביח בשרו ונעשה שוה ד' מאות, ובזה איכא טענה של הניזק על המזיק שכיון שדרכה של הבהמה להשביח, אילו לא היתה נגוחה היתה משביחה לח' מאות, ולכך אין לו פלגא בשבח. וסברא זו שייכת בשבח שהוא דרך הטבע, אבל הכא שהשור מת והנבילה התיקרה, כיון שיוקרא הוא תלוי במזל, אין סברא לומר שאילו לא היה נזק הוי שבח טפי, לכך יש למזיק פלגא.
[ועי' בתוד"ה שאלמלא, שכתבו דלא נקטיה לאשמועינן שלא ישלם כל מה שהיה ראוי להשביח. ויל"ע דמאי שנא מהגמ' סו"פ הכונס דף נט דאמרי' דבאכלה סמדר דמשלם כענבים וכו'. וצ"ל דהתם הוי ודאי דישביח משא"כ הכא. ומצאתי בשו"ת דברי מלכיאל ח"ג סימן קעה (עמוד קלב- ג) שעמד בזה, וכתב דהיכא דמחוסר מעשה ותיקון לשבח ההוא אינו ברי שיבוא, ולא מיקרי זה כאלו הוא כבר בעין לפנינו ואינו רק מניעת ריוח וכו'. אבל כשכבר גדלו קצת ויהיה מהם פירות גמורים, וא"צ לזה מעשה מחודש כי כבר שם פרי עליו גם עתה רק שגדל יותר, ולזה בבהמה שצריך לגדלה ולזונה ולטרוח בה הרבה וכו' לזה אינו משלם עכ"ל].
ולמסקנת הגמ' דקמ"ל קרא שמשלם ואינו נוטל, יל"ע אם ס"ל דאינו שותף כלל בנבילה, והתורה זיכתה לו דעד שיעור פלגא נזקא יופחת משיעור הנזק, וכדברי הנמוק"י דאין הנבילה תשלומין של המזיק אלא שהוא שיעור ממון שמופחת לו מתשלומי הנזק, ולכך בעלים משלמין ואין נוטלין. אמנם יש לדון דגם למסק' הוי שותף בגוף הנבילה, אלא דאינו זוכה אלא רק כדי חיובו ולא שירויח המזיק.
והנה הרמב"ם פ"ז ה"ט וה"י הביא דין דאם היה שור שוה מאתים והנבילה שוה מאה ואח"כ השביחה ועמדה על מאה ועשרים, הרי המזיק זוכה בזה עשרה [כר"י דאית ליה פלגא דשבח], ואם הוא מועד הרי משלם תשעים, ואם היה תם משלם ארבעים וחמש. ומבואר ברמב"ם דגם במועד נוטל בשבח, וצ"ע מקורו דהרי הפסוק מיירי בתם. ומוכרח דהוי סברא דנפחת מהנזק ולכך הוא גם במועד. אך צ"ע, דהרי הנזק הוא מאה וח"נ הוא חמישים, וכיון דהנבילה השביחה בעשרים זכה המזיק בחצי שבח שהוא עשרה, וא"כ צריך לפחות מנזקו עשר ולשלם רק ארבעים, ואמאי כתב הרמב"ם דמשלם מ"ה. וברע"ב במשניות ובתורע"א שם עמדו בזה. והסמ"ע שם בסק"ה כתב דצ"ל דמועד זוכה בשבח יותר מתם וזוכה בחצי השבח, אבל תם זוכה רק ברבע השבח. וצ"ע, דתם יותר קל ממועד ואמאי זוכה בפחות.
ובים של שלמה למהרש"ל סי' ל, והובא ברע"א במשניות, כתב דכלל הוא דתם משלם חצי מתשלומי מועד, וכיון שמועד משלם תשעים, תם משלם חצי שהוא מ"ה. והביאור נראה דהרמב"ם ס"ל דחצי השבח שזוכה בו המזיק אין הפי' דזכה בחצי השבח ומשלם את נזקו בשבח, דאם הוא נחשב כזוכה בחצי השבח, א"כ כמו שמועד זוכה בעשר כך תם זוכה בעשר, אלא דשומת הנזק פחותה, וכיון דהנזק הוא מאה ואח"כ השביח עוד עשרים, ממילא נפחת מן הנזק עצמו פלגא שהוא עשר, ולהכי מועד משלם תשעים ותם משלם ארבעים וחמשה. וזהו שכתב היש"ש דתם משלם חצי מתשלומי מועד.
אכן בפסקי הרי"ד כתב דמנכים את השבח מהנזק, ולהכי היכא דהיה הנזק מאה והנבלה הושבחה לק"כ, הח"נ הוא משמונים ולכן משלם ארבעים, וכן נקט הרע"א בקושייתו. ובדעת הרמב"ם צ"ל דס"ל דכנגד חצי שבח הוי כלא הוזק, וכאילו הנזק תשעים ולכן בתם משלם 45, ואין הפי' דהזיק הכל והשבח והנבלה דידי' וכתשלומין הוא, אלא דלגבי השבח לא חשיב נזק, ונמצא דלית ליה בעלות בשבח. ולשון הפרישה בסימן תג בדעת הר"מ הוא דלגבי שבח מקבל התם דמשלם ח"נ רק רבע מהשבח. אבל הרי"ד ס"ל דהשבח הוי של המזיק ונותן לניזק בתורת תשלומין.
ומתבאר דלהרמב"ם השבח הוי הפחתה בנזק, ולפ"ז גם היכא דחצי השבח שוה יותר מכל הנזק, סו"ס כיון דהשביח כאילו לא הזיקו. וא"כ ה"נ בהשביח יותר מהנזק לא ישלם כלום ולא יטול. אבל לרש"י הנ"ל דס"ל דיש לו שותפות בנבילה על חצי שבח, שפיר י"ל דהוי גזה"כ דאם ירויח לא זיכתה תורה למזיק בשבח, וממילא ישלם חצי נזקו, וכדעת הרא"ה והמאירי הנ"ל. ואכן כ"ה כוונת רש"י על הגמ' היכן מצינו מזיק נשכר, שכתב בד"ה אמרת והיכן מצינו מזיק נשכר "שאינו מפסיד כלום", והפנ"י עמד בדברי רש"י. וע"כ כוונת רש"י דבגוונא שאין המזיק מפסיד כלום, אינו זוכה בשבח ומשלם כל חצי נזקו, וכדעת הרא"ה והמאירי, וא"ש רש"י לשיטתו. ובזה ניחא הא דהרמב"ם ס"ל דהוא גם במועד, אבל ברש"י דייק החזו"א סימן יד סק"ד דס"ל דהוא רק בתם, שהרי כתב בדף לד ע"ב ד"ה שלם "שני תשלומין כתב לך אחד בתם ואחד למועד לומר בעלים משלמים ואין הבעלים נוטלין", ואם ס"ל כהרמב"ם הו"ל לפרש דבמועד ג"כ מצינו ב' תשלומין, דאם השבח פחות מהנזק נוטל השבח ואם הוא יותר משיעור הנזק אינו נוטל שבח, וע"כ דבמועד ל"ל השבח. וא"ש רש"י לשיטתו דהגזה"כ דנעשה שותף הוא רק בתם. ולהמבואר ברמב"ם נראה דה"נ לסד"א בגמ' דנוטל המזיק בשבח, מוכרח דהוי בעלים על השבח, אבל למסק' שאני וכדפי'. וניחא הערת הלח"מ בהא דהשמיט הר"מ הא דאין נוטל המזיק מהשבח יותר מהנזק, דלהר"מ דלא הוי שותף בשבח פשיטא דאינו נוטל, וכ"נ כוונת הרש"ש, וכ"כ באבן האזל נז"מ שם.
ונראה דנ"מ בזה היכא דלאחר ההיזק הנבילה לא היתה שוה כלום ואח"כ השביחה קודם העמדה בדין, דאם התורה עשתה את המזיק כשותף בנבילה, הרי היכא דהנבילה לא היתה שוה כלום לא שייך לומר דהוי שותף, וממילא גם בהשביחה אח"כ לא יקבל המזיק. אבל להרמב"ם דהגדר הוא דחצי השבח לא הוי בכלל הנזק, א"כ גם בהשביחה אח"כ יורד מתשלום המזיק. ואכן הרמב"ם לשיטתו כתב בפי' המשנה דגם אם הנבילה לא היתה שוה בשעת מיתה והשביחה אח"כ מקבל המזיק חצי מהשבח, וא"ש היטב לשיטתו.
והנה הרא"ש ס"ל [כפי ביאור הפלפולא חריפתא ותפארת שמואל, ויש"ש סימן ל בסופו] דהיכא דאיכא פסידא דניזק שאין המזיק שוה ח"נ, דבזה בהשביחה אין המזיק מקבל שבח עד שיקבל הניזק ח"נ, ומותר השבח חולקין. ורק בדליכא פסידא לניזק, שיש בשור המזיק שוה ח"נ חולקין בכל השבח. ולכאורה מה לי דאין שור המזיק שוה ח"נ ומה שייך זה לשבח נבילה, והרי המזיק זכה בשבח, וא"כ מקרי זה תשלומין במה שהניח לניזק ליטול גם את חלקו. ונ"ל דהרא"ש ס"ל דעל הנבלה לא היה נזק, וליכא בעלות המזיק בנבלה, ורק חס רחמנא על המזיק לקבל שבח, וא"כ בליכא שויו ח"נ ליכא חס רחמנא, וכ"כ ההפלאה בדעת הרא"ש. ונראה דהרא"ש לשיטתו, שכתב דהא דפחת נבילה על הניזק היינו דווקא בנודע לו אבל בלא נודע לו הוי על המזיק. ועי' בהגר"א תג סק"ב ככל הנ"ל, דבתחילת דבריו כתב הגר"א דמדמי ליה לשבח דחולקין, והיינו דמשו"ז גם שייך הפחת למזיק, דהנבלה שייכת גם למזיק, ורק בהודיעו הוי פשיעת הניזק. ושוב דחה הגר"א דאינו מוכרח, אלא דהשבח למזיק רק משום דחס רחמנא, ומ"מ היינו דוקא בנודע הפחת לניזק.
ובטור בסי' תג הובא גם ברמ"א כתב דבהשביחה הרבה יותר מההיזק דלא שקיל המזיק בשבח שאין לו להרויח, אמנם מ"מ אינו משלם ח"נ. וכתב הסמ"ע דהפי' דעל השבח חס רחמנא ולא חשיב היזק, והוי כגמ' לעיל דבהשביח לא חשיב היזק, כדפרש"י דרק בטענה דהי' משביח יותר חייב. ודייק מזה השואל במרחשת הנ"ל דאי לאו האי טענה הרי בכל מזיק בכה"ג שהשביח לא חשיב נזק, וכמש"נ. והדרישה בסוף הסי' כתב בנו"א, דהרי"ז כאילו זוכה בשבח ונותנו לניזק בתשלומין. ולכא' הם ב' ביאורים התלויים במח' הראשונים הנ"ל אם השבח הוי דמזיק או דרק חס רחמנא עליה. והטור ס"ל באופן חלוקת השבח כר"מ הנ"ל, ולהמבואר הטעם הוא משום דהשבח למזיק משום דחס וכו', אבל לא הוי דידיה, ואזיל לשיטתו הכא.
והנה מבואר בגמ' לעיל י ע"ב דאם נגח שור שוה מאה ולאחר מיתה שוה עשרה, ולאחר הנזק פחתה הנבילה הפחת לניזק ואין המזיק משלם לו אלא תשעים. ועי"ש ברש"י ד"ה אלא לפחת נבילה, ומבואר דבלא קרא סלקא דעתך דעד שעת התשלומין הוי הבהמה של המזיק. והטעם כמו שכתב רש"י שם, דכיון שהוא משלם שור תחת השור הנבילה היא שלו, ונתחדש בקרא דלאחר הנזק הבהמה ברשות הניזק. וידועה חקירת האפיקי ים סי' כא אם הפי' דמעיקרא הנזק היה רק תשעים והנבילה היא כל הזמן של הניזק, או דהנזק הוא מאה, וכיון שזכה המזיק בנבילה הרי הוא משלם לו ע"י הנבילה, ואינו משלם אלא את ההפרש. [והביא מהנמוק"י הנ"ל שהנזק הוא עד הנבילה, ולא שזכה המזיק בנבילה והוא משלם בה את הנזק, דלאו תשלומין דמזיק הוא]. והוכיח האפיקי ים שם מסוגין במשנה לד. בשור תם ששוה מאתים וכו' והנבילה שוה חמשים דמשלם שבעים וחמש מגופו, ומוכח דהנזק הוא רק מאה וחמישים ומחציתו שבעים וחמש משלם מגופו. אבל אי נימא שהנזק נחשב מאתים וכל השור הוא ניזוק, וחייב בשור תם חצי נזק שהוא מאה, והוי תשלומים ע"י הנבילה, א"כ כיון ששילם לו כבר חמשים ע"י הנבילה, שוב אין לו לשלם אלא חמשים. וכן הוא להדיא ברש"י במתני', שכתב דהו"ל ההזק ק"נ ופלגא נזקא הוא ע"ה, הרי שהנזק הוא מלבד שיעור הנבילה.
וצ"ע בראייתו דאפי' אם נאמר דהנבילה היא תשלומין, היינו משום דהנבילה היא של המזיק, כמש"כ רש"י שם הנ"ל דכיון שהוא משלם שור תחת שור הנבילה היא שלו, וא"כ היינו דווקא בשור מועד שחייב לשלם לו כל נזקו, אבל בשור תם שחייב רק חצי נזק, הרי הוא זוכה רק בחצי הנבילה. וממילא י"ל דהנבילה היא של המזיק, והרי הוא משלם לו בנבילה את נזקו, ויש לו בנבילה רק עשרים וחמשה, וצריך להוסיף עוד שבעים וחמש, וס"ה הם מאה. וכבר העיר כן בחי' רבי נחום פרצוביץ זצ"ל לעיל י: עי"ש.
ונראה דכוונת האפיקי ים להוכיח באופ"א, והיינו דאכן בתם דמשלם ח"נ זוכה רק בדמי חצי נבלה, וכדכתב הפרישה הנ"ל דתם מקבל בשבח רבע, והיינו דהוי דידיה כפי התשלומים [ואולי תליא במה שיש לדון דגם בתם חשיב חיוב על הכל ורק התשלום על החצי, וכן מוכח בפסקי הרא"ש לג. גבי הזיקו זא"ז]. אולם כוונת האפיקי ים להקשות דכיון דהנזק בפועל הוא מאה שבעים וחמש, שהרי חצי נבילה בסך 25 שייך לניזק. וא"כ התם ישלם מחצית הנזק בפועל, שהם 87 וחצי, ומזה נפחית את מה שמקבל המזיק ונותן חצי הנבלה שהם 25. ונמצא שישלם 62/5 ולא 75, דהרי במציאות הניזק הפסיד רק 175, שהרי גם בלי הפסוק הוא מקבל את חצי הנבילה.
ויש להעיר עוד בעיקר הגמ', דילפי' דהיכא דהנבילה השביחה יותר מההיזק דאין מזיק נשכר ולא יקבל את השבח. וצ"ע, דלמאי נ"מ בזה, הא הניזק כה"ג לא יתבע את המזיק, דניחא ליה למחול שלא ישלם המזיק את ההיזק, ממה שיטול גם חצי השבח, ובודאי אין המזיק יכול לחייב את הניזק לתבוע. ומצאתי בפני יהושע בתוך ביאורו בדברי רש"י בסוגיא, שהרגיש בהערה זו. ודוחק לומר דהנ"מ היא היכא דהשביח לאחר ההיזק דכבר זכה הניזק. ונראה דזה תלוי במש"נ לעיל, דלר"ע דאמרי' יוחלט השור, ס"ל לכמה ראשונים דזכה הניזק בחצי נזקו בשעת ההיזק, א"כ ממילא אין יכול למחול על נזקו. וגם להנך ראשונים דזוכה רק בהעמדה בדין ואז למפרע הוי שלו, נראה דלכ"ע לר"ע דיוחלט יש כבר זכות לניזק משעת ההיזק, וכדכתבו הראשונים דהוי כאפותיקי מפורש. וא"כ נראה דהניזק צריך להקנות למזיק, כיון דכבר הוי שותף בשורו של המזיק, וגם אם לא יתבע נחשב שהמזיק משלם היזקו, וממילא אית ליה בשבח. ואם יקנה לו חובו, הרי המזיק לא ירצה לזכות בקנין, כיון דרוצה לזכות בשבח.
♦
ולכל מה שנתבאר דברי המרחשת וספיקו איך נעשה החלוקה של שבח הביטוח בין השורף לנשרף וכל צדדיו המובאים לעיל, תלויים במח' הראשונים שהבאתי בדין חלוקת שבח הנבילה וכמש"נ.
♦ ♦ ♦