תל ציון
כתב פרוזבול שלא בב"ד חשוב [מאמר תגובה][2]
תגובה על דברי הרב אליעזר בוטון, ירחון האוצר ס"ט.הרב הכותב הביא את דברי הגרע"י בחזו"ע (פרוזבול עמ' מ"ט) שכתב שבדיעבד אם נעשה הפרוזבול שלא ע"י ב"ד חשוב, אין לפוסלו, אף לבני ספרד. והיינו משום שרבו הפוסקים להכשיר פרוזבול בכל ב"ד. ואין הלוה יכול לטעון קים לי כמ"ד דבעינן ב"ד חשוב, שכבר הסביר הב"י (סי' ס"ז על ס"י) דחשיב כאיסורא ולא כממונא, ובכה"ג אין טוענין קים לי כמיעוט הפוסקים, אלא הולכים אחר רוה"פ. עכת"ד החזו"ע. והקשה הרב הכותב, דמה בכך שרבו הפוסקים המקילים, והא דעת מרן השו"ע כהמחמירים בזה. ותירץ שמה שהשו"ע הכריע להחמיר שצריך ב"ד חשוב, אינו אלא לכתחילה, אבל בדיעבד גם בב"ד שאינו חשוב מהני, והראיה מדברי הב"י לגבי המלוה את חבירו לעשר שנים, שפסק כלישנא בתרא (במכות ג':) משום דחשיב ספק איסור ולא ספק ממון, וספק איסור בדרבנן לקולא. ע"כ.
והדברים תמוהים, שהרי סוף סוף אין לנו שו"ע מפורש שבדיעבד מהני. אמנם אפשר לומר בדעתו שבדיעבד מהני, אך אפשר לומר גם שבדיעבד לא מהני. ובמקום שאין שו"ע להדיא, אפשר לטעון קים לי. [ומכאן תשובה מוצאת למה שכתב בשו"ת הראש"ל (ח"ב חו"מ ס"ז), שמרן הש"ע לא התייחס בהדיא לדין בדיעבד, ומאוד יתכן שגם מרן הש"ע יסכים לדינא עם רוב הראשונים, עכ"פ בדיעבד דמהני, כך שאין זה נגד מרן להדיא. ע"כ. ומה בכך, הלא גם אין שו"ע להדיא דמהני, ובכה"ג טענינן קים לי].
ומה שטען החזו"ע שבכה"ג אין טוענין קים לי, וכדברי הב"י, שהקשה הב"י על דברי הרא"ש שכתב דמשום דשביעית בזה"ז דרבנן על כן אזלינן לקולא, דהלא אדרבא יש לילך לקולא לנתבע. וביאר הב"י שכוונת הרא"ש שכיון ששמיטה עיקרה היא איסור, על כן אף שיש בה נפק"מ לענין ממון, מ"מ הולכים אחר עיקר הדבר שהוא איסור, ולקולא. ע"כ. ולמד מזה דהוא הדין בנידו"ד שיש לילך אחר רוה"פ. ע"כ. יש להעיר שהב"י כתב יסוד זה רק בדעת הרא"ש. ומה שפסק בשו"ע (סי' ס"ז ס"י) כלישנא בתרא, שהמלוה את חבירו לעשר שנים אין שביעית משמטתו, אין מוכרח כלל שטעמו הוא משום טעמו של הרא"ש. שהרי נאמרו בראשונים כמה וכמה טעמים בזה. דעת ר"ת (מכות דף ג': תוד"ה איכא) שהלכה כלישנא בתרא כיון שפשט המשנה מסייעא ליה. ודעת הרא"ש כלישנא בתרא מתרי טעמי. חדא כטעמו של ר"ת שהמשנה מסייעא ליה. ועוד, דשביעית בזה"ז דרבנן ואזלינן לקולא. ודעת הרמב"ן שהלכה כלישנא בתרא מתלתא טעמי, חדא דתמיד הלכה כלישנא בתרא, ועוד דפשט המשנה אתיא הכי, ועוד כטעמו של הרא"ש דשביעית בזה"ז דרבנן ואזלינן לקולא. וסיים הב"י שכיון שדעת הרמב"ם והרא"ש והרמב"ן והתרומות ור"ת כלישנא בתרא, כן יש לפסוק. וכ"פ בשו"ע (סי' ס"ז ס"י) דאין שביעית משמטתו. אולם אין מוכרח כלל שפסק את טעמו השני של הרא"ש, אלא פסק ככל הנך קמאי וככל הנך טעמי שהלכה כלישנא בתרא.
ובפרט שיסודו של הרא"ש אינו מוסכם, דהנה הרי"ף השמיט האי דינא. ומביא הב"י (סי' ס"ז על ס"י) את רבינו ירוחם שכתב בדעת הרי"ף, דס"ל לדינא כלישנא קמא ששביעית משמטתו, ומשום שהוא איסור. והקשה הב"י דאדרבא משום שהוא איסור יש לילך לקולא. ועל כן ביאר הב"י שטעמו של הרי"ף שפסק כלישנא קמא, משום שאף שעיקרו איסור מ"מ כיון שיש נפק"מ לענין ממון, יש לילך בממון לקולא, ולכן פסק הרי"ף לקולא לנתבע, ששביעית משמטתו. ע"כ.
וא"כ מה שפסק השו"ע לגבי המלוה את חבירו לעשר שנים, שאין שביעית משמטתו, הוא מחמת שכן דעת רוב השיטות, כל חד לשיטתיה. ולא מוכרח כלל דהיינו משום יסודו של הרא"ש לחודיה. וממילא אין להוכיח משם לגבי מי שעשה פרוזבול שלא בב"ד חשוב, שיסבור השו"ע את יסודו של הרא"ש.
ועל כן נראה שיש להורות לבני ספרד, שאם לא עשה פרוזבול בב"ד חשוב, שנשמט החוב, עכ"פ מדין קים לי. וכן דעת המבי"ט (ח"ב סי' פ"א וסי' רכ"ה). וכן משמעות הארץ חיים (חו"מ סי' ס"ז סי"ח), והאור לציון (שביעית, פ"ז ה"ג בהערה). וכ"פ בהליכות שמיטה (פי"ב סי' ב').
♦ ♦ ♦