מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בעלות אפוטרופוס בנכסי יתומים, וחיובו לשמור נכסיהם שלא יזיקו
מתני' ב"ק לט. שור של פיקח שנגח שור של חרש שוטה וקטן חייב, ושל חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח פטור, שור של חרש שוטה וקטן שנגח בית דין מעמידין להן אפוטרופוס ומעידין להן בפני אפוטרופוס. ובגמ' במסקנא אמר רבא הכי קתני ואם הוחזקו נגחנין מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להם בפני אפוטרופוס ומשוינן להו מועד דכי הדר ונגח לשלם מעלייה, מעליית מאן רבי יוחנן אמר מעליית יתומין, רבי יוסי בר חנינא אמר מעליית אפוטרופוס. ועי"ש מסקנת הגמ' דלרבי יוחנן גובין מעליית יתומים, דאי אמרת מעליית אפוטרופוס ממנעי ולא עבדי, רבי יוסי בר חנינא אמר מעליית אפוטרופוס וחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי ע"כ. וקיי"ל דגובין מעליית אפוט' וחוזר גובה מיתומין דילמא מימנעי וכו'.ויל"ע אם החיוב לשלם על הנזק הוא חיובו של האפוטרופוס דדינו כשומר, ורק משום דמימנעי ולא עבדי להיות אפוט' גובה מיתומים. ונמצא דעיקר תשלומי ההיזק הוא מהאפוט' ומשלם ממיטב, כמש"כ הרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"ו ה"ד, והא דחוזר וגובה מיתומים הוי כלפיהם כחוב וישלמו לאפוט' בבינונית. או דעיקר החיוב הוא על היתומים, ולכן תשלומי היתומים לאפוט' הוי תשלומי נזיקין וישלמו ממיטב. והאפוט' אין לו חיובי שומר, דהא לא קיבל שמירה ליתומים, ועוד דקטנים אינם יכולים לעשות שומר, והאפוט' אינו אלא כממונה על ידי ב"ד על נכסי היתומים וכדיבואר. ולפ"ז י"ל דדין אפוט' שייכא רק היכא דמישך שייכי חיוב על היתומים מחמת האפוט'.
והנה בב"ק לז: ממעטי' דשור הדיוט שנגח של הקדש ושור הקדש שנגח של הדיוט פטור שנאמר שור רעהו ולא שור של הקדש. וברש"י ד"ה דא"כ כתב דהקדש בהדיוט פטור דהקדש אפילו בכלל מועד לא היה דליכא למימר והועד בבעליו וכ"ש בתם דכתיב וכי יגוף שור איש, וכ"ה ברשב"א. ובתוס' רבינו פרץ שם כתב בסוה"ד דע"כ הקדש אינו בכלל מזיק מדכתיב והועד בבעליו והקדש אין לו בעלים עכ"ל. מבואר בדבריו דהגזבר של הקדש אין דינו כבעלים לענין והועד בבעליו, ויבואר בהמשך דברינו.
והוסיף בתור"פ [הוספה מכ"י ואינו בש"מ] וז"ל מיהו קשה דהא לקמן לט. גבי יתומים חייב לפי שמוטל על האפוט' לשומרו והועד בבעליו קרינן ביה עכ"ל, והיינו דהר"פ הקשה דה"נ בהקדש נעמיד להם אפוט' לשמור את שור ההקדש שלא יגח. ונראה ליישב את קו' תור"פ, דדוקא ביתומים דיש להם שם מזיק ורק דאי אפשר לחייבם בשמירה, בזה מעמידים אפוטר' לשמור את שורם מפני תקון העולם, ונעשה האפוט' כמו הבעלים על נכסי יתומים וכיד יתומים דמי, אבל בהקדש, אין להם חובת שמירה ומופקעים מחיוב נזק שורם, ולהכי לא מעמידים להקדש אפוט'. ומה"ט נראה דאין להקשות דבקדשי מזבח, כיון דנשאר בעל הקרבן ומעיקרא תורא דראובן כדאי' בב"ק עו. א"כ נימא דהעדאה היא לגבי חיוב הבעלים, וצ"ל דמ"מ כיון דאין על הבעלים חיוב שמירה לא שייך לגביו דין העדאה.
וביסוד החקירה להלכה דגובין מעליית אפוט' וכשיגדלו חוזרין וגובין מהיתומים, האם יסוד החיוב הוא על האפוט', נראה דנחלקו הראשונים בזה. הנה ברש"י לט: ד"ה מעליית אפוט' כתב הטעם "שלא שמרהו כראוי", וכן כתב באור זרוע בסוגין. והיינו דהאפוט' חייב מדין השמירה, ורק מתק"ח דלמא ממנעי חוזר וגובה מיתומים כשגדלו, ומשמע דאיכא דין שומר על האפוט'. אמנם בש"מ הביא מתוס' שאנץ בשם י"מ לפרש דדוקא הכא הוא דאמרי' דחוזרין וגובין מהיתומים דילמא ממנעי, דכיון דלכי גדלי גובין מהיתומים, ע"כ דמחייבים האפוט' שלא כדין מש"ה ממנעי. ודחה האי פירושא דאין זה כלום. וכ"ה פי' זה באו"ז שם בסוה"ד ודחה דלא צהיר. והיינו דלהך י"מ הפי' הוא דליכא חיוב על האפוטו' כלל, ועיקר החיוב הוא על היתומים, והראי' דלכי גדלי מוציאין מהיתומים. והאו"ז שדחה פי' זה, לשיטתו אזיל דס"ל דלאפוט' יש דין שומר וצריך להתחייב. אולם הי"מ ס"ל דלית ליה דין שומר. והרא"ה בש"מ הדגיש דהאפוט' חייב בדין ומשום דע"י האפוט' הוי השור בתורת שמירה. ועי' מנ"ח מצוה נא סק"י שהסתפק אם הודאת חש"ו או הודאת האפוט' מהני לפוטרם מדין מודה בקנס, ולכאורה זה תלוי במש"נ אם הוי חיוב עצמי על האפוט'. ובדברי תוס' בסוגין ד"ה אין דדנו בטעם דאין מעמידין אפוט' לגבות תם מגופו, לכאורה נראה דס"ל דהוי חיוב דאפוט' מדין שומר, וס"ל דגם שומר שלא מדעת בעלים גובין מגופו [עי' בש"ך בסימן תא דהיינו דווקא בשומר דמדעתו מסרו הבעלים להשומר, אך הקצות שם כתב דגם כשהבעלים אנוסים משתלם משור שלהם בתם דמגופו משלם], ולהכי שו"ט בטעם דאין גובין מגופו, ותירצו דהקילו בתם וכו'.
ונראה דלרוב הראשונים עיקר החיוב הוא על היתומים, רק דעליהם לא שייך כעת חיוב, דלאו בני שמירה נינהו, וכמש"כ הרשב"א בשו"ת ח"ד סימן קמז דנתמעט משור איש, ולהכי תיקנו חז"ל למנות אפוט' דידו כידם ועי"ז נחשב כשור איש. והרשב"א בחידושיו בסוגין הבליע דהאפוט' הוי כבעלים. ונראה דדומה לדין גזבר בהקדש דדינו של גזבר דהוי כבעלים, והכוונה דהאפוט' הוא ממונה וכמנהל נכסי היתומים, וידו כידם ורשותו כרשותם, וא"כ מחמתו נחשב כאילו היתומים בני חיובא ובני דעת. וכ"נ מכל דברי הרא"ה בש"מ, ולכן הרא"ה לשיטתו הוסיף להלן מ. דדוקא לגבי כופר, דחיובו בשור שהרג אדם הוא חיוב כפרה, דלא שייך חיוב על היתומים, להכי אין חיוב כופר באפוט'. והיינו דאפוט' מצטרף לחיוב היתומים, ולא שייך לומר כן בכופר, דיתמי לאו בני כפרה הם.
והנה מצינו בכמה מקומות דכוחו של אפוט' הוא כבעלים על נכסי היתומים. וכגון בדין תופס לבע"ח דלא מהני, ולהרבה ראשונים לא מהני גם בשליחות, וכתב הרא"ש בפ"ק דב"מ דהאפוט' עדיף דידו כידם. וכן מצינו בראשונים בגיטין נב. לענין תרו"מ דהאפוט' יכול לעשר את של היתומים כמו בעלים כדי שיוכלו לאכול, דידו כיד היתומים. והרשב"א ב"ק קיב: כתב דהאפוט' כבעלים וחשיב בפני בע"ד לייעד את השור. והוכיח כן מהא דאפוט' מפריש תרו"מ והוי כבעלים מהתורה להתיר את הטבל. והיינו דכיון דהוא הממונה על נכסיהם וידו כידם, מש"ה הוי כבעלים לתרו"מ. וכן בסוגין גובין ממנו לקיום חיוב היתומים. ולכאורה משמע דהרשב"א ס"ל דעיקר החיוב הוא על האפוטרופוס, ורק דאיכא תקנה נוספת דילמא מימנעי, ולהכי חוזר וגובה מהיתומים. אמנם בדברי הרשב"א בסוגין שכתב להקשות דרנב"ח דאמר מעליית יתומים אינו כאבא שאול דס"ל דאפוט' שמינוהו ב"ד ישבע, ואמאי אמרו בירושלמי דאתי כאבא שאול, והרי הכא הא אפוט' חוזר וגובה מהיתומים, ונשאר בתימא. ואם הוי חיוב דאפוט', ניחא קו' הרשב"א, דאה"נ הוי כאבא שאול דהאפוט' חייב, ורק הוי תקנה מחודשת לגבות מהיתומים. ומוכרח להרשב"א דאין החיוב מעיקרא על האפוט' ולא חל עליו דין שומר, אלא הוא כבעלים על נכסי היתומים מתק"ח, והאפוט' ידו כידם ורשותו כרשותם, ומחמתו חשיב כאילו היתומים בני חיובא ובני דעת.
ובחי' הרא"ה המובא בש"מ כתב להקשות דאם בתמותו יפטרו היתומים, לא שייך שיהיה השור מועד. וכוונתו להקשות דמהא דשור היתומים נעשה מועד, ולא אמרינן דהוי נגיחה שאינו בר חיובא, ע"כ דהיתומים בצירוף האפוט' יש להם חיוב שמירה, וזהו שכ' הרא"ה ליישב דשאני הכא דמדינא חייב לשלם לגמרי וראוי ליטול ואין לו, ומוכח דהוי חיוב על היתומים. ודברי הרא"ה דומים למש"כ בתוס' רי"ד להלן פד: על הגמ' דאין מועד בבבל, שהביא מרש"י הטעם דכיון דאין חיוב בבבל בתמות דאין קנסות בבבל, אינו נעשה מועד. והתוס' רי"ד הקשה מסוגין דחזי' משור של חש"ו דנעשה מועד אף דאינו חייב בתמות. וכוונת הרי"ד להוכיח דע"כ דבשור של חש"ו אינו נחשב דמופקע מהחיוב, אלא דלא שייכת גביה מיתומים בקנסות, ולהכי ל"ה נגיחת פטור כמו בנגח שור הפקר ושור של גוי. והרא"ה לשיטתו גם בש"מ בד"ה והשתא שכתב דע"י האפט' ראוי הוא שיתחייבו בנזקין וכו' דאדרבא אינהו נמי נטורי נמי מנטרי ליה לתורייהו וכו'. והרא"ה לשיטתו בש"מ להלן מ. בהא דאין האפוט' משלם את הכופר בשור של יתומים שהרג אדם, כיון דיתמי דלאו בני כפרה הם, דהקשה הרא"ה דכיון דמינטר ופשע שיתחייב האפוט', ותי' דכיון דיתמי לאו בני כפרה לא רמינן עלייהו תשלומי כופר, ולא דמי לתשלומי נזק דיתמי בני תשלומי נינהו וכו' עיש"ה [ובמאירי להלן מד: הביא מרבותיו דאפוט' משלם את הכופר, וכתב המאירי דאינו נראה. וצ"ל בשיטתם דקאי כמ"ד דכופרא ממונא, ובזה היתומים חייבים ככל היזק, ומש"ה האפוט' משלם הכופר]. עכ"פ מבואר ברא"ה דתקנת חז"ל בהעמדת האפוט' היא שהשור עומד בדין שמירה, וממילא שייך חיוב תשלומין על מה שהשור הזיק, והיתומים חייבים משום ששורם הזיק, ועיקר החיוב הוא על היתומים, דגם היתומים שייכי בחיובא דמקרי ששור שלהם הזיק ורק דפטירי מלשלם דא"א להוציא מהם ממון, ובעי' לאפוט' לאשויי על השור דיני שמירה. אבל בכופר דיתמי, שמופקעים מחיוב כפרה, לא שייך לחייבם בצירוף האפוט'. ובים של שלמה לפנינו הוסיף לענין כופר דהא גם כשיגדלו פטורים, וי"ל כוונתו כרא"ה, דבכופר הוי הפקעה מחיוב היתומים, ולהכי גם כשיגדלו פטורים, ומש"ה ליכא צירוף לאפוט' לחייבו בכופר.
וכ"נ בדברי ההג"א בהחובל על פסקי הרא"ש סימן ט, דהוכיח מסוגין מהא דחוזרין וגובין מהיתומים, דקטנים שהזיקו משלמים כשיגדלו. וצ"ע, דשאני הכא דעיקר החיוב על האפוט' הוא משום דהוי שומר, כפרש"י. וע"כ דס"ל להג"א דעיקר החיוב הוא על היתומים, אלא דס"ל חידוש יותר, דגם כעת מקרי בני חיובא, ולהכי הוציא מכאן דבכל היזק משלמים הקטנים כשיגדלו. ועי' במשנ"ל בהל' מלוה פ"ד ד"ה והיכא שהקטנים שדחה את דברי ההג"א, דשאני באפוט' דאפשר למיקם בנטירותא דשור ומש"ה משלמים אבל בהיזקן פטירי וכו'. ומתוס' בסוגין ד"ה אין ג"כ מוכח דלא כהג"א, שכתבו דהאפוט' הכא לתיקון העולם ולא לטובת היתומים, ואילו לדברי ההג"א הרי בלא"ה גובין מהן כשיגדלו גם בלי האפוט'. ומוכח דס"ל להתוס' דמצד מזיק פטורין כשיגדלו, אי לאו דמשלמים לאפוט'.
ונראה דכן מוכרח בשיטת הר"מ בנז"מ פ"ו ה"ו דס"ל דאפוט' לא חשיב רשות משנה "שהרי ברשות בעלים הם", וע"כ דהוי חיוב עצמי דיתומים, ומשום דליכא על האפוט' דין שומר וכנ"ל, וכ"כ הים של שלמה ב"ק כאן בסי' טו. ועי' אור שמח שם פ"ד ה"ח דדוקא מכירה חשיב רשות משנה ולא ממשאיל לשואל. וביאר בדעת הר"מ דדוקא לגבי השואל עצמו שנעשה מועד הוי רשות אחרת מהבעלים, משום דאית ליה קנין אונסין, משא"כ באפוט' דאין לו קנין, לא הוי שינוי רשות, וכעי"ז באבן האזל שם. עכ"פ י"ל בטעם הרמב"ם דכיון דאין האפוט' רשות לעצמו אלא כיד היתומים הוא, לא חשיב רשות משנה. וכן משמע בפי' הר"מ קזיס בסוגין שכתב דדוקא הכא ל"ח רשות משנה דאפוטרופוס ויתומים חדא רשותא היא דידו כיד היתומים, וניחא כמש"כ. אך לפשטות הסוגיא דהוי רשות משנה, צ"ל הביאור דאף דהיתומים הם המחוייבים בתשלומים, מ"מ כיון דהיה ברשות האפוט' וכעת כשגדלו היתומים יצא מרשות האפוט' חשיב לרשות משנה. ואפשר דתליא בפלוגתא אם מורידים אפוט' לגבות מתם מגופו, והר"מ לשיטתו דמורידין, הוא משום דס"ל דהאפוט' ל"ה רשות בפ"ע ואינו שומר, אלא הוי כיד היתומים, ומש"ה לשיטתו לא חשיב רשות משנה.
והנה במתני' לט. קתני שור של פקח שנגח שור של חש"ו חייב וכו'. וצ"ע, דמה השמיענו מתני', דהא גם חש"ו הם בעלים על נכסיהם, ומהיכי תיתי לפטור את השור של פיקח על נגיחתם. ועמדו בזה בקול הרמ"ז ובאליה רבה ונדחקו ליישב. ונראה דבר נפלא, ובהקדם דברי הרא"ה בש"מ הנ"ל, דהוקשה לו דאיך ליהוי מועד, והא הנגיחה בתמות אינה מחייבת, ותי' דהוי מחייב ורק דראוי ליתן ואין לו. וביאור הדברים, דנגיחת שור של חש"ו נחשבת נגיחת חיוב, ורק דא"א לגבות מקטן, וההגא"ש אכן הוכיח מהא דגובין מאפט' וחוזר וגובה לכי גדלי, דקטן שהזיק חייב לכשיגדיל וכמובא לעיל. עכ"פ מבואר דגם נגיחה של שור חש"ו חשיב נגיחת חיוב. ומעתה י"ל דברישא וסיפא מיירי בחד גוונא, דשור של פקח נגח של חש"ו, והשור של החש"ו חזר ונגח של פיקח וכו' וכמתני' דפרק המניח לג. שני שוורין תמין שחבלו זה בזה משלמין במותר חצי נזק וכו' ועי"ש בתוד"ה שני שוורים. ולפ"ז י"ל דסד"א דאף דשור של חש"ו שנגח פטור, מ"מ היכא דשור של פיקח נגח שור של חש"ו, והשור של חש"ו חזר ונגח של הפיקח, לא יוכלו לגבות מהפיקח. וזהו דקמ"ל מתני' דאינו כן, ומשום דהשור של חש"ו שנגח פטור. ויש כאן חידוש גדול, ותלוי במח' הראשונים הנ"ל. דהרי לרא"ה גם שור של חש"ו חייב ורק דאי אפשר לגבות ממנו, ולהגא"ש דהוכיח מהכא דקטן שהזיק חייב לכשיגדיל, א"כ נמצא דס"ל דאיכא חיוב על הקטנים. וא"כ י"ל דה"נ בהזיקו זא"ז אין להוציא מהפיקח. ונראה דלכן המפרשים במתני' כתבו דהרישא לאו דווקא ולא תירצו כנ"ל. וכמ"כ הר"מ לשיטתו השמיט את הרישא דמתני', ומשום דס"ל דעיקר החיוב על היתומים, ורק דא"א לגבות מהן, שפיר לא ס"ל להך חידושא. ובהוזקו זב"ז ה"נ יש לדון דשור פיקח שנגח שור של קטנים אין להוציא ממנו. ושמחתי לראות בחזון יחזקאל להגר"י אברמסקי זצ"ל במלואים על התוספתא ב"ק, ומשם הועתק בחזו"י בלקוטים למסכתין, שרמז לדרך זו. ונראה להוסיף דלענין שור הקדש שנגח להדיוט ושור ההדיוט חזר ונגח להקדש לר"ש בר מנסיא דחייב שור ההדיוט בנזק שלם, ה"נ בזה ברור שאפשר להוציא משור הדיוט שנגח, שהרי שור ההקדש פטור לגמרי.
ולהלן פז. איתא דחש"ו פגיעתן רעה, ועי' ש"מ ונמוק"י בסוגיא שהקשו דנעמיד אפוטרופוס לשומרם שלא יחבלו, ונ"ל דבחבלה הוי תשלומי עונש [ודנתי בזה במאמר באוצר בחודש כסלו תשפ"ד בדין אדם המזיק, עי"ש בהרחבה]. ולהכי קטן מופקע מחיוב זה ולא יהני אפוט', דלפי מה שנתבאר דין האפוט' הוא דהוי כיד היתומים ומשוי ליה ליתומים כבני דעת, וזה שייך רק בהיזק דראוי ליטול ואין לו, משא"כ בחבלה. ודומה למש"כ הרא"ה הנ"ל דלא שייך על חיוב כופר דין אפוט', דכיון דיתמי מופקעים מהחיוב ליכא צירוף לאפוט', וה"נ לענין חבלה וכמבואר. ואכן גם להג"א דחייבין כשיגדלו, י"ל דכ"ז בחיובי מזיק. וכן מצאתי שכתב בלבוש מרדכי בסי' מג דבחבלה דהוי עונש ה"נ קטנים פטורים גם בהגדילו, ורק בהזיק דל"ה עונש חייבין כשיגדלו, עי"ש. וסברה זו נתבארה בריש דברינו בישוב קושית רבינו פרץ בהא דאין מעמידין אפוט' להקדש, דכיון דהקדש מופקע מחיוב שמירה, אין דין העמדת אפוט' וכמש"נ.
♦
שור של גוי
בסוגית הגמ' לח. בדין שור של גוי שנגח של ישראל דבין תם ובין מועד משלם נזק שלם, ומבואר בגמ' הטעם דכיון דלא קיימו השבע מצוות דבני נח התיר ממונן לישראל. ובתוד"ה עמד כתבו דלמ"ד גזל הגוי אסור ניחא אבל למ"ד מותר קשה, ועי"ש בביאורי המהרש"א ומהרש"ל, ובתור"פ. ויש לחקור בהא דהתיר ממונם וכו', ומש"ה בשור של גוי משלם נזק שלם, ובשור ישראל שנגח לשור של גוי פטור - אם הפי' הוא דהוי ענין כללי, דכה"ג בהזיק הוי כגזל הגוי דמותר לכ"ע. והיינו דאין הפי' דהגוי חייב במזיק נזק שלם, אלא דכיון דהתיר ממונם ממילא אזלי' לקולא. או דלמא י"ל דהכוונה היא דכיון דהתיר ממונם, א"כ פסקי' דאיכא חיוב מזיק בשור של גוי שהזיק לשלם נ"ש. ונ"מ דגם אם נתגייר יהיה חייב, אבל אם הטעם דהתיר ממונן א"כ בנתגייר יפטר, דמה שהועד ג"פ בהיותו גוי הוא מהקנס, ולא יהני לדין העדאה להתחייב אחר הגרות. ועי' בבית יעקב ורע"א בכתובות טו שדנו אם בנתגייר חייב. וכן נראה שיש נ"מ איפכא בהזיק ישראל לשור של גוי ונתגייר, דאם הוי פסק לפטור יהיה הישראל פטור גם היכא שנתגייר. ועי' בחזו"א סימן י סק"ה שכתב דנ"מ לגר תושב דהפקעת הלואתו אסור. ונראה דדבר זה מחלוקת ראשונים הוא, דבר"ן סנהדרין נז כתב בתו"ד דגזל הגוי מותר משום דהתיר ממונם וכו'. ומשמע בר"ן דבהתיר ממונם בזה לכ"ע גזל הגוי מותר, וכוונת הר"ן להגדיר דחייב היינו רק מגדר גזל הגוי דמותר, וכ"נ בכו"פ פרק ד, וכמו שהעיר בפי' הגרי"פ שם. וכן נראה בתוד"ה עמד כהאי פירושא, שהרי הקשו למ"ד דגזל הגוי מותר ל"ל והתירן. והרי נ"מ דמדין גזל הגוי מותר הוי רק היתר, אבל מדין דהתירן הוי פסק לחייבו בנזקין, ונ"מ בנתגייר וכנ"ל. ומוכרח בתוס' דגם לאחר דהתירן הוי מגדר גזל הגוי דמותר, ועי' בדב"א ח"ב סימן יג אות ג שעמד בזה. וכן עמד שם בדברי הר"ן בסנהדרין הנ"ל דיליף מהכא דגזל הגוי מותר, וע"כ דהוי רק היתר בעלמא. ולדברינו לעיל י"ל עוד נ"מ, דבעי' שהתירן בנגחו זה את זה, כדינא דמתני' לעיל לג. וסלקא דעתך לומר דאף דגזל הגוי מותר, מ"מ בהוזקו זא"ז השוורים של הישראל והגוי, לא יגבו משור הגוי.
ויל"ע דאם קרא דרעהו לאו דוקא, ושור של ישראל שנגח שור של גוי חייב מתורה ורק דהוי קנס מדרבנן לפוטרו, א"כ אמאי בנגח שור ישראל לשל גוי כתבו תוס' לעיל כד: ד"ה במכירין דאינו נעשה מועד, דבעי' העדאה בבני חיוב, והרי חייב מעיקר הדין ורק מקנסא דרבנן אינו משלם, א"כ צריך להיחשב נגיחא דחיובא ולא ניזיל בתר קנסא. אמנם לשון החזו"א היא דרק בנגיחות שמשלם עליהם נעשה למועד [וצ"ע מקורו, ואם כוונתו ליישב קושיא זו]. וצ"ל למש"כ תוס' כתובות כט. ד"ה ועל דלענין קנס גוי אינו מקבל קנסות, א"כ להלכה דפלגא נזקא קנסא ליכא חיובא בנגח של גוי, ולהכי חשיב לאו בר חיובא לענין העדאה. אכן בנגח ג"פ של ישראל ואח"כ נגח של גוי חייב מעיקר הדין, ורק פטור מקנס דויתר גוים, דאינו משלם לגוי.
ונראה דכ"ה גם דעת הר"מ בהל' נז"מ פ"ח ה"ה דלהכי הוסיף דקנס הוא לגוים וכו', והיינו דמדין היתרן הוי רק היתר בעלמא, אבל מדין קנס הוי חיובא. ונראה דהר"מ לשיטתו בזה, דהנה הנמוק"י כתב דהוי רק דין לענין נזקין, ונראה כוונתו דס"ל דהתיר ממונן היינו דהוי חיוב מדין מזיק, וס"ל דנאמר רק לענין שור של גוי, והקרי"ס פ"ח מנז"מ כתב כן להדי' והוסיף דהלכתא גמירי לה. אכן בר"מ ושו"ע מבואר דהוי דין בכל התורה, וכגון לענין אונאה, עי' בהגר"א חו"מ סימן רכז ובהגר"א סקל"ח. וכן נחלקו הקצות והנתיבות בסי' עב סקמ"ג לגבי שמירה אם הגוי יהיה חייב מחמת דהתיר ממונן, ותלוי בהנ"ל, דלהר"מ לשיטתו, כתוס', דהוי רק ילפו' דבכה"ג דהיה הפסד מהגוי דינו דגזל גוי מותר, א"כ הוי דין בכה"ת, אבל אם הוי דין וגילוי לחייבו בשורו שהזיק, י"ל דהוי גילוי רק בנזקין וכדפי', וע"ע באחיעזר ח"ג סימן לז.
♦
שור הקדש שהזיק
מתני' לז: שור של ישראל שנגח שור של הקדש ושל הקדש שנגח לשור של הדיוט פטור שנאמר שור רעהו ולא שור של הקדש. והנה עיקר דינא קתני כבר במתני' לעיל ט:, וצ"ל דהתם המיעוט הוא דאינו משלם לבעלים, והכא המיעוט הוא דאינו משלם להקדש, ובפרט אם נימא דמתני' הכא מיירי בקדשי בד"ה, א"כ ודאי דהמיעוט הוא דאינו משלם להקדש. והנה גבי שור של בד"ה שהזיק או שהוזק, אי לאו מיעוטא דרעהו היה הדין דמשלם לבד"ה, וכן הבד"ה ישלם להדיוט. ובכתבי הגר"ח כתב דאף דאין חיוב שמירה על ההקדש, סד"א דיהיה חיוב על הגזבר, דהוי כבעלים [ודומה להא דאפוט' משלם כמבואר לעיל].
וברש"י בסוגין ד"ה דא"כ כתב דאיכא מיעוט דאין מועד להקדש דהועד בבעליו וכן אינו חייב על תם דהקדש דכתי' שור איש. וכן משמע ברשב"א דאין חיוב תם מהקדש דממעטי' משור איש, וכן לא שייך מועד בהקדש דבעי' הועד בבעליו. ומבואר ברש"י והרשב"א דלא שייך העדאה בהקדש. ובזרע אברהם להגרמ"ז סימן טז סק"ו הובא מכתב מהגאון רבי אברהם לופטביר, חתנו של האו"ש, שהעיר על רש"י דע"כ דרש"י [והרשב"א] פליגי על מש"כ הקדמונים בכ"ד דגזבר כבעלים [ראה ב"מ נז: וירושלמי תרומות פ"א], דאם גזבר כבעלים, שייך העדאה לגזבר. ועי' בזר"א בסימן יז סקכ"ו ולהלן בתשובת הגרמ"ז. אמנם אינו מוכרח, דנראה דגזבר כבעלים נאמר לענין פדיון הקדש וכיוצא, אבל גזבר לא חשיב כבעלים לענין העדאה, ולא דמי לאפוטרופוס דהוי כיד יתומים והוי כבעלים על נכסיהם, כמבואר לעיל.
והנה למ"ד בב"ק לג. דלר"ע אמרי' דיוחלט השור לניזק, א"כ בשור של הדיוט שנגח של הקדש יהיה הדין דהשור יוחלט להקדש, ומסתבר דלא תחול עליו קדושה מאליו, אלא דליהוי כממון הקדש בלי קדושה. אך יל"ע אי לאו הך מיעוטא דרעהו, מהו בשור הקדש של קדשי מזבח שהזיק של הדיוט, על מי היה החיוב, אם על ההקדש, או על הבעלים הישראל. דהרי להגר"ח שכתב דבקדשי מזבח הוי בעלות של המקדיש ומעיקרא תורא דראובן [ומה"ט כתב הגר"ח דבגונב הקדש בעי' לתרי קראי, למעט דאינו משלם כפל להקדש ואינו משלם כפל לבעלים]. א"כ כמו כן בשור של הדיוט שהזיק קדשי מזבח אם היה חייב, דינו היה לשלם גם לבעלים.
אכן צ"ע בדברי רש"י והרשב"א, דבלא"ה לא משכח"ל מועד בשור הקדש, כיון דבנגיחת תמות פטור, תו אינו נעשה מועד, דבעינן נגיחה דמחייבתו בתורת תם. ובנמק"י ובתור"פ כתבו טעם זה דכל דליכא חיוב תם ליכא חיוב מועד [ובכל מועד בעינן נגיחת חיוב, כמש"כ תוס' כד: ד"ה במכירין דבנגח של הפקר וגוי אינו נעשה מועד, והכא הוי לענין אם המזיק הוי דהקדש דאינו חייב על הנגיחה ואין לו דין תם, ואיך יעשה מועד]. ומצאתי בפי' מכ"י המיוחס לתלמיד ר"ת [ונדפס בשיטת הקדמונים ובקובץ מפרשים על ב"ק] שכתב דלא בעי' קרא דאין מועד בהקדש, דכיון דפטור על התמות ל"ה מועד, וכתב על דברי רש"י דא"א להבינו.
ונראה בישוב דברי רש"י, דנ"מ בשור שנגח ב' פעמים כשהוא חולין ונתחייב, ואח"כ הוקדש ונגח את נגיחת המועדות. אך קשה, דכיון דהקדישו נימא דרשות משנה, ותו ל"ה מועד. אמנם י"ל דבהקדיש למזבח, כיון דמעיקרא תורא דראובן, לא חשיב רשות משנה, אך יקשה בגוונא דהקדיש לבד"ה. ובפרט להמאירי ותלמיד ר"ת, דנקטו דעיקר המיעוט הכא הוא לענין קדשי בד"ה. ונראה דמוכרח מכאן דרשות משנה היינו דווקא כשבפועל נמצאת הבהמה ברשות השני ויכול לשומרו. ובזה תירצתי את קושיית ההפלאה הידועה דבכל יוחלט השור נימא רשות משנה. וא"כ הכא, אף דהקדישה לבד"ה, מ"מ כיון דהוי ברשותו לא אמרינן רשות משנה, ובתוך מאמרי באוצר בר"ח כסלו דנתי בענין זה.
ונ"ל עוד בזה בדרך מחודשת, דמיירי דנגח כשהוא ברשות הקדש בלי קדושה, וממילא הוי נגיחה המחייבת, ואח"כ כשהוקדש ודאי ל"ה רשות משנה, ושפיר ס"ד דנעשה מועד אי לאו מיעוטא. וביאור הדברים, ובהקדם דיש לחקור בילפותא דשור רעהו דמזיק הקדש והקדש שהזיק פטורין, אם המיעוט הוא מפני דהחפצא הוי שור הקדש, או מפני דהבעלים הוי הקדש, והיינו דהוי מיעוט ברשות דשור רעהו, דלא שייכים חיובים אל הקדש ולגביו. והרי בקק"ל לריה"ג דהוי ממון בעלים יש חיוב נזקין, אף דהוי בקדושת גבוה, מ"מ כיון דהוי ממון בעלים נחשב לרעהו. ונראה דזהו השו"ט בגמ' אם ממעטי' גוי מרעהו, והרע"א הקשה דהא חזי' דממעטי' הקדש מרעהו. והתור"פ כבר עמד בזה, וכתב דשאני בהקדש, דהחפצא הוי הקדש, משא"כ בגוי כיון דהוי הדיוט וכו'.
ונראה ביאור דברי רבינו פרץ, דהמיעוט דרעהו הוא מחמת החפצא דהקדש, דבשור רעהו נאמר דאם השור דהקדש ליכא דיני מזיק וניזק, וגדר המיעוט הוא דבהקדש ליכא תורת בעלות כלל לחייב על מזיק וניזק, דהוי של גבוה. וזה מש"כ רש"י דאין העדאה להקדש, היינו דלא שייך בהקדש קיום דין הועד בבעליו, דליכא בו דין בעלים, והגזבר אינו נחשב כבעלים, אלא כממונה על הקדש. ונמצא דעיקר המיעוט הוא דמחמת קדושת הקדש ליכא דיני מזיק וניזק, משא"כ בשור של גוי המיעוט מחמת הגברא דגוי. וזה הספק אם רעהו דוקא או לאו, כיון דהוי הדיוט, וכמו שתירץ בתור"פ.
ונראה דנ"מ לענין ממון הקדש בלי קדושה, דהמאירי ותלמיד ר"ת כאן הקשו דאיך נחייב הקדש שהזיק לשלם, והא מיתהני ההדיוט ואיכא מעילה. ותירץ דהוי חוב דהקדש ולא שייך בו מעילה, והוי כחוב של הקדש לפועלים וכיוצא, דההקדש משלם מנכסיו [וכיו"ב ביאר הגר"ח בספרו בהל' מעילה לגבי אכילת פועל, דבלי המיעוט דקמת רעך, אוכל גם בשל הקדש, ואין בזה חיוב מעילה דגוזל מהקדש, דכיון דיש לו זכות ממונית מדין פועל לא שייך מעילה].
ובתלמיד ר"ת כתב דמיירי בקדשי בד"ה, והניזק יפדה את שור ההקדש שהזיק על פרוטה, וכיון דאיכא שעבוד לניזק יכול לכתחילה לפדות על פרוטה, והמותר הוי דניזק [ובתלמיד ר"ת נראה דבר חדש, דסיים דבריו דהתי' מגומגם דבתם גובה מגופו. וצ"ע בדבריו, דהרי כיון דפודה שור ההקדש שהזיק ונעשה לשל המזיק, נמצא דגובה מגופו. ונראה דכוונתו היא לפי"מ שכתב בתחילת פרק רביעי דהגביה בשור תם מגופו היא עיקר החיוב דשור תם, ולא רק משום חיוב הבעלים. וכ"כ בתור"פ לעיל לד. ונתכוין לזה בחי' הגר"ח. וס"ל דיוחלט הוא משעת ההיזק כהנך ראשונים דיוחלט הוי בשעת ההיזק. וזש"כ דאם הגבייה משור ההקדש שהזיק היא ע"י שיפדה בפרוטה, הרי מ"מ בשעת ההיזק הוי של הקדש, ונמצא דלא מתקיים כאן הדין דשור תם גובה מגופו].
והנה המאירי לא תירץ דנ"מ לממון הקדש בלי קדושה, כההיא דבונים בחול ואח"כ מקדישין, או כגוונא דהרמב"ן ב"ב עט. בזוכה ההקדש בחצר, דנימא דבזה ממעטי' רעהו ולא הקדש, ואם ההקדש היה חייב היה משלם, דבזה ליכא מעילה. ומוכח דס"ל להמאירי דהמיעוט דרעהו הוא מחמת החפצא דהוי קדוש בקדושת הקדש, והיכא דהוי ממון הקדש בלי קדושה חשיב רעהו [אלא דעדיין יקשה, דמ"מ אמאי לא תירץ המאירי דההקדש ישלם ממה שיש לו ממק"א ממון הקדש בלי קדושה, דהרי לא פליגי על דינא דבונים בחול וכו'. וצ"ל דקו' המאירי היא בעיקר בשור תם דגובה מגופו, ובזה הקשה דאיך יגבה מגופו, הא יהיה מעילה]. ולריטב"א ב"מ פז: מבואר דגם ממון הקדש בלי קדושה לא חשיב רעהו, שכתב לגבי המיעוט דקמת רעך ולא הקדש, דתיפ"ל דאם יאכל משל הקדש הוי מעילה. ותירץ הריטב"א דהנ"מ היא בהתנה שלא יחול הקדושה כההיא דבונים בחול וכו'. וכבר העיר במחלוקת ראשונים זו רבי אלחנן וסרמן זצ"ל בקו"ש ח"ב סוף סימן כ. ומעתה שפיר י"ל דלהמאירי דממון הקדש בלי קדושה הוי רעהו, א"כ משכח"ל דהנגיחות של תמות היו בשור שהוא ממון הקדש בלי קדושה, והיו חייבים עליהן, וכעת הוקדשו. ובזה ודאי ל"ה רשות משנה, כיון דהוי כבר ברשות הקדש, ובזה סד"א דהוי נגיחת מועד, וממעטי' דאין מועד להקדש.
♦
שור פסולי המוקדשין
בב"ק נא. ממעטי' מוהמת יהי' לו מי שהמת שלו לאפוקי שור פסוה"מ שנפל לבור דפטור כיון דאין המת שלו דאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים. וכתב הרמב"ם פי"ב מנז"מ הי"ז נפל לתוכו שור פסוה"מ "ומת" הרי זה פטור שנאמר והמת יהיה לו מי שהמת שלו יצא זה שהוא אסור בהנייה ודינו שיקבר ע"כ. ומריהטת לשון הר"מ משמע דהפטור הוא רק במתה הבהמה, ומשום דאין המת שלו דאין פודין ודינה שיקבר, אבל לענין נזקין יהא חייב. וכך אמנם נקט המנ"ח מצוה נא, וכ"ה להדי' בש"מ לעיל ז. בשם גליון. אולם בחי' הראב"ד נא. מפורש דהוי מיעוט גם בנזקין. ועי' בקרני ראם על המהרש"א גיטין מט. שהסתפק בזה, והפנ"י נג. כתב דבנזקין חייב, וכן מבואר בש"מ נא בשם גליון תוס', ואזלי לשיטתם בש"מ לעיל ז, וכ"כ החשק שלמה להלן נג:. אולם האו"ש שם נקט בדעת הר"מ דפטור גם בנזקין, וציין דכן מפורש בר"מ פ"ו מחו"מ הט"ז. עי"ש בר"מ שכתב אדם ושור שדחפו בהמה או כלים או אדם או בהמת פסוה"מ לבור והוזק הנדחף או מת וכו', הרי דפטור שור פסוה"מ הוא גם בהוזק. ואכן בקרי"ס בנז"מ שם השמיט בהעתקת הר"מ תיבת "ומת". אך צ"ע, דכיון דהפטור הוא מקרא דוהמת יהיה לו יצא פסוה"מ שאין המת שלו, שייך פטור זה רק במת ולא בהוזק.
ונ"ל בזה, ובהקדם דיש לחקור בגדר הך מיעוטא - אם הוי מיעוט בהלכות בור, והוא גזה"כ גרידא דכיון דאין המת שלו ליכא עליו חיובי בור, וכמו דממעטי' כלים בבור וכו', ה"נ ממעטי' דהיכא דאין המת שלו ליכא חיוב בור. או דלמא דהוי מיעוט בפרשה דהקדש, והיינו דאשמעי' דאף דפסוה"מ אחר פדיון חשיבי רעהו לגבי שור המזיק, דחשיב ממונו, ונתבאר לעיל להוכיח מכמה ראשונים דהמיעוט דרעהו תליא בממונות דהקדש, דליכא חיובים לרשות הקדש. ושפיר ניחא דפסוה"מ אחר פדיון כיון דהוי ממון דידיה ויכול למוכרו, ה"נ הוי רעהו לנזקין, ואין בהם את המיעוטים בשור פסוה"מ שנגח כמו שיש בשור הקדש. ואף דפסוה"מ אסורין בגיזה ועבודה, מ"מ הוי רעהו, כיון דהוי רשות דהדיוט. אכן כ"ז היינו דווקא לענין מזיק דשור, אבל במזיק דבור י"ל דשפיר נתמעט מדין ההקדש, דכיון דאסור בגיזה ועבודה איכא דין הקדש עליו, לענין ליפטר בבור. והא דאמרי' הטעם דאין הנבלה שלו, היינו בגדר ילפותא, ול"ה סיבה אלא סימן דכיון דאין הנבילה שלו מחמת דאין פודין לאכילת כלבים, ע"כ דנשאר על פסוה"מ דין הקדש ונתמעט דבבור ליכא חיוב עליהם. ומתבאר דלענין המזיק דשור המיעוט הוא מחמת הממונות דהקדש, וכיון דפסוה"מ הוי ממון דידיה הוי רעהו וחייב. אבל לענין מזיק דבור, המיעוט הוא מחמת הקדושה, ואפשר לומר עוד דלענין פטור רעהו דמזיק דשור, בעי' שיהא הקדש גמור, וכיון דהוי אחר פדיון וקדוש רק לגו"ע, אין זה מספיק לענין פטור רעהו דשור הקדש. ונ"מ בחקירה זו לענין מח' הראשונים והאחרונים הנ"ל אם הפטור בשור פסוה"מ היינו דווקא במתה הבהמה או גם בהוזקה. דאם הוי מיעוט מיוחד בדין בור, ומשום דאין המת שלו, י"ל דלענין נזקין יהא חייב. ובדברי הר"מ בהל' חו"מ דדייק האו"ש דגם בהוזק פטור, ע"כ דהוי מיעוט בדין הקדש, כיון דפסוה"מ אית ליה דין הקדש ומש"ה פטור בבור, ומש"ה פטור גם בהוזק. ומדוייק היטב בזה מש"כ הר"מ בנז"מ הדין דשור פסוה"מ טעון קבורה, ומ"ש להכא דינו של פסוה"מ, הא דין זה כבר הובא בר"מ בהל' פסוה"מ, אלא דהר"מ אתי לומר דע"כ המיעוט דהמת יהיה לו הוא מטעם דלפסוה"מ אית להו דין הקדש, דהא טעון קבורה, ושייך לומר דהפטור בשור פסוה"מ שמת או הוזק בבור הוא מדין הקדש שבו. ועי' בהגר"א, הועתק על הר"מ נז"מ פ"ח ה"א, שהקשה מהר"מ שם דפסק דשור פסוה"מ יש בו דין נזקין, וציין לר"מ כאן שכתב דשור פסוה"מ שנפל לבור פטור דאין המת שלו. ותי' הגר"א דהר"מ שם מיירי קודם פדיון. וצ"ע להעמיד את פטור פסוה"מ בבור דוקא קודם פדיון. ואכן זו השגת הראב"ד שם שהוסיף על הר"מ אע"פ שנפדה, דזהו עיקר המיעוט, דאף דנפדה ל"ה המת שלו ופטור. אך בעיקר קו' הגר"א צ"ל דשאני הכא דהוי מיעוט בפסוה"מ בבור כיון דאין המת שלו, וזה מיעוט רק בבור, ול"ש למיעוט דשור שנגח שור רעהו. והגר"א מפרש דגם בבור המיעוט הוא מחמת דין הקדש שבו, ולהכי הקשה דמאי שנא דבשור פסוה"מ שנגח נחשב לשור רעהו, ולגבי בור מתמעט מדין הקדש. ואכן צ"ל החילוק בזה, דלענין שור פסוה"מ הוי רעהו, כיון דהוי רשות דהדיוט, ורק לענין בור נתמעט מדין מי שהמת שלו, דגלי קרא דמחמת קצת דין קדשים שיש בפסוה"מ לאיסור גו"ע, אין בו חיוב בבור, וכמש"נ.
ובתוס' לעיל י. ד"ה שהשור הקשו גבי אדם שנפל לבור דממעטי' מקרא דשור ולא אדם דפטור, וכיון דאדם שמת אסור בהנאה, נימא ג"כ הך מיעוטא דוהמת יהי' לו. ומבואר דס"ל דאין המיעוט מחמת דין הקדש, אלא כיון דאין המת שלו, וא"כ הוי מיעוט רק במיתה ולא בנזקין. אמנם בתלמיד ר"ת שם אכן תירץ על קו' תוס' דדוקא פסוה"מ נתמעט, משום דמה דאסור בהנאה הקדשו גרם לו, אבל באדם שמת בבור, מה דנאסר בהנאה הוא משום דמת אסור, והא הבור גרם ליה, וכ"ש דחייב עכ"ד. ומבואר דס"ל דסיבת הפטור היא הקדשו דמחמתו נגרם חלק מההיזק, וזש"כ דלהכי לגבי אדם, כיון דנאסר בהנאה מחמת מיתתו בבור, כ"ש דיהא חייב.
ובתוס' נג: ד"ה איפוך הקשו על הך ס"ד דאין המת שלו הוי פטור בשור ולא בבור, דא"כ קרא דרעהו ל"ל לאפוקי הקדש. והעיר החשק שלמה שם בקו' התוס' דנ"מ לדין נזקין, דאם הוי מיעוט גרידא דאין המת שלו, חייב בנזקין, אבל בדין רעהו הוי פטור מדין הקדש שבו ופטור גם מנזקין. ומוכרח בתוס' דגם מדין והמת יהיה לו הוי פטור מדין הקדש ופטור גם מנזקין. ובש"מ נג: כתב על קו' התוס' הנ"ל בשם תלמידי ר"פ, דאיצטריך רעהו למעוטי הקדש היכא דקדם מומו להקדשו דלא נפדו, דהתם המת שלו שראוי להפדות גם לאחר מיתה ולהאכיל לכלבים וכו'. ובדעת תוס' דלא תי' כש"מ, י"ל דס"ל דהמיעוט הוא מדין הקדש שבו, ולכן אדרבא היכא דקדם מומן להקדשן, כיון שלא נפדה וקדוש נתמעט מקרא דהמת יהיה לו [וזו כוונת הגר"א הנ"ל במש"כ דהמת יהיה לו קאי קודם הפדיון, דאז ודאי הפטור מדין הקדש]. וניחא דתוס' לשיטתם שם, להכי ס"ל דפטור גם מנזקין וכדפי'.
וברא"ש בפ"ק על דף ז כתב בשם תוס' דאם אדם הזיק הקדש פטור, כ"ש אם הזיק בגרמת בורו. ובתוס' גיטין מט. ד"ה שור כתבו דכולהו נזקין פטורין בהקדש, והשתא כולהו נזקין דפטירי בו בהקדש ילפינן מאדם, דיותר ראוי לחייב אדם המזיק ממזיק ע"י כריית בור או שולח בעירו. ובמהרש"א שם הקשה דמשמע בדבריהם דכריית בור לפטור בהקדש אתיא מאדם. וזה אינו, דבהדיא דרשינן בבור לפטור בו הקדש מדכתיב והמת יהיה לו. ובקרני ראם כתב דנ"מ בקדם מומן להקדשן, דכה"ג פודין לכלבים ולא נתמעט מהמת יהיה לו. ושוב כתב דוהמת יהיה לו ממעטי' גבי מיתה ולא מנזקין. והתוס' ב"ק ז. ד"ה שור כתבו בנו"א ומבור דפטר בו פסוה"מ כ"ש הקדש. ומבואר דלהתוס' ב"ק ז. הפטור הוא מדין הקדש, ולשיטתם שהקשו בדף נג: רעהו ל"ל וכנ"ל, וכמ"כ בקו' התוס' בפ"ק שם ז. ובגיטין שם, דליפרוך מה להדיוט שכן יפה כוחו בנזקי בור, תאמר בהקדש שהורע כוחו בנזקי בור. והש"מ תירץ דבפסוה"מ דפטרי' בבור לאו מטעם הקדש הוא דהורע כוחו, אלא מגזה"כ דאין המת שלו. אכן התוס' לשיטתם בזה, דהמיעוט הוא מחמת דין הקדש שיש בפסוה"מ לגו"ע ולהכי פטורין בבור. ולפ"ז לתוס' גם בהקדש דהוי שלו, כגון בקדם מומן להקדשן דאפשר לפדותן והמת שלו, כיון דכעת הוי הקדש יותר מפסוה"מ, שפיר נתמעט מחיוב בור. ולכן התוס' נג: לא תירצו כש"מ שם הנ"ל דבעי' לרעהו היכא דקדם מומן להקדישן דהמת שלו, דלתוס' גם בכה"ג שראוי להפדות לאחר מכן והוי שלו, נתמעט מחיוב בור מדין הקדש שבו. אך התוס' בגיטין הנ"ל שכתבו דפטור הקדש בבור אתיא מאדם ולא מק"ו מפסוה"מ, ע"כ דס"ל דהמיעוט והמת יהיה לו הוא הלכה דבעי' שהמת יהיה לו, ובפסוה"מ דאין המת שלו, פטור. ואם הוי הקדש כזה שהמת שלו, כקדם מומן להקדשן, ה"נ לא נתמעט ויהיה חייב, אף שבדין הקדש הם יותר קדושים מפסוה"מ, אבל מאחר דהמיעוט בפסוה"מ הוא מדין המת שלו, הרי בהך דקדם מומן להקדשן ולא נפדו, כיון דיכול לפדותן והמת יהיה לו, יהא חייב עליהם בבור. ולכן כתבו תוס' דלפטור הקדש בבור צריך לימוד מאדם, וניחא קו' מהרש"א הנ"ל דתיפ"ל מהמת יהיה לו, דשפיר בעי לימוד מאדם להקדש כזה דהוי המת שלו, וכדברי הקרני ראם הנ"ל. ועי' במהר"ם על התוס ז. הנ"ל שהקשה דלא לכתוב רחמנא אלא בור דפטור בו אפי' פסוה"מ וכ"ש הקדש גמור וכו', ותירץ דאי לאו רעהו ה"א הא דפטר שור פסוה"מ בבור לאו משום קולא דהקדש הוא אלא משום קילותא דבור כמו דפטור בו אדם וכלים ול"ה ילפי' ממה דפטר בבור שור פסוה"מ דיהא פטור הקדש בכל הנזקין דהא פסוה"מ לאו הקדש מיקרי ואפ"ה פטרי בבור, אלא ודאי קולא דבור הוא גרים עכתו"ד. וניחא היטב להמבואר, דאי לאו קרא דרעהו דיש פטור להקדש, אמרי' דהמת יהיה לו הוי גזה"כ גרידא דבעי' שהמת יהיה שלו, וכמש"נ.
♦
שור של יתומים שנסקל
במשנה ב"ק מד, ב אי' שור היתומים שור האפוטרופוס שור המדבר שור ההקדש שור הגר שמת ואין לו יורשין הרי אלו חייבין מיתה, וברש"י שם כתב בד"ה שור היתומים שאין להם אפוט' או שור אפוט' של יתומין אלא שעל אפוט' לשומרו. והנה בתוס' שם מא, ב ד"ה על פי עד אחד הביאו דשיטת רש"י בכמה מקומות בש"ס דשור אינו נהרג על פי הודאת הבעלים שנגח, משום דמודה בקנס הוא. והתוס' הקשו דתימה לר"י דהיכן מצינו דהריגת שור הוא קנס עי"ש. ובאבני נזר אב"ע סימן רלח סקט"ו וכן באור שמח עדות פ"כ ה"ב תמהו, דלהלכה קיי"ל דגם בשור הפקר שנגח והרג דינו להיות שור הנסקל, הרי דחיוב הסקילה לאו מחמת בעלים הוא, וא"כ אמאי הודאת הבעלים פוטרתו מסקילה.
עוד הקשה באור שמח בהל' נז"מ פ"י ה"ו דאמאי בשור של אדם טרפה אינו נסקל מדין כמיתת הבעלים, כיון דהבעלים אינו בסקילה, וכמש"כ הרמב"ם בהל' נז"מ שם ה"ז דבהיה שור טרפה שהרג את הנפש או שהיה השור של אדם טרפה אינו נסקל וכו'. והרי גם בלית ליה בעלים, נסקל, וא"כ גם בשור של אדם טרפה, אמאי גרע משור ההפקר דאין לו בעלים או משור היתומים דבעליו פטורים דקטן שהמית פטור והשור נהרג. וביאר האו"ש בדרך חדשה, המתבארת מלשון הרמב"ם שם שכתב דאין גומרין דינו של שור אלא בפני בעליו "אם היה לו בעלים". והיינו דשור פסידא דבעלים, ואין מפסידין את הבעלים אלא בפני הבעלים, משום דאיהו גברא דמרתא דדיני עליה ולדידהו ציית. אבל שור יתומים דאפוט' אינו משלם כופר והיתום לאו בר ציית דינא ופטור מכל דינין שבתורה וכו', א"כ הוי כשור שאין לו בעלים וכשור הפקר דרחמנא רבינהו למיתה דלא ליהוי מכשול ליגח ולהמית בני אדם. אבל שור של אדם טרפה דבר דינין הוי ומוכרח לציית דינא וכו' בזה פטרינהו רחמנא לבעלים שלא יהרגו שורו דדומה למיתת הבעלים מיתת השור וכו'. ולא חייש רחמנא להא דפטרינן אותו דאיהו בר דעת ובר מצוות וציית דינא ודאי ישמרנו שלא יגח עכ"ל.
♦
שור הפקר שנסקל
ונראה להוסיף בזה, ובהקדם דברי הרמב"ן בספר בראשית ט, ה שכ' וז"ל ואין בחיה דעת שתענש או שתקבל שכר ואולי יהיה כן בענין דם האדם לבדו שכל החיה שתטרוף אותו תטרף כי גזרת מלך היא, וזה טעם סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו ואיננו להעניש את בעליו בממון כי אפילו שור המדבר חייב מיתה וכו'. ומבואר ברמב"ן דחיוב שור הנסקל הוא מחמת השור ולא כעונש על הבעלים, אלא הוי דין לקיים ובערת הרע מקרבך. אמנם במגיד משנה פ"י מנז"מ ה"ז כתב בדעת הר"מ שם שכתב דבשור טרפה או של אדם טרפה אינו נסקל דכמיתת הבעלים, והראב"ד השיגו דאם בפני ב"ד הרג נהרג משום ובערת הרע, דהר"מ ס"ל דהאי קרא דובערת הרע לא כתיב אלא באדם עכ"ל. וצ"ע, דזה נסתר מהגמ' בחולין קלט. ושם קמ. גבי עוף שהרג את הנפש דבעי להורגו מחמת ובערת הרע, ועי"ש ברש"י ד"ה ובערת. ועי' בציוני ספר המפתח שם לחבל אחרונים שעמדו בזה.
ובבאר יצחק יו"ד סימן כד כתב דאף לר' יהודה במתני' מד: דס"ל דליכא דין סקילה בשור הפקר, מ"מ בשור הפקר שהרג צריך להמיתו משום ובערת הרע. אכן י"ל דבזה יוכלו להרגו ע"י שחיטה ולא נאסר בהנאה, וכמש"כ בבא"י שם. וכן נראה בחולין שם גבי עוף שהרג את הנפש דיכול להורגו ע"י שחיטה וכפרש"י שם [וע"ע ברמ"ה סנהדרין טו], ורק כשחובת סקילה עליו נאסר בהנאה, ולר' יהודה חובת סקילה היא דוקא בשור שיש לו בעלים ולא בשור הפקר.
ועי' בשו"ת הרשב"א ח"א סי' קיד שהביא את דברי הרמב"ן וכתב דגם לר' יהודה דשור דל"ל בעלים פטור ממיתה מודה דהסקילה אינה קנס לבעלים, אלא דס"ל דהוי גזה"כ דנסקל רק בתנאי שיש לו בעלים. וכ"נ לשון הר"י מלוניל בדעת ר' יהודה, שכתב דס"ל "דבבעלים קפיד קרא".
וברבנו בחיי פרשת משפטים כא-כח הביא מהרמב"ן להדי' איפכא דביש לו בעלים חיוב הסקילה הוי עונש על הבעלים, וז"ל אין מיתת השור לקחת הדין מן השור, אלא לקחת הדין מהבעלים כדי שיזהר בשמירתו ואם לא יזהר הרי הוא יודע שיפסיד ממונו וכו'. וכ"ה בריטב"א בקדושין נו: בשם מורי בשם רבו [היינו הרא"ה בשם הרמב"ן] שתי' על קו' תוס' ב"ק מא. ד"ה איני דדילמא קאי על בן פקועה, דהא ודאי כי אמר רחמנא סקול יסקל לאו משום קנסא דשור אלא משום קנסא דבעלים הלכך אסרי' באכילה לעולם ואפי' בבן פקועה, וכ"כ בש"מ ב"ק מא. בשם הרא"ה. ונמצא דדברי הרמב"ן סותרים בענין זה, וכבר עמד בזה הגרי"פ על הרס"ג ח"ג דף קמד.
ונראה בדעת הרמב"ן דאכן להלכה יש שני דיני שוה"נ. והרי ילפי' ליה בגמ' מד: מתרי קראי, והיינו דבשור שיש לו בעלים דין סקילה הוי מחמת הבעלים, וכלשון הכתוב ולא ישמרנו דבעי שמירה, משא"כ בשור הפקר, דין סקילה גביה הוי מחמת השור לקיים ובערת הרע, והם תרי חיובים נפרדים. וכך נוטה לשון האו"ש הנ"ל, שכתב דבשור שאין לו בעלים וכשור הפקר דרחמנא רבינהו למיתה דלא ליהוי מכשול ליגח ולהמית בני אדם. ואפשר להוסיף דשור הפקר נסקל כיון דהוי תקלה שיגח אחרים, דאין מי שישמרהו, אבל בשור שיש לו בעלים ל"ה תקלה, דהבעלים יכולים לשומרו, ואם נגח נסקל, דהוי עונש לבעלים שלא שמרוהו.
♦
סקילה בשור תם ובשור המועד
והנה בפרשת משפטים כא, כח נא' וכי יגח שור את איש וכו' סקול יסקל השור, ולהלן כט ואם שור נגח הוא מתמול שלשם והועד בבעליו ולא ישמרנו והמית וכו' השור יסקל וגם בעליו יומת וגו'. ובגמ' מג. דריש רבה דכשאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, אבל להלכה קיי"ל דלא שייכי אהדדי. וא"כ צ"ע אמאי כתבה התורה דין סקילה לגבי שור המועד, תיפ"ל דנסקל מדין שור תם. ואף דבגמ' מוקי לה בברח ולא סקלוהו בהיותו שור תם, מ"מ כשנעשה מועד ופוסקין דינו לסקילה, הרי יכולים לסוקלו מדין תם. ואמאי כתבה תורה דין סקילה גם בשור מועד, ומצאתי במכילתא שם דרשא "אם התם בסקילה מועד לא יהא בסקילה, לא אם אמרת בתם שאינו משלם את הכופר לפיכך בסקילה תאמר במועד שהוא משלם את הכופר לפיכך לא יהא בסקילה ת"ל השור יסקל, ד"א מועד היה בכלל ויצא לידון בדבר החדש החזירו הכתוב לכללו, רע"א השור יסקל וגם בעליו הקיש מיתת בעלים למיתת השור מה מיתת בעלים בעשרים ושלש אף מיתת השור בעשרים ושלשה" ע"כ. ועי"ש במלבי"ם אות קז. ומבואר דדין סקילה הוא מחמת הבעלים דולא ישמרנו, ולהכי סד"א דבמועד דהבעלים משלמים כופר אינו בסקילה. ויתכן דאכן חלוק הין סקילה בתם מבמועד, דרק במועד כתיב בתורה ולא ישמרנו, אבל בתם דהוי בחזקת שימור, דין סקילה הוא דלא גרע משור הפקר דרבינהו למיתה. אמנם דין זה מחודש, ובפשטות גם בתם הוי חיוב סקילה על הבעלים, ולהכי השור נאסר בהנאה, וכדיבואר.
ובדברינו מבוארת שיטת רש"י שהביאו תוס' הנ"ל דשייך פטור מודה בקנס בשור הנסקל דהסקילה הוי קנס, והיינו כיון דבשור שיש לו בעלים הוי חיובא דבעלים [וגם להתוס' שם שכתבו הטעם דאדם קרוב אצל ממונו, מוכרח כן, דס"ל דעיקר דין מיתה הוא מחמת הבעלים. ולא שייך להקשות דמאי גרע משור הפקר, דבאית ליה בעלים דין מיתתו וסקילתו הוא מחמת הבעלים], וכמ"כ בשור של אדם טרפה אינו נסקל מדין כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואי אפשר לחייבו בסקילה דלא גרע משור הפקר, דאכן תרי דיני סקילה הם. וכ"נ בכוונת האו"ש בהל' נז"מ שם המובא לעיל, דלהכי כשיש לשור בעלים וע"י הסקילה מפסידים לבעלים את שורם א"א לגמור דינו שלא בפני הבעלים. ומה"ט ס"ל לרש"י דעפ"י הבעלים חשיב מודה בקנס, אף דגם שור הפקר נסקל ולאו מכח הבעלים הוא, וא"כ אמאי מקרי הבעלים בע"ד שהודאתו פוטרת את השור מסקילה, וע"כ דבאית ליה בעלים חיוב הסקילה הוא כעונש על הבעלים שלא שמרו. וכעי"ז כתב הברוך טעם בספרו עטרת חכמים בדעת רש"י. והדברים מפורשים ברבינו אברהם בן הרמב"ם עה"ת בפ' משפטים שכתב עה"כ סקול יסקל אפשר שיובן מסוד זה שיש בו קנס לבעלים באבדן שורו ממנו, ויש בו מוסר לאנשים בגודל עון הרציחה עד כי יעניש עליה גם את החי שאינו מדבר וכו'.
ועפ"י המבואר יש לדון על מש"כ הרש"ש מד: גבי שור הקדש לרבנן דנסקל דאף דליכא דין שמירה על הקדש, אלא דנסקל דלא גרע משור הפקר. ולפי המבואר זה אינו, דביש לו בעלים נסקל מחובת הבעלים. אלא דצ"ל דבהקדש איכא דין שמירה על הגזבר, כמו שנקט בכתבי הגר"ח לעיל יג וכמובא בתחילת מאמרינו. וכמ"כ מש"כ שם הרש"ש גבי שור היתומים דחייב סקילה מדין שור הפקר, לדברינו בשור שיש לו בעלים לא שייך חיוב סקילה מדין שור הפקר. מיהו י"ל דהיינו היכא דאיכא בעלים שיכולים לשומרו וחיובם על שלא שמרו, משא"כ בשור יתומים, דלאו בני שמירה נינהו, אפשר דנסקלין מדין שור הפקר.
ויל"ע בהא דאמרי' לעיל כג: דהיכא דהשור נגח ברשות המזיק דאמרי' דליכא כופר כיון דהוי ברשות המזיק ותורך ברשותי מאי בעי, ומ"מ השור נסקל. והתם לא שייך לומר דהוי עונש על הבעלים שלא שמר, דהא הוי ברשותו. וכן יל"ע בגמ' מה. גבי שומרים דהוי אנוס כיון דשמר על השור. ואם הסקילה הוי עונש על הבעלים, לא שייך זה בכה"ג ששמרו והיו אנוסים. ואפשר דנסקל מדין ובערת הרע, אלא דא"כ לא יהיה על השור אסו"ה, ובגמ' משמע דהוי ככל שור הנסקל. ומבואר דגם בנסקל מדין ובערת הרע נאסר בהנאה, וגם בשור הפקר סקילתו אוסרתו בהנאה ככל שוה"נ, ודלא כמש"כ לעיל.
ובתוס' לעיל טו. ד"ה השוה הקשו על הרבוי להביא שור האשה, דאמאי איצטריך רבוי, הא התם לא כתיב איש והשווה הכתוב אשה לאיש. ולכאורה אם הסקילה הוי מחיובא דשור, לא שייך כאן עניינא דהשוה הכתוב. אך לפ"ד ניחא, כיון דבשור שיש לו בעלים, חיובא הוא מחמת הבעלים, ולהכי שייך לכללא דהשוה הכתוב אשה לאיש לעונשין.
ובדברינו יש לדון עוד נ"מ, דאף דלהריגת שור בעי' ב"ד של כ"ג מדין כמיתת הבעלים, מ"מ בשור הפקר לא בעי' ב"ד כלל. ועי' במאירי סנהדרין טו: שכתב דביש לו בעלים בעי' כ"ג, ומשמע דבשל הפקר לא בעי' כ"ג. ומה"ט נראה דבשור הפקר שהרג, אף אם אח"כ יזכו בו, מ"מ לא בעי' על מיתתו דין כ"ג, כיון דבשעת הנגיחה הוי הפקר חל עליו דין מיתה מחמת ובערת הרע וגו' וממילא לא בעי' לזה פסק ב"ד. [אמנם בדברי החכם צבי סי' פד לגבי שור של בן נח, משמע דגם שור הפקר דינו בב"ד של כ"ג, וצ"ע בדבריו].
♦
מיתה מדין ובערת הרע מקרבך
ודברינו מוכרחים בדעת התוס' רי"ד בקדושין נו: דס"ל שם דבבן פקועה שהרג ליכא דין שוה"נ דהוי כשחוט. וכ"ה בבעה"ת בפרשת משפטים, ודלא כמנ"ח מצוה נא. וביאור דברי התוס' רי"ד הוא דס"ל דכיון דב"פ הוי כשחוט וחל בו היתר אכילה, תו ל"ש לחול בו חלות דין שוה"נ. ומ"מ כתב התוס' רי"ד דצריך להורגו כדי שלא יזיק, אלא שאינו נאסר בהנאה. והיינו דאין בו דין שוה"נ, וצריך להורגו כדי שלא יזיקו והיינו מדינא דובערת וכו'. אמנם התוס' רי"ד מיירי בשור שיש לו בעלים, ומ"מ כתב דצריך להורגן מדין זה אף דליכא בהו דינא דשוה"נ. אלא דאכן התוס' רי"ד הוסיף דמש"ה אינו נאסר בהנאה, והיינו כיון דליכא ביה דינא דשוה"נ. וכפיה"נ ס"ל דכשחל בו דין סקילה, נהרג על לשעבר שהרג ובזה נאסר בהנאה, אבל דין הריגה מחמת ובערת הרע היינו דנהרג על העתיד, שלא יהרוג יותר, וזה לא עושה אסו"ה ממנו. עכ"פ מתבאר בדבריו דבדין מיתה של ובערת הרע אינו נאסר בהנאה.
ואפשר דאיכא נ"מ דבדין מיתה דבערת הרע בהפקר הוי דין על כל אדם להרגו, כדמשמע ברש"י חולין קלט. ד"ה ובערת הרע מצוה על כל הפוגע בחייבי מיתה להביאן לב"ד. ובשו"ת חת"ס או"ח סימן קה כתב ע"ד רש"י דבשל הפקר מצוה על כל אחד ואחד להביאו לב"ד, משא"כ בשור שיש לו בעלים, הוי מצוה על הבעלים דוקא. ובגליון מהרש"א בחולין שם ביאר בזה הגמ' דהוי מעריקנא לאגמא עי' שם. מיהו בתוס' סנהדרין פ. ד"ה בשור כתבו דבשוורים שיש לתלות בהן שהרגו, חייבין משום ובערת הרע מקרבך. ומשמע דגם ביש לו בעלים מצוה על כאו"א לקיים ובערת הרע. ובהגהות טל תורה על התוס' שם כתב צ"ע דהא כמיתת הבעלים כך מיתת השור, וכיון דבעלים פטורים בכה"ג גם שור פטור, ונשאר בתימא. אך י"ל דתוס' דקדקו דהורגין רק מדין ובערת הרע, ולא כמצות סקילה בשוה"נ, ותרי דיני מיתה הם כמש"נ.
והנה האחרונים הקשו גבי שוה"נ, דנימא דאחר סקילה נעשית מצותו, דבפשטות הוי מצות סקילה ולא הריגה בעלמא, וכדמוכח בגמ' מא: דפריך אימא בצור ופרש"י ד"ה היכא דצור הוי כעין סקילה באבנים, הרי דדינו להורגו ע"י סקילה, וא"כ ליתני בכלל הנך דאף דנעשית מצותו אסורין. ומצאתי קו' זו במושב זקנים לבעלי התוס' בפ' משפטים כא כח וז"ל תימה אמאי אסור בהנאה לאחר שנסקל נימא דמותר דהא נעשית מצותו. ובפ' ויקרא ו, ג תירץ המושב זקנים דסקילתו לא קרי מצוה אלא חובה. וצ"ל בכוונתם דהוי עונש על הבעלים, אבל ל"ה מצוה בשור כדי לומר אחר הסקילה דנעשית מצותן. [וגם בשור הפקר שנסקל ל"ה גדר מצוה, אלא חובת השור בסקילה לקיום בערת הרע מקרבך, ולא שייך בזה דין נעשית מצותן].
והנה הר"מ בהל' נז"מ פ"י ה"ז כתב שור שהוא טרפה שהרג את הנפש או שהיה השור של אדם טרפה אינו נסקל שנאמר וגם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור וכיון שבעליו כמת הם חשובים ואינן צריכים מיתה הרי זה פטור ע"כ. ועמדו האחרונים עמש"כ הר"מ הטעם דטרפה שהרג פטור משום דכמת חשוב, ולא הזכיר טעמא דעדות שאי אתה יכול להזימה, כמש"כ בהל' רוש"נ. עכ"פ מבואר בר"מ דבשור טרפה פטור מדין כמיתת הבעלים. וצ"ב, דנימא גם לגבי שור טרפה שהרג דליכא בו דין סקילה מחמת דכמת חשוב הוא, והעיר בזה בקו"ש ח"ב. ואכן מצאתי בפי' הרלב"ג בפ' משפטים שכתב דשור טרפה דהוי כמת להכי אינו נסקל (אלא שהוסיף דמ"מ בעליו ישמרנו שלא יזיק, עי"ש). ונראה לפי המבואר דאיכא תרי דיני סקילה, א"כ סד"א דיהי' בו דין מיתה מחמת תקלה, וכשור הפקר, דסוכ"ס הא הוי מזיק. וזהו דקמ"ל הר"מ דכיון דיש לו בעלים ע"כ דהריגתו היא רק מדין שור שיש לו בעלים, ובזה הדין דכמיתת הבעלים וכו', ולכן בטרפה פטור. [ובלא"ה אם באנו להורגו מדין בערת הרע, לא שייך פטור דכמיתת בעלים, דזה קאי רק על פסק מיתה ולא על חיוב מיתה דבערת הרע].
והנה בסוגיא להלן מה. מבואר דגם היכא דשמר על שורו, אפי' נימא דהשומר פטור בנזקיו, ודנינן לגבי כופר אם חייב [עי"ש ברש"י רשב"א ומאירי], מ"מ לכ"ע השור בסקילה, וכמש"כ בתור"פ שם. וברש"ש שם כתב דמוכח דדין סקילה הוא לא עונש על הבעלים אלא מחמת השור, ולהכי גם בשור הקדש והפקר דינו בסקילה עי"ש. ולפי המבואר, הרי ביש לו בעלים א"א להורגו מדין שור הפקר ולא שייך לומר כדברי הרש"ש. ועוד, דבכה"ג הוי רק דין סקילה לקיום דין ובערת וגו', וא"כ מנ"ל דנאסר בהנאה. ומוכרח דלאחר דמרבי' שור הפקר, תו הוי ככל דין סקילה דנעשה לאסו"ה כשוה"נ לכל דיניו, ורק נתמעט לדין כמיתת הבעלים, כיון דל"ל בעלים וכמבואר. ונראה דבגוונא דהרש"ש, דאית ליה לשור בעלים ורק דאין הסקילה בפשיעת הבעלים, אמנם כיון דאית ליה בעלים, ודאי דאם הבעלים טריפה ליכא דין מיתה על השור מדין כמיתת הבעלים, ולא דמי לשור הפקר. [ויל"ע בשור שהי' אצל השומר והרג, אם לדין כמיתת הבעלים כו' דהיכא דהבעלים טרפה אין השור בסקילה, אם אזלי' בתר השומר, שהוא הבעלים המחוייב בשמירה, או דאזלי' בתר הבעלים האמיתי. ונראה דתליא בדברי הגר"ח בהל' נז"מ במחלוקת הר"מ והראב"ד גבי שומר אם עיקר חיובא לא פקע מהבעלים, עי"ש בדבריו].
והנה בש"מ לעיל כט: הביא בשם מהר"י כץ שהקשה לו הר"י מוינא [האו"ז] דאמרי' ב' דברים עשאן הכתוב כאילו הם ברשותו בור ברה"ר וחמץ וכו', ואמאי לא אמרי' נמי שור המועד דהוי אסור הנאה ונעשה מועד וכו'. ובערל"נ כריתות כד. הביא את דברי הש"מ, ופי' דכוונתם מלשון הכתוב סקול יסקל השור וגם בעליו יומת, מדקרא הכתוב בעליו גם לאחר שנגמר דינו לסקילה, ע"כ דהוי שלו. ונראה דכוונת הש"מ דכיון דבנגיחה הראשונה בגמ"ד נאסר בהנאה [להנך ראשונים דשוה"נ אסור בהנאה משעת העמדה בדין], א"כ הוי אינו שלו ושוב ליכא עליו חיוב שמירת שורו, ואיך יעשה מועד הא ל"ה והועד בבעליו. ולזה נקטו הש"מ דע"כ דבשור המועד עשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו. אך צ"ע, דבגמ' מא. אמרי' דהשור דנעשה מועד מיירי בברח דלא היה בו גמר דין ולהכי לא נסקל בתורת תם, וא"כ עד הנגיחה הרביעית לא נאסר בהנאה, דהרי לא היה גמ"ד.
ונראה לפרש דמהא דאמרי' כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ע"כ דהוא נשאר בעלים גם אחר גמ"ד, ובנגח שנית והבעלים טריפה אינו נסקל, וע"כ דהוי בעלים גם לאחר גמ"ד דעשאן הכתוב ברשותו, וכמ"כ מצוה על הבעלים להביאו לב"ד לסקילה, וע"כ דנשאר בעלים. ובערל"נ שם תירץ על קו' הש"מ, דר"א חשיב רק ב' דברים דבאלו יש נפקותא לענין דינא, דבבור עשאו הכתוב ברשותו שצריך לשלם ההיזק כאילו הוא ברשותו, וחמץ עשאו הכתוב ברשותו שעובר בבל יראה, אבל לענין שור המועד אין נפקותא לענין דינא במה שקראו הכתוב בעליו גם לאחר גמ"ד ע"כ. אולם י"ל דיש נ"מ, דיש דין שמירה על הבעלים וממילא מהני העדאה בפניהם לעשותו לשור המועד. ומצאתי בבאר יצחק ביו"ד סימן כג ענף ה דהקשה דכיון דבנגח ואח"כ הפקיר פטור, דילפי' מוהועד בבעליו מיתה וגמ"ד באחד. וקשה, דהא מיד דנגמר דינו לסקילה הוי יאוש בעלים, כדאי' בכריתות כד, א"כ בעת הסקילה ליכא כאן בעליו יומת, ומוכח מזה דרחמנא אוקי ברשותיה דאף בעת הסקילה נקרא בעליו דרחמנא אוקי ברשותו. והוסיף דהא דכריתות דכל הקודם זכה היינו משום דאמרי' דכיון דהוזמו עדיו, א"כ נתברר למפרע דלא היה ברשותו, ולכן מהני יאוש שלו. והא דאמרו בפסחים דאמר ר"א שני דברים אינן ברשותו ולא חשיב לשור הנסקל, י"ל דר"א ס"ל כרבנן דר"י דבמיתת אדם חייב אף נגח ואח"כ הפקיר. ובסו"ד הביא את דברי הש"מ הנ"ל שהקשו דליתני שוה"נ עי"ש.
♦
איסור הנאה של שור הנסקל
בגמ' מא: דתם פטור מחצי כופר דהביאהו לב"ד ואשלם לך, הקשה המהר"ץ חיות דמשכח"ל גם בשור תם גבייה בהנאה שלא כדרך. וכיו"ב הקשו האחרונים בהא דקרא כתי' בעל השור נקי, והרי אית ליה בשלא כדרך הנאתו. והצל"ח בסופ"ק דפסחים הקשה כן בהא דא"א להקדיש שוה"נ, כדאמרי' בב"ק מה. והרי אית ליה שלכד"ה. והנה בהא דאמרי' דלאחר גמ"ד א"י להקדיש שוה"נ, העירו דלפי"מ דמבואר בזבחים פח. דמהני הקדש על אסו"ה [ורק דאינו קרב מדין ממשקה ישראל], וכן מבואר בתוס' חולין קמ. ד"ה למעוטי, וא"כ אמאי לא חלה קדוה"ג על שור הנסקל, ועי' בקצוה"ח סימן קיז.
ונראה עפי"מ שמצאתי בבית מאיר יור"ד סי' רכא שכתב דחמץ בפסח כיון דדין שריפה דידי' הוא לא רק מחמת אסו"ה, אלא לקיום מצוות תשביתו, תו ל"ה בעלים, דהפקיעה התורה דין בעלים מיניה [ובזה יש לבאר את רש"י פסחים ו: שכתב על חמץ דהוי אינו שלו, ואפי' דחמץ הוי אסו"ה לזמן, ועדיף מכל אסו"ה, מ"מ מחמת תשביתו ל"ה בעלים, וכ"נ במקו"ח בסי' תלא סק"ג]. וכמ"כ בע"ז. וכן בשוה"נ מחמת דין וחיוב סקילה הוי אינו שלו, וכלשון הגמ' להלן עא. דהוי לאו דידי' עכתו"ד הבית מאיר, ונשנה בקצרה גם בבית מאיר בהל' חמץ באו"ח סימן תנב לענין תשביתו בחמץ עי"ש. ואפשר דזו כוונת הר"מ בפ"ד מע"ז הי"ב במש"כ דנכסי עיר הנדחת הוי כאיסו"ה דשוה"נ, היינו דתרוייהו הוי דינם בחפצא לישרף וליסקל ולהכי הוי אינו שלו [וראה בספרי משא יד ח"א בפ' משפטים]. וכ"נ במאירי לפנינו, שכתב בשוה"נ דאינו מוקדש שאין לו בו זכות כלל עי"ש. וניחא הא דאינו יכול להקדיש שוה"נ אחר גמ"ד, דאסו"ה דשוה"נ מחמת מצות סקילה הוי כאינו שלו ואיכא חסרון בעלות להקדישו. ולפ"ז י"ל דלענין שלכד"ה, לא שייך לבעלים כלל ולא חשיב גביה מהבעלים, דכיון דהוי כהפקר, כל אחד יוכל לזכות בשלכד"ה, ומה"ט י"ל דבמבטלו ברוב יהיה שייך למבטל ולא לבעלים, כיון דל"ל דין בעלים.
והנה בתוס' בזבחים עא. ד"ה אפילו וסנהדרין פ. ד"ה בשור כתבו דאף לר"ת דשוה"נ נאסר בהנאה רק אחר סקילה, מ"מ אינו יכול למכרו אחר גמ"ד, דכיון דדינו ליסקל ל"ל דין בעלים. ודבריהם צ"ב. ונראה הביאור, דמחמת דין סקילה שחל בגמ"ד הופקע ממנו דין בעלים למכירה. והיינו דאף דמותר בהנאה ויוכל להשכיר לרדיא וכיו"ב, מ"מ דין בעלים למכירה לית ליה. וכעי"ז כתב בשפ"א בזבחים שם דלגבי הבעלים גם לר"ת הוי אסו"ה כדי שיקיים דין סקילה, ולהכי אין הבעלים יכול למוכרו. ומצאתי בצל"ח בהשמטות בסופ"ק דפסחים שכתב דשוה"נ מחמת סקילה לא הוי בעלים, וכתב כן גם לר"ת, ומה"ט כתב דלענין שלכד"ה שייך לכ"א ולא לבעלים, דהוי כהפקר, וכמש"כ לעיל.
ונראה בדעת ר"ת דה"נ גם מחיים נאסר לאוכלו בתורת בשר, ואין כוונת ר"ת דרק אחר שחיטה חל האיסור, אלא כלשון תוס' בסנהדרין שם דמחיים חל עליהם האיסור לישחט, ואם שחטן אסורין דעבדה כעין בשר. וכיו"ב מובא בשם הגרי"ז, דגם לר"ת חל בגמ"ד אסו"ה לענין אחר סקילה, ורק דבחיות ליכא אסו"ה. ומה"ט דן שם דהגיזה תהא אסורה, והיינו דהוי יוצא מהחי, והרי חזינן דולד שור הנסקל אסור באיסור יוצא. אמנם בר"ן בסנהדרין שם כתב דלר"ת דלא נאסר מחיים לא יאסר הולד, ולכך הקשה דאמאי ולד הנוגח אסור להקרבה. אולם במנ"ח במצוה נב כתב דהגיזה והחלב של שוה"נ לר"ת יהיו מותרים, כיון דעדיין הוא חי [והאו"ש בפ"ד הכ"ב כתב לדייק מלשון הרמב"ם שכתב דשוה"נ הוי כבהמה טמאה, דהיינו דחלבה וגיזתה אסורין. אלא דהוא כתב כן אם הר"מ חולק על הר"ת]. ולדברי הגרי"ז מבואר דגם לר"ת חל דינו בגמ"ד להיות שוה"נ, ורק דמחיים אינו נאסר, אבל הגיזה דאינה בכלל חיה תהא אסורה. ולדבריו מיושבת קו' הר"ן הנ"ל על הר"ת, דולד נוגחת אסורה למ"ד זו"ז גורם אסור, ומוכח דאסור מחיים. אכן י"ל דהאיסור ודין שוה"נ חל בגמ"ד, ולהכי איכא כבר גורם דאיסורא, עכ"פ לענין לפוסלו מהקרבה.
וביסוד דברינו דבשוה"נ דאיכא מצות סקילה גרע מכל אסו"ה ולהכי הוי אינו שלו, יש להמתיק את הדברים עפי"מ שנתבאר לעיל, דבשוה"נ שיש לו בעלים הוי מצות סקילה כעונש על הבעלים, משא"כ בשור הפקר דין סקילה שלו הוא מדין ובערת הרע וכו'. אמנם נתבאר במסקנת דברינו לדון דגם בשור הפקר בדין סקילתו נעשה לאיסור הנאה, דאם לא נאסר, הרי סגי שיהרגוהו ע"י שחיטה ויהיה מותר, וע"כ דאסור בהנאה. אך מ"מ י"ל דדוקא בשור שיש לו בעלים, כיון דהמצוה והעונש על הבעלים להביאו לב"ד ולסוקלו, בזה י"ל כיסוד הבית מאיר דמצות הסקילה שעל הבעלים היא המפקיעה דין שלו מהשוה"נ, ולהכי אינו יכול להקדיש שוה"נ, וכמש"נ.
♦ ♦ ♦