הרב אבי קלמנטינובסקי

קידושין בטבעת שונה מזו שהוזמנה

פרק א' - מבוא
השאלה הבאה ניצבה בבית מדרשנו:
"מה הדין בחתן וכלה שבחרו בחנות את טבעת הכלה וקנו אותה. החתן קידש בטבעת את הכלה, אבל לאחר או אף לפני החופה הסתבר שהמוכר נתן להם טבעת אחרת מזו שהם רצו. האם צריך לערוך שוב קידושין?"
שאלה זו טומנת בחובה שני נושאים עיקריים – דיני מקח טעות, ודיני קידושין בחפץ שאינו שלו. ראשית נדון בשאלת מקח הטעות – למי שייכת הטבעת הלא נכונה שבידי הקונה.

פרק ב' - מקח טעות
א. מקח טעות כשמקפיד על הטעות
כאשר מתבצע מכר על חפץ שלא כפי שסוכם – יש כאן מקח טעות. נביא מדברי המשנה בב"ב (פג:): "ארבע מדות במוכרין: מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות - הלוקח יכול לחזור בו. רעות ונמצאו יפות - מוכר יכול לחזור בו. רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות - אין אחד מהם יכול לחזור בו. שחמתית ונמצאת לבנה לבנה ונמצאת שחמתית עצים של זית ונמצאו של שקמה של שקמה ונמצאו של זית יין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין - שניהם יכולין לחזור בהן".
כלומר, אם מדובר על חפץ ממין אחר לחלוטין ממה שנמכר – אין כאן מכר כלל, ושניהם חוזרים. אך אם זה אותו מין, אלא שטיבו שונה מהטיב שסוכם – מי שהפסיד מהמכר (הקונה במקרה שהטיב פחות, והמוכר במקרה שהטיב עדיף) הוא זה שיכול לחזור.
לכן פשוט שאם יש הקפדה של המוכר או הקונה על הפסדו במכירת הטבעת הלא נכונה (מוכר אם הטבעת הזו יקרה יותר, וקונה אם טבעת זו זולה יותר) – הרי שהמקח בטל, ולכאורה בפשטות אין קידושין. אך נדון על כך בהמשך.

ב. מקח טעות כשאינו מקפיד על הטעות
מה הדין כאשר אין הקפדה על מקח הטעות, והצדדים מעוניינים לקיימו?
כותב ביד רמ"ה שם לאחר שמביא את המשנה הנ"ל: "הא מתני' לא משכחת לה אלא בשלא ראה המוטעה את המקח. אבל אם ראה המוטעה את המקח ונתרצה בו, בין עד שלא לקח בין משלקח אינו יכול לחזור בו".
וכן כתב גם בשו"ת ר"י מיגש (סי' קלו): "שאין לנו לומר שהמקח היה בטל מעיקרו כשנתברר שהוא מקח טעות אא"כ גלה דעתו שרוצה הוא לבטל המקח להיות בלתי מוחל המומין שנגלו בו... ואם מעיקרא נתרצה במומין שבה וקיים המקח הנה גלה בדעתו שהמקח היה קיים מעיקרו".
בכתובות (עה.-עה:) שנינו במשנה: "היו בה מומין ועודה בבית אביה - האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו, ונסתחפה שדהו, נכנסה לרשות הבעל - הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו, והיה מקחו מקח טעות, דברי ר"מ; וחכמים אומרים: במה דברים אמורים - במומין שבסתר, אבל במומין שבגלוי - אינו יכול לטעון".
הגמרא מקשה שלכאורה מהסיפא נראה שבלא ראיית האב – הבעל נאמן לומר שהמומים האלו היו קודם אירוסין, ולכן הוי מקח טעות. וזה כשיטת ר' יהושע שהולכים אחר חזקת ממון, ולא אחר חזקת הגוף שלה.[1] ואילו בסיפא בלא ראיית הבעל – האב נאמן לומר שהמומים היו רק לאחר האירוסין, ולכן נסתחפה שדהו – המומים נוצרו ברשות הבעל, והאירוסין שרירים וקיימים. וזה כשיטת רשב"ג שהולכים אחר חזקת הגוף, שתולים שהיא הייתה בריאה בגופה עד אחר האירוסין, שאז נוצרו המומים. וא"כ הרישא והסיפא סותרות אחת את השניה – הרישא כר' יהושע והסיפא כרשב"ג. הגמרא מתרצת במספר אופנים. רבא מתרץ שם "כאן נמצאו כאן היו". כלומר, ברישא המומים נמצאו כשהיא עודה בבית אביה, ולכן אנו תולים שהם נוצרו לה בבית אביה כבר קודם האירוסין, ואילו בסיפא, כיוון שגילוי המומים אירע רק בבית בעלה – אנו תולים ששם נוצרו, כלומר לאחר האירוסין. אביי מקשה עליו – אם כך, למה נאמר בסיפא שעל הבעל להביא ראיה שהיו המומים קודם האירוסין? גם אם יביא ראיה שהמומים היו אחר האירוסין כשהיתה בבית אביה – סוף סוף נאמר - בבית אביה נמצאו בבית אביו נוצרו, עוד קודם האירוסין! מתרץ רבא: "משנתארסה, משום דאיכא למימר: חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו, והאי ראה וניפייס הוא".
בהמשך הגמרא דנה ומחדדת את התירוץ. אך עדיין אנו רואים כאן שאם היו בה מומים משנתארסה – אע"פ שהיינו צריכים לומר "כאן נמצאו כאן היו", והם נוצרו עוד קודם האירוסין וממילא הוי מקח טעות – כיוון שחזקה שמסתמא בדק שאין לה מומין – ידע ממומיה ונתפייס. כלומר, יוצא שהפיוס של הבעל משבדק את האשה אחר אירוסיה מועיל לאשרר למפרע את הקידושין, ולא מצריכים קידושין נוספים. כלומר, מקח טעות שהקונה מגלה את המום ומוחל עליו – הקניין חל למפרע, ואין צורך בקניין חדש.
דיוק זה מובא במחנה אפרים (אונאה סי' יב) והוא מבאר: "דכל היכא דנתרצה השתא איגלאי מילתא למפרע דהיה מרוצה". כלומר, כיוון שידע במום ומחל עליו – זה מגלה שמראש בשעת המקח היה מסכים לקיים המקח עם מום שכזה.[2] כלומר, ברגע שראה ונתרצה – אף אחר שלקח – אינו חוזר בו, כי המקח התקיים לגמרי.
גם בשערי יושר כותב דברים דומים (שער א שער הספיקות פרק י). הגרש"ש דן בדברי הרמב"ם לגבי מקח טעות באיסורין. וזה לשון הרמב"ם (מכירה טז, יד): "המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור, פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך, מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, וכן כל המוכר דבר שאסור לאוכלו מן התורה כך הוא דינו, בין שהיה איסורו בכרת בין שהיה איסורו בלאו בלבד, אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימים מחזיר את הפירות ונוטל את דמיה, ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסורי הנאה בין מדברי תורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהם דין מכירה כלל".
הרמב"ם מחלק בין איסורי הנאה לאיסורי אכילה. באיסורי הנאה – לא משנה תוקפם – תמיד הוי מקח טעות. באיסורי אכילה – אם המקח בעין – בטל. אך אם כבר אכל את המקח האסור – באיסור דאורייתא עדיין הוי מקח טעות וצריך להחזיר לו את הדמים, ומחדש הרמב"ם שבאיסור דרבנן – לא צריך המוכר להחזיר לו כלום.
בשערי יושר מבאר זאת: "דגם המקח אפשר שלא נתבטל כלל, דכל טעות במקח תלוי בקפידא של הבעלים לאחר הידיעה, וכיון שלאחר שנתודע בטל קפידתו אין כאן טעות במקח".
כלומר, אם בגילוי הטעות אין קפידא של המפסיד מהטעות, גם אם בנקודת הזמן של המקח עצמו הוא היה מתחרט – אין כאן טעות, והמקח קיים. ולכן, כיוון שאחר אכילת האיסור מדרבנן כבר לא משנה לו שקנה איסור – המקח קיים. והראיה, שבאיסורי הנאה הרמב"ם כותב "אין בהם דין מכירה כלל" (הגרש"ש מבאר שם שזה מצד שהמוכר לא חסר דבר), ומכאן שבאיסור אכילה דרבנן כן היה מכר.
הגרש"ש מוכיח עקרון זה מהמשנה בקידושין נב: שם נחלקו ר"מ ור"י לגבי המקדש אשה בהקדש. לדעת ר' יהודה אם קידשה בשוגג – מקודשת, ובמזיד – לא. וכן פוסק רב אדא בר אהבה להלכה (נד.). הגרש"ש שואל – כיצד קידשה בהקדש בשוגג מקודשת, והלא אם הם היו יודעים שהמעות הקדש, ודאי לא היו רוצים לחללם! אלא שכיוון שכעת, שכבר מעלו ויצאו המעות לחולין – כבר לא משנה להם שקידשו בהקדש, ולכן הקידושין קיימים. כלומר אנו מסתכלים על הקפידא בשעת הגילוי, ואם אינו מקפיד אז – המקח עומד על תילו.
אך נראה שהרב אברמסקי אינו מסכים לעקרון זה, שהמקח תלוי בקפידא אחר הידיעה. בחזון יחזקאל (בשו"ת שבסוף מסכת זבחים סי' ח) מובאת תשובה לגבי אשה שנישאה לאדם שאין לו גבורת אנשים, וחיה איתו יחד ארבע שנים, וזיווגם לא עלה יפה מפני שלא היה יכול היה לבוא עליה. בהמשך גם מצבו הנפשי היה רעוע, והיא עזבה אותו. בית המשפט הורה לרופאים לבדוק את האשה, והם חוו דעתם שהאשה עדיין בתולה, ולכן השלטונות ביטלו את הנישואין ביניהם. בין השאר דן שם הרב אברמסקי האם יש כאן קידושי טעות.
ראשית, פותח הרב אברמסקי בכך שודאי יש כאן מום שבאופן עקרוני מבטל את הקידושין, שודאי כל עיקר הנישואין אינו אלא משום חיי אישות, וכפי שכתוב "הכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה" (שבת לג.). וממילא אדעתא דהכי שלא יכול לבוא עליה, לא נשאה.
אלא שהרב אברמסקי דן שזה נכון לו היא הייתה מגלה שאין לו כח גברא והיתה מקפידה על כך, אז היו מתבטלים הקידושין מצד מקח טעות. אך כאן שהתה עמו ארבע שנים, ואם כך אולי סברה וקבלה, ולא יועיל מה שצווחת ומקפידה עכשיו. שהרי במקדש אשה סתם ונמצאו עליה מומים הפוסלים בנשים – מקודשת מספק (רמב"ם אישות ז, ח), ובכל זאת כותב הב"ש (אה"ע סי' ל"ט ס"ק ט) שהיינו דווקא שכשגילה את המום הקפיד עליו, אך אם כשנודע לו המום – שתק, אף אם צווח לאחר מכן – מקודשת ודאי. וא"כ – כותב הרב אברמסקי – ה"ה לענייננו ששהתה עמו ארבע שנים בשתיקה.
אך הרב אברמסקי מחלק, ששם מדובר על מומים שאפילו אם לא נודע ושתק – מקודשת רק מספק, וזאת, משום שיש אנשים שלא מקפידים על מומים אלו, שאינם מבטלים לגמרי תשמיש, אלא רק מכבידים עליו (שהרי אם היינו אומרים שבודאי הוא לא רוצה במומים אלו בשעת הקידושין, אלא לאחר מכן נתרצה ונהיו קידושי ודאי – הלא לא היה מעשה קידושין, שהרי בשעת הקידושין היה זה מקח טעות, וכיצד נעשו קידושין?), כמו אשה מוכת שחין שהיא בת תשמיש, כפי שרואים בכתובות לט. "כיצד שותה בעציצו... ואפילו היתה מוכת שחין". ולכן, כאשר גם כשהוא מגלה את מומיה הוא שותק - אנו תולים שהבעל הוא מאלו שאין מפריעים לו מומים אלו, כיוון שסו"ס הוא יכול לשמש עמה, וממילא הוי קידושי ודאי. אך בנד"ד, שמדובר על חוסר יכולת לקיים חיי אישות כלל – "מסתברא שאדעתא דהכי שיגרע עונתה כל ימי חייה ודאי לא קידשה את עצמה בראשונה, וקידושיו לא היו קידושין", ולכן אפילו נתרצתה – סו"ס אין כאן מעשה קידושין.[3]עולה מדברי הרב אברמסקי, שעיקר המקח תלוי בקפידא שבשעת המקח (ואם הקפיד – לא יועיל חוסר הקפידא לכשישמע), לעומת דברי הגרש"ש שעיקר המקח תלוי בקפידא שבשעת הגילוי, אף אם ודאי היה מקפיד בשעת המקח (כגון בקידש בהקדש). אמנם כל זה כשבודאי היה מקפיד בשעת מקח, אך בדבר שאינו בטוח שמקפיד – כגון המומים באשה במסכת כתובות (כדברי הרב אברמסקי שהם לא מונעים תשמיש) – הולכים אחר שעת הגילוי.
וא"כ ה"ה לענייננו – הלא אין בירור מוחלט שמפריע להם שהגיעה טבעת שונה, ולכן אם בשעת הגילוי לא הקפידו – ודאי יועיל לכ"ע לקיים המקח.
לסיכום חלק זה – אם המפסיד מהטעות אינו מקפיד כאשר הוא מגלה אותה, ויתכן שאף לא היה מקפיד בשעת מקח – הקניין קיים למפרע, ועל כן יהיו כאן קידושין. אם היה ודאי מקפיד בשעת מקח – נראה שזה תלוי במחלוקת הגרש"ש והרב אברמסקי.

ג. האם כן הדין גם במקח טעות גמור?
העירני ידידי, הרב דניאל סגרון, שיתכן וכל דיוננו בסעיף הקודם נכון רק לגבי מום במקח, שאז היה כאן קניין על אותו חפץ אליו התכוון, אך יש בו מום. ממילא כאשר אינו מקפיד – הגיוני שהתקיים המקח הראשון. אך אם קנה חפץ שכלל לא התכוון לקנותו – הרי אין כאן קניין כלל, שכולו טעות מתחילתו ועד סופו, ושמא אז נאמר שאף אם נתרצה – לא יועיל, וצריך קניין מחדש.
ראשית, יש לומר שבדברי הרמ"ה שהבאנו לעיל רואים לא כך. הרמ"ה כתב שהמשנה מדברת כשראה את המקח והקפיד, אך אם ראה ולא הקפיד – המקח קיים. והרי המשנה מדברת גם על מקח טעות שקנה מין אחר לגמרי, כגון חומץ במקום יין או שקמה במקום זיתים. אם כן רואים שאף בכהאי גוונא – כשנתרצה המקח קיים.
אמנם בדברי הריטב"א רואים שלא כך. הריטב"א (ב"ב פג. ד"ה ומדקתני הלוקח) שואל לגבי מקח טעות באותו מין – אם בטל המקח, אם כן מדוע רק המפסיד יכול לחזור בו, ולא שניהם? ומתרץ: "י"ל דכיון שהם מין אחד ממש אינו מקח טעות גמורה עד שנאמר שלא חל המקח דהא איכא אינשי טובא דלצורך השעה לא דייקי בינייהו ושניהם לאכילה הם עומדים." כלומר, במקח טעות בשני מינים יש טעות גמורה, ולא חל המקח כלל.
אך גם לדברי הריטב"א, נראה שבטבעת קידושין הרי זו טעות במין אחד, ואע"פ שאותו זוג בירר טבעת מסויימת, ולא את האחרת. שכן הסיבה שבמין אחד אינו מקח טעות גמור היא "דהא איכא אינשי טובא דלצורך השעה לא דייקי בינייהו ושניהם לאכילה הם עומדים". וא"כ נראה ברור שאף בטבעת קידושין איכא אינשי טובא שלצורך השעה, שצריכים לקדש אשה, לא ידקדקו בטבעת, ויתרצו לקדש בטבעת שבידם, ושתיהן לקידושין עומדות. לכן אין כאן מקח טעות גמור, ורק המפסיד יכול לחזור בו, וממילא אם נתרצה – התקיים המקח למפרע.

ד. הקפיד על מקח טעות ולבסוף נתרצה
בסעיף הקודם עסקנו במקרה שמיד כשגילה הלוקח את הטעות – נתרצה, והסקנו שהמקח חל למפרע. מה הדין במקרה שכשגילה הוא הקפיד, אך לאחר מכן נתרצה?
באמרי בינה (קידושין סי' טו) לאחר שמביא את דברי המחנ"א, שאם נתרצה במקח – חל למפרע, מסייג זאת בכך שאם הקפיד ולבסוף נתרצה – אין זה מועיל. כך גם נראה מדברי הגרש"ש – "דכל טעות במקח תלוי בקפידא של הבעלים לאחר הידיעה", כלומר העיקר הוא שעת הידיעה. ולכן אם כשנודע לו מהטעות – הקפיד כבר המקח בטל, וממילא התרצות כעת לא תועיל, אלא צריך קניין חדש. אך נראה שאין הדבר מוסכם.
נראה בפסק דין של הדיין הרב חיים יהודה רבינוביץ (אב"ד ירושלים באותו זמן) שלכאורה חולק על כך (פס"ד רבניים – פס"ד ל"א). בפני בית הדין נידון מקרה – בדומה לשאלה בחזון יחזקאל – של אשה הטוענת שלבעלה אין גבורת אנשים, אלא שהיא לא ידעה מכך קודם הנישואין, וחייתה עמו שנים רבות, כשהוא בקושי מוכן לשמש איתה, וגם אז הוא עושה כל מיני מניפולציות לרמות אותה. האשה בקשה לבטל את הקידושין מחמת מקח טעות. הרב רבינוביץ דן שם בשאלה האם כאשר אדם הוטעה בעצם החפץ וקיבל אחר – האם צריך קניין חדש או לא: "ויש לעיין בדין מקח טעות, שהוטעה הקונה בעצם החפץ, כגון שרצה לקנות יין וקנה חומץ, והדין הוא ששניהם יכולים לחזור בהם - האם נאמר שאם רוצים ומסכימים שהמכירה היא מכירה ואינם חוזרים בהם, צריכים הם קנין חדש בחפץ, או שמא די בהסכמתם, והקנין הקודם הווי קנין. נראה לומר בזה, שאין צורך בקנין חדש, מכיון שאדם קונה חפץ מחבירו, יש כוונת הקנין הכללי שרוצה לקנות חפץ מחבירו, וכן קנין פרטי שקונה חפץ מסויים. לכן, אם טעה בחפץ, אבל כוונת הקנין הכללי שרצה לקנות עדיין קיימת, אם הסכים אח"כ שהחפץ ההוא שהוטעה יוקנה לו, הרי איגלאי מילתא למפרע שהקנין הכללי שחל בעת הקנין, יהיה גם על החפץ ההוא".
כלומר, הרב רבינוביץ מסיק שכל עוד הייתה כוונת קניין כלשהי במעשה הקנין – הרי שההסכמה לקבל חפץ זה – מגדירה למפרע כאשרור וקיום הקניין.
"גם בדין מקח טעות נראה לומר, שכל המומים הגדולים שאמרו בסוגיית המדיר במס' כתובות שאינה מקודשת, כגון שהיתנה וכו', הרי מבואר שם, שאם נמחל התנאי או סבר וקיבל, אין צורך בקידושין מחדש. ראה ב"שלטי הגיבורים" פרק המדיר, שכתב שם, שכל הני תנאי מיירי בלא כנסה, אבל כנסה, מקודשת מיד, כדאמרינן במקדש על תנאי, וחייב הבעל ליתן לה כתובתה ממ"נ: אם מחלה, הרי זה נישואין גמורים, ואם לא מחלה, הרי עדיין אפשר למחול, וכשתמחול, איגלאי מילתא דנישואין גמורים הוו, וכתובה יש לה. כ"כ, הרא"ש בתשובה עיי"ש שכתב, שהווי קידושין למפרע. מכאן למדים, שבקידושי טעות גמורים, באם מחלו אח"כ והסכימו להמשיך בנישואין, אין צורך בקידושים נוספים, אלא הקידושין הראשונים חלים למפרע, כיון שהיתה כוונת קנין כללי בקידושין שרוצה לישא אישה, וכן כוונת האישה המתקדשת היא לקידושין, אפילו היה מום גדול בקידושין שמצד הדין חל עליו דין מקח טעות, הרי אם היה ריצוי או מחילה אח"כ, הרי בהסכמה זו, חל עליו דין קידושין למפרע".
כלומר, הרב רבינוביץ משווה דין זה של קידושי טעות לדין מקדש על תנאי (שאין בה מומים), שאפשר למחול על התנאי אף בהמשך, ולקיים את הקידושין למפרע, וממילא גם לקבל את הכתובה, כפי שכתבו השלט"ג והרא"ש בתשובה. נציין שכבר קדם להם הרמב"ם, שכתב שאפשר למחול על התנאי ויתקיימו הקידושין למפרע (אישות ז, כג): "המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אף על פי שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. וכן אם היה התנאי מן האשה ובטלה אותו אחר כך בינה לבינו בטל התנאי, לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אף על פי שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס".
נעיר שהרשב"א חולק על ראשונים אלו (כתובות עג. ד"ה הא דאמר), ולדעתו מחילה על התנאי מועילה מכאן ולהבא, וממילא יצטרכו קידושין חדשים. כך הוא כותב על הדעה שהמחילה מועילה שהקידושין יחולו למפרע (ומביאה בשם הראב"ד): "ותמיהא לי טובא דהא ודאי לא אמרו כאלו נעשה תנאי אלא בתנאים התלויים בקיום מעשה כגון אם תתן שיכול הוא לומר הריני רואה כאלו התקבלתי, אבל בלא תעשה לעולם אינה מקודשת ואינה מגורשת, דאלו אמר על מנת שלא תלכי לבית אביך וכיוצא בזה אף על פי שחזר ומחל על תנאו ואמר הריני כאלו לא הלכת אין ממש בדבריו שהרי שור שחוט לפנינו הרי זו הולכת לבית אביה ואת אמרת שהיא כאלו לא הלכה... והרי זה כאותה שאמרו בפ' האיש מקדש (מ"ח ב') ע"מ שאני עשיר ע"מ שאני כהן וכו' ובכולן אף על פי שאמרה בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת ואם איתא דיכולה היא למחול ולומר רואה אני כאלו הוא עשיר ורואה אני כאלו הוא חכם או כהן למה אינה מקודשת, אף על פי שאין דברים שבלב דברים מ"מ יש במשמע שהיא מוחלת על אותו תנאי ותהא מקודשת, ועוד דגרסינן התם בתוספתא על מנת שאין לו בנים והיו לו בנים ואח"כ מתו, שיש לו בנים ולא היו לו בנים ואח"כ נולדו לו אינה מקודשת, זה הכלל כל תנאי שנתקיים בשעת קדושין אף על פי שבטל לאחר מכאן מקודשת וכל שאין מתקיים בשעת קידושין אף על פי שנתקיים לאחר מכאן אינה מקודשת, וזה גם כן כיון שבשעת קדושין אין תנאו מתקיים שהרי יש בה מומין או נדרים אף על פי שמחלן ורואה הוא כאלו אינן, עכשיו הוא שנסתלקו אבל בשעת קדושין היו".
כלומר, לדברי הרשב"א לעולם בקידושין על תנאי – אף אם ימחול על התנאי – סו"ס בשעת הקידושין התנאי לא היה מקויים – אין כאן קידושין. ומה שמחל לאחר מכן – לא מועיל. ורק בתנאי התלוי בקיום של מעשה – יכול לומר הריני כאילו התקבלתי, וחל למפרע. בכל אופן, כאמור, דעת הרמב"ם ועוד ראשונים שלא כך, אלא שאפשר למחול על התנאי.
מהשוואתו של הרב רבינוביץ בין מקח טעות לדברי הרא"ש ושלט"ג לגבי תנאי, משמע שדינם זהה. יוצא מהשוואתו, שבמקח טעות - אפילו אם כעת הוא מקפיד על המום (כמו ששם הוא מקפיד על התנאי) – אם ימחל בהמשך על התנאי, יועיל לקיים את המקח. ולכאורה יוצא שלא כדברי המחנ"א, שאם הקפיד על המום – שוב לא יועיל למחול עליו, ויצטרך קניין חדש.
יתר על כן, הרב רבינוביץ מביא את דברי החזון יחזקאל שהבאנו קודם, ותמה עליו – הלא ברגע שלא מקפיד – הוי למפרע קניין, וממילא אין צורך בקידושין נוספים!
נראה שיסוד המחלוקת ביניהם תלוי בשאלה מה הסיבה לביטול מקח טעות. נחלקו בכך ר' עקיבא איגר ובית הלוי.
בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדו"ת סי' נא ד"ה והנראה לענ"ד) מסביר שבכל מקח מונח תנאי סמוי, שהקניין יחול רק אם לא יהא מום במקח. על פי זה הוא מחדש שבמקום שלא מועילים תנאים, גם לא יהא מקח טעות. בית הלוי (חלק ג סימן ג), לעומת זאת, סובר שהיסוד של מקח טעות שונה. לדעתו, המום מבטל את המקח משום שעצם המעשה היה בטעות. כאשר יש אומדנא דמוכח שלא היה המקח אלא על תנאי מסויים – אנו אומרים שהוי מקח בתנאי. אך לעניין מקח טעות, מחדש בית הלוי, שהמקח בטל אפילו כשאין אומדנא דמוכח שהקפיד, וכל מום שמקפדת עליו כשנודע לה, הרי הוא מקח טעות וחוזר.
נראה שהרב רבינוביץ נקט כרעק"א, ולכן השווה בין דיני מקח טעות למקח על תנאי, וכיוון שבמקח על תנאי – הרמב"ם וסיעתו סברו שאפשר למחול על התנאי והמקח קיים למפרע – ה"ה גם למקח טעות, שמחילה על הטעות מקיימת את המקח למפרע. לעומת זאת, הרב אברמסקי סבר כבית הלוי – מקח טעות אינו קשור לתנאי, אלא הביטול הוא כיוון שעצם המעשה היה בטעות. לכן, על אף שבמקח על תנאי יכול לרמב"ם למחול ולקיימו למפרע – במקח טעות, שהבעיה בו היא בעצם המעשה – לא תועיל מחילה למפרע. ומכאן ההשלכה לנידון שלהם באשה שנישאה לאדם שאין לו גבורת אנשים. הרב רבינוביץ סובר שהקידושין הם על תנאי שלא יהיה בו מום, וממילא אפשר למחול על התנאי, ובכך ששהתה עמו זמן רב – מחלה, ומקודשת. ולפי הרב אברמסקי – במקח טעות עצם הקידושין פגומים, ולא יועיל מה שתמחל אח"כ, ולכן אף שהתה עמו זמן רב – לא מקודשת.
לכן למסקנה נראה שלכל הפחות אין כאן ודאי קידושין, ובמיוחד שבמחנה אפרים כתב בפירוש שאי אפשר למחול אחר שהקפיד בגילוי. ובמיוחד שאף אם נשווה מקח טעות למקח על תנאי, כדעת רעק"א – לדעת הרשב"א אף במקח על תנאי אי אפשר למחול על התנאי ולקיים את המקח למפרע, וא"כ ה"ה למקח טעות.

ה. הקפדה על מקח טעות בטבעת קידושין
הרב חיים קנייבסקי (עי' ווי העמודים וחשוקיהם כה עמ' סא) סבר שבקידושין יש מקום לומר שודאי אינו מקפיד על הטעות, שכן הוא רוצה שיתקיימו קידושיו. שהרי אם הוא מקפיד ומבטל את המקח – מתבטלים גם הקידושין. הוא מביא ראיה לכך מהירושלמי בתרומות (פ"ב ה"א). במשנה שם נאמר "אין תורמין מן הטמא על הטהור ואם תרם שוגג תרומתו תרומה". הירושלמי דן במשנה זו: "היה תורם תרומה ותרומת מעשר כאחת אינה שלום יהודה ברבי אומר לא עלתה על דעתו של זה לעבור על דברי תורה להקדים תרומת מעשר לתרומה גדולה מתיב ר' אבא בר ממל והא תנינן אין תורמין מן הטמא על הטהור הגע עצמך שתרם ואמר לא עלתה על דעתו לעבור על דברי תורה א"ר בא בר ממל אם אמר את כן נמצאת מבריחו מן הקלה ומכניסו לחמורה טבל בעון מיתה טמא שאכל את הטהור בעשה".
כלומר בתורם תרומה ותרומת מעשר – התכוון קודם לתרומה ואז לתרומת מעשר, ולכן אם בטלה תרומה – בטלה גם תרומת מעשר. והסברה היא שלא מסתבר שכוונתו הייתה לעשות נגד דין תורה שלא כסדר, אלא כסדר. ר' אבא בר ממל מקשה מהמשנה בתרומות שאם תרם מן הטמא על הטהור תרומתו תרומה, והלא נאמר גם כאן שלא מסתבר שהתכוון לעשות נגד דין תורה! ותירץ שודאי מעדיף שהוי תרומה, ואין כאן טבל שהוא במיתה, מאשר לעבור על איסור עשה של טמא שאכל תרומה טהורה. ומכאן מוכח גם בענייננו – שמעדיף אדם לקיים מקח טעות מאשר לבטלו ולבטל את הקידושין.
אך יש להעיר על כך, שלא ברור שירושלמי זה הוא להלכה. הירושלמי קודם לכן דן בדברי המשנה הבאה: "התורם את הבור ואמר הרי זו תרומה על מנת שתעלה בשלום שלום מן השבר שלום מן השפיכה אבל לא מן הטומאה". כלומר אם תרם בור יין ואמר כל מקום שתעלה התרומה בשלום – כוונתו שתעלה שלא תשבר חבית היין, ולא יישפך היין, אך אין בעיה אם יטמא. הירושלמי מביא ברייתא: "תני אמר רבי יודן בד"א בתרומה גדולה שהיא צריכה לתרום מן המוקף אבל בתרומת מעשר אפילו שאר כל הדברים שלום הן." כלומר בתרומת מעשר, כיוון שאין צורך לתרום מן המוקף – גם אם נשברה או נשפכה החבית – נתקיים התנאי.
המשך ברייתא דר' יהודה הוא מה שהבאנו קודם – "היה תורם תרומה ותרומת מעשר כאחת אינה שלום". מראה הפנים דן מדוע הרמב"ם פסק את חלקה הראשון של הברייתא, שמחלקת בין תרומה גדולה לתרומת מעשר לעניין נשברה או נשפכה (תרומות ד יח-יט), אך לא את חלקה השני של תרם שתיהן כאחת. מראה הפנים מיישב, שהרמב"ם חש לקושיית ר' אבא בר ממל מתרומת טמא על הטהור, שרואים שלא אומדים "לא עלתה על דעתו של זה לעבור על דברי תורה". ואע"פ שר' אבא יישב - שאתה מבריחו מקלה ומכניסו לחמורה – הרמב"ם לא חש לכך, שכן אין כאן "מכניסו לחמורה", שהרי לכל היותר נשארת התבואה בטבלה, ויפריש עליה ממקום אחר. ולכן למסקנה לא אומדים בדעתו שלא רצה לעבור על דברי תורה, ואולי באמת התכוון להקדים תרומת מעשר לתרומה.
כלומר, מדברי מראה הפנים עולה שהרמב"ם לא פוסק ירושלמי זה להלכה, וכאשר יש לי שתי אפשרויות – אין הכרח לפרש שכוונתו היתה שלא לעבור על דברי תורה. וה"ה לעניין מקח הטעות.
לענ"ד יש עוד להוסיף ולחלק, שאף אם הירושלמי הוא להלכה – הלא מדובר ב"מבריחו מן הקלה ומכניסו לחמורה". מדובר על איסור חמור מול איסור קל, שהם ברי השוואה, ולכן סביר שהאדם לא התכוון שלא לעבור על האיסור הקל וליפול בחמור. אך בנידון דידן אין כאן איסור מול איסור, אלא ממון מול איסור. ולכן יתכן שהאדם חביב עליו ממונו והוא רוצה בקנין טבעת מסוימת, גם אם זה יגרום לאיסור. ואין כאן דמיון לסוגיית הירושלמי, שמסתמא כיוון שלא לעבור על האיסור החמור.[4]

ו. גילו אחר הקידושין – האם הייתה זכייה של הבעל בטבעת?
כאשר גילוי הטעות היה אחר הקידושין, לכאורה יש בעיה נוספת בקידושין, שהבעל כלל לא התכוון לזכות בטבעת זו, וכפי שמצאנו במרדכי. המרדכי דן לגבי המשנה בב"מ (כה:) "מצא בגל ובכותל ישן – הרי אלו שלו" בברייתא מבואר שיכול לומר "של אמוריים הם". המרדכי דן למה לא נאמר שבעל הבית זכה בהן, שהרי חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו. והמרדכי מבאר (רמז רנח): "דכיון דאין דבר ההוה כשאר המציאות שפעמים הווים לבא לא זכה בו כי כשקנאו לא העלה על לב לקנות המטמון הלכך לא זכה דלא זכה אלא בדבר שירצה לקנות דחצרו קונה לו בדבר הבא לחצרו אח"כ אבל בדבר שלא היה בדעת המוכר למכור ולא דעת הקונה לקנות לא קנה".
כלומר, כיוון שבעל הבית כלל לא מעלה בדעתו שיתכן שיש שם מטמון, וממילא לא העלה על דעתו לקנותו – אינו זוכה, שחצרו של אדם קונה לו היינו דווקא בדבר שרוצה לקנותו. המרדכי מביא סיפור מעניין בהקשר זה: "ומעשה באחד שקנה בדיל מן הגוי לכסות גגו ושוב נמלך ומכרו לישראל חבירו בחזקת בדיל ונמצא שכולו כסף מבפנים אך מבחוץ היה מחופה בדיל ותבעו בדין שאינהו אונאה ופטרו אבי העזרי שאמר שלא זכה בו כשקנאו מן הגוי כיון שלא ידע ולא נתכוון לקנות הכסף מן הראייה שכתבתי לעיל והודה לו ר"ת".
על סמך ההסבר שראינו בהבנת דין המשנה, מחדשים למעשה הראבי"ה ור"ת שאם קנה מוצר ומכרו בלי לדעת באמת מה יש בו – לא זכה הסרסור במה שנתגלה שיש בו, שלא התכוון לקנותו, וממילא זוכה בו הלוקח ישירות. וכן פסק הרמ"א (חו"מ סי' רל"ב סע' י"ח): "ואם קנה הסרסור דבר בחזקת בדיל ומכרו, ואחר כך נודע שהיה בו כסף או זהב, זכה הלוקח, שלא זכה בו הסרסור מעולם הואיל ולא ידע בו". הש"ך (ס"ק י"ד) מוסיף שדין זה נכון אף אם הסרסור קנה עבור עצמו, ולא רק אם קנה עבור הקונה. וא"כ גם בנידון דידן – כיוון שהבעל לא ידע שהטבעת אינה אותה טבעת – לא זכה בה מעולם, כיוון שלא התכוון לזכות בטבעת הלא נכונה, וממילא אין כאן קידושין, שהרי לא נתן לאשה טבעת שלו.
אך נראה מדוייק ברמ"א שלא זכה בזהב ובכסף, אך ודאי שזכה בטבעת בשווי מה ששילם זכה, אחרת כיצד לא מחזיר הסרסור לקונה את כספו, והלא מכר את שאינו שלו! וכן נראה ע"פ הנתיבות שם (ס"ק ח) שביאר שהיינו בנידון שם בדבר שלא היה יכול היה להתגלות, שהכסף או הזהב היו מצופים, ורק כשנשברו גילו זאת, ולכן התייאש ממנה הסרסור. אולם בדבר שיכול היה להתגלות – לא התייאש הסרסור, וזכה בו, ועל הקונה להחזיר לו. ממילא בנידון דידן - ייאוש לא שייך במקרה שלנו, ואין כאן דבר נסתר שלא עשוי להתגלות, ולכן זכה הבעל בטבעת שבידו, רק שיכול לחזור בו מצד מקח טעות. אך אם התרצה – הרי שנשארת זכייתו במקומה.

ז. סיכום היוצא מדין מקח טעות
העולה מכל האמור שבמקרה של הגעת טבעת אחרת ממה שהוזמנה – המקח תלוי בקפידא של המפסיד מהטעות. במקרה שהטבעת שהוזמנה זולה יותר מהטבעת שהגיעה בסוף – צריך לברר זאת עם המוכר, שהוא המפסיד. במקרה שכשנודע מהטעות היתה קפידא – המקח בטל, אף אם לאחר מכן מחל על כך (אך ראינו שהרב ח"י רבינוביץ חולק). ואם כשנודע לא הקפיד – המקח התקיים למפרע. ראינו שהרב חיים קנייבסקי סובר שבקידושין ודאי שאינו מקפיד, כדי לקיים את הקידושין, אך הראינו שהדברים אינם פשוטים, ולכן צריך לדעת בוודאות שלא הקפיד על המקח, כדי לקיימו.

פרק ג' - קידושין במשכון
אחרי שהסקנו שבמקרה שהבעל או המוכר הקפידו על הטעות שבמכירה – המקח בטל, והטבעת עודנה של המוכר – יש לדון אולי בכל זאת יש קידושין. הצד לומר שיש כאן קידושין הוא שהטבעת היא משכון של הבעל עד שהמוכר ייתן לו את הטבעת שהזמין או לחילופין ישיב את כספו. וזו ברייתא מפורשת בקידושין ח: "קידשה במשכון מקודשת" וביארה שם הגמרא: "במשכון דאחרים וכדרבי יצחק דאמר רבי יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה אם אינו קונה צדקה מנין מכאן לבעל חוב שקונה משכון".
המשכון קנוי לבעל החוב, ולכן הוא יכול לקדש בו אשה.
אך אנו נדון בשלש סוגיות – האם באמת מדובר כאן על משכון, האם כל משכון נקנה לבעל החוב, והאם גם האשה צריכה לדעת שהחפץ בו היא מתקדשת הוא משכון.

א. מה גדר החפץ שאצל הקונה?
ברבים מהראשונים נראה שבמקח טעות אין החפץ נחשב כמשכון ביד הלוקח. כך נראה לדעת התוס' שכתבו שבמקרה של מקח טעות – הקונה הוא כשומר חינם על החפץ (ב"מ מב: ד"ה הכא), וכן כתבו תלמידי ר' פרץ (מובא בשטמ"ק שם), שהוי פקדון. וכן בריטב"א (שם ד"ה משתבע) כתב שהוי שומר חינם על החפץ. ומכך שדינו שומר חינם, ברור שאין לו שום הנאה ממנו, ואינו יכול לקדש בו.
עוד יש להוסיף שהריטב"א השווה אותם לאומנים, שהם שומרי שכר על הכלי שהביאו להם, "אלא דהכא דיו שיהא כשומר חינם כיון דהוה כאן מקח טעות". והרי בקידושין (מח:) למדנו שלמ"ד אין אומן קונה בשבח כלי (וכן נפסק להלכה בשו"ע חו"מ סי' ש"ו סע' ב') אין האומן יכול לקדש בכלי. והריטב"א עצמו (קידושין מח: ד"ה הכא) ביאר שעל אף שהאומן יכול לתפוס את הכלי שבידו תחת שכרו – אינו דומה למלוה על המשכון. במלוה על המשכון מקודשת משום שדעתה על המשכון, והחפץ הגיע לידיו בתורת משכון וקנה אותו כך, משא"כ באומן, שלא הגיע אליו בתורת משכון, אלא הוא תופסו כנגד שכרו, ולכן אינו קונהו כמשכון לקדש בו. ובצורה דומה ביארו גם הרשב"א (שם ד"ה אמרי) והמאירי (שם ד"ה האשה שאמרה). הסבר זה נכון גם במקח טעות, כפי שהשווה הריטב"א לאומנים - החפץ לא הגיע אליו בתורת משכון, והוא תופסו רק כדי לקבל החזר. לכן הוי שומר בעלמא, ואין החפץ קנוי לו כלל, אף לא כמשכון.
אמנם יש מקום להקשות מהשו"ע באה"ע (כח, ח) שהמקדש בשט"ח, ונתנו לה – שמין את הנייר, ואם יש בו שו"פ – מקודשת. וכתב הב"ש (ס"ק כ"ב) על אף שהלוה משלם את שכר הסופר - לא גרע ממשכון אצל המלוה. ומכאן לכאורה רואים שאף שט"ח שלא הגיע בתורת משכון – משמש כמשכון. וא"כ אף בנד"ד נאמר – אף שהמקח לא הגיע בתורת משכון – הריהו משכון. ואם כן – יוכל הבעל לקדש בטבעת זו.
אך ביאר קצות החושן (סי' סו, ס"ק כ"ז) ששט"ח לא רק "לא גרע ממשכון" אלא עדיף ממשכון, שהלוה מקנה למלוה בקנין גמור את השטר והוא שלו לגמרי, משא"כ במשכון. לכן אין להשוות מקח טעות לשטר חוב, שהרי המקח כלל לא חל, ולכן לא שייך לומר שהקנהו בקניין גמור ושהוא שלו לגמרי. ממילא חוזר הדין שאם לא הגיע בתורת משכון – איננו משכון, אלא שומר בעלמא.
אמנם הראב"ד (מובא ברא"ש (ב"מ ג, כד)) כתב שבמקח טעות הקונה הוא שומר שכר בשביל כספו שבאחריות המוכר (וכן נראה דעת הרמב"ם – הל' מכירה פט"ז ה"ד - שהוי שומר שכר, שכתב שחייב בגניבה ובאבידה). התומים (סי' ע"ב, ס"ק כב) והנתיבות (סי' רל"ב, ס"ק ט) הבינו, שהכוונה שהם שומרי שכר, מפני שהם תופסים את החפץ להיות בטוחים במעותיהם. משמע שהוי כמו משכון (וע"ש באריכות דבריהם). אך אפשר לדחות, שהוי כאומנים שהם שומרי שכר ויכולים לתפוס החפץ בשכרם, ואעפ"כ אינם יכולים לקדש בהם, כפי שביאר הריטב"א, משום שלא הגיעו לידיו בתורת משכון. עוד יש להעיר שהראב"ד המובא בשטמ"ק (ב"מ מ"ב) כותב כדברי התוס', שהוי שומר חינם. וא"כ אף בשיטת הראב"ד קשה לומר שהוי משכון לקדש בו.
בסיכומו של עניין, ודאי שלסיעת הראשונים שבמקח טעות נעשה הקונה שומר חינם, אין כאן מקום להסתפק שאינו משכון. גם לשיטות שהוא נחשב שומר שכר, ואפילו נאמר שזאת משום שתופס החפץ בכסף שהמוכר חייב לו – נראה שדינו כאומן, שאין החפץ שבידו משכון, ואינו יכול לקדש בו.

ב. האם ניתן לקדש בגוף המשכון?
נציין ששיטת הנתיבות (חו"מ סי' ע"ב ס"ק ה') שכלל לא ניתן לקדש במשכון עצמו, שכן אינו שלו למכרו ולהשתמש בו. להבנתו הדיון הוא לגבי קידושין בחוב, שמעביר אותו הבעל לאשה ע"י מסירת המשכון, כמו קידושין בחוב ע"י מסירת שטר החוב. לשיטת הנתיבות פשוט שאף אם מדובר במשכון – אי אפשר לקדש בגוף הטבעת, אלא לכל היותר לקדש בחוב שהמוכר חייב, וזה נעשה במסירת הטבעת, שהיא משכון של חוב זה.

ג. משכון בשעת הלואתו
אף אם נטען שהטבעת שביד הקונה משכון היא בידו – עדיין לא פשוט שאפשר לקדש בכל משכון. הרא"ש (קידושין א, י) מקשה את הקושיה שהבאנו לעיל בשם הריטב"א על סוגיית אומן בקידושין (מח:): למה למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי – אומן לא יכול לקדש בכלי מדין משכון. ומכאן הוכיח הרא"ש שהיא מקודשת רק במשכון שלא בשעת הלואתו, אך בשעת הלואתו – לא, שאין המשכון קנוי לו. כלומר מצאנו שאומן אינו יכול לקדש בחפץ שבידו משום שהחפץ אינו שלו, וראינו שתי סיבות אפשרויות לכך בראשונים. האחת (רשב"א, ריטב"א ומאירי) – החפץ כלל אינו משכון, והשניה (רא"ש) – אף אם נאמר שהוא משכון, זהו משכון בשעת הלואתו, ואינו שלו. כרא"ש סברו גם התוס' (ב"מ פא: ד"ה והא), שאין קידושין במשכון בשעת הלואתו. והרמ"א הביא דעה זו להלכה (אה"ע כח, יב). בנידון דידן המשכון הגיע לידי הקונה בשעה ששילם הכסף, והכסף הפך להלואה, כלומר משכון בשעת הלואתו. ולכן שוב – ממה נפשך החפץ אינו שלו, ואינו יכול לקדש בו, שאף אם נאמר משכון הוא – הריהו משכון בשעת הלואתו, ואינו קנוי לקונה.
כפי שכתבנו לעיל – לשיטת הנתיבות הדיון על קידושין במשכון הוא רק קידושין בחוב שמועבר ע"י מסירת המשכון. אך גם במקרה זה, התוס' והרא"ש סוברים שאי אפשר לקדש במשכון בשעת הלואתו. הנתיבות ביאר את שיטתם, שמשמעות העברת משכון זה היא לא שהקונה יכול לגבות או לתבוע בו, אלא רק שהוא יכול לתפוס בו עד שתחזור ההלואה, וא"כ אין כאן כאן שום נתינה של ממון ממשי. וא"כ אף באופן של מסירת החוב ע"י הטבעת – שנוי במחלוקת ראשונים, וכאמור הרמ"א מביא את הדעה שאינה מקודשת.
לכן למסקנה אף אם ניתן לקדש במשכון – לרא"ש וסיעתו לא ניתן לקדש כאן, וכן פסק הרמ"א.

ד. האם האשה צריכה לדעת שהוא מקדשה במשכון?
אם נתגלתה הטעות במקח אחר הקידושין נוצרת בעיה נוספת – גם אם אפשר לקדש בטבעת זו כדין משכון, סו"ס האשה לא ידעה שהבעל קיבל את הטבעת בתורת משכון. דבר זה שנוי במחלוקת אחרונים האם כשקידשה במשכון – האשה צריכה לדעת שהוא משכון (אוצה"פ סי' כ"ח ס"ק ע' אות ב'). וחלק מהאחרונים סוברים (ב"ש סי' כ"ח ס"ק לא, קונטרס אחרון בשו"ת הב"ח החדשות סי' פ"א ואבני משפט ס"ק יט) שאינה מקודשת, כיוון שיכולה לומר איני רוצה להתקדש בדבר שאינו שלו, וקידושין במשכון מועילים רק כשהיא יודעת שהוא מקדשה במשכון.

פרק ד' - זאת תורת העולה
אם שני הצדדים מעוניינים בקיום המקח (אפשר להניח שהמוכר מעוניין בכך אם אין הטבעת שהתקבלה יקרה יותר, אחרת צריך לברר) מיד כשנודע להם – נחשב שהמקח קיים למפרע, ולכן קידש בטבעת שלו, והקידושין קיימים. האשה שקיבלה טבעת זו בקידושין סברה וקבלה, שהרי ראתה מהי הטבעת שקבלה[5], ובמיוחד לאור המנהג כרמ"א (אה"ע סי' ל"א סע' ב) ששואלים האם יש בה שוה פרוטה, כדי שלא נאמר שלא סמכה דעתה אם התברר שחשבה שהיתה שווה יותר.
אם אחד הצדדים (החתן או המוכר) היה מעוניין בביטול המקח כשגילה אותו (זיכוי או החלפה) – אף אם לאחר מכן התרצה להשאירו אצלו, הרי שקידש בטבעת שאינה שלו, שיש כאן מקח טעות, ולכן לא היו קידושין, ולכן צריך קידושין נוספים. צריך לברר עם המוכר במקרה שיתכן שהטבעת שהתקבלה בטעות יקרה יותר, אולי אינו רוצה בקיום מקח זה.
♦ ♦ ♦