מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדין השבת גזילה בגזל חמץ ועבר עליו הפסח
ב"ק סו: גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, ואי ס"ד יאוש קנה אמאי אומר לו הרי שלך לפניך דמי מעליא בעי שלומי ליה א"ל כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות. והאחרונים דנו אם גם בשנוי אינו קונה הגזלן בעל כרחו כדאמרי' הכא ביאוש. עי' בנתיבות סימן שנא סק"א ובתרומת הכרי סי' רסב ובאו"ש בהל' גזילה שנחלקו, דאפשר דלענין שינוי דל"ה כעין שגזל קונה ממילא אפי' בע"כ. ובתוס' ר"י הזקן בריש פ' הגוזל [הנדפס בשיטות הקדמונים מהדורת הרב בלוי] הביא ב' שיטות אם שנוי קונה בע"כ.ועי' בקצוה"ח בסי' תו סק"ב שהקשה דאף דאינו רוצה לקנות ביאוש, מ"מ אם יאוש הוי כהפקר הרי יצא מרשות הבעלים, ואיך יהני לומר הרי שלך לפניך, הא ל"ה שלך. ובתרומת הכרי שם כתב דשייך לומר הש"ל אף כשיצא מרשות הבעלים, ורק בנכנס לרשות הגזלן לא שייך לומר הש"ל. אמנם בראב"ד, הובא בש"מ לפנינו, מפורש כדברי הקצות דאמירת הרי שלך לפניך שייכת רק אם הוי "שלך" וכו'. ויל"ע להנך ראשונים הסוברים דכל אסורי הנאה הוי אינו שלו, מה שייך לומר הרי "שלך" לפניך, הרי האסו"ה הוי אינו שלו. ומבואר דמ"מ נחשב דהחפץ הגזול הוחזר לבעליו. אמנם האור שמח פ"ג מה' חמץ ומצה ה"ה הסתפק אם בחמץ שעבר עליו הפסח יש חובת השבה על החמץ בעין, או"ד דכיון דאינו שוה כלום לא שייכת חובת השבה. והרי מצות השבה היא מצוה לחבירו ולא שייכת בדבר שאינו שוה כלום, אלא דמ"מ כשהוא קיים אומר לו הש"ל. ובמנ"ח מצוה קל אות ג נקט בפשיטות שיש בזה חובת השבה ומקיים והשיב, עי"ש.
♦
יאוש מחמץ ברשותו האם יועיל כדין ביטול חמץ
ונראה לעורר נקודה הלכתית מופלאה. הנה שיטת הרמב"ן בפסחים לא. דע"י יאוש מהחמץ יצא מרשות הבעלים, וכמש"כ מרן הגרא"ז מלצר זצ"ל בהגהותיו על הרמב"ן. ואכן בענין ביטול חמץ בערב פסח, נחלקו הראשונים אם ביטול הוא מדין הפקר או לעשות החמץ כעפר, ראה ברמב"ן ובר"ן ומאירי ושאר הראשונים בריש מסכת פסחים. ובדברי הרמב"ן שם ובריש פסחים מבואר דגם ע"י יאוש מתקיימת מצות ביטול חמץ דיאוש הוי כהפקר, וכ"נ בר"ן על הרי"ף ריש פסחים.
והראשונים נחלקו בכל יאוש אם הוי כהפקר. בתוס' ב"ק סו. ד"ה כיון כתבו דיאוש ל"ה כהפקר, ורש"י בגיטין לח. ד"ה בחזקה כתב דיאוש הוי כהפקר, וכ"ה ברש"י ב"מ כז: ד"ה תובעין, ובקדושין עב: ד"ה לעולם. ועי' בפנ"י בגיטין לח, ובפרי יצחק ח"ב סימן סד. והנ"מ בזה היא לענין יאוש אם יצא מרשות בעלים קודם שזכו. עי' בנתיבות המשפט בהל' אבידה סימן רסב סק"ג דהוי בעלים עד דאתי לרשות זוכה, כהפקר דר' יוסי. ועי' בתרומת הכרי שם ובקצות שם סק"א ובשערי יושר ש"ה פי"ב. ובמחנ"א זכיה מהפקר סי' ז הקשה דבדבר שאינו ברשותו לא מהני הפקר, ואיך יהני היאוש על דבר שאינו ברשותו. וצ"ל דרק בהפקר גמור, דהוי הקנאה לכל העולם, לא מהני על דבר שאינו ברשותו, אבל ביאוש דהוי כהפקר, הוי בגדר סילוק, ומהני להסתלק מהשלו אף דהוי אינו ברשותו. וראה כיו"ב בחזו"א ב"ק סימן יח סק"א.
ולפ"ז יש להעיר במי שנודע לו בפסח שיש ברשותו חמץ, דעובר בבל יראה כל זמן שלא שורף את החמץ, והרי אמרי' בב"ק סו: דאדם מתייאש מחמץ, וא"כ בכל חמץ שיש לו בפסח אמאי עובר בבל יראה, הרי מתייאש מהחמץ, וגם קודם זמן איסורו יהני מחמת יאושו ואמאי צריך לבטלו. ולשי' הרמב"ן ור"ן בריש פסחים אכן משמע דע"י יאוש אינו עובר בבל יראה. ומצאתי במקור חיים בהל' חמץ סימן תמ סק"ה שהרגיש בזה [וברזא דשבתי סו: הביא להקשות כעי"ז בשם חי' הרצ"ה קאלישר ב"ק פ"א מ"ב ד"ה הנכסים דאמאי אמרי' בפסחים ו: הבודק צריך שיבטל, הא ממילא מתייאש]. ולכאורה י"ל דכיון דהחמץ ברשותו ל"מ היאוש, דהוי כיאוש ברשותו דלא מהני [ושיטת הרמב"ן במלחמות ב"מ כו דל"מ יאוש באבידה לאחר שמצאו אחר, דהוי כיאוש ברשות]. ורק בסוגיא בב"ק בגזל חמץ, דאינו ברשות הנגזל, אמרי' דמתייאש מהחמץ הגזול. אמנם ברמב"ן בריש פסחים מפורש דבחמץ ברשותו במתייאש מהחמץ יצא מרשותו ביאוש, וז"ל משל לממון אבידה כיון שנתייאש ממנו בלבו יצא מרשותו וכל הזוכה בו קנאו עכ"ל. ומוכרח לומר דרק בסוגיא בב"ק אמרי' דמתייאש מהחמץ כיון דהוא אצל הגזלן, אבל כשהוא ברשותו, כיון דיכול לבערו אינו מתייאש.
ובקצוה"ח בסימן תו סק"ב המובא לעיל כתב דבגוונא דאין הדבר הגזול של הנגזל לא שייכת אמירת הרש"ל. והבאתי לעיל את קושית הקצות שם דאיך בחמץ דאסור בהנאה והבעלים התייאשו מהני אמירת הרי שלך לפניך. והקצות שם הוכיח מזה דביאוש אינו יוצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה וכו'. וראיתי במנחת שלמה לדודי מרן הגרשז"א זצ"ל בב"ק שם שהקשה על הקצות, דא"כ הנגזל יפקיר למנוע בחמץ אמירת הרש"ל. אמנם נראה דאם הנגזל יפקיר את הגזילה לא יהיה לגזלן חיוב דמים כלל, דכל חיובו בדמים הוא לקיים מצות והשיב. אבל אם הנגזל הפקיר ליכא אליו מצוות השבה, וממילא אין על הגזלן חיוב דמים הנובע ממצוות השבה, וכמו שנבאר להלן.
ומה שהקשו האחרונים הנ"ל דכיון דהוי אסורי הנאה איך אומר הגזלן על החמץ הרי שלך לפניך, נראה לפי"מ שביארתי בספרי משא יד ח"ד בפ' בא עמוד קטו בהא דאי' בפסחים ל. דחמץ דאחה"פ דאסור מדרבנן, דהוי איסור בעלמא מקנס ול"ה איסור חמץ בחפצא. ולכן בחמץ הוי בעלים, כיון דהוי ממונו לאחר הפסח. והבאתי שם דיש אחרונים שכתבו דאף דבמקדש בחמץ דרבנן אינה מקודשת, אמנם במקדש בחמץ לאחה"פ הוי מקודשת דנחשב לממון הבעל. ולפי זה מיושב, דחמץ שאני מכל אסורי הנאה, דהוי ממונו אחר הפסח, ואף בפסח בשעת איסורו נחשב כבעלים משום דמותר מהתורה אחר הפסח, ולכן שייך לומר הרי שלך לפניך, ואכמ"ל.
♦
גדרי שנוי בגניבה וגזילה
ב"ק סה: אמר רבי אילעא גנב טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר. וברש"י ד"ה נעשה כתב קנאו בשינוי להא מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח. הדגיש רש"י דקנאו בשינוי להא מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח ופטור מדו"ה. וצ"ע, דאמאי לא פי' דקנאו לגמרי, וכמש"כ הר"מ גזילה פ"ב הי"ד גנב טלה ונעשה שור הרי זה שינוי בידו וקנהו ומשלם כשעת הגזילה. ופשטות הגמ' להלן צו: מפורש כן, דמייתי על מתני' דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה לאתויי דר' אלעאי בטלה ונעשה איל, והתם לא מיירי בטבח ומכר. וצ"ע, דגם התם פרש"י דהוי שינוי לענין דאם טו"מ שלו הוא טובח. ותמה הפנ"י שם, דהרי מיירי התם בגזילה, דאין בו דיני טו"מ. והנה ברש"י לפנינו המשיך וכתב דמשלם קרן כי השתא כמו בגזל ותברא דאי' לעיל סה. דמשלם כשעת השבירה. ואכן בתור"פ הקשה על פרש"י דממנ"פ אם קנאו בשנוי יהא חייב כשעה שגנב. ולרש"י לשיטתו ניחא, כיון דה"נ ל"ה שנוי לקנות אלא לענין דשלו הוא טובח. והפנ"י כאן כתב דבטלה ונעשה איל דהוי שנוי דממילא, גרע. ויש להוסיף דכיון דהוי דבר שעתיד להשתנות להכי שנוי דממילא לא קני. וברש"י להלן סו. ד"ה שינוי קונה כתב היכא דשני להו בידים, ומשמע דשנוי ממילא לא קני. והקצות סימן שנד סק"ג הקשה מגזל בהמה והזקינה דהוי שינוי דממילא וקני. עכ"פ יקשה הכא, דאם שינוי דממילא לא קני, איך מהני לחצאין לענין דשלו הוא טובח.
ובתור"פ מבואר דטלה ונעשה איל גרע דהוי שנוי שבטבעו, דטלה עומד לגדול ולהעשות איל, ומשו"ה מהני רק לפוטרו מדו"ה, להחשיב דהטביחה ל"ה בחפץ הגנוב. ועי' תוס' רי"ד ותור"פ להלן צו: שכתב כן להדי' דבטלה ונעשה איל שנוי מעט הוא דבי"ב הוי טלה וכו'. ולפ"ז נראה דאדרבא להכי משלם כדהשתא, דכיון דהוי שנוי בטבעו, הרי גם בהיותו טלה מונחת בו שויותו של איל.
ולסברא זו דטלה ונעשה איל הוי בטבעו, יש לדון דלענין אתנן דפסול להקרבה, אבל בנשתנה כשר, כדאמרי' בב"ק שם נתן לה באתננה חיטין ועשאן סולת זיתים ועשאן שמן וכו' תני חדא מותר, וכן פסק הרמב"ם בהל' אסו"מ פ"ד הט"ו. אמנם נראה דבנתן לה טלה ונעשה איל, כיון דחשיב נתינת איל ודעתה על האיל, חל עליו דין אתנן ופסול להקרבה. וכן מבואר באור שמח בהל' אסו"מ שם. וכדבריו נראה בריטב"א בע"ז מו. שכתב לענין נעבד דגדול בהמה לא חשיב שנוי לענין זה וכו' אע"ג דהוי שנוי לענין גזל וכו', וא"כ ה"ה לענין אתנן. אמנם המנ"ח במצוה תקעא כתב דלענין אתנן טלה ונעשה איל יוכשר להקרבה. וצ"ל לפ"ז דהגמ' מדמי שנוי בגזילה לשנוי באתנן רק לענין זה דהשנוי הוי פנים חדשות, כמבואר בתוס' שם ד"ה הא "דאין זה אותו שבא לידה בתורת אתנן וממאיס נמי לא מאיס", אף שדינם במהות השנוי חלוק, וכמש"כ.
שנוי מאליו ושנוי בידים
ונראה, ובהקדם דברי הגר"ח בפ"ב מגזילה הט"ו, שכתב דהא דבשינוי אינו יכול לקיים השבה ולומר הש"ל אינו תלוי בדין שינוי הקונה, דגם היכא דלא קני אינו יכול לומר הש"ל אם ל"ה כעין שגזל. ובשינוי דממילא, כטלה ונעשה איל, אף אם אינו קונה, מ"מ אינו יכול לומר הש"ל, כיון דל"ה כעין שגזל. ובחי' בנו הגרי"ז הוסיף ממש"כ הר"מ דבגזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה, היינו דהוי שינוי לענין דא"י לומר הש"ל. ומבואר דאיכא שני דיני שינוי - האחד שעל ידו ומחמתו ל"ה כעין שגזל, ובזה מהני גם שינוי דממילא. ודין זה אכן נלמד מאתנן. והיינו דהנה לתוס' סה: ד"ה הן מבואר דאפשר ללמוד דין שינוי הקונה מאתנן, והתוס' שם הקשו דל"ל לקרא דשינוי קונה בגזילה, ותי' דבעי' לקרא בשינוי דהדר.
אמנם רש"י בריש פרק הגוזל צג: ד"ה וכ"ש הביא קרא דאשר גזל דשינוי קונה בגזילה על שינוי דלא הדר, ודלא כתוס', וכן הר"מ פסק דשינוי דהדר לא קני. הרי דהקרא בגזילה קאי על שינוי דלא הדר, ולא ילפי' ליה משינוי באתנן. ומוכרח בשיטתם דהטעם הוא משום דמאתנן ידעי' רק דבשינוי הוי פנים חדשות, ובשינוי באתנן כשר להקרבה דל"ה החפץ דאתנן. וכן בראשית הגז כיו"ב כמש"כ הגרי"ז בהל' גזילה, דהוי שינוי לענין דלא תהא עליהם מצות נתינה. אבל לדין שינוי הקונה בעי' לקרא מיוחד בגזילה דהשינוי עושה קנין. ועי' בתו"ח ובמצפה איתן כעי"ז. מיהו נראה דלענין ראשית הגז תליא במח' רש"י ותוס', דברש"י בסוגין ד"ה עד שצבעו כתב בראשית הגז "דקנייה" בשנוי, ומשמע דבראשית הגז הוי דין שנוי הקונה. דרש"י ס"ל דראה"ג נעשה ממון כהן בהפרשה, ושייך בזה ענין גזילה של ממון השבט, והוי שינוי הקונה כגזילה. וזה שכתב רש"י לפנינו דמ"מ אינו חייב בדמים דהוי ממון שאין לו תובעין, הא לא"ה שייך בזה שינוי דגזילה. ורש"י לשיטתו בחולין קלו. ד"ה אין לך דנעשה לממון השבט בהפרשה, וכ"ה בר"ן חולין שם. וכ"נ בר"מ בהל' בכורים פ"י ה"ח שהביא את התוספתא דהפריש ראה"ג חייב באחריותו עד הנתינה, ועי"ש במשנ"ל. וע"כ החידוש בזה הוא משום דכבר נעשה ממון כהן. אמנם בתוס' סו. ד"ה לא מפורש דאינו נעשה ממון כהן בהפרשה, ודין שנוי בראשית הגז הוא לענין שלא תהא בהם מצות נתינה, ובזה סגי מה דהוי שינוי מציאותי דנעשה לפנים אחרות ונשתנה הדבר, וכמו בשינוי באתנן, וממילא ל"ה בחיוב ראה"ג. וזהו שדנו התוס' לשיטתם בראה"ג היכא דכבר חלה מצות נתינה.
ומעתה ניחא שיטת רש"י, דס"ל דעיקר דין שינוי הקונה דילפי' מקרא, מיירי בדין שנוי דעושה קנין לגזלן. ובזה כתב רש"י סו. הנ"ל דהוי בשנוי בידים, דלענין לקנות בעי שיהא מעשה והיינו דווקא בשינה בידים. ומה שהקשהד הקצות הנ"ל מגזל בהמה והזקינה דמהני, הרי התם הוא רק לענין שינוי דל"ה כעין שגזל, אבל ל"ה לדין שינוי דקנין. אכן לתוס', דילפי' מאתנן לשנוי בגזילה, צ"ל כמש"כ האחרונים דכיון דהוי פנים חדשות וליכא מצות השבה, ממילא קונה בקניני הגזילה וכדיבואר. ולדברינו נראה דמה שהרע"א בכו"ח ח"ב סימן א הסתפק גבי קטן שגזל אם קונה בשנוי, היינו בשנוי דהוי מתורת קנין, אבל בשנוי מאליו, דהוי פנים חדשות, מהני גם בקטן.
ולפי המבואר נראה ליישב, דמש"כ רש"י דבשינוי דממילא מהני רק לענין דשלו הוא טובח, היינו דכיון דהוי שינוי לענין זה דאינו יכול לומר הש"ל פקעה מצות השבה מיניה. ומעתה נראה דאף דלא קנה את הגזילה בשינוי דממילא, אבל מ"מ בטיל מיניה מצות השבה. ולענין חיוב טו"מ לא סגי במה שטובח גניבה שאינה שלו בשביל לחייבו, אלא דחיוב טו"מ נאמר על טובח גניבה שמחוייב בהשבתה, דבזה ע"י הטביחה מונע את ההשבה ונשתרש בחטא. אבל אם פקע ממנו חיוב השבה, אע"ג דהחפץ הוא עוד של הבעלים, שהרי הגנב לא קנאה בשינוי, אין בזה חיוב דו"ה, דחיוב טביחה הוא מה שנשתרש בחטא ומרחיק מהבעלים, אבל בכזו גניבה שאין עליה דין השבה, לא שייך חיוב טביחה. ועוד, דכיון דהיה שינוי ויש לגזלן זכות לשנות ביד ולקנות [אף בלי דעת מקנה], שוב יש לו מקצת בעלות ונגרעה זכות הנגנב, ולכן חשיב דקנאו להא מילתא דכשלו הוא טו"מ. וזה שכתב רש"י בדינא דר' אלעאי דשלו הוא טובח, היינו דטלה ונעשה איל נעשה שינוי לענין דאינו יכול לומר הש"ל, ופקע מיניה החיוב והשיב דל"ה כעין דגזל, וממילא ליכא בזה חיוב טו"מ. וניחא מש"כ רש"י ד"ז גם בפ' הגוזל, אף דמיירי שם לענין גזילה, אלא דחד דינא וטעמא נינהו, דהשינוי דממילא מהני דאינו יכול לומר הש"ל, וממילא הוי שינוי גם לענין זה דשלו הוא טובח וליכא בו חיוב טו"מ, כיון דליכא בו מצות השבה, וכדפי'.
ויסוד דברינו דטו"מ היינו דווקא במחוייב בהשבה נראה דהוא מוכרח בגמ' סח. דמבואר שם דאם יאוש קונה אינו חייב בטו"מ דשלו הוא טובח. ובנתיבות סימן שנג סק"ג הקשה דנוקמה בכה"ג שהיתה הגניבה ברה"ר בשעת היאוש, דלתוס' סט. ד"ה כל בחד תרוצא כה"ג לא קנה הגזלן כיון דל"ה ברשותו, וממילא בטו"מ חייב כיון דלא קנה את הגניבה. אכן נראה דגם בהיתה הגניבה ברה"ר דאינו קונה, מ"מ מהני היאוש לענין זה דפקע ממנה חיוב השבה. וכ"כ בחזו"א בסימן טז סקי"א, שהקשה כקו' הנתיבות ותירץ וז"ל י"ל דאפילו אם לא קני לה עדיין מ"מ אינו חייב על טו"מ דבעלות של נגנב כבר פקעה כיון דאין הגזלן חייב בהשבתה אלא בתשלום דמיה וכו'. והרי פשוט דבהיתה ברה"ר יכול לזכות בחפץ, א"כ יצא קצת מרשות הבעלים. ומעתה לדברינו דחיוב דו"ה היינו דווקא בטבח גניבה שמחוייב בהשבתה, ניחא היטב קו' הנתיבות.
[ואגב אורחא ראיתי לאדר"ת בס' עובר אורח הוצאת המאור עמוד ריח שנקט דאם הגנב מכר לנגנב, דל"ש לומר שיקחו בתורת השבה, וממילא הוי כגנב ומכר וחייב בדו"ה. והדברים מחודשים, דבפשטות רק במכר לאחרים חשיב נשתרש בחטא. אלא די"ל כנ"ל, דכיון דעי"ז בטלה מצות השבה, שוב חשיב נשתרש בחטא, ולהכי חייב בזה כמכירה לאחרים. וכן ראיתי במנחת שלמה בסוגין לדודי מרן הגרשז"א זצ"ל שנקט כן דחייב, אלא שהעיר דליהוי חזרה קרן לבעלים].
והנה ברש"י הנ"ל כתב לפנינו דבטלה ונעשה איל משלם הקרן כדהשתא, והקשה התור"פ הנ"ל דהא קנה בשינוי. אכן הרי ברש"י כתב דקנה בשנוי רק לענין דשלו הוא טובח וכו', ונתבאר דכיון דאיכא לשנוי דאינו יכול לומר הש"ל וליכא חיוב השבה, להכי פטור על הטביחה. וזהו שהקשה בתור"פ דא"כ אמאי משלם הקרן כדהשתא. וצ"ל דכיון דליכא חיוב השבה על הגניבה עצמה, שוב ל"ה משתרש בחטא בטביחה, אבל לענין חיוב תברא, בזה אף דליכא מצות השבה על הגניבה עצמה, מ"מ כיון דאיכא חיוב דמים לבעלים, וכ"ז שלא יתן דמים איכא חיוב השבה, להכי שפיר שייך חיוב על תברא.
והנה בגמ' אמרי' סברא דאטו תורא וכו', מבואר דבנעשה איל ס"ל לחד מ"ד דאין מחייב של תברא, כי לא גנב איל. ואף שיש כאן תברא, כתב הרע"א דהשבח שע"ג גזילה שייך לגזלן, וממילא ל"ש חיוב תברא על תוספת איל. וחזינן חידוש ברע"א דגם שבחא דממילא הוי לגזלן. ולהלן הקשה הרע"א דאיך יתחייב בדו"ה, הא ל"ה טבחו כולו באיסורא. ותי' דהגזלן בשבח רק כבע"ח, ואין לו בעלות על השבח, כי הבעלים יכול לסלקו וכו'. עכ"פ מבואר ברע"א דאף דהשבח לגזלן, שייך לילך בתר העמדה בדין. ולדברינו י"ל דכיון דהשבח של הגזלן, להכי על השבח ל"ל חיוב השבה, ושוב על זה ל"ש חיוב טביחה, ולהכי הוי טבחו כולו.
ובמה שביארתי דיש שני עניני שנוי, שנוי דממילא דאינו כעין שגזל ומבטל מיניה מצות השבה, ושנוי בידים דבזה הוי שנוי דקנין, נראה דחלוקים גם בגדרם. דהנה בשם הגר"ח הובאו ב' נוסחאות בקנין שנוי - חדא דקונה בשעת גזילה, ורק דאיכא עליו מצות השבה, וכל דפקעה מצות השבה ממילא הוי דידיה, וכ"נ בדברי הגר"ח בפ"ב מגזילה. ונראה דכ"ה בשנוי מאליו, אבל בשנוי בידים מסתבר כנוסחת הגר"ח השניה, דאדרבא רק מחמת דקונה בשנוי הוי שלו ומפקיע את מצוות ההשבה. ראה בדברי הגר"ח פ"ט מגזילה בתו"ד דקונה בשנוי מחמת קניני גזילה, ולא משום דפקע חיוב ההשבה. וכוונת הגר"ח היא דע"י זה דקונה את הגזילה זוכה בהך זכות לקנות בשנוי. אלא דבעי' לומר דע"י השנוי נפקעה חובת השבה, דאם יש עליו מצות השבה אינו יכול לקנות בשנוי. ויעוי' בתוס' רי"ד סוכה מא דמפורשים בדבריו ב' הצדדים, דבקושייתו נקט דבערבות שהן בפחות מש"פ, כיון דאינו מחוייב בהשבה, ממילא הוי שלו, ובתירוצו כתב דרק בזוכה ע"י שנוי הוי שלו, הא לא"ה אף דאינו מחוייב בהשבה ל"ה שלו. ומעתה נראה דהיכא דהוי שנוי בידים דקונה, י"ל דהדמים הוי חוב בעלמא, וכלשון הגמ' כאן בדינא דרבה דדמים בעלמא בעי לשלומי, אבל היכא דהוי שנוי דממילא, בזה אף דמפקיע חיוב השבת הבעין מחמת דל"ה כעין שגזל, אך כל זמן שאינו משיב את דמיו, אינו קונה את הבעין. ויבואר להלן בגדרי חיוב דמים בשנוי וביאוש.
ולפ"ז נראה דמש"כ הר"מ בסה"מ קצד דבמצות והשיב הוי גם לתת דמיה אם נשתנית, היינו בנשתנית מאליה דוקא. וכ"ה לשון הר"מ בהל' גזילה, ושם כתב דבנשתנית נותן "דמיה" ולא קתני נותן דמים, אלא "דמיה", היינו דהוי כדמי ותחליף הגניבה עצמה, ועי"ז קונה את הגזילה. אבל בשינה בידים הדמים הוי חוב בעלמא מדין ושלם. וכמ"כ היכא דנשרפה ואינה בעין, ל"ה בכלל והשיב אלא מחיוב חדש דושלם, ועיקר הרבוי בתו"כ פ' ויקרא דושלם דיש חיוב דמים, קאי כשהגזילה אינה בעין. ועי' בחי' רבינו יהונתן לקמן צג: שכתב דלא מהני שינוי למיקני ממש אלא לענין דלא מהדר אותו הגוף שגזל אלא דמים לבדן ע"כ. ומשמע דגדר הקנין בשינוי הוא דע"י זה שנשתנית הגזילה, חלה זכות לגזלן להיות מסלק בדמים, אך הוי מעיקר חיוב והשיב וכמש"נ. וע"ע בשיטת הקדמונים מר"י הזקן בפ' הגוזל המובא לעיל, שכתב דבשנוי בעי כוונה לזכות, אלא שהקשה משנוי דממילא. אכן י"ל דשאני שנוי בידים דהוי קנין, ובזה דוקא בעי כוונה לזכות.
ובזה מיושבים היטב דברי רש"י הנ"ל דבגנב טלה ונעשה איל קני בשנוי להא מילתא דטו"מ, והקשה בתור"פ דא"כ אמאי משלם כדהשתא בתברא וכו' וכנ"ל. ונראה דבשנוי מאליו, הדמים הם חובה מעיקר חיוב ההשבה, וא"כ דוקא לענין דו"ה אינו חייב, דכיון דל"ל מצות השבה על גוף הגניבה שוב ל"ח טביחה מבעלים, דרק על גניבה שמחוייב בהשבה איכא חיוב דו"ה על הטביחה. אבל לענין תברא, לשער כפי כמה ישלם את הקרן היכא דטבח, כיון דהכא הוי שנוי מאליו וחיובו בדמים הוא מעיקר מצות ההשבה, בזה ל"ח דידיה. וממילא בתברא הוי יוקרא לבעלים, וחייב כשעת התברא דאז הוי גניבה אריכתא, ומשלם את הקרן כשעת הטביחה. ואף דל"ל חיוב השבה על הבעין, מ"מ נשאר חיוב ההשבה על הדמים, וכל זמן שלא שילם השבה בדמים, חשיב של הנגנב לענין זה שישלם את הקרן כשעת הטביחה.
ובעיקר הנך תרי דיני שנוי, עי' בתמורה ו. דמקשה הגמ' דאם כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אם עביד לא מהני, לא יהני השנוי. וצ"ע, דהרי גם שנוי מאליו מהני, וכה"ג לא שייך אי עביד לא מהני, כדכ' התוס' שם ה: ד"ה כל גבי צורם בכור וכו'. אכן י"ל דשנוי מאליו מהני רק אם הוי שנוי גמור ולא בשנוי החוזר, ובחוזר בעי' דוקא שנוי בידים, וכ"נ בנתיבות בסי' לד סק"ה. ונראה הביאור בזה, דבשנוי החוזר ל"ה פנים חדשות, ושפיר הוי כאשר גזל כיון דלא נשתנה לעולם. ומה"ט י"ל בטעם הש"מ שכתב דבאתנן ל"מ בשנוי החוזר, היינו דלענין אתנן דעיקרו משום דהוי פנים חדשות, היינו דווקא בשנוי דלא הדר. אבל לענין גזילה הוי שינוי גם בשינוי דהדר, דמהני מדין קנין דשינוי, דגם בהדר, כיון דמ"מ כעת נשתנה, שפיר מהני לקנין שינוי. וא"כ שפיר י"ל כדברי הנתיבות הנ"ל, דבזה מהני דוקא אם הוי שנוי בידים. וכן מצאתי שכתב בקובץ זכרון וזאת ליהודה מכ"י של חי' הגרז"ס ז"ל. ולפ"ז ניחא היטב הגמ' בתמורה הנ"ל דפריך מדין אי עביד לא מהני, דהרי הפסוק מיירי על שנוי דהדר, כדכ' התוס' בסוגין ד"ה הן, ובשנוי החוזר מהני רק בשינוי בידים. ובזה שפיר מקשה הגמ' דנימא א"ע ל"מ, היינו דוקא בשנוי הקונה דבעי' שנוי בידים ובזה שייך דין א"ע ל"מ. ולזה כיוון הנתיבות שם בקצרה. ועי' בש"מ בתמורה שם, שי"ל בההדרתי בהוצאת מוה"ק ושם ביארתי בהערותי עד"ז בארוכה.
ובגמ' להלן עח: בעי ר"פ גנבה קטעה ומכרה מהו מי אמרי' מאי דגנב הא לא זבין וכו'. ובתורי"ד שם הקשה דהא כשקטעה קנאה בשינוי ושלו הוא מוכר, ותי' דלא חשיב שינוי דהגוף נשאר כשהיה. ויל"ע בדבריו, דהא מ"מ בכה"ג אינו יכול לומר הש"ל, וא"כ ל"ש חיוב טביחה כיון דליכא חיוב השבה. ובאו"ש גו"א פ"ב הט"ו כתב דכה"ג שקטע אינו רוצה לקנות בשינוי, ושינוי אינו קונה בע"כ. ולדבריו יש לדון בשנוי בע"כ אם לא מהני רק לענין זה דאינו קונה, אבל ל"ש לומר הש"ל וליכא מצות השבה, וא"כ ל"ש חיוב טביחה. ולשון האו"ש שם דעדיין הוא מחוייב בהשבה עי"ש.
♦
שנוי לגבי אתנן
ובעיקר דמיון הגמ' בדין שנוי בגניבה לשנוי באתנן, צ"ע, דבאתנן ל"ה מדין שנוי דקנין. ובפשטות ראית הגמ' היא רק לדין שנוי דהוי פנים חדשות ואינו יכול לומר הש"ל, וכמש"כ לעיל. אכן נראה לחדש דגם באתנן שייכא לדין שנוי הקונה, והיינו דהיתר התורה לב"ה הוא דמחמת דשינתה את הדבר הוי פנים חדשות וכדידה הוא, וכעין דין אומן קונה בשבח כלי. וא"כ אין על החפצא שם אתנן, דהוי כחפץ של האשה, ומש"ה אינו מאוס להקרבה, ולהכי שייך למילף בזה לדין שנוי הקונה. והכרח לזה נראה ממש"כ התוס' רי"ד לפנינו דשנוי באתנן היינו דווקא בשנוי הבא בידים ולא בשנוי מאליו כטלה ונעשה איל (ובש"מ הסתפקו בזה). ולכאורה באתנן מאי נ"מ אם הוי שנוי ממילא או שינוי בידים, הא סוכ"ס ל"ה החפץ דאתנן. אלא מוכרח דגם באתנן הוי מעין דין שנוי הקונה, ומש"ה בעי' דוקא לשנוי בידים, ושפיר ניחא דמיון הגמ' בדין שנוי בגזל לדין שנוי באתנן. ואולי זו גם כוונת הקרי"ס שכתב בהל' אסו"מ פ"ד דדוקא בחיטין ועשאתן סולת דמכשירתן להקרבה. וכ"נ ביראים סימן רצז עי"ש.
והעירני בני הרה"ג רבי מרדכי שליט"א שכעי"ז כתב הגר"ש איגר בח"ב סי' ח, וז"ל "דהסברא ששינוי קונה ודאי אינו אלא משום דאמרי' פנים חדשות באו לכאן ואינו מה שהיה וכנולד וכבריאה חדשה דמי, מיהו אכתי מה חזית דלגזלן תייחס הלידה ולא דנולד להנגזל, ותו דודאי יותר יחס לו להנגזל דהרי מן ממונו נוצר, מגלמו העצים נברא ומשלו נולד בריאה החדשה וע"כ זה פשוט דשינוי דממילא מסברא א"א שיהא של הגזלן, אלא או של נגזל או לפחות אינו של שניהם והפקר הוא וכל הקודם זכה בהן, אבל בנשתנה ע"י מעשה דידיה, יש מקום לסברא שיהיה של גזלן כיון דהוא הוליד את הבריאה הוא פסלו ויצרו", והן הם הדברים שנתבארו בס"ד.
ומה"ט נראה דדין שנוי השם לא יהני באתנן, כיון דבעי' שנוי מעשה דעי"ז הוי כקנין ע"י האשה, וזה לא שייך בשנוי השם ובשנוי דממילא וכדפי'. והרי מוכרח כן, דהרי כשהאשה הקדישה איכא שנוי השם, ויוכשר להקרבה, וע"כ דלא מהני שנוי השם באתנן. ועוד, דבאתנן בעי' שיהא לפנים חדשות בחפצא, וזה שייך רק בשנוי מעשה ולא בשינוי השם, דאף דשנוי השם כשנוי מעשה, ל"ה בחפצא שנוי למהות אחרת, אלא דנשתנה שמו וזה ל"מ באתנן. ולהכי אף דבכל אתנן איכא שינוי השם מחמת הקדשתה פסול לאתנן, ומשום דשינוי השם ל"מ באתנן להכשירו להקרבה. ומצאתי שעמדו בזה בשו"ת הרד"ד סימן טו עמוד כא ובשו"ת ריב"א סימן מט ובעצי בשמים עמוד 154. אמנם בספרי ראשי הישיבות נקטו דשנוי השם מהני גם באתנן. ואפשר דס"ל דבהקדישה הוי גזה"כ דפסול להקרבה אף שהיא הקדישה, אבל היכא דהוי שנוי השם במהותו אולי ה"נ יוכשר להקרבה. ובשו"ת אדמת קודש או"ח סימן טו נקט דשנוי השם מהני לגבי אתנן, ודן שם דבהדליקו בהם נר חנוכה הוי שנוי השם כיון דנקראים נרות חנוכה.
♦
חיוב דמים לאחר יאוש
בגמ' סו. יאוש אמרי רבנן דניקני וכו' וברש"י ד"ה יאוש "ודיו אם משלם דמיו", וכן להלן כתב רש"י ד"ה מוצא והדר אייאוש "סגי ליה בדמים", ולשון רש"י נוטה דחיוב הדמים הוי מעיקר דין ההשבה. וכ"ה לשון הרמב"ם בפ"ב מגזילה ובס' המצות מצוה קצד, שכתב או לתת דמיה אם נשתנית, ומשמע דהוי מעיקר מצות ההשבה.
ונראה בזה דאם בחיוב והשיב נאמר השבת החפץ או דמיו, אין הפי' כפי מה דנקטו הלומדים דלמ"ד דיאוש קונה, היינו דהיאוש מהני דקונה את הבעין של הגניבה, ורק דמחוייב בדמים, וכחוב בעלמא, לקיים מצות השבה. אלא דיש לדון דכל זמן שלא שילם הגזלן את הדמים, איכא עדיין זכות לנגנב בבעין, לגבי זה שאם הגנב לא ישלם דמים יוכל לקחת את הבעין. ונמצא דקודם היאוש, הוא חייב בהשבת החפץ או דמיו, והיאוש מהני דיכול ליפטר בדמיו. וכך הוא לשון הראב"ד בתו"כ בפ' ויקרא דלאחר יאוש נפטר ממנו בדמים. וכ"כ רש"י סו. הנ"ל דדיו אם נותן דמים וכן להלן דסגי ליה בדמים. והיינו דחיוב דמים בגזילה הוי הגבלה בדין יאוש קונה. וי"ל בב' נוסחאות - או דנימא דאין לגנב זכיה בבעין כל זמן שלא שילם את הדמים, או דאפי' אם יש לגנב זכיה בבעין דהגניבה, מ"מ איכא עדיין זכות לנגנב בבעין לגבי זה שאם הגנב לא ישלם דמים יוכל לקחת את הבעין. ועכ"פ ע"י היאוש ל"ה לגמרי של הגנב. וכ"נ מלשון הגמ' ב"ב מד. מדמיה מי מייאש, וכן בתור"פ בש"מ לפנינו כתב הילכך כי נמי נתייאש בתר הכי לא נתייאש מדמיה עכ"ל [ובתור"פ הנדפס מכ"י הנוסח לא מיפטר מדמיה]. וכ"נ גם בלישנא דהתוס' רי"ד ר"פ הגוזל ומאכיל [וניחא גם לשיטתו לקמן עו במש"כ דחזרה קרן לבעלים הוא גם בתשלום הדמים, ואכ"מ]. וכן נראה ברמב"ן ובר"ן בב"מ פרק שני כו. דהגזילה מחייבת בהשבת הבעין או בדמיו, ולאחר יאוש דחייב בדמים, גם חיוב הדמים הוי אופן של חיוב השבה. וד"ז מוכרח ממש"כ התוס' סח: ד"ה הוא דשייך חיוב דמים גבי הלוקח בש"ר בע"כ, וכן הביא ברשב"א להלן קיד בשם הראב"ד. ולכא' מהיכי תיתי שיהא לו חיוב דמים. וע"כ דכיון דלנגנב יש תביעת השבה אצל הגזלן, להכי יכול לתבוע מהלוקח דמים, דאם אין נותן לו דמים יש לנגזל אצלו זכות בבעין, כמו שיש לו אצל הגזלן. והקצות סימן שנג סק"ב כתב בזה הטעם דהוי שיור בקניינו. וכן מתבאר בריטב"א בריש לולב הגזול ובמאירי שם שהביא שיטות שנחלקו בקודם שנתן הדמים אם נחשב לכם בד' מינים, וכל דבריו שם מסייעים למש"כ. [ובאו"ש גניבה פ"ד ה"א הסתפק היכא דהתייאש מהחפץ ולא מן הדמים אם הוי יאוש גמור וקונה את החפץ או דהוי כיאוש מפלגא וכו', עי"ש].
ולהמבואר נראה דהיכא דהגזלן אינו רוצה ליתן את דמיו, יוכלו הבעלים לתבוע את הבעין, מדין מצוות השבה שישנה על הגנב, דכל שלא שילם דמים עדיין איכא על הגנב מצות השבה על הבעין. וכן מצאתי בעמודי אור בסי' קיב סק"ד. וכן בפתח הבית בקונטרס יאוש שכתב דבאין הגזלן משלם הדמים יכול הבעלים לתבוע מהגזלן את הבעין ומבואר כמש"כ. ומלשון רש"י סו. הנ"ל גבי יאוש שכתב ודיו אם נותן דמיו משמע דקונה את הבעין בתנאי דיתן את הדמים והוי שיור בקנינו. וזהו ע"ד הקצות הנ"ל, שכתב לענין יאוש באבידה להסלקא דעתך דנותן דמים. אלא דהקצות כתב דקונה את גוף הבעין ואינו קונה את הדמים והוי שיור לגבי דמים, ולדברינו הפירוש הוא דהוי שיור גם לגבי הבעין. ובזה מבוארת שיטת התוס' סט. ד"ה כל דיאוש אינו מדין הפקר, והיינו דהרי גם לאחר היאוש הוי של הנגזל לענין דמיו, א"כ ע"כ דל"ה הפקר. ויתכן דגם לשי' רש"י ב"מ כז: ושם כב: דיאוש כהפקר [וכן הבאתי לעיל מרש"י גיטין לח. וקדושין עב: לגבי יאוש בעבדים], דהיינו דווקא באבידה, אבל בגזילה הרי איכא עיכוב הבעלים לעכב את זכיית הגזלן, דאינו יכול לזכות אא"כ יתחייב בדמים. ולהכי דוקא גבי אבידה ס"ל לרש"י דיאוש הוי כהפקר, דלא שייך לומר דיש לו בעלות על דבר שכ"א יכול לזכות בו.
ולהלן יבואר בזה יסוד שיטת הר"ת, דפוסל את הגזול לקרבן משום מהב"ע, אף לאחר יאוש לעולא דיאוש קני. והיינו דלענין קרבן ה"נ יאוש לא קני, דהפירוש הוא דכיון דאין היאוש קנין גמור גם בבעין אלא אם יתן את דמיו, א"כ מקרי החפצא גזול. ומש"ה שייך לפסול משום מהב"ע, דכיון דיש לו דין השבה בחפצא לגבי דמיו, שפיר החפצא חשיב גזול, לענין זה דיחול עליו פסול דמהב"ע. וזהו דקאמר עולא לישנא דיאוש לא קני. אבל היכא דהגזלן נתן את דמיו, ודאי דכשר לקרבן ולא שייך פסול מהב"ע. ודברי הר"ת מיירי היכא דעדיין לא שילם את דמיו, וכמו כן היכא דהנגזל מוחל לגזלן מהשבה או שזוכה מדין הפקר ב"ד, כגוונא שהביאו תוס' מגיטין נה. בזה ליכא פסול דמהב"ע, דכיון דבהך גוונא ליכא כלל חיוב דמים, שוב אין על הדבר שם גזולה. ומפורש ברשב"א בקדושין יג: דבמחל הנגזל ליכא חיוב דמים. וכעי"ז כתב בשו"ת בית אב ח"א סימן טו, ושו"ת עולת שלמה קדשים שו"ת סימן כט בדעת ר"ת, דכיון דחיוב הדמים הוי שיור בקניינו, להכי החפץ הוי מהב"ע, ויבואר להלן.
וכדברינו מוכח בדברי המאירי בקדושין יג. גבי קידשה בגזל דידה, שכתב וז"ל אע"פ שנתייאשה ממנו ממון שלה הוא ואף לדעת האומר יאוש כדי קני פירושו לענין שאינו צריך להחזיר הגזילה עצמה בעין אלא דמיה אבל גזל שלה שהדבר עצמו שגזל לה בא לידה הרי היא שלה וכו'. ולכאורה דברי המאירי צ"ע, דהרי אם יאוש קונה הוי של הגזלן, ואמאי לא יוכל לקדש את הנגזלת. ונראה דכוונת המאירי היא דכיון דגם לאחר יאוש יש לאשה הנגזלת זכות בבעין, א"כ היכא דלא נתן דמים וקידשה בבעין, חשיב שמקבלת דבר שלה, דבמחזיר לנגזל הבעין חשיב מחזיר לה את שלה. והמאירי לשיטתו בסוכה ריש פרק לולב הגזול שהביא ב' דעות אם הגזלן יוצא י"ח לכם בד' מינים גזולים לאחר יאוש קודם נתינת דמים, ותלוי בהנ"ל. [ולהלן יבואר דדברי המאירי הם רק בקנה ביאוש ולא היכא דקנה בשנוי].
ונראה דכן מוכרח בתוס' ב"ק סט. ד"ה כל שכתבו בתו"ד "מה מועיל הפקר לפוטרו מן המעשר והלא כבר זכו בהן עניים מתורת גזל על ידי יאוש". וצ"ע, דתיפ"ל דכיון דהיה יאוש שוב ל"ה של הנגזל ואיך יכול להפקיר כלל. ואכן בתור"פ, הו"ד בש"מ, כתב להדי' דל"ה הפקר כלל, דכיון דיאוש קני הוי אינו שלו. וכ"ה בש"מ בשם ה"ר ישעיה. ונראה מוכרח בדעת התוס' לפי המבואר דהגזלן זוכה ביאוש רק לאחר נתינת הדמים, והוי כשיור בקניינו וכדברי הקצות, וא"כ סד"א דהנגזל הוי בעלים להפקירו, דעדיין אית ליה שיור. ולהכי כתבו תוס' דלא יהני ההפקר לפטור ממעשר, כיון דל"ה הפקר לכל וידך ויד כל אדם שוים, כיון דזכו בו עניים מתורת גזל ע"י יאוש, היינו דלגבי כל העולם נחשב שהעניים זכו מחמת היאוש. אבל לגבי הנגזל עדיין איכא חיוב דמים לנגזל והוי שיור בקניינו של הגזלן, ולהכי הגזלן יכול להפקיר הך בעלות. וזו ראיה נפלאה.
אמנם יש להעיר, דבמאירי בקדושין שם כתב דלגבי אחרים יכול הגזלן לקדש בגזילה לאחר יאוש, ורק לגבי הנגזלת אינו יכול לקדשה. ומפורש דבמאירי דלאחר יאוש גם בלא נתן דמים הוי ממון הנגזל. ובאמת דכן מוכרח מעיקר הסוגיא סו: דבגזל חמץ וכו' פריך דאם יאוש קונה איך אומר הש"ל דמים מעליא וכו'. ובפשטות כוונת הגמ' היא דאם יאוש קונה, לא שייך לומר הש"ל, דהרי קנאו וממילא דמים מעליא בעי לשלומי, ואינו מקיים השבה בחמץ לאחר הפסח, דלא שוה מידי, כיון דבקונה ביאוש ושנוי אינו יכול לומר הש"ל. אמנם צ"ע, דלדברינו דקודם שנתן דמים אינו קונה ביאוש, א"כ שפיר אומר הש"ל. ואכן קשה דבכל כה"ג הגזלן לא יתן דמים, וממילא יוכל לומר הש"ל. וצריך לומר דהא דהגמ' מקשה להוכיח מגזל חמץ וכו' דאם יאוש קני איך אומר לו הש"ל, היינו דהקו' על המ"ד דהיאוש קני לגמרי ויצא מרשות הנגזל, וכדברי רב בב"ק סח דהגנב השני משלם לראשון לאחר יאוש, וע"כ דאחר היאוש נקנה לגמרי לגנב הראשון וכדיבואר להלן, ובזה מקשי' דאיך יאמר הש"ל. אבל לעולא לק"מ, דכיון דעדיין הגזלן לא זכה כל זמן שלא שילם את דמיו, שפיר יכ"ל לנגזל הש"ל. אמנם זהו דוחק לומר דהגמ' מקשה רק אליבא דרב. ולכן מוכרח לומר דאמנם גם קודם שנתן דמים הגזלן קונה את הגזילה ביאוש, ולהכי יכול לקדש בו אחרים, ורק דקודם שנתן דמים הוי שיור לנגזל למנוע מהגזלן את הדבר הגזול ויכול לבקש דמיו. וזהו טעמו של הר"ת הנ"ל, דלעולא גם אחר יאוש פסול לקרבן, כיון דל"ה של הגזלן לגמרי, וכדברי הקצות הנ"ל דהוי שיור בקניינו של הגזלן.
♦
חיוב דמים לאחר שנוי
בדין שנוי קונה אמרי' בגמ' שם אמר רבה שנוי קונה מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי. ולשון הגמ' שונה ממש"כ רש"י לגבי יאוש ודיו אם משלם דמיו. דלענין שינוי כתי' דמים בעלמא בעי לשלומי. ונראה לחדש דמה שביארתי לעיל דבעיקר חיוב ההשבה הוא על דמיו וכל זמן שלא שילם את דמיו אינו קונה את הגזילה, דברינו אמורים רק ביחס ליאוש ולא היכא דקונה בשינוי. וגם דברי ר"ת לפסול משום מהב"ע, היינו דווקא בקונה ביאוש, אבל בשנוי מודה דלא שייך לפסול משום מהב"ע. כדמוכח בר"פ לולב הגזול בקו' הגמ' ולקנינהו בשנוי מעשה. וכבר כתב הפנ"י שם, ונתכוין לפסקי הרי"ד בפ"ג דסוכה, ולראב"ד בתמים דעים בסוף הספר, דדברי ר"ת קאי דוקא ביאוש ולא בשנוי, אלא דהם כתבו הטעם משום דבשינוי הוי פנים חדשות. ונראה דבשנוי עדיף וזכה בבעין משום קנין השנוי, וכדיבואר, ולהכי הוי חיוב חדש של דמים, וכלשון הגמ' סו. דשנוי קונה ודמים בעלמא הוא דבעי לשלומי. אבל לענין יאוש כתב רש"י הנ"ל נו"א דסגי ליה בדמים וכו', היינו דמהני רק ליפטר מההשבה בדמים. א"כ היכא דקני לגניבה בשינוי, פקע מיניה שם גזולה, ולא שייך חסרון דמהב"ע. ודברי ר"ת קאי רק בזכה ביאוש, דבזה חיוב הדמים הוא מיעוט בעיקר קניית הגניבה, כמבואר. ובמאירי ב"ק קיז: כתב ויראה לי בגזלה הנקנית בשנוי מעשה שדינה כדין הלואה עכ"ל. ולכא' כוונת המאירי לענין הדמים, ומשמע דבשנוי קנה את גוף החפץ, והדמים הם כחוב. ומפורש דאף דהמאירי הביא את השיטה דגבי יאוש דל"ה לכם קודם תשלום הדמים וכנ"ל, ומשום דביאוש כל זמן שלא נתן את הדמים ל"ה של הגזלן. אמנם נראה דבשינוי דהדמים הוי כחוב בעלמא ה"נ הוי לכם. ומה"ט נראה דבקנה את הגזילה בשינוי יוכל לקדש את הנגזלת, ולא דמי לקנאה ביאוש. ומצאתי בחלקת מחוקק בסימן כח סק"ה שכתב דבקנה ביאוש ושינוי יכול לקדש את הנגזלת, ואף דחייב בדמים הוי חוב בעלמא. והשי למורה שם כתב לתמוה עמש"כ יאוש, דא"כ סגי בשנוי לבד, וציין שהב"ש שם סק"ז אכן הביא את דברי הח"מ על היכא דקנה בשינוי. ואפשר דדברי הב"ש מדוייקים, דדוקא גבי שינוי דבזה הדמים הוי חוב בעלמא, להכי יכול לקדש את הנגזלת, אבל בקונה ביאוש ה"נ אינו יכול לקדשה, וכדברי המאירי בקדושין יג שהבאתי לעיל. אמנם סתימת דברי הב"ש היא גם לענין יאוש. ובאמת דהמאירי מיירי במקדש את האשה שגזל ממנה, ובזה אינה מקודשת, אבל במקדש אחרים משמע דמקודשת, ומשום דיכול לשלם את הדמים לנגזל ממילא למפרע תהא מקודשת. [ויל"ע בקנה ביאוש ושינוי רשות, דבזה הדמים הוי חוב בעלמא, דה"נ יוכל לקדש את הנגזלת. וכיו"ב יל"ע להלכה ביאוש ושנוי השם. ועי' באוצה"פ באב"ע שם מה שהביאו בזה].
ונראה דמדוייק כן בגיטין נג: בקושיית הגמ' מגזל חמץ ועבר עליו הפסח, דפריך ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא "ממונא מעליא בעי שלומי". ובתוס' שם ד"ה גזלן ביארו דכיון דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק, א"כ חשיב ליה כאילו הוא ניכר, וא"כ אין לך שינוי גדול מזה וקנאם הגזלן בשינוי וצריך לשלם "בממון מעליא" וכו'. הרי דהכא לא קתני דדמים בעלמא בעי לשלומי, אלא קתני דממונא מעליא בעי שלומי. היינו דכיון דמיירי בשנוי מאליו, בזה הוי הדמים תשלום בעיקר ההשבה, דאינו קונה את הגזילה עד שישלם, וכדפי' לעיל. והאי לישנא איתא בב"ק סו: להדי' גבי יאוש, דפרכי' ואי ס"ד יאוש קונה כו' דמי מעליא בעי שלומי ליה. והיינו דביאוש חיוב הדמים הוא דמי מעליא, והוא מעיקר זכית הגנב בגניבה, וכמש"נ.
ועי' בתוס' דף סז: ד"ה אף גזול שהקשו דגזול ל"ה דומיא דפיסח, דאף בטלה ונעשה איל כשר להקרבה. ונראה לומר דבר חדש בישוב קו' תוס', עפי"מ שנתבאר בשיטת רש"י דשנוי דטלה ונעשה איל מהני רק לפטור מטביחה דשלו הוא טובח, כיון דליכא חיוב השבה, אך הגזלן אינו קונה. מעתה ניחא קו' התוס', דהא שפיר יש לזה שם גזול, דהרי לא קנאו ומש"ה מתמעט מקרא דקרבנו ולא הגזול, וניחא היטב קו' התוס'. ולפ"ז לרש"י בשינוי דטלה ונעשה איל יהיה פסול להקרבה מדין גזול, אף דל"ל חיוב השבה מחמת השנוי דנעשה איל, מ"מ יש על קרבנו פסול גזול. ודומה לר"ת, דאף היכא דקני ביאוש מ"מ איכא פסול דמהב"ע, דמחמת דאית ליה חיוב דמים נחשב הקרבן לגזול, וכמש"נ.
♦
ביאור שיטת ר"ת בתוס' סז. ד"ה אמר עולא
שיטת ר"ת המובאת לעיל היא דלעולא יאוש קני, ורק לענין קרבן פסול מדין מהב"ע. ובס' הישר לר"ת חידושים סימן קכ על גיטין נה. כתב דלענין קרבן ואתרוג לא מהני היאוש. ובסו"ד כתב הר"ת בהאי לישנא דלענין קרבן יאוש לא קני. וצ"ב הטעם דלעולא יאוש קני, ולענין קרבן פסול מדין מהב"ע. עוד יל"ע, דבש"מ כאן בשם תוס' שאנץ, וכן ברמב"ן וברשב"א בגיטין נה, הביאו מהר"ת דגם ההקדש לא חל, וכ"ה להדי' בס' הישר שם. וצ"ב, דאמאי לא יחול ההקדש הא יאוש קני, ומדין מהב"ע הוי רק פסול להקרבה. ועוד קשה על שיטת הר"ת, דלישנא דעולא הוא דיאוש אינו קונה, ולר"ת הו"ל לומר דקונה ופסול מדין מהב"ע. וכבר עמדו בזה בתוס' סוכה ט. ד"ה ההוא "ומיהו בלאי הכי לא יתכן דהא בהדיא קאמר עולא משום דיאוש לא קני". וכן הקשה בריטב"א בגיטין נה דעיקר פלוגתייהו במהב"ע, ולא ה"ל למנקט משום דיאוש כדי לא קני, עי"ש.
ובפשטות הביאור בר"ת הוא דכיון דמהב"ע הוי פסול בחפצא, א"כ אף דקנאה ביאוש, מ"מ כיון דקנאה בקנין דגזילה, חשיב דהוי מחפצא דעבירה. אך צ"ב, דברור דאם הנגזל יקנה או ימחול לגזלן ודאי דכשר לקרבן. וכדמוכח ממש"כ התוס' דהיכא דזכה בהפקר ב"ד כשר לקרבן. וא"כ מה לי דזכה ביאוש, הא מ"מ כעת הוי שלו, ואמאי פסול מדין מהב"ע [והרע"א כתב בדעת ר"י בתוס' דחולק על הר"ת, דס"ל דכבר כלתה העבירה]. ובפשטות י"ל דגבי יאוש כיון דבעי' רצון לקנות, כדאי' בגמ' סו: נמצא דהוא ביטל את חובת ההשבה ולהכי חשיב מהב"ע. וזה הפי' יאוש אינו קונה לענין הקרבה, היינו דמחמת דמבטל מצות השבה הוי מהב"ע. משא"כ היכא דהנגזל מחל לו על השבה, וכן בשנוי דלהרבה אחרונים [נתיבות שנא סק"א ותרוה"כ סימן רסב ושיטה אחת בתוס' ר"י הזקן בפ' הגוזל] מהני בע"כ ופקעה ההשבה ממילא מחמת השנוי, להכי ל"ח מהב"ע. אלא דעדיין לשון הגמ' יאוש אינו קונה צ"ב, כקו' תוס' והריטב"א הנ"ל, דהא היאוש קונה ופסול מחמת העבירה.
ונראה דיסוד שיטת הר"ת, דפוסל משום מהב"ע, היינו דלענין קרבן ה"נ יאוש לא קני, דהפי' הוא דכיון דאין היאוש קנין גמור גם בבעין אלא אם יתן את דמיו, א"כ מקרי החפצא גזול. ומש"ה שייך לפסול משום מהב"ע, דכיון דיש לו דין השבה בחפצא לגבי דמיו שפיר החפצא חשיב גזול, לענין זה דיחול עליו פסול דמהב"ע. וזהו דקאמר עולא לישנא דיאוש לא קני, היינו דאף אם יאוש קני לכה"ת, מ"מ לא קני דליהוי של הגזלן, אלא אם שילם את דמיו, אך מ"מ יצא מרשות הנגזל, שהרי התייאש. אבל אם הגזלן לא שילם את דמיו, יכול הנגזל ליקח את החפץ הגזול. ולהכי פסול מדין מהב"ע, כיון דעדיין הוי חפצא דגזול. ומ"מ היכא דהנגזל מוחל לגזלן מהשבה או שזוכה מדין הפקר ב"ד, כגוונא שהביאו תוס' מגיטין נה, בזה ליכא פסול דמהב"ע, כיון דליכא חיוב דמים, ליכא על הדבר שם גזול. וכל שכן היכא דהגזלן שילם את הדמים, דהקרבן כשר ולא שייך לפסול מדין מהב"ע כיון דכבר קנאו. ואולי מה"ט ס"ל לרשב"א בדעת ר"ת דגם ההקדש לא חל, כיון דיש לנגזל זכות בבעין וכדפי'. ומה"ט נתבאר לעיל דדברי ר"ת היינו דווקא בזכה ביאוש ולא היכא דקונה בשינוי בידים. והטעם לחלק הוא דבשנוי עדיף וזכה בבעין משום דהוי פנים חדשות, ורק הוי חיוב חדש של דמים, וכלשון הגמ' סו. דשנוי קונה ודמים בעלמא הוא דבעי לשלומי. ונתבאר לעיל לחלק דהיינו דווקא בשנוי בידים דהוי שנוי הקונה, ובזה הדמים הוי חוב בעלמא, אבל בשנוי דממילא, ה"נ אינו קונה עד שיתן את דמיו כמו ביאוש. ולפ"ז נראה דהגמ' בסוכה דפריך ולקנינהו בשנוי מעשה, מיירי בשנוי בידים. ובזה דוקא מודה ר"ת דכשר ואין בו פסול מהב"ע, דהיכא דקני לגניבה בשינוי פקע מיניה שם גזולה, ולא שייך חסרון דמהב"ע. ודברי ר"ת קאי רק בזכה ביאוש, דבזה חיוב הדמים הוא מיעוט בעיקר קניית הגניבה, וכמבואר. ובזה מדוייק דהתוס' הקשו מהגמ' בסוכה גבי שנוי השם דמשמע דתו ל"ה מהב"ע. והקשה המחה"ש בסימן תרמט סק"ב דאמאי לא הביאו ראי' מתחילת הסוגיא גבי שנוי מעשה. ולדברינו בזה ה"נ ידעו דהר"ת מודה דבשנוי מעשה חשיב כאחר, והוי חיוב דמים בעלמא ול"ח מהב"ע, ורק בשנוי השם, דקונה בצירוף היאוש ול"ח כנשתנה להפקיע ממנו פסול מהב"ע, ובזה הקשו תוס' על ר"ת. וע"ע בתפארת יעקב בגיטין נה מש"כ בד' ר"ת.
והנה בש"מ ב"ק סז. כתב בשם ר"ת - על מה שהקשו התוס' דאי לעולא יאוש קני כי לא הקדיש נמי פטור מדו"ה דשלו הוא טובח ושלו הוא מוכר, כדפריך לקמן סח רבי יוחנן לר"ל וכו' - דמצינן למימר דאף דיאוש קני גזה"כ דמ"מ חייב על הטביחה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש. וצע"ג בהבנת הדברים, דהרי לאחר יאוש קנאו, ואיך יתחייב על הטביחה. ובתור"פ הקשה עוד דא"כ אמאי פריך בגמ' סח. על רב דנימא שלו הוא טובח, ואמאי לא אמרינן דגזה"כ לחייבו בטביחה גם לאחר יאוש.
ונראה בביאור דברי הש"מ הנז' בשם ר"ת, דהך גזה"כ לחייבו בטביחה אפי' אחר יאוש, היינו דהוי גילוי בגדר יאוש דקונה אליבא דעולא, דשייך לומר דאף דיאוש קונה, מ"מ גזה"כ דחייב בטו"מ. והיינו דהיאוש לא מהני בשביל לעשות בה טו"מ, דלענין זה ל"מ היאוש, דכיון דגם לאחר יאוש דבעי ליתן דמים, אין הפי' דהוי חוב בעלמא, אלא דזהו לקיום מצות השבה, והיינו דיש לבעלים זכות בדבר הגזול לגבי דמיה. ומסתבר דהבעלים יכולים למנוע את הגזלן מלהזיק לחפץ הגנוב, כיון שיש להם בחפץ זכות לגבי הדמים. א"כ ס"ל לר"ת בדעת עולא דמשו"ה כשטובח הוי משתרש בחטא, דמפקיע מהבעלים את הבעין שעדיין לא זכה בה, ומש"ה חייב בדו"ה [ולא ס"ל כרש"י הנ"ל דבטלה ונעשה איל, כיון דהוי שנוי ואינו חייב בהשבת גוף הגניבה, ליכא חיוב על הטביחה. אלא דלעולא ס"ל לר"ת דביאוש כיון דאינו זוכה בגניבה בלי דמים, שוב מקרי משתרש בחטא בטביחה]. ולפי המבואר ניחא היטב דברי הש"מ בשם ר"ת, דאזיל לשיטתו, היינו דמש"ה י"ל דאפי' אם יאוש קני שייך לחייבו על טביחה, די"ל דגם בבעין ל"ה דידיה בלי חיוב דמים, וכיון שטו"מ ואין אפשרות לתת את הבעין לנגזל וממשיך הגניבה ומשתרש בחטא. דכ"ז שלא שילם לבעלים ויש להם תביעת השבה, שייכת הגזה"כ שלא ימשיך את הגניבה ע"י טו"מ.
ודברינו מדוייקים בסוגיא סח. וברש"י, דבהא דפריך על רב דאם יאוש קונה שלו הוא טובח, הדגיש רש"י ד"ה ואי דקו' הגמ' דאי יאוש גרידא קני גנב אמאי משלם ארבעה וחמשה הא דמי בעלמא הוא דאית להו לבעלים גביה. והיינו דלרב ס"ל להגמ' דקונה את הבעין והוי רק חיוב דמים, דהרי במימרא דרב מוכרח דפליג על הנ"ל, וס"ל דאם יאוש קונה אין תביעת השבה על הבעין, דהרי רב אמר דמשלם לגנב כפל אחר היאוש, וע"כ דהגנב קונה את הבעין, ורק איכא חוב דמים וכפרש"י. וממילא לרב לא שייכת הגזה"כ לחייב על טו"מ. וזהו דמקשי' דפטור על טביחה דשלו הוא טובח. וניחא קו' תור"פ הנ"ל על הר"ת מהא דלא אמרי' לרב הגזה"כ דאף דיאוש קני מ"מ חייב על הטביחה, דברב ל"ש הך גזה"כ וכמש"נ.
♦ ♦ ♦