אב"ד בבית הדין לממונות מודיעין ובד"צ ברוך שאמר
קנין על ידי חתימה על תב"ע או היתר בניה
שאלה שעולה פעמים רבות בפני בתי דין היא במקרה דלקמן, אדם חתם ואישר את הסכמתו על תב"ע או על היתר בניה, ולאחר שהיא אושרה ברשויות המתאימות לכך הוא מתנגד לכך. או שהוא מנסה לטעון כי הוא הסכים לתב"ע או להיתר בניה, אבל הכוונה היתה שלמרות שההיתר ינתן על שם המבקש ישתמשו בכך אנשים אחרים. וזאת, בניגוד לאמור בתכנית, כמובן. והשאלה היא האם חתימה על תב"ע מחייבת אותו, האם נעשה בכך איזה קנין או לא?והנה שאלה זו תיפרד לב' ראשים: א. במקרה בו החותם חתם על תכנית התב"ע ו/או ההיתר בניה כשהוא לא קיבל במקביל שום אישור לבנות. ב. במקרה בו החותם גם קיבל אישור לבנות, פחות או יותר ממי שהוא רוצה לפגוע בזכויותיו.
♦
ותחילה נבא לדון מה הדין במקרה בו הוא לא מקבל כלום - תב"ע היא תכנית שעיקרה סימון זכויות מתוך השותפות לקבל אישור מהעיריה לכך שאחד מהשותפים יבנה על שטח המשותף לכולם. ויש לדון האם חתימה על תכנית זו מהווה הסכמה \ קנין, בה הוא מקנה זכויות מרכוש השותפים לשותפו. וזאת, על אף שהעיריה, כשהיא נותנת את הזכויות, איננה מתייחסת לשאלות קנייניות. או שאין בכך אלא הליך פורמלי, וזכויותיו נשמרות לו עד לתהליך הבניה בפועל ואף אח"כ.
והנה בשו"ע (חו"מ סי' קמב ס"ב) נפסק מהו דין המסייע לבניית שכנו על חשבון שטחו הוא, וז"ל: "נפל הכותל שבין ראובן ושמעון, ובנה ראובן הכותל והכניסו לגבול שמעון שטעה שלא היה מכיר מקום הראשון של הכותל, אף על פי שסייעו שמעון בבנין לא הוי חזקה להחזיק במה שלקח מגבול שמעון, כיון שהיה הסיוע בטעות. אבל אם שמעון המסייע מודה שידע שהכניס ראובן בתוך שלו, הוי חזקה, אף על פי שלא ידע ראובן הבונה וקנה המקום שהכניס לתוך של שמעון, מיד".
הרי חזינן שאם שמעון מסייע לראובן להכניס שטח של שמעון לרשותו של ראובן, אף שראובן שהוא המכניס עצמו לא היה מודע לכך שהוא מכניס שטח חדש לרשותו ולא היתה לו כל כוונה לקנות את השטח, כיון שהיתה כוונתו של שמעון לסייע לבניה, די בכך, והשטח הפך להיות של ראובן.
ובביאור הדבר כתב הסמ"ע (שם ס"ק ח) דאף שבכל קנין בקרקע של אחד מחברו צריך חזקת ג' שנים וטענת מכירה או מתנה מחברו, כאן אין צריך, וז"ל: "דכאן כו"ע מודים דא"צ חזקה כו' וטענה משום דאנן סהדי דמחיל".
הרי כתב הסמ"ע דטעם הדבר שהוא קונה הוא משום שמחל לו ואנן סהדי, וע"כ אין צריך לא חזקת ג' שנים ולא טענה כדי לקנות את השטח הזה של השותפות ולהפכו לשטח שלו. ותרתי קא חזינן הכא א. שאפשר לקנות קרקע על ידי מחילה ב. שאי"צ דעת קונה ודי בדעת מקנה לבדו.
אמנם בדבר המשפט (לר' מנחם ב"ר שמעון מרדכי מאזמיר - שם ס"ק ו) מבאר דלא כדברי הסמ"ע שאין צריך טענה, אלא שהסיוע בעצמו נחשב טענה. ולמעשה אין בזה נפק"מ לדידן.
אולם הב"ח (ס"ק ה) כתב גם הוא כטעם דברי הסמ"ע, אך לא כתב מצד מחילה אלא שהקנהו לו קנין גמור, וז"ל: "אנן סהדי דודאי גמר והקנהו לו דאין לך אדם רואה חבירו שהסיג גבולו ומסייעו להסיג גבולו אם לא שגמר והקנהו לו קנין גמור".
ותחילה מבאר הב"ח את ה'אנן סהדי', שלא יתכן שאדם רואה את חברו משיג את גבולו, ולא די בכך שהוא שותק אלא הוא עוד עומד ומסייע לו. ומתוך כך אנו מסיקים שודאי שהוא הקנה לו את הקרקע בקנין גמור, ולא במחילה כמש"כ הסמ"ע.
ומקור הדברים בגמ' (ב"ב מא ע"א): "רב ענן שקל בידקא בארעיה, אזל הדר גודא בארעיה דחבריה; אתא לקמיה דרב נחמן, א"ל: זיל הדר. והא אחזיקי לי! אמר ליה: כמאן? כר' יהודה ור' ישמעאל דאמרי: כל בפניו לאלתר הוי חזקה, לית הלכתא כוותייהו. א"ל: והא אחיל, דאתא וסייע בגודא בהדאי! אמר ליה: מחילה בטעות היא, את גופך אי הוה ידעת לא עבדת, כי היכי דאת לא הוה ידעת, הוא נמי לא הוה ידע".
ומשמע שאם לא היה בטעות, וכסוף דברי המחבר בשולחנו הערוך ומקורו מטור בשם רבינו יונה, הר"ז מועיל מצד מחילה! וכמש"כ הסמ"ע.
וכתב ב"י דמקור הדברים בנימוקי יוסף (שם כב ע"א מדפי הרי"ף) וז"ל: "ושמעינן מהכא דאילו הוה ידע המזכה אף על גב דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה קנה ומשום הכי לא הוה סגי למימר ליה את ודאי לא הוה ידעת ואף על גב דאמרינן ביבמות פרק רבן גמליאל (נב ע"ב) שהעודר בנכסי הגר וכסבור שהיא שלו לא קנה כיון שזוכה גופיה לא ידע תירץ הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה ושמעינן נמי מהכא דכל היכא דמסייע ליה לחבריה במידי דהוי מזכה ליה והוה ידע הוי כאילו א"ל זיל חזק וקני".
הרי משמע דס"ל דהדברים מועילים מצד זה שהייתה כאן הקנאה או שא"ל לך חזק וקני, ולא מצד מחילה, וכדברי הב"ח.
וכ"כ הרשב"ם (ב"ב שם): "והא אחיל כו' - והא יש לי טענה ודאית שהקנה לי קרקע דיש לי עדים שראו שהיה מסייע לי לבנות הכותל וכמאן דאמר לך חזק וקני דמי".
הרי דגם הוא מפרש מה שאמרה הגמ' והא אחיל והא הקנה.
וביד רמ"ה (אות קיד) כתב דהוה יותר מ'לך חזק וקני', וז"ל: "דכיון דאתא וסייע בגודא בהדיה אחולי אחיל גביה כעין דינא דנעל גדר פרץ כל שהוא דהויא חזקה לאלתר, דההוא מעשה דעבד ביה בעל הקרקע בידים לסיועיה אלים טפי מהיכא דאמר ליה חזק וקנה".
ותורף מחלוקתם לכאורה תלוי בשאלה האם מחילה יכולה להועיל להקנות קרקע או לא. דהנה איתא בשו"ע (חו"מ סי' עג סי"ט): "הבא לפדות משכונו שביד שמעון, ואמר לו: כבר מחלת לי, אין בדבריו כלום, משום דבאדם שחייב לחבירו מעות שייך לשון מחילה, אבל כשיש לו ביד חבירו חפץ, לא שייך לשון מחילה, אלא לשון מתנה (וכ"כ לקמן ר"ס רמ"א)".
הרי דבמחילה א"א להקנות חפץ הנמצא ביד חברו, אלא רק שעבוד, וכ"כ הרמ"א (שם סי' רמא ס"ב), ושו"ת מהרשד"ם (חו"מ סי' רלה), ושו"ת מהר"ם אלשיך (סי' פ). וכבר מצאנו כן בדברי הראשונים, בשו"ת הרא"ש (כלל צ סי' י), ושו"ת הריב"ש (סו"ס קמט). וא"כ מובנת דעת הסוברים שחייבים לומר שהייתה כאן מתנה ולא מחילה. ובאמת הדברים מפורשים בדברי הריטב"א שם שכתב: "וקשיא להו לרבנן דהא לא מהניא מחילה בקרקעות ולא בדבר הקנוי קנין הגוף, שאין מחילה שייכא אלא בשיעבודים וכדאמרינן בקידושין (טז ע"א) עבד עברי גופו קנוי והרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול, ותירץ ר"י דהכא לאו מחילה דווקא אלא מחל לי בדעתו שאכנס בתוך שלו וכשסייע בגודא בודאי הרי הוא כאילו אמר לי לך חזק וקני וזה מתנה היא".
ובדעת החולקים שביארו שמדובר כאן במחילה, י"ל עפמש"כ בשו"ת זרע אברהם (יצחקי - חו"מ סי' א, נד ע"אא, הובא באורים גדולים למוד קלט, מהד' משנת ר"א עמ' קצח), שמה שאין מועיל זה 'לשון' מחילה, שיכול לומר שלא התכוון למחילה גמורה, אבל מעשה המוכיח מחילה גמורה מועיל גם בדבר שהוא בעין. וא"כ כאן שפיר יכולה להועיל מחילה.
ובאמת מצאנו כבר בתוס' (ב"ב שם ד"ה אמרי לי) דמועילה מחילה בקרקע וז"ל: "אמרי לי אחוי (לי) שטרך - וכשלא אוכל להראות שטרי שהפסדתיו יאמרו שגזלתיה אבל כשאומר לא אמר לי אדם [דבר] מעולם לא יאמרו שגזלתיה אלא ראיתי שלא מיחו בידי והחזקתי בה ונמצא שמחל לי".
הרי דמועילה מחילה אף בקרקע. ונמצא דהאחרונים שנחלקו כאן אם הוא מחילה או מתנה נחלקו לכאורה במחלוקת זו אם שייכת מחילה בדבר שהוא בקרקע. והדברים ארוכים.
וכן משמע ברבנו גרשם שם, שכתב: "איהו נמי לא הוי ידע דעבדת בתוך שלו ואמטול הכי סייע לך לבנות וכשידע לא מחל".
ומשמע דמועילה מחילה להקנות בקרקע ואפי' בלא מעשה שהרי המעשה היה בטעות ואעפ"כ כתב רבנו גרשום דכשידע לא מחל ומשמע שאם היה נודע לו לאחמ"כ ולא היה מוחה [אולי צריך ג"ש] היתה מועילה המחילה ואף דמדובר כאן בקרקע.
ועיין בגדולי שמואל (ב"ב שם) שכתב שהטעם שמועיל הוא משום שמחל לו על ה'גזילה', וכדעת הנתה"מ דמועילה מחילה בגזילה. וז"ל: "עי' נחל יצחק (סי' ע"ג ד' קס"ד) דהביא מס' קהלת יעקב להגאון בעל הנתיבות, דהוכיח דנגזל יכול למחול להגזלן אף אם הגזילה בעין, דתנן (ב"ק ק"ג ע"א) מחל לו על הקרן, והעיר שם הנח"י דתלוי האיך מפרשים הכא לישנא והא אחיל, ולרבוותא דמפרשים דלהקנאה קרינן אחולי, הרי גם מתניתין דב"ק אף דתנן מחל לו נפרש דהקנה לו ולא מחילה לבד, וממילא איכא ראיה ממתניתין שם דנגזל אינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו דווקא לאחר אבל לגזלן עצמו יכול להקנות, ואם נפרש הכא והא אחיל מחילה ממש שוב צריך לפרש גם מתניתין ב"ק שם מחל לו על הקרן דמהני מחילה כשיטת הנתיבות, ואז יש לומר להיפך דדווקא מחילה מהני אבל לא הקנאה עי"ש".
וצ"ע למה לא תועיל הקנאה? ובעיקר דבריו קשה, שהרי מדובר כאן על מי שאינו יודע שלקח והשני ידע, וא"כ איך שייך לקרוא לזה מחילה על גזילה? ואין לומר דלהנתה"מ אין נפק"מ בין גזילה לשאר דברים, דהרי נפסק בשו"ע דאין מועילה מחילה על חפץ, כמש"כ. ומסתברא דשאני גזילה, כיון שהיו בזה קניינים יכול למחול ע"ז. וכאן הרי ודאי לא שייך לומר שהיו קנייני גזילה, שהרי לא היתה כוונתו מעולם לגזול, והשני ידע מיד, ומעולם לא גזל. וע"כ דאין הטעם כאן דמועילה מחילה משום גזילה.
ולפ"ז בנידונינו, מכיון שהחתימה על תב"ע היא בידיעה גמורה הסכמה לכך שהמבקש יקבל שטח מהשותפות[1] על דעת לבנות עליו, הרי זו מחילה או מתנה, שהרי הוא מסייע לבניה של השכן. ואי"צ כאן חזקת ג' שנים ולא טענה, אלא די בסיוע שסייע לו השותף כדי שהשטח יהיה שלו. ואינו יכול להתחרט מכך ולבקש להעביר את השטח לרשותו.
♦
אמנם דעה זו, אף שהובאה ללא עוררין בשו"ע, נחלקו הראשונים בגדרה, שהרי כתב הרמב"ן על הגמ' שם: "ויש מי שפירש שרב ענן לא כנס לתוך של חבירו אלא מקום הכותל, והיה מקום שיש על שניהם לגדור והלה רוצה שיחזירו כותל למקומו, ואמר ליה רב ענן אף על פי שהיה לי לגדור מתחילה כדי שלא אזיקך בהיזק ראיה, כיון שגדרת בתוך שלך החזקתי לי באותו היזק ואין עליך להחזיר כותלים למקומם, ואמר ליה רב נחמן לאלתר לא הוי חזקת מחילה דלית הילכתא כרבי ישמעאל וכ"ש כר' יהודה דמתני', וזה הפירוש יותר נכון... וזה לשון הר"ן, ולהאי פירושא אתי שפיר לישנא דמחילה שאין כאן קנין בגופו של קרקע אלא מחילה גרידא".
וכתב ע"ז הרשב"א שם: והנכון מה שראיתי בנמוקי הרמב"ן ז"ל... וכ"כ שם הריטב"א: ונכון הוא. וכ"כ הר"ן.
וביאר דבריהם בחי' רעק"א על השו"ע כאן וז"ל: "ודעת הרמב"ן בחי' דאינו מסתבר שיקנה קרקע במה שמסייע אותו אלא הסוגי' מיירי שהי' מוטל על שניהם לבנות המחיצה על הקרקע שניהם משום היזק ראי' ובנה ראובן כל הכותל על חלקו של שמעון. בזה אם שמעון מסייעו יהי' יודע שהכותל כולו על חלקו הוי מחילה שאין לו על ראובן תביעת חלק קרקע להעמדת הכותל".
א"כ יש לנו כאן מחלוקת הראשונים - דהרמב"ן ס"ל דאף סיוע אין בו ממש כדי להקנות קרקע, ואפי' שמקנה לו שטח. וכל הסיבה שזה מועיל היא משום שיש כאן מחילה שלא תהיה תביעה למקם את המתקנים המשותפים על שטח משותף אלא על שטח פרטי, אבל להקנות קרקע ממש זה לא שייך. ולכאורה טעמו ג"כ משום דאין מועילה מחילה, וס"ל דלא הוה מתנה. ולפ"ז יוצא שגם לדעת הרמב"ן אם קונה חזקת תשמישים בקרקע בהסכמת השכנים, כגון שמייחדים לו שטח שיהיה לשימושו אבל הוא אינו עובר לרשותו, מועיל גם לדעת הרמב"ן.
והנה לפי כללי הדין, הרי שדעה שלא הובאה בשו"ע לא ניתן אפי' לומר קים לי, כמו שכתב בפתחי תשובה (חו"מ סי' יב ס"ק יא): "ולעד"נ דגם השתא דלאו יחידאי נינהו מ"מ לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה, כמ"ש התומים (ס"ס כ"ה בקיצור תקפו כהן אות קכ"ד), דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק השו"ע והרמ"א, כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו, והביא כן גם בשם תשובת חות יאיר (דף רס"ג ע"ב)".
וכ"כ בשו"ת עין יצחק (ח"א אה"ע סי' סח או' יט, כב) שאין חוששין לשיטה שלא הובאה בשו"ע.
אלא שלמעשה הרי הובאה דעה זו בהגהות רעק"א ותומכים בה ארבעה מגדולי הראשונים, הרי הם הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן, ולא ניתן להתעלם ממנה. וא"כ יש לדון אם מועילה חתימה על תב"ע כדי לקנות את שטח השותפות.
♦
והנה בביאור דברי הרעק"א שכתב: "דאינו מסתבר שיקנה קרקע במה שמסייע אותו" יש לחקור מה אין מסתבר - האם שהקנין של סיוע אינו מספיק להקנות בו קרקע, או שההוכחה במה שסייע איננה מספיקה כדי לומר שהתכוון להקנות לו את הקרקע. ופתרון לחקירה זו נמצא בדברי רבנו מנחם לבית המאירי שכתב שם: "לענין חזקת קרקע בסיוע בנינו נראה שאינה חזקה אלא על צד שיש שם סבה שהדברים נראין מתוכה שמחל בסיועו כגון זה שלא היתה הטענה אלא על מקום הכותל והיו הדברים מראים הואיל וסייע שמחלו בהוצאתו".
הרי שכתב שאין החסרון בעצם בקנין שאינו מועיל להקנות קרקע אלא שהסיוע אינו מספיק ראיה שהתכוון להקנות לו את הקרקע. ונמצא לפ"ז שמעשה של חתימה על תב"ע, שאיננו מעשה של סיוע בפני עצמו אלא מעשה של הסכמה להעברת השטח [אף אם ניתן אח"כ לקבל על כך תשלום, אבל יש כאן הסכמה גמורה להעברת השטח], שלא ניתן להסביר את זה בשום אופן אחר, בזה יודו גם הרמב"ן וחבל הראשונים דעימיה שדי בסיוע, והמעשה הזה מהווה מעשה קנין.
ועוד שיש לדון מצד אחר, שהרמב"ן מדבר במקום שהוא לוקח קרקע של איש זר, וע"ז כתב שלא ניתן להקנותו על ידי מסייע בפני עצמו. אבל בנידו"ד שמדובר בשותף שמקבל חלק בקרקע של שותפים, הרי בזה יתכן שאף שאנו מתייחסים ללקיחת שטח כחזקת מקרקעין, סו"ס יתכן שאי"צ קנין חדש כדי לקנות את השטח, אלא די בהסכמת השותף לשימוש תמידי בשטח [אף שהמשמעות היא הפסד גמור של חלק השותף], ואי"צ קנין חדש. ובזה יתכן שהרמב"ן מודה שדי לזה במסייע. ועי' בלבוש מרדכי (ב"ק סי' יב אות ז) שמחלק אם כל שותף הוא שותף בהכל, א"כ די בסילוק ואי"צ קנין, ואם כל אחד שותף לפי חלקו, א"כ בהחלפה צריך קנין גמור.
ומצאנו בדומה לזה בכסף הקדשים שם שכתב וז"ל: "קרקע שותפות ובנה אחד על מחצית' גם שהי' כתב ביניהם שלא לבנות שם על ידי שבפני חברו בנה י"ל דהו"ל חזקה שמחל ומכל מקום חצי השני בין אם הוא גרוע או מעולה ממה שבנה שייך ממילא כולו לחבירו ולא שייך לומר שמחל החצי והחצי השני יהי' שותפות".
הרי דהכסף הקדשים מחלק בין קנין בקרקע שלא היתה שלו מעולם, שבזה צריך מסייע, לקרקע של שותפות, שבזה די באי מחאה. וזאת למרות שיש הסכם מפורש ביניהם שלא לבנות בשטח זה, בכל זאת מכך שלא מחה הוי חזקה. וא"כ על אחת כו"כ במסייע בשטח של שותפות, שמועיל אליבא דכו"ע וחזקתו חזקה.
אמנם בירושלמי (שם פ"ג ה"י) חולק על עיקר הדין דמסייע זה אנן סהדי שמחל או נתן לו וכתב: "אמר ר' יעקב בר אחא תני תמן הפותח חלון בכותל חצירו במעמד חבירו ארבע אמות פותח בשמאל נועל בימין. הגע עצמך שהיה עומד שם יכיל מימר ליה הוינא בעיית לעי היה מושיט לו צרורות יכיל מימר ליה מגחך הוינא באו גברא".
א"כ משמע שמה שהיה מסייע לו היה יכול לומר מגחך הייתי בך ומה שהיה רואה ולא היה מוחה הוא משום שיכול לומר לו רציתי שתיגע, ואין מכך שום ראיה שהתכוון להקנות לו את קרקע השותפות. אמנם בנימוק"י מבואר שטעם החילוק הוא משום שכשנתן לו 'שטח' שלו אינו יכול לומר משחק הייתי בך, ורק כשהוא פותח חלון ברשותו יכול לומר לו מגחך הייתי בך. אבל בויתור על שטח 'אנן סהדי' שאין אדם משחק בדברים כאלה, ולכן גם הירושלמי מודה שהקנין הוה קנין וחל.
וכיו"ב כתב בעל ההשלמה וז"ל: "דוקא חלון וכיוצא בו שהמזיק אינו עושה כי אם בתוך שלו והנזק אינו חסר בשעת ההיזק. אבל דבר שהוא עושה בתוך של חברו ובעל דינו הוא חסר באותו דבר כגון דלי(ת) ליה צנא דפירי וכגון הא דרב ענן הויא חזקה".
זאת אומרת, אדם לא משחק כשהוא מפסיד כסף, ורק כשאינו מפסיד כלום יכול לומר מגחך הייתי, בך אבל אם מפסיד מיד אינו אומר מגחך הייתי בך. וא"כ אף לדעת הירושלמי שאין מסייע מועיל, זהו דווקא במסייע שאינו מפסיד כלום, אבל כאן כיון שכאן כל מהותה של החתימה היא הסכמה לשימוש בשטח, נראה דגם אליבא דהירושלמי מסייע קונה.
אמנם הרשב"א שם מבאר דאין החילוק בהפסדו של המסייע אלא ברמת הסיוע, שבחלון הוא סיוע קטן ובכותל הוא סיוע גדול, ולכן בחלון יכול לומר משחק הייתי בך ולא בכותל. וז"ל: "י"ל דהכא בשעמל חברו בעשיית הכותל יתר מרב ענן ובכי הא מוכחא מילתא דמדעתיה יהב, ולי נראה דשאני הכא דמחיצה על שניהם הוטלה לבנותה ואין אדם משחק בחברו ומפסיד את שלו להוציא הוצאת בנין הכותל להפסד שיבנה ויסתור משום גיחוך".
וא"כ לדעת הרשב"א גדרו של מסייע הוא בשני אופנים - או כשהמסייע השקיע מאמצים אף יותר מהקונה בעצמו, או כשהמסייע מפסיד כסף אם יצטרכו להוריד את הבניה.
ובעיקר דברי הרשב"א צריך להבין, למה ס"ל שצריך שינוי כ"כ גדול, ואין די בביאורו של הנימוק"י וההשלמה שכאן יש הפסד וכאן אין הפסד, אם זה בשטח אם זה בממון?
ונראה דהרשב"א לשיטתו, שכתב (שו"ת ח"א סי' אלף קלב): "מפני שחלון זה לוקח מאויר חצרו של זה ומשתמש בו ואינו רשאי להשתמש בשל זה שלא מדעתו".
וא"כ אין לחלק בין חלון לכותל בכך שבחלון אין נזק למסייע ולכן אין זה ראיה ואילו בכותל יש נזק ולכן זה ראיה, וכמש"כ הנמוק"י וההשלמה, שהרי גם בחלון הוא משעבד את חצרו כדי שתכנס משם אורה לחצר מי שסייע לו. וגם זה נחשב להפסד של ממון ומסתמא גם להפסד של שטח, שהרי אין יכול לבנות באויר. וא"כ לא יכול היה הרשב"א להשתמש בתירוצם של הנמוק"י וההשלמה, ולכן הוא ביאר שההבדל הוא באיכות הסיוע ולא בנזק שנעשה למסייע.
והא בורכא, דלדידן קשה, דהרי בשו"ע לא חילק באיכות הסיוע, ואעפ"כ הביא את דברי שו"ת הרשב"א הללו בב"י (סי' קנה מחודש ס"א), וכן הביאו בסמ"ע (סי' קנד ס"ק לח). וא"כ אף דהרשב"א לשיטתו אתי שפיר, אבל לדידן קשה, דאיך נסמוך על תי' הנימוק"י וההשלמה כשהוא נגד הירושלמי, שהרי גם באופן שמדבר הירושלמי יש נזק למסייע, ואעפ"כ כתב דאין הסיוע ראיה?
ובאמת בב"י ומשם בארה (באה"ג ס"ק ח) כתבו דהטעם דהכריעו הטור והשו"ע דמסייע מועיל הוא משום דהכריעו דלא כהירושלמי. וא"כ שוב אין לחוש לתי' הרשב"א את הסתירה בירושלמי, כיון דהכרעת הטור והשו"ע דלא כהירושלמי. וכבר כתבנו לעיל בשם הפת"ש ועוד אחרונים דאין לחוש לשיטה שלא הובאה בדברי השו"ע. ויותר מזה, שהרי מקור דבריהם הוא בשו"ת הרשב"א (ח"ו סי' צב) שכתב דהכרעה דתלמוד דידן ס"ל דלא כהירושלמי. ויש לנו לדון בדברי הרשב"א כשהוא סותר דבריו מחידושיו שמיישב את דעת הירושלמי עם תלמוד דידן, לתשובותיו שכתב שהכרעת תלמוד דידן דלא כירושלמי. וכתב בשד"ח (ח"ט כללי הפוסקים סי' י אות ב, דף א' תתטז עמוד' ב – ג) דהכרעת רוב האחרונים דבמקום שיש סתירה בין חי' הרשב"א לתשובה ההכרעה כמש"כ בתשובה.
וע"כ אף שלפי ב' הביאורים האלה של הרשב"א לא יתכן לומר שחותם על תב"ע הוא מסייע, אמנם הרי בתשובה הכריע דלא כהירושלמי. ואף להסוברים שמש"כ בחידושיו עדיף, או שאין הכרעה, הרי דעת הרשב"א לא הובאה בשו"ע, וא"כ למעשה אין פוסקים הלכה כמותה. ואף קים לי כדעת הרשב"א לא ניתן לומר, דהשו"ע הביא דדי במסייע ולא כתב שצריך סיוע גדול כ"כ.
♦
והנה עד כאן דברנו בענין מי שחותם ללא שהוא מקבל תמורה גם הוא בקרקע, אם גדולה הוא קטנה, ודנו בדינו מדין מסייע. וכעת יש לנו להשלים את הסוגיא בענין שכנים שכל אחד מקבל בתב"ע זכויות בניה, מי מעט ומי הרבה, ולאחר שחתמו על התב"ע אחד השכנים מתחרט ורוצה יותר, או טוען שמראש כשהסכים לתב"ע התכוון שהשכן יוציא זכויות בניה עבורו, והוא יבנה על חשבון הרישיון שהוציא השכן על שם עצמו.
והרי לפי מה שביארנו שהמציאות היא שהשטחים הנבנים כולם הם שטחים משותפים [וגם אם יש למישהו הצמדה בחצר או בגג, הרי זכויות הבניה שניתנות מהעיריה הן ודאי משותפות, שהרי העיריה נותנת את הזכויות לפי החוק והפסיקה בבתי המשפט. ומכיון שזו היא הפסיקה, שזכויות בניה הן משותפות גם בחצר או גג מוצמדים, א"כ העיריה נתנה על דעת זה], וכעת כשהם חותמים על תכנית של תב"ע או היתר בניה, הרי כוונתם להחליף את השטחים זה בזה. וא"כ לכאורה יש בזה משום קנין חליפין, שהרי ניתן להחליף קרקע בקרקע כמש"כ בשו"ע (חו"מ סי' רג ס"י): "המחליף קרקע בקרקע, או מטלטלים בקרקע, או קרקע במטלטלים, כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו".
אלא שאין הדבר פשוט כ"כ, שהרי בקצוה"ח (שם ס"ק ו) הביא בזה מח' הפוסקים דיתכן דמועיל בקרקע רק חליפי שוה בשוה, וז"ל: "והוא תוספתא פרק (הזהב) [האשה ניקנית] (קידושין פ"א ה"ו) החליף קרקעות בקרקעות מטלטלין במטלטלין כו' כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו. ומדברי שיטה מקובצת נראה דקרקע בקרקע לא עבדי חליפין אלא שוה בשוה, ע"ש פרק הזהב (ב"מ מז ע"א ד"ה וכתב) וז"ל: כתב הר"פ תמורה זו חליפין, דהך חליפין דמפיק מתמורה לאו היינו של סודר דלאו חדא מלתא היא, אלא מיירי בחליפין שוה בשוה דעדיפא מחליפין דקנין סודר, דאותן חליפין לא הוי לא בפירות ולא בקרקעות, ואותן חליפין דשוה בשוה ישנן בין בפירות בין בקרקעות בין בעבדים עכ"ל. אמנם לשיטת הפוסקים דפירי לא עבדי חליפין אפילו שוה בשוה (עיין ב"י ס"ב), א"כ צריך לומר הא דתניא המחליף קרקע בקרקע דנתחייב בחליפין משום דסברי דקרקע נמי כלי איקרי, וא"כ עבדי חליפין אפילו אינו שוה בשוה כיון דכלי הוא".
וא"כ במקום בו אין השכנים מקבלים זכויות בניה שוות, יתכן דאין מועיל קנין חליפין, כמו שהביא בקצוה"ח משיטמ"ק. וכ"כ בפנ"י (ב"מ מו ע"ב ד"ה אמנם כן) דמה שמועיל חליפין קרקע בקרקע הוא מדין חליפין שוה בשווה, ולמד שם בפשיטות דפרי נחשב יותר כלי מקרקע. וכ"מ בחי' הרשב"א (קידושין כח ע"ב ד"ה ולדידי ק'), והו"ד בבית יעקב כאן. וכ"כ כאן בחבל יוסף – אולם המשפט דודאי איירי כאן רק בחליפי שווה בשווה ולא בחליפין משום כלי. וע"ע מה שפקפק בזה בשו"ת תורת חיים (זוננפלד – סי' פד).
אלא שבעיקר דבריהם יש לדון דתמיד קרקע חשוב שווה בשווה, משום שאין אונאה לקרקעות, כמש"כ בחדושי הרי"מ (שם סוס"ק ב) וז"ל: "עוד אפשר דבקרקע לעולם חשוב שוה בשוה כיון דאין אונאה לקרקעות וקרינן ליה פ"ק דב"ק (יד ע"ב) שוה כל כסף וקונה תמיד בתורת שוה בשוה. רק במוכר חפץ או קרקע בדמים שפסק ונותן לו קצת קרקע בתורת קנין סודר שלא ינכה מהדמים שפסק בזה אינו שייך לדמי החפץ. ואי לא חשוב נתינת כלי לא מהני. אבל במחליף י"ל שלעולם חשוב שוה בשוה בין יתר בין פחות. אך אינו מוכרח להפוסקים דפלגא הוי ביטול מקח א"כ בפחות ממחצה לא חשוב שוה. ואף דבחליפין ג"כ אין אונאה להרבה פוסקים. מ"מ אינו נעשה חליפין כשאינו שוה בערך. משא"כ קרקע דחשוב שוה כנ"ל. ויש לדחות".
וא"כ אפשר אולי לצרף סברא זו, דאף אם נאמר דמועיל בקרקע רק מדין שווה בשווה כמש"כ בקצוה"ח, אבל תמיד נחשבת הקרקע שווה בשווה.
אמנם בלא"ה כבר כתב בערוה"ש (שם ס"ז): "ויש מי שרוצה לומר דכשקרקע הוא הקניין אינו מועיל רק בחליפי שוה בשוה שזהו כדמים אבל באינו שוה בשוה דזהו בקניין סודר אינו מועיל משום דקרקע אינה כלי [קצה"ח] ולא משמע כן מכל הפוסקים ובוודאי אין לך כלי גדולה מקרקע שעושין בה כל דבר".
וכ"מ בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' יז) שכתב: "וקא משמע לן דחליפין קונין בקרקע כמו שקונין במטלטלין וכדתניא בתוספתא החליף מטלטלין במטלטלין קרקע בקרקע מטלטלין בקרקע כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפין ע"כ. ומ"מ הא קמן דהשוה דין החליף קרקע במטלטלין להחליף מטלטלין במטלטלין".
הרי דס"ל שלומדים מהתוספתא לדמות חליפי קרקע לחליפי מטלטלין לכל דבר, ולא אשתמט לומר דזה דווקא בחליפי שווה בשווה ולא בחליפי קרקע, וכ"מ מלשון המחבר.
אלא שכתב המקנה (קידושין כח ע"א): "ולולי דבריהם [של הראשונים] ז"ל [שחליפין מועיל גם בשותפות] הי' נראה דבאמת מיירי בחליפין ממש אלא כיון דבחליפין כתיב שלף איש נעלו בעינן דוקא נעלו המיוחד לו וכה"ג אמרי' ביבמות (ק"ג) לענין חליצה אין לי אלא נעלו כו' אבל בדבר המשותף דקיי"ל אחין לקוחות הן דאין ברירה י"ל דלא מהני חליפין בכה"ג כיון דבמה שנותן הקונה להמקנה יש להמקנה עצמו חלק בו. וכן משמע מהא דמשני התם שקנו מידן ברוחות דהיינו ע"י קנין סודר משמע דבעינן שיקנה כל א' לחבירו בקנין סודר ולא בק"ס דחד דנימא כיון שקנה א' ע"י הקנין סודר חלקו ממילא זכה חבירו בחליפיו בחלק השני אלא מטעם שכתבנו לא מהני בזה קנין חליפין".
וכן מסתפק לומר בחי' הרי"ם מטעם אחר וז"ל: "די"ל דשם [לגבי חלוקה] לא חשוב קרקע כלי משום דראוי לתשמיש דכיון שאין בו דין חלוקה גם קודם חלוקה רשאי כל א' להשתמש בכולן א"כ לא נתן לו זה [דבר] שראוי לתשמיש כלל רק מה שהוא לא יהיה לו רשות להשתמש במחצה זה, וזה לא חשוב כלי, דמה שיחשב כלי לא נתן לו בהחלוקה. אך מטעם שוה בשוה כר"ת מהני שם דזה מהני אף בלי כלי ואינו מסוים ג"כ. וכן פסק הרא"ש פ"ק דב"ב (סי' ג) וטור (סי' קנז) דסגי בהחזיק א' לחוד מתוספתא הנ"ל דמחליף קרקע כו'. ומטעם זה אפשר לישב דכאן סתם המחבר כתוספתא הנ"ל במחליף קרקע בקרקע כו'. ולעיל סי' קנ"ז משמע שהדיעה א' שם דדוקא בשניהם החזיקו כל א' בשלו ולא סגי בהחזיק א' בחלקו שיקנה הב' ע"ש וכמ"ש הטור לדעת הרמב"ם. ומה חילוק. וי"ל כנ"ל דבמחליף להרבה פוסקים קרקע כמו כלי משא"כ בחלוקה. ויש לדחות".
א"כ הוכיח לכאורה החידושי הרי"מ דהמחבר הביא לעיל (סי' קנז) ב' דעות אלו כסתם וי"א, דדעה ראשונה ס"ל דאין קונה בחלוקה בחליפין, ורק לדעת שניה הטעם שקונה בחזקה שאחד מחזיק לבדו הוא משום חליפין. וא"כ בפשטות אף שלהלכה מועיל חליפין, זהו דווקא באין חלוקה אבל לא בחלוקה. אמנם אדרבה לסברת החי' הרי"ם דהטעם הוא משום שהיה יכול להשתמש בזה מקודם כבר, ולכן אין זה נחשב כלי, א"כ החתימה על תב"ע, כיון שאינו יכול להשתמש בזה לבניה קודם לכן, הר"ז נחשב כלי ביחס לזה. ואין להביא ראיה לנידו"ד מחלוקה רגילה, שקודם לכן שניהם היו יכולים להשתמש במידה שווה וזה נחשב שלא קיבלו כלום. ועוד, הרי תי' של החי' הרי"ם בא דלא כתי' הר"ן (קידושין יא ע"ב מדפי הרי"ף), שכבר עמד בקושיא זו וכתב: "והא דאמרינן בריש בבא בתרא (ג ע"א) כגון שהלך זה בעצמו והחזיק וזה בעצמו והחזיק דמשמע לכאורה דחזקה דחד לא מהניא לאידך התם לאו בקנין חליפין עסקי' אלא בקנין חזקה דבתר הכי הוא דמתרץ לה בחליפין דאוקימנא כגון שקנו מידם ברוחות".
וכ"כ הרמב"ן (שם כח ע"א ד"ה הא דתנן), וכ"כ הריטב"א (שם ד"ה ובתוספתא) בשם רבינו הגדול, ובנימוק"י (ד"ה מתניתין כל הנעשה) בשם המפרשים. וא"כ תי' הראשונים שאם מתכוון לקנות בקנין חזקה אין מועיל, אבל אם הוא מתכוון בקנין חליפין [שזו משמעות של תב"ע החלפת שטחים כאמור] ודאי קונה בקנין חליפין אף בשותפות. וגם המקנה כתב בלשון לולי דבריהם, והחי' הרי"ם כתבו בלשון ספק. ועוד, שכ"כ בתוספות יום טוב (ב"ב פ"א מ"א ד"ה בונין את הכותל) וז"ל: "ולשון הר"ב שכתב והחזיק כל אחד וכו' לאו דוקא הוא שיחזיק כל אחד. אלא כשהחזיק האחד קנו שניהם לדברי התוספתא שכתבתי בשם הר"ן במשנה ו' פ"ק דקדושין דהחליף קרקע בקרקע. כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו. וכן פירשו הרא"ש ונ"י לישנא דרב אשי בגמרא. דאמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק בחלקו. וזה בתוך שלו והחזיק. ובהגהות מיימוני פרק ב' מהלכות שכנים הקשה שזה דוחק לומר דאו זה או זה קאמר. ופירשו דהאי והחזיק לאו חזקה ממש קאמר כגון נעל גדר ופרץ. אלא הלוך לאורך ורוחב חלקו. כדמשמע לישנא והלך והחזיק. כלומר על ידי הלוך החזיק. וקמ"ל אף ע"ג דבעלמא לא קנה בהלוך כי אם דוקא בשביל של כרמים וכו'. ע"כ ואם הר"ב לחזקה גרוע זו נתכוין ולפיכך כתב כל אחד לא הוי ליה להשמיט והלך. ועוד דבמשנה ג' פ"ג [גבי אחין שחלקו] כתב ג"כ והחזיק כל אחד וכו'. והתם בחזקה דנעל וכו' ועיין מה שכתבתי שם".
הרי דהוא נקט דאף בשותפות ודאי מועיל קנין חליפין. וע"ש בחי' מהרי"ח שם שר"ל דטעם דברי הרע"ב משום שהוא קרקע של שותפות וז"ל: "ואפש"ל דעת הר"ב דלא דמי לקנין חליפין דהתם כיון שמשך אחד הוי קנין הנראה שמתחילה של זה וכהיום של זה ובשביל שקנה מקנה אבל כאן מתחילה היה בשותפות וגם כהיום נשאר כך רק שיכול לעשות מחיצה...".
ומשמע מדבריו שאם הוא יוצא משותפות לרכוש פרטי מועיל קנין חליפין, ורק כשנשאר של שותפות וזו חלוקה זמנית אין מועיל קנין חליפין.
ובחי' רבי נחום (ב"ב ג ע"א אות מה) כתב לבאר את מחלוקת הראשונים אם מועיל קנין חליפין בשותפות וז"ל: "ונראה דהתוס' [שס"ל לכאורה שאין מועיל חליפין בשותפות] ג"כ מודו דלו יצוייר שא' מהם יזכה בחלקו ממילא יקנה האחר את חלקו מדין חליפין וכמש"כ בתוספתא, אלא דהתוס' ס"ל דגם הראשון שהחזיק לא זכה בחלקו עד שיחזיק האחר בחלק הב' ונמצא שכל זמן שלא החזיק האחר בחלקו אין כאן תורת חליפין כלל. ובטעמא דמילתא נראה דהתוס' ס"ל כד' ר"י והרשב"א הנ"ל דחלוקה לא ה"ה הקנאת ממון אלא בירור חלקים, ומה"ט ס"ל להתוס' דכל חלות החלוקה חלה רק לאחר ששניהם החזיקו והובררו ב' החלקים, אבל כשהחזיק הא' לבדו לא נקנתה לו הקרקע דל"ש תורת חלוקה ובירור לאח' לבדו ודו"ק".
ונמצא שגם בדעות הראשונים שאמרו לכאורה שאין מועיל חליפין יש לפרש בג' אופנים למה אמרו כן - אם מחמת שלא התכוונו לחליפין, כמש"כ הראשונים, או מחמת שמדובר בהחלפה זמנית ולא קבועה, או מחמת שלא הסתיים עדיין בירור החלקים רק לאחר החזקה של אחד מהם. וא"כ בתב"ע שמהות החתימה היא החלפת שטחים על ידי בירור החלקים של שניהם, וזו החלפה קבועה ולא זמנית [לאחר ההסכמה הזו אפשר לבקש לתקן את הטאבו שיהיה ע"פ ההסכמה הזו, רק שבקהילות אנ"ש חוסכים בתשלומים וסומכים על כך שיש היתר בניה על שמו], א"כ ודאי חלה תורת חליפין לכו"ע.
♦
נחזור לביאור דברי השו"ע, שבאמת כדברינו כ"כ בבית יעקב (סי' רג ס"י) דטעם הדעה הראשונה בסי' קנז היא ע"פ הר"ן, וכן מדויק מלשון השו"ע שכתב: "מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו, אף על גב שקנו מידם, כל אחד מהם יכול לחזור בו, שזה קנין דברים הוא. אבל אם בירר כל אחד חלקו ורצה זה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית וקנו מידם על זה, אינם יכולים לחזור בהם. וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו, וזה בעצמו והחזיק בחלקו, אף על פי שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו".
הרי להדיא דהשו"ע מדבר כאן בשני מקרים - או בקנין שעשו ביניהם, שאז אין צריך כלום שזה הוא הקנין חליפין, או בקנין חזקה, שאז צריך ששניהם יחזיקו. והי"א ס"ל דכיון שהוא קיל מחליפין שאין צריך קנין ממש, מועיל בזה גם בקנין חזקה של אחד מהם. וגם בנתה"מ (חי' שם ס"ק ה) כתב דהסמ"ע (ס"ק ו) מבאר דטעם הי"א אינו משום דהוא קנין חליפין, אלא משום דחלוקת שותפות קיל ומועיל בזה רק קנין של אחד מהם.
וע"כ למעשה נראה דמהותה של התב"ע היא כפי פשטותה קנין חליפין, שמועיל בזה גם בחליפין שאינן שווה בשווה כיון שהקרקע היא כלי וכמו שהכריע בערוה"ש. ואין לחוש לכך שזו רק חלוקת שותפות, כיון שהוא סיבה להקל שיועיל יותר הקנין. וסברת החי' הרי"מ שנסתפק לומר דכיון שכבר היה לו בו שימוש אי"ז נחשב כלי, היא סברא מחודשת מאד, די"ל דמה שהוא כלי או אינו כלי הוא סברא בחשיבות הדבר, שע"י זה שהוא דבר שאפשר להשתמש בו הוא חשוב לקנותו בקנין חליפין. ולא שכיון שהרוויח שימוש של כלי לכן הסכים להקנות, דא"כ היה צריך להיות דאם שניהם אינם כלים גם יקנו בחליפין, ואינו כן. ועוד, דלפ"ז אם יש לו הרבה כלים כאלה ולא הרוויח שימוש נוסף, לא יקנה בחליפין בכלי כזה, וזה לא שמענו מעולם. וא"כ ע"כ הסיבה היא דחליפין נקנה בדבר חשוב.
וא"כ למעשה אין לחלק בזה בין החלפת קרקעות לחלוקת שותפות, וקונה בקנין חליפין בזה לכו"ע ואין יכול לחזור בו.
ואסיים בזה, דזה מכבר העירני מו"ר הגרא"ד שימלמן שליט"א דלפ"ז מה שנהוג לדרוש דמי איזון כששכן בונה על שטח משותף, ואף שחתם שמסכים לבניה הרי לא בהכרח התכוון לתת בחינם, אם קיבלו השכנים כל אחד בניה זה בניה מרובה וזה בניה מועטת, ובזמן שהסכימו לבנות לא הזכירו שרצונם לבקש דמי איזון, י"ל שבמקרה כזה שוב לא יוכלו לבקש דמי איזון, שהרי להלכה נפסק לגבי מק"ט בחליפין (סי' רכז ס"כ): "המחליף כלים בכלים או בהמה בבהמה, אפילו מחט בשריון או טלה בסוס, אין לו אונאה, שזה רוצה במחט יותר מהשריון".
הרי שאין אדם יכול לבא לאחר שכבר הקנה חפץ בחליפין ולומר הרי יש כאן הבדל עצום במחיר ולכן אני מבקש השלמה של המחיר או ביטול המקח. וע"כ כיון שכבר החליפו שטח בשטח ודאי אינו יכול לומר שכוונתו היתה שצריך להוסיף גם דמי איזון, שהרי מדובר לאחר החליפין ואין יכול לבא בטענת מק"ט. וכן אין מקום לטענה שהסיבה שחתמתי ולא אמרתי את זה מראש היא כי תכננתי לבקש את דמי האיזון אח"כ, וכפי החוק שחתימה על תכנית איננה נחשבת ויתור על דמי איזון. זאת, משום שזה שייך רק במקרה בו חותם בלי לקבל תמורה, אבל כאן הרי כל אחד רוצה בשטח שאושר לו לבניה ולא בשטח שאושר לחברו. ולכן אם לא יבקשו דמי איזון בשעת החתימה, אינם יכולים לאחמ"כ לבא ולהוציא מספק דמי איזון, שהרי יכול לומר להם השכן שקיבל יותר בניה - יודעים הייתם שאם הייתם מבקשים דמי איזון לא הייתי מסכים לבניה הצמודה אליכם, ולכן מראש הסכמתם להחלפת השטחים בלי קשר לגודל, וכמו מחט בשיריון. ולכן עכ"פ מספק א"א להוציא ממון. ולכן גם אם נניח שיש דעות להלכה שאין קנין חליפין מועיל בשותפות, כיון שהוא ספק אינם יכולים להוציא ממון.
♦ ♦ ♦