אב"ד ת"א, מח"ס משפטיך ליעקב י"ד חלקים
שילמה משכנתא וחוב בחשבון המשותף בחלק שלם
בדו"ד בין בני זוג, כאשר במשך זמן רב מאז שנפרדו פרעה האשה את מלא המשכנתא, לאחר שהבעל סרב לשלם, וכן פרעה את ההלואות שבחשבון העו"ש המשותף ויתרת החובה. ומבלי להיכנס לכל ענין הדו"ד בין בני הזוג בעניני רכוש, העלה ב"כ האיש טענה שהתשלום הוא בבחינת פורע חובו של חבירו, ואין לחייב את האיש להחזיר. ודבריו אינם נכונים, ודין זה מפורש להדיא בדברי השו"ע חו"מ עז, א, וכמו שיתבאר.♦
א.
ערבים או לווים בכל
איתא בירושלמי שבועות ה, א: אמר רבי יוסי, הדא אמרה שנים שלוו מאחד, אף על גב דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה, אחראין וערבאין זה לזה, ולא עבדין כן. ובפני משה שם ביאר: "אף על גב דלא כתבו אחראין וערבאין זה לזה, אלא כתבו אנו פלוני ופלוני לוינו מפלוני מנה, אפ"ה אחראין וערבאין זה לזה הן, ויכול לתבוע מכל אחד מהם לשלם לו הכל, ואין כל אחד נפטר אם יתן חלקו. דכי היכי דאמרינן בשנים שהפקידו אצל אחד שאין כל אחד מהן יכול לומר להנפקד תן לי חלקי שיש לי אצלך, משום שהנפקד אומר לו לא נתחייבתי אלא לשניכם ביחד, אף בשנים שלוו מאחד הוא כן שאין כל אחד מהן יכול לומר להמלוה לא נתחייבתי לך אלא בחלקי, משום שהמלוה אומר לו לשניכם ביחד הלויתי, ואין אחד מכם נפטר בחלקו אלא ישלם לי את הכל. ולא עבדין כן. ואפ"ה לא נהגו לעשות כן, אלא כותבין בפירוש אחראין וערבאין זה לזה לשופרא דשטרא". ומבואר דבכל מקרה אף אם לא כתבו כן, שניהם חייבים בכל, דמה שכותבים הוא לשופרא דשטרא.
ואם דינם של השנים כערבים או כשותפים. האם השני ערב גם על חלק חבירו או שותף בכל, כולל בחלק חבירו, נפק"מ אם יוכל המלוה לגבות הכל מאחד, גם אם יש נכסים לשני. דאם הוא רק ערב על חלק חבירו, אינו יכול לגבות מאחד, כשלשני נכסים, כדין לוה וערב. נחלקו בזה הראשונים. הרמב"ן (ב"מ לד, ב) למד שדינם רק כערבים, ולכן דוקא באין נכסים לשני יכול לגבות מאחד: "ויש לומר ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם, אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב, שאם אין נכסים לשותפו יגבה ממנו, אבל בזמן שיש לו נכסים, לא יתבע ערב תחלה, וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו, וכן הורו מקצת המורים ז"ל, ודברי הרמב"ם ז"ל והרב אלפסי ז"ל נראין כן". מבואר ששנים שלוו כ"א לווה על מחצית, וערב על מחצית חבירו, ונפק"מ אם יש לשני נכסים, שלא יגבה את כל החוב רק מאחד.
והרא"ש (שבועות ה, ב) כתב דדין כ"א הוא כלווה על כל הסכום. הרא"ש הביא את דברי ר' יוסי בירושלמי, שממנו עולה שהחיוב בהלואה הוא על כל אחד מהלוים על כל הסכום: "א"ר יוסי, הדא אמרה שנים שלוו מאחד, אף על פי שאין כותבין אלא פלוני ופלוני לוינו מפלוני מנה, חייב כל אחד לשלם הכל. פירוש, הדא אמרה, דכי היכי דאמרינן בשנים שהפקידו אצל אחד, שאם בא האחד ליטול את שלו אין שומעין לו, ולא יכול למימר לזה כל א' ממנו נתחייב' בחלקו אלא יכול לומר לא נתחייבתי אלא לשניכם, אף שנים שלוו מאחד יכול לומר לשניכם הלויתי ואין אחד מכם נפטר בחלקו אלא כל אחד מכם חייב לשלם הכל... ורב אלפס הביא הך דר' יוסי בקוצר. ור"ח ז"ל פסק כן. ושמעינן מינה דשנים שהפקידו אצל אחד ובא אחד ליטול חלקו אין שומעין לו. אלא אי איתיה לחבריה במתא ושמע ולא אתא שליחותיה עבד". והביא הרא"ש יש מקשים מתוספתא פ"ק דב"מ, בשנים שלוו בשטר אחד ופרע אחד שלו, השטר עומד במקומו והלה כותב לו התקבלתי את שלך, הרי שאינו חייב בחלק חבירו. וכתב הרא"ש לישב, דבתוספתא מיירי שפירשו שפלוני לוה מנה ופלוני לוה מנה, ולא ששניהם לוו מאתיים. ובסוף דברי הרא"ש כתב דמדברי הרמב"ן יגבה ממי שירצה, וכן נראה הלכה למעשה. ובמש"כ שמדברי הרמב"ן מבואר שיכול לגבות כל החוב מאחד, עיין ברמב"ן ספ"ה דשבועות ד"ה גרסינן. ועיין ברב המגיד (מלוה ולוה כה, ט) שהביא דברי הרמב"ן בפרק המפקיד (הנ"ל), והביא ראיה שדעתו שכ"א לוה במחצה וערב במחצה.
וכן הוא בתש' הרא"ש (עג, יג): "ודין שנים שלוו מאחד, שהן אחראין וערבאין זה לזה, תמצא כתוב בפסקי שבועות בשבועת הפקדון, ושם כתבתי דברי המפרשים שגובה מאיזה מהם שירצה כל החוב, וכתבתי שם שרבינו אבי העזרי כתב כסברתך, שיש להם דין ערב שלא יגבה מן האחד הכל, כל זמן שמוצא לגבות מן השני, וכתבתי שאין הסוגיא מוכחת כדבריו. וכן ראיתי רבותי דנין שגובה מאחד מהם כל החוב אפי' יש נכסים לשני". מבואר שיכול לגבות כל החוב מאחד מהם. ולכאורה, לא מפני שהם ערבים קבלן, דזה לא משמע מהרא"ש, אלא שניהם לווים נחשבים כלווים בכל סכום ההלואה ומשועבדים על הכל. ואף שראיתי אחרונים שכתבו שדעת הרא"ש שנעשו כקבלנים זל"ז, המשמעות ברא"ש לכאורה שכ"א לוה בכל. וכן מבואר בקצוה"ח (עז, א) שהביא דעת הרא"ש והטור: "ודעת הרא"ש (שבועות ה, ב) וטור (סעיף ב) דגובה מאיזה שירצה, אפילו יש לזה נכסים, ומשום דהו"ל לוה בכולה". ומבואר שדין כ"א לוה בכל, ולא לוה במחצית וקבלן על המחצית השניה.
ומחלוקת זו מובאת בטור חו"מ עז: "אחד שהלוה לשנים, יכול לגבות מאחד מהם הכל. וכתב בעל העיטור, דוקא שאינו מוצא לגבות מהשני אבל אם מוצא לגבות משניהם גובה מכל אחד ואחד חלקו.
אבל הרמב"ם כתב, שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד, וכן ב' שותפין שלוה א' מהן או שלקח בשותפות, יפרע ממי שירצה, ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע מן השני השאר, ע"כ אלמא אף על פי שלכל אחד יש כדי החוב, יכול לגבות מאחד מהם כל החוב אם ירצה, שהרי כתב: ואם לא היה כל החוב לאחד מהם, חוזר ותובע את השני, וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל". הרי שגם דעת הרמב"ם שיכול לגבות כל החוב ממי שירצה, ודעת העיטור שכ"א לוה במחצה וערב במחצה, וממילא אינו יכול לגבות כל החוב מאחד, אא"כ אין לשני.
וכבר העיר הב"י, שגירסת הרמב"ם שלפנינו (מלוה ולוה כה, ט), אינה כגירסה שהביא הטור, וז"ל הרמב"ם: "שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד, וכן השותפין שלוה אחד מהן או לקח בשותפות, הרי הן ערבאין זה לזה אף על פי שלא פירש", הרי שכ"א לוה במחצה וערב במחצה. (ועיין בתש' רשב"ש סי' רכח). וכך כתב במהרי"ק (סי' קפב), שבדק בהרבה ספרי רמב"ם ולא מצא כגירסת הטור, ואך בשנים שנעשו ערבים לאחד, כתב הרמב"ם שגובה מאיזה ערב שירצה, אך פשוט שאינו דומה דין שנים שלוו לשנים שערבו, דבשנים שערבו הואיל ואין נכסים ללוה ואינו יכול להפרע מהלוה עצמו אלא מהערב, נפרע מאחד מהערבים, כיון ששניהם ירדו בתורת ערבות, משא"כ שנים שלוו, כ"א נתחייב בחצי וערב בחצי.
וכדעתם נמצא בעוד ראשונים. הרשב"א בב"מ לד, ב, וז"ל: "וי"ל, ששנים ששאלו ושלוו מאחד, אי נמי אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל כלוה ממש או כנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב. והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה, לומר שאם אין נכסים לזה, גובה מחברו כדין ערב, שאין נפרעין מן הערב תחלה". הרי שאינו גובה מאחד מהלווים את הכל, אלא לוה במחצה וערב במחצה. וכן הוא בתש' הרשב"א (ח"ב סי' קעג) בענין שט"ח שהוציא לוי על אלמנה ושמעון בעלה, שאינו יכול לגבות כל החוב מנכסי שמעון אלא מחצית: "ואם ימצאו נכסים לשמעון. גובה מהם המחצית, דשנים שלוו מאחד גובה מהם המחצית, מפני שנעשו ערבים זה לזה, וקיימא לן דאין נפרעין מן הערב תחלה. אבל אם תגבה האלמנה בכתובתה ומתנתה כל נכסי שמעון ולא ימצא לוי נכסים אחרים לשמעון, יחזור ויגבם מן האלמנה מדין ערב". הרי דעת הרשב"א ששנים שלוו הם לווים במחצית וערבים במחצית.
וכך היא דעת הנימוק"י (ב"מ יט, א מעמוה"ר), לענין אם מה ששילם השומר מחצה עבור חלק חבירו, נקנה לו הכפל אם לא: "וכבר איבעיא ליה מחצה מהו, מכל מקום אין כ"א חייב לפי האמת אלא חלקו, ומה שחייב מחלק חברו הוא מדין ערב, ומשום הכי בעי הכא מהו, כלומר דכיון דשלם כל מאי דרמי עליה כדין בע"ח, מקני ליה כפילא, שהרי אינו חייב לפרוע [בעד] חברו אלא היכא שאין לו נכסים שיוכל לגבות, או דלמא כיון דאכתי פש חיובא גביה באידך פלגא מדין ערב, ה"ל כשלם מחצה ממש ולא מקני ליה כפילא... ואיכא דמוכחי כן נמי מן התוספתא דבבא בתרא, דתניא התם (בסוף פרק בתרא) המלוה את חברו ע"י ב' ערבים, לא יפרע מאחד מהם, ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה... והרשב"א ז"ל כתב שדין הרב יפה, משום דלא דמו שני ערבים לחוב אחד שהם כמו משכון אחד לאותו חוב, ואין השעבוד חל על המשכון לחצאים, ולא דמי לשני לווים שכל אחד נוטל המחצה ומוציא לעצמו. ושותפין ששאלו נמי כ"א משתמש לעצמו. ואפשר שכן הדין נמי במפקיד אצל שנים, דאמרינן דהוי כאילו הפקיד לזה מחצה ולזה מחצה". וכן כתב בנימוק"י (ב"מ נה, א מעמוה"ר) בשם הרנב"ר.
ונראה בבאור מחלוקת הראשונים, דמצד שעבוד ההלואה, שנים שלוו בשטר, שניהם צריכים להיות לכאורה משועבדים לתשלום ולפרעון כל ההלואה. וכל מה שנעשו לוה במחצה וערב במחצה, הינו מהלכות השותפים, דכיון שהם שנים, נעשו שותפים בהלואה, ובשותפות בינם לבין עצמם כ"א נעשה לוה במחצה וערב במחצה. דביחס למלוה, כ"א מהם הינו לוה בכל, ורק ביחס בינם לבין עצמם, הרי הם חולקים, ולווים במחצה וערבים במחצה. דמצד שעבוד ההלואה, וזכות הקנין שיש למלוה בנכסי הלוה (ראה מש"כ בענין באריכות בח"ז סי' ד/ב), כיון שהוא לוה בכל המנה, השעבוד מבחינת המלוה חל על כאו"א מהם על כל ההלואה. ורק כיון שהם שותפים, ובינם לבין עצמם החלוקה היא שלכ"א יש מחצית, ס"ל לרוב הראשונים, דכיון שהמלוה יודע שיש לפניו שני שותפים שלוו, ממילא ההלכה הנוהגת בהם בהתאם להלכות השותפים, חלה גם על השעבוד, כיון שהמלוה יודע שיש לפניו שני לווים, שבהלואתם המשותפת נעשו שותפים בהלואה, שכ"א יש לו מחצה, ממילא גם ביחס למלוה השעבוד חל בדרך זו. אולם הרא"ש ס"ל דהלכות השותפים והנהגתם, אינה אלא ביחס שבין השותפים בינם לבין עצמם, ואין למלוה ולשעבוד ההלואה כל נפקות במה שהלכות השותפים קובעת. וכיון שמבחינת הלכות הלואה ושעבודה שנים שלוו, השעבוד חל במלואו על כאו"א מהם, אין הלכות השותפים והסכמתם נוגעת למלוה ולשעבוד ההלואה. דכך למד הרא"ש מהסוגיא פ"ה דכתובות, דכל עוד לא פירשו להדיא שכ"א לוה במחצית, הרי כ"א לוה בכל. דהרא"ש ס"ל דההפרדה, שכ"א לוה במחצית, צריכה להיות ברורה למלוה בשעת ההלואה, שיפרשו כן, אולם בסתם ששניהם לוו מנה, שעבוד כל המנה חל על כאו"א מהם, דאין כאן הפרדה וחלוקה ביחס להלואה.
ועיין בלבוש בע"ש (עז, א) שהביא ראיה מהירושלמי (שבועות ה, א) מקרבן שבועת העדות, שאם נפקד אחד השתעבד לשנים, אין השעבוד מתחלק שיהיה משועבד לכל אחד לבדו אלא חל עליו שיעבוד שניהם יחד: "הוא הדין נמי שנים שנשתעבדו יחד, כגון שלוו או שקבלו פקדון כאחד, אין השיעבוד מתחלק על כל אחד לבדו על חלקו שיוכל כל אחד לומר לא נתחייבתי אני אלא במחצית הממון, לא אמרינן הכי, אלא שניהם נשתעבדו יחד וכל אחד נשתעבד בעדו ובעד חבירו להיות ערבים זה לזה ככל דין ערב בעד חבירו". מבואר שהשעבוד חל על שניהם, אך אופן החלוקה שלווה במחצית וערב במחצית, י"ל שהוא כבר מדיני השותפים. אך מצאנו ראיה מוכחת שהשעבוד עצמו לא מתחלק למחצית אלא חל על כל לוה ולוה. ומה שהלוה אינו משועבד במחצית השניה רק מדין ערב, י"ל שהוא מהלכות השותפים. והרא"ש סובר שאין הלכות השותפים משפיע על השעבוד שבא מכח ההלואה, והשעבוד חל על כאו"א על כל ההלואה.
ובמהרי"ק (סי' קכ) כתב, דמה שהם לוים במחצה וערבים במחצה, היינו דוקא שנים שלוו והתחלקו בסכום ההלואה כ"א מחצית, אבל שותפים שלוו לצורך השותפות, הרי הם לווים על הכל, כיון שיש להם הנאה מכל המעות, ואינו דומה לשני זרים שלוו ביחד, שמתחלקים וכ"א נהנה רק ממחצית: "נראה לע"ד דמשום הכי נקט הכא לישנא דאחראין, שרוצה לכלול בין שלוה האחד לצורך השותפות בין שלוה שניהם ביחד לצורך השותפות, דפשיטא דכשלוו שניהם ביחד לצורך השותפות, דלא שייך למימר בה שיהיה האחד ערב לחבירו, דמאי אולמי דהאי מהאי שיהיה האחד ערב בשביל חבירו והלא יד שניהם שוה בה, דבשלמא שנים שלא היו שותפין ולוו שניהם ביחד ורוצים לחלוק המעות, שייך למימר בהו שהאחד נעשה ערב לחבירו, אבל לא בכי האי גוונא". הרי דאם הם שותפים, וכ"א נהנה מכל המעות, שניהם משועבדים על כל סכום ההלואה. ובב"י (חו"מ סי' עז) השיג עליו, דלא מצאנו חילוק זה בראשונים, וגם לשון הירושלמי לא משמע שחולקים המעות. אולם עיין בכנה"ג (חו"מ סי' עז הגב"י אות ז), שהביא חבל פוסקים המסכימים למהרי"ק, וכן נראה מהמבי"ט (ח"א סי' קעז). ועיין בתומים (עז, ג) שהביא מהרשב"א (ב"מ לד, ב) ששנים ששאלו או שנים שלוו, כיון שכ"א משתמש במחצית, הוא משתעבד במחצית, וכמש"כ במהרי"ק, וז"ל הרשב"א: "ונ"ל דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוה ביחד כל אחד נעשה ערב לחברו, וה"ה לשנים שלוו מאחד שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו". והיינו דכיון שלחלוקה נטלו המעות, הם משתעבדים במחצה וערבים במחצה (וע"ע בנצי"ב במרומי השדה, שבועות לז, א בסופו).
והביאור בדברי מהרי"ק ודעימיה, דכאשר שנים לוקחים סכום מסוים, הרי הם עצמם לווים בכל הסכום, והם משועבדים לתשלום כל הסכום, אולם כאשר הם שנים שאינם שותפים בעסק או בדבר אחר, והם רק שותפים בנטילת ההלואה, ממילא המלוה יודע ומבין שכ"א יקח מחצית מהסכום, והם לא יהנו ביחד מכל הסכום, לכן מלכתחילה הלכות השותפים ואופן החיוב בינם לבין עצמם, הוא הקובע את השעבוד, מחצה לוה ומחצה ערב.
וכשבעל ואשה נוטלים משכנתא, הרי שניהם יהנו מכל הסכום, שהרי הם שותפים בדירה ושניהם יהנו ממנה, ולמש"כ מהרי"ק והרשב"א וההולכים בשיטתם, בכגון זה שניהם לווים בכל הסכום. ודל מהכא מה שהתחייבו במסמכי הבנק שכ"א לווה בכל (ולכן צריכים גם בטוח חיים של כ"א על כל הסכום), הרי מהות הלואת השותפים, כשההלואה לא ניתנה לחלק, משעבדת כ"א מהלוים, הבעל והאשה, לכל הסכום.
♦
ב.בע"פ או בשטר
ברמב"ם בהל' מלוה ולוה (כה, ט הנ"ל), כתב דבריו בשנים שלוו בשטר: "שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד ... הרי הן ערבאין זה לזה אף על פי שלא פירש". והב"י (חו"מ סי' עז) כתב דלא דוקא לוו בשטר אלא הוא הדין בלוו ע"פ: "ודע, דבדינים הללו לא שאני לן בין אם לוו בשטר או אם לוו על פה, שהרי בירושלמי שנים שלוו סתם אמרו. ומה שכתב הרמב"ם שנים שלוו בשטר, לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט [בדק הבית]. אי נמי להשמיענו דדוקא בשלוו כאחד נקט בשטר אחד. [עד כאן] ותדע שהרי כתב או שלקחו מקח אחד ומשמע דאפילו שלא בשטר דסתם מקח אינו בשטר". הרי שלב"י אורחא דמילתא נקט, אבל הוא הדין לוו ע"פ. או שההיכי תימצי שלוו כאחד, יותר שכיחה בלוו בשטר, והוא הדין בלוו ע"פ כאחד, דומיא דלוו בשטר. וכן פסק בשו"ע חו"מ עז, א, דכן הדין בין לוו בשטר או ע"פ.
והש"ך (עז, ב) הקשה על הב"י, שהביאו גם הרמ"א בשו"ע חו"מ עז, א, דדוחק לומר דלאו דוקא שטר והוא הדין ע"פ. והביא שכן משמע מתש' הרשב"א, דדוקא בשטר נעשו שותפים, וז"ל הרשב"א בת' (ח"א סי' אלף פב): "שנים שהלוו לאחד, מסתברא שיכול אחד לתבוע כל החוב, דכל שהלוו בשטר אחד, כשותפין נינהו, דאי לא, למה הלוו לו בשטר אחד...". והביא עוד להקשות על דעת הב"י. וכן בגדו"ת (שער מד א, ד), הקשה מדיוק דברי הרמב"ם, דדוחק לומר שהרמב"ם לאו דוקא קאמר: "מעתה כיון דליכא הוכחה מכרעת לומר דשטר דנקט הרמב"ם ז"ל הוא לאו דוקא, ואשכחן להרשב"א ז"ל דפירש דעיקר הטעם בערבות הוא מפני השטר, אית לן למימר דהרמב"ם נמי דוקא קאמר". וע"כ מסיק הש"ך: "ונ"ל דגם הב"י לא קאמר אלא כשניכר מתוך הענין שלוו בשותפות, וה"ק דלא שנא בשטר ולא שנא בע"פ, כשניכר שלוו בשותפות, ערבאין זה לזה, ולא נקט שטר אלא משום דאז מסתמא ערבאין זה לזה כיון שלוו בשטר אחד, וא"כ ה"ה בעל פה כשניכר שלוו בשותפות, וכן צריך לפרש דברי הרב בהג"ה, אלא שקיצר בדבר". ולדברי הש"ך הסכים התומים (עז, ב): "ולכן ברור דתליא הכל אם ניכר שקבלו ביחד, ולא זה לוה החצי בפני עצמו וזה החצי, אבל אם קבלו בשותפות, מאי שנא על פה ומאי שנא בכתב, וכך מורה לשון שקבלו ביחד".
ובביאור דבריו נראה למש"כ לעיל, דמעיקר הלכות הלואה ושעבוד הלוה, הרי כשלווה סכום מסוים, גם שהיה עמו לווה נוסף, השתעבד בכל הסכום, ושניהם לווים בכל הסכום. וס"ל לפוסקים שדינם כערבים, דכיון שמהלכות השותפים השנים הינם לווים במחצה וערבים במחצה, והואיל והמלוה רואה שיש לפניו שנים שהשתתפו בחוב, הרי ההלכה הנוהגת בין השותפים תהיה גם ביחס לשעבוד, שהרי נוכח המלוה שיש לפניו שותפים. וס"ל לש"ך, דדוקא בשטר ניכר שיש כאן שנים שלוו, והם שותפים, אבל בע"פ אינו ניכר, ואף הב"י יודה שהשעבוד יחול על כ"א במלואו. אלא א"כ כשלוו בע"פ וניכר שלוו בשותפות, דבכה"ג הואיל וניכר שלוו בשותפות, השעבוד יחול בהתאם להלכות השותפים, הואיל וניכר שלוו בשותפות, גם אם לו בע"פ.
ובקצוה"ח (עז, ו) הסתפק לדעות ששנים שלוו הם לווים במחצה וערבים במחצה, ובא אחד הלווים וטוען שפרע את חלק חבירו שבענינה הוא ערב, האם דין הערבות היא כערבות בשטר, שאינו יכול לטעון כנגדה פרעתי, או כערבות ע"פ שיכול לטעון פרעתי. והספק – דסו"ס הלוה חתום בשטר ההלואה, וא"כ הוי כערבות בשטר שאינו יכול לטעון פרעתי, או שמה שהוא חתום בשטר היינו על ההלואה ולא על הערבות, וממילא הוי כערבות ע"פ שיכול לטעון פרעתי. וכתב קצוה"ח דנראה דחיוב הערבות הינו רק ע"פ: "גם במלוה בשטר לא תוסיף תת כחה לענין הערבות, והערבות אינו אלא דבר חוץ לשטר וכמלוה על פה הוא". ונראה לבאר למש"כ לעיל, דעצם השעבוד מחייב שכ"א מהלווים יהיה משועבד לכל, והני פוסקים ס"ל שכיון שברור למלוה שהם שותפים, בין אם היתה הבהירות בשטר או בע"פ, הדבר מחייב מכח הלכות השותפים. יוצא, דאף שהשתעבדו בכל, הואיל והמלוה יודע שהשנים שותפים, חלים על השעבוד הלכות השותפים שכ"א לוה במחצה וערב במחצה. והנה כל ענין השותפות ואופן השעבוד, אינו מכח השעבוד שבשטר אלא דבר חיצוני – אופן השותפות בין שני הלווים, לכן אין בחתימתם על השטר משום ערבות בשטר.
♦
ג.פרע עבור חבירו
בעה"ת (שער מד א, ה) פסק שאם שילם אחד הלווים את כל ההלוואה, יכול לתבוע את השני בגין המחצית, דיכול לשלם אף בלי הוראת השני, דכך הוא דין הערבות, כמי שהרשהו לשלם: "ומסתברא דכיון שפסקנו שהן ערבאין זה על זה, אם לוו שנים או שלשה ובא המלוה ותבע אחד מהן וברר בעדים או בהתקבלתי שכתב לו שפרע הכל, חוזר ותובע מחביריו את חלקם, כדין שאר ערב שתובע את הלוה כשמברר שפרע בשבילו. ואף על פי שפסקנו שאין הלוה חייב לשלם לערב עד שיאמר לו בשעה שנכנס ערבני ושלם או שהרשהו שיכנס ערב בשבילו, דמסתמא כיון דנעשין ערבין זה על זה, כמי שהרשהו דמי, שעל מנת כן נשתתפו בכך". וכך גם פסק הרא"ש בתש' (עג, ט). שיטת הרא"ש שחייב כ"א ומשועבד על הכל, עיין לעיל. ושם נשאל מה הדין אם שנים שלוו ונעשו ערבים זל"ז, ופרע אחד מהם כל החוב, אם יכול לתבוע מחבירו. והשיב הרא"ש, דהואיל ויכול המלוה לגבות מאחד את כל החוב, חייב השני לפרוע לזה שפרע, דדין פורע חובו של חברו שהפסיד מעותיו הוא באופן שמדעתו קם ופרע ולא היה מוכרח לפרוע, והרי הוא כמבריח ארי מנכסי חברו. משא"כ אם מתחילה נעשו ערבים זל"ז, לא שייך הדין של פורע חובו של חבירו, שלא נכנס מעצמו לפרוע החוב אלא מכח הערבות. וכך פסק בשו"ע חו"מ עז, א. וברמ"א שם הוסיף מדברי המרדכי פ"י דכתובות: "ולכן שנים שלוו ופרע אחד מהן, ודאי פרע בעד חבירו". ועיי"ש בסמ"ע ס"ק ו שכתב לבאר את דברי המרדכי שהביא הרמ"א, דלא מיבעיא אם בשעת פרעון אמר בפירוש שפורע בשביל חבירו, דיכול לחזור ולגבות ממנו חלקו, אלא אפילו פרע סתם, דעתו היתה כדי לחזור ולגבות ממנו מה שפרע עבורו.
והש"ך (עז, ה) הקשה, דאף שהדין מפורש בבעה"ת וברא"ש בתש', מפני שסוברים כשיטת הראב"ד (מלוה ולוה כו, ו), דכשאומר לערב ערבני, כמי שהרשהו לשלם דמי, אולם למה שהביא בשו"ע חו"מ קל, ב, הן את סברת הרמב"ם והן את סברת הראב"ד ולא הכריע, הוי ספיקא דדינא והמוציא מחבירו עליו הראיה, ואינו חייב אף על פי שהרשהו להיות ערב, לא יפרע עד שירשהו לשלם, איך יחזור ויגבה מחבירו חלקו. עוד כתב הש"ך, דהרא"ש לשיטתו ששנים שלוו הם ערבים קבלנים, ובערב קבלן גם הרמב"ם מודה שיכול לפרוע עבורו, אולם אם אינם אלא ערבים רגילים, הרי זה פורע חובו של חבירו.
ובתומים (עז, ד) הביא מדברי ר"מ שבמרדכי (כתובות פ"י סי' רלז - רלח), שאם פרע האחד הכל, חייב השני לשלם לו חלקו: "דדרך שותפים לפרוע בשביל חבריהם, וחוזרים ונפרעים מהם... וא"כ כיון דדרך כך מתחילה, כשקבלו הלואה ביחד אדעתא דדרך שותפין קבלו, והו"ל כאומר לו ערבני ושלם, דחייב לשלם לכו"ע ולק"מ". דענין חיוב התשלום של השני לראשון נובע מהלכות השותפים, ואינו שייך לעצם ההלואה ושעבודה, דכיון שהשתתפו, הרי שבין השותפים כך הדין, שאם אחד פורע כל חוב השותפות, חייב השני לפרוע לו. וכיון שכך הוא הדין בין השותפים, התייחסות לשאלה אם דינם כערבים או כקבלנים, אינה מעלה או מורידה, כיון שהשאלה הנ"ל היא ביחס למלוה ויכולתו לכוף את אחד מהם לשלם, אבל מה שביניהם, אינו דומה לדיני ערב ולוה אלא נפסק לפי הדין הנהוג בהלכות השותפים, אדעתא דדרך השותפים קבלו.
עוד הוסיף התומים, דבכל ענין בכגון זה חייב השני לשלם, כיון שיש כאן ספק ספיקא, שמא הלכה כמ"ד שדינם כקבלנים, ואת"ל כערבים רגילים, שמא גם בערב רגיל חייב להחזיר לו מה שפרע, וכדעת הראב"ד, ובכלל בהלכות פורע חובו של חבירו יש ספיקות ומחלוקות רבות, ולכן בכ"ע חייב לפרוע לשותף שפרע עבורו.
♦
ד.כ"א לוה בכל ומלוה לחבירו מחצית
הבנה חשובה בדין זה מצאנו בדברי קצוה"ח (עז, א). קצוה"ח הביא את ראית הרמב"ן מב"מ צו, א, בדין שני שותפין ששאלו לאחד, ונשאל המשאיל לאחד מהם, האם הדבר יחשב כשאלה בבעלים אם לאו, כיון שהמשאיל נשאל רק לאחד מהשואלים, האם צריך להיות נשאל לכל השואל, דהיינו לשני השואלים, או שלכל הפחות לשואל השותף שנשאל, ביחס אליו נפטר השואל מדין שאלה בבעלים. ואם נאמר שהחיוב של כ"א מהשואלים הוא על כל חיוב השאלה, כדין שנים שלוו וכדעת הרא"ש, א"כ המשאיל נשאל ל"כולו שואל", לשואל מושלם שמחויב בכל חיוב השאלה. ואם תאמר דכיון שיש שואל אחר עמו אינו "כולו שואל", א"כ גם אין כאן צד לומר שיהיה פטור על המחצית, דמאן פלג לך חד פלגא מאידך פלגא. אלא ודאי החיוב של כ"א מהשואלים הוא על מחצית, והמחצית השניה מדין ערב, ולא יש מקום לספק הגמ', ויש לישב דעת הרא"ש.
וכתב קצוה"ח לישב, לפמ"ש הרמב"ם (שכירות א, ד), דאם עבר השומר ומסר לשומר השני, לשומר השני אין דין שמירה בבעלים. ופירש שם המגיד, דאין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים, אבל לא לשומר שני שלא שאל את הבעלים, והראשון מתחייב על רשות השני. וכן פסק בשו"ע חו"מ רצא, כו. וכאשר שנים לווים, לשיטת הרא"ש כ"א נחשב ללווה של כל הסכום, וכמי שהלוה לחבירו את המחצית: "וכיון דלשיטה זו דנעשה לוה בכולו, כל חד וחד ע"כ דנעשה נמי כל חד מלוה במחצית השני לחבירו, דהא אם פרע כולו חוזר וגובה מחבירו חלקו, וע"כ משום דנעשה לוה בכולו, ומלוה במחצית לחבירו, כיון שעל פיו הלוה לשני, וכן השני נעשה לוה בכולו ומלוה במחצית לחבירו". וכך הוא הדין בשנים ששאלו, דנחשב כשואל בכל ומשאיל לשותף את המחצית, וכיון שאת המחצית השניה השאיל לאחר, ביחס למחצית השניה אינו שואל בבעלים בכ"ע, על הצד שלא בעינן כולו שואל. דאם כולו שואל בעינן, גם על מחצית שלו אין כאן שאלה בבעלים.
ומ"מ מדברי קצוה"ח יוצא הבנה מחודשת בדברי הרא"ש והטור, דהגם שכ"א מהלוים נחשב כלוה בכל הסכום, מ"מ נחשב גם כמלוה במחצית השניה, אותה הלוה לחבירו. ולפ"ז פשיטא שאם פרע עבור חבירו, שחייב לשלם לו, לא מדין ערב אלא מדין מלוה, שהלוה לחבירו את המחצית, אותה פרע למלוה שממנו לוו השנים, וממילא חייב לפרוע לו מה שהלווהו.
ומהאמור לעיל יוצא ברור לדינא, דהנה בהלואת משכנתא, בהתאם למסמכי הבנק, כ"א מהלוים נחשב כלווה בכל הסכום ולא רק במחציתו, והבנק יכול לתבוע מאחד את הכל. וכך גם כ"א עושה ביטוח חיים על כל סכום המשכנתא, וממילא בכגון זה לכ"ע אין דין פורע חובו של חבירו. וכן הוא בחשבון בנק משותף, בהלואות וביתרת החובה. ואף אם נאמר שדינם כלוים במחצית וערבים במחצית האחרת, כבר פסק בשו"ע, ומקורו בבעה"ת וברא"ש בתש', שחייב לשלם לחבירו מה שפרע עבורו. ואף למה שהקשה הש"ך, שאם דינם כערבים ולא כקבלנים, מדוע חייב לפרוע לחבירו. כבר ביאר בתומים, שהחיוב הוא מכח הנהגת השותפים, ואדעתא דהכי השתתפו. ולכן אין בנדו"ד כל ספק לחייב את הבעל לשלם לאשה כל מה שפרעה בגין חלקו בחיוב המשכנתא והלואות אחרות שנטלו בבנק, ובגין פרעון יתרת חובה בחשבון המשותף.
♦
לאור האמור, יש לחייב את הבעל לשלם לאשה מה שפרעה עבור חלקו בחוב המשכנתא, או מה שפרעה עבורו בהלואות בחשבון העו"ש המשותף ויתרת החובה.
♦ ♦ ♦