הרב איתמר לוי
ר"מ בישיבת עטרת שלמה

צרופה אמרתך - צירופי שינוי ויאוש לקנין

מצאנו בסוגיות הגמ' בפרק מרובה כמה אופנים שגזלן קונה על ידי צירוף של שתי סיבות לקנין, אבל אם נעשית אחת מהן לבדה אין הגזלן קונה. וצריך לבאר את עניינם.
♦
א.
שינוי מעשה קטן עם יאוש
המקור הראשון לזה הוא בסוגיית הגמ' (סו, ב) דמחשבת גנב וגזלן מטמאת כלים אחר יאוש, ולמ"ד יאוש כדי לא קני מוקי לה כשקיצען והקיצוע נחשב לשינוי מעשה. ומכל מקום מבואר במשנה שאין המחשבה מטמאת אלא אחר יאוש, וטעמא דמילתא פירש רש"י דאחר יאוש איכא תרתי, יאוש ושינוי.
וכוונתו היא דשינוי זה של קיצוע אינו שינוי גמור שקונה בפני עצמו, ולא מהני אלא בצירוף יאוש. וכך מבואר בתוס' דלא מהני בלא יאוש משום דלאו שינוי מעשה הוא. וכוונתם היא דאין זה שינוי מעשה לקנות בפני עצמו, אלא בצירוף יאוש.
והרמב"ן במלחמות (מא, א מדפי הרי"ף) דחה פירוש זה, ולדעתו כיוון שאין יאוש מועיל בפני עצמו, הוא הדין שאין לצרפו לקנין אחר. ולדעתו קיצוע הוי שינוי גמור, והא דבעינן יאוש היינו משום דבלי זה אין מחשבת הגזלן מטמאת, משום שהוא סבור שיוציאו הבעלים מידו.
ויש לתמוה מה טעמם של הראשונים לצרף יאוש ושינוי, כיוון שכל אחד מהם אינו קונה ולאו מידי הוא, מה לי שנצטרפו שניהם יחד, והרי גם אחרי הצירוף אין סיבה לקנין ששתי הסיבות שהצטרפו אינן סיבה לקנין.
עוד יש להעיר, דלכאורה אין כאן כלל מה לצרף, שהרי למ"ד יאוש כדי לא קני, לא מהני היאוש מידי ואין מה לצרף. אמנם לדעת התוס' (סט, א) אחר יאוש יכול כל אדם לזכות בממון ורק הגזלן אינו יכול לזכות, אך שיטת תוס' שיטה יחידאה היא ואינה מוסכמת כלל בראשונים. וגם לדעת תוס' ברור שהנגזל הוא הבעלים גם אחר יאוש ויכול להקדיש ולמכור לדעת צנועים, כמבואר בגמ' (סח, ב) ובתוס' שם דיכול הבעלים להקדיש אחר יאוש אי סברי צנועים יאוש לא קני. וכן יש להעיר לענין שינוי, כיוון שהשינוי של קיצוע הוא שינוי קטן שאינו קונה, לא הוי שינוי כלל בדיני גזילה.
וביותר, הרי אין מקור בתורה לדין זה ששינוי קונה בגזילה, אלא שכל שאין החפץ כעין שגזל אין הגזלן צריך להשיב את החפץ (או שנלמד מאתנן בשינוי שאינו חוזר). ואם כן ממ"נ, אי קיצוע הוי כעין שגזל לא הוי שינוי כלל, ואי לא הוי כעין שגזל הוי שינוי גמור[1].
♦
ב.
שינוי שם מצטרף ליאוש ולשינוי מעשה
ומלבד הצירוף הזה מצאנו עוד כמה וכמה צירופים, דמסקנת הגמ' דמחשבת גזלן מועילה משום דשינוי השם כשינוי מעשה דמי, דמעיקרא משכא והשתא אברזין. והתוס' כתבו דעל כרחך לא הוי כשינוי מעשה ממש, דהא שינוי מעשה לא בעי יאוש, והכא תנן דמחשבת גזלן מהני רק אחר יאוש, אלא דמהני שינוי בצירוף יאוש או שינוי מעשה.
ומבואר ששינוי השם בעורות לא מהני אלא בצירוף יאוש. והתוס' הוסיפו עוד דמהני בצירוף שינוי מעשה, ולא פירשו בדבריהם למה כוונתם, שהרי בעלמא שינוי מעשה לחוד קני, ועל כרחך מיירי בשינוי מעשה כזה שאינו קונה דמכל מקום מהני מדין שינוי השם, ולא פירשו תנא היכא קאי ועל איזה שינוי נסובים דבריהם.
ונראה, לפי מה שכתב בביאור הגר"א (שנג, ח) שדבריהם שבהמשך לענין מריש הם המשך לדבריהם שכאן, וחזרו בהם, דשינוי שם יכול לקנות גם בלי צירוף כמבואר בשני התי' בתוס'. ובשני התירוצים פירשו התוס' שלדבריהם מתבאר הא דמהני שינוי השם בטלה ונעשה איל דלעיל, משום ששינוי השם דהתם אין צריך צירוף. ואפשר שזו כוונת דבריהם כאן, שהרי כעת סברו התוס' ששינוי שם לא מהני אלא בצירוף, ומאי מקשי בגמ' בטלה ונעשה איל וליקני בשינוי שם, הא ליכא צירוף. ועל זה תי' דמהני משום דאיכא שינוי מעשה.
ולמדנו בדבריהם עוד צירוף, דשינוי השם לחודיה לא מהני, ושינוי מעשה דטלה ונעשה איל לא הוי שינוי לר' חנינא, ומכל מקום כאשר הם מצטרפים יחד מהני שינוי השם לקנין.
♦
ג.
שינוי שם קטן
מסקנת התוס' גבי מריש דהתם אין צריך יאוש. ובתירוץ הראשון פירשו שרק שינוי שם קטן צריך צירוף של יאוש, אבל שינוי שם גדול כההיא דמריש אין צריך צירוף. ובתירוץ השני פירשו שלעולם אין צריך יאוש, אלא דבמשכא לולא יאוש אין כאן שינוי השם.
ומתוך דבריהם יש ללמוד לכאורה על צירוף נוסף, שבתירוץ השני סיימו שכמו כן לענין שינוי רשות בעינן יאוש משום שבלא יאוש אין כאן שינוי רשות, משמע שבתירוץ הראשון הבינו ששינוי רשות מועיל בצירוף יאוש.
והתירוץ הראשון בתוס' צ"ב. חדא, התוס' לא פירשו כלל מה הוא שינוי קטן ומה הוא שינוי גדול. ויש להוסיף מה שהוקשה לן לעיל, הא שינוי מהני משום שאינו כעין שגזל, ואם כן מהו אותו שינוי קטן, אי הוי כעין שגזל לא יועיל כלל, ואי לא הוי כעין שגזל יקנה לבדו.
ועיקר דבריהם צ"ב, מניין להמציא דרגות של שינוי שחלקן צריכות צירוף וחלקן אין צריכות צירוף. והרי הכל דין אחד ששינוי השם קונה, ובפרט שהתוס' פירשו את קושיית הגמ' על רב יוסף, שלאחר שחידש ששינוי השם קטן מהני עם יאוש, הוא הדין שבמריש דהוי שינוי השם גדול יועיל בלי יאוש. ומניין לגמ' להקשות כן, הרי גם אם יש סברא לחלק ולומר ששינוי השם גדול עדיף ואין צריך יאוש, מכל מקום מניין ללמוד זאת מדברי רב יוסף ולהקשות על דבריו כשלא חידש שינוי השם קונה אלא עם יאוש, ודיו לבא מן הדין להיות כנידון.
ויש להוסיף עוד, שבתוס' ריש הגוזל עצים מבואר ששינוי מעשה אינו קונה אלא היכא שנשתנה שמו, כמבואר בגמ' (צו, א) דגזל דיקלא וקטליה אינו קונה בשינוי משום שלא נשתנה שמו. ובדבריהם שם לכאורה מצאנו צירוף נוסף של שינוי מעשה עם שינוי השם, אלא שבשונה מדבריהם כאן ששינוי מעשה מועיל להצטרף לשינוי שם וקונה מדין שינוי השם, שם מבואר להיפך, ששינוי שם מועיל להצטרף לשינוי מעשה וקונה מדין שינוי מעשה. ויתבאר עוד להלן.
וכבר עמד בקצוה"ח (שס, ה) דאין צריך שינוי שם גמור, דאם כן כל שינוי מעשה יקנה מדין שינוי השם. ועל כרחך הוי שינוי כל דהו דלא מהני לקנין, וקונה מדין שינוי מעשה.
וחזי' שיש ג' דרגות לשינוי שם - שינוי שם גדול שמועיל לבדו, שינוי שם קטן שמועיל רק בצירוף יאוש, ושינוי שם כל דהו שאינו מועיל כלל, אלא מועיל להצטרף לשינוי מעשה לקנות. וצ"ב[2].
ועיקר דבריהם טעונים ביאור, מהו שינוי שם קטן, דבשלמא שינוי מעשה קטן היינו שנעשה שינוי כל דהו בחפץ, אבל מהו שינוי שם קטן, והרי נשתנה שמו. ושם לא משכחת לה שם שנשתנה כל דהו ולא לגמרי, וכי הכוונה שהשם החדש דומה במקצת לשם הקודם של החפץ. ותגדל לפי זה עוד הקושיא מה הם חילוקי הדרגות של שינוי שם.
♦
ד.
שינוי שם החוזר לברייתו המצטרף ליאוש ושינוי מעשה
עוד צירופים לקנין מתבארים בתוס' בסוכה (ל, ב), בהא דמבואר שם בגמ' דהקונה הדס מגוי סתמו גזול ואינו יוצא בו ידי חובה (משום דבעינן לכם או משום מצווה הבאה בעבירה). ומקשה הגמ' ולקנינהו בשינוי מעשה דאגידת הלולב, ומשני דהוי שינוי החוזר לברייתו. והדר מקשי ולקנינהו בשינוי השם דמעיקרא אסא והשתא הושענא, ומשני מעיקרא נמי הושענא קרו ליה.
והתוס' שם עמדו בזה דאחר תירוץ הגמ' שאינו קונה בשינוי מעשה משום דחוזר לברייתו[3] אכתי מקשי ולקנינהו בשינוי השם. והא גם בזה יש לתרץ דשינוי השם לא מהני כשחוזר לברייתו. ותי' התוס' בג' דרכים (כמו שפירש מהרש"א שם) - או שהסוגיא דהתם כרב יוסף בסוגיין דלא אכפת ליה במריש מסברת חוזר לברייתו. ועוד יש לומר דהתם מודה ר' זירא דשינוי שם החוזר לברייתו מהני, או משום דאיכא נמי שינוי מעשה, או משום דאחר יאוש מודה ר' זירא דשינוי מעשה החוזר לברייתו קונה.
ולמדנו מדבריהם עוד ב' צירופים, דשינוי החוזר לברייתו לא קני, אבל אם מצטרף לשינוי השם מהני, ושינוי מעשה גופו לא מהני משום דחוזר לברייתו, ומכל מקום מועיל להצטרף לשינוי השם לקנות (ואפשר שגם זה כלול בדברי התוס' בסוגיין דשינוי שם מהני בצירוף שינוי מעשה), וכן שינוי החוזר לברייתו אחר יאוש מהני.
ומלבד שצריך לבאר את טעם הצירוף שם שמועיל, יש להעיר עוד, דלכאורה הא דשינוי החוזר לברייתו לא הוי שינוי היינו משום שהיכולת להחזירו לברייתו מפקיעה ממנו שם שינוי, דאכתי הוי כעין שגזל משום שניתן להחזירו כבתחילה. ומה הטעם שיועיל יאוש לקנות בשינוי השם החוזר לברייתו.
ויש להוסיף עוד, שכל דבריהם דיאוש מהני לא הוי אלא בשינוי השם, אבל בשינוי מעשה לא מהני, דהא לגבי שינוי מעשה משני בגמ' דהוי שינוי החוזר לברייתו ומיירי התם אחר יאוש ומכל מקום אינו קונה. ומאי שנא שינוי השם משינוי מעשה לענין זה.
ונמצאו צירופי הקניינים: שינוי מעשה קטן עם יאוש, שינוי שם קטן עם שינוי מעשה, שינוי מעשה עם שינוי שם כל דהו, שינוי רשות עם יאוש, שינוי השם החוזר לברייתו עם שינוי מעשה, ושינוי השם החוזר לברייתו בצירוף יאוש. ובתחילת דבריהם הבינו התוס' שכל שינוי השם צריך צירוף של יאוש או שינוי מעשה. וכל זה צ"ב.
♦
ה.
חילוקי הדינים בין שינוי השם לשינוי מעשה
להבנת הדברים יש להקדים ולהעיר על חילוקי הדינים שמצאנו בין שינוי השם לשינוי מעשה, פעמים שינוי מעשה עדיף משינוי השם ופעמים שינוי שם עדיף.
בסוגיית הגמ' דידן נראה ששינוי שם לא מהני כמו שינוי מעשה, וכך פתחו התוס' בדבריהם דשינוי שם אינו כשינוי מעשה לגמרי אלא בעי צירוף.
וכך גם בתשובת ר' זירא דשינוי השם החוזר לברייתו לא מהני. ודבריו הם המשך לסוגיית הגמ' עד עתה, דרבה חידש ששינוי מעשה החוזר לברייתו קונה מדאורייתא, ובתוס' (סו, ב) מבואר שרב יוסף לא נחלק בזה על רבה ומודה שמדאורייתא קונה ולא פליג אלא על יאוש, ולבסוף חידש ששינוי השם קונה, ועל זה הוסיף ר' זירא דהיכא דחוזר לברייתו לא מהני. משמע שדווקא שינוי השם החוזר לברייתו לא מהני, אבל שינוי מעשה החוזר לברייתו קונה מדאורייתא.
ודעת התוס' בסוכה שם ששינוי מעשה החוזר לברייתו אינו קונה לרב יוסף אלא מדרבנן. ומכל מקום, גם לדעתם חלוק שינוי השם בזה, ששינוי מעשה החוזר לברייתו קונה לכל הפחות מדרבנן מפני תקנת השבים, ושינוי שם החוזר לברייתו אינו קונה כלל.
מאידך חזינן ששינוי שם עדיף מיניה, דטלה ונעשה איל לר' חנינא אינו קונה משום דהוי שינוי דממילא, ומכל מקום אם היה משתנה שמו בכך, היה קונה, אף על פי שגם שינוי השם נעשה ממילא.
ולדעת תוס' בסוגיין בתירוצם השני, שינוי השם קטן מהני לבדו בלי יאוש, ולא בעינן יאוש אלא כדי שישתנה שמו, ומכל מקום לגבי קיצוע, דהוי שינוי מעשה קטן, בעינן צירוף של יאוש.
ובסוגיא בסוכה מבואר דשינוי מעשה החוזר לברייתו לא מהני, ומכל מקום שינוי השם מהני. ולכל תירוצי התוס' חזינן עדיפות לשינוי השם על שינוי מעשה. לתירוץ הראשון בתוס', סוגיא דהתם כרב יוסף ששינוי השם החוזר לברייתו קונה מדאורייתא, ושינוי מעשה החוזר לברייתו אינו קונה אלא מדרבנן. ובתירוץ השני בתוס' מבואר יותר, ששינוי מעשה ושינוי השם החוזרים לברייתן לא מהני, ובצירוף של שניהם יחד מהני. ומכל מקום לא מהני אלא מדין שינוי השם ולא מדין שינוי מעשה. וכן בתירוצם האחרון מבואר ששינוי השם החוזר לברייתו קונה אחר יאוש, ושינוי מעשה החוזר לברייתו גם אחר יאוש אינו קונה.
♦
ו.
שינוי השם כשינוי מעשה
והביאור בכל זה נראה, דפשיטא שלא תיתכן כלל עדיפות של שינוי אחד על פני חברו. ודין שינוי שקונה הוא משום דלא הוי כעין שגזל, וכל חילוקי הדינים שמצאנו ביניהם אינם עדיפות של שינוי אחד על פני חברו, אלא ששינוי השם ושינוי מעשה אלו שני סוגי שינויים, ובאותם מקומות ששינוי אינו קונה היינו משום שאינו חשוב שינוי והוי כעין שגזל. ולכל חד מינייהו הדינים המיוחדים לאופי השינוי המסוים, שיש פעמים שאינו חשוב שינוי כלל והוי כעין שגזל.
ולביאור הדברים יש לפרש הא דשינוי השם כשינוי מעשה דמי. ופשיטא שאין הכוונה ששינוי השם היינו שבלשון בני אדם קוראים לחפץ בשם אחר ממה שקראו לו בשעת הגזילה, דהא פשיטא דהיכא דגזל חפץ שהיה קרוי בשם מסוים וקוראים לו כעת בשם אחר אין זה שינוי. וכדוגמא הא דאמרינן בסוכה (לד, א) דכמה מילי השתנה שמם לאחר החורבן, ונתחלף שם השופר והחצוצרה, ואטו הגוזל שופר קודם החורבן ונשתנה שמו וקוראים אותו חצוצרה יקנה בשינוי השם. (אמנם דעת הש"ך ריש סימן שנ"ג שלשינוי השם בעינן שישתנה שמו בלשון תורה, אבל דבריו תמוהים כמו שעמד הנתיה"מ שם. ועוד, איכא מילי שאין להם שם כלל בלשון תורה, וכפתורא ופתורתא בגמ' שם. ויתבאר עוד להלן)
והא דשינוי שם קונה אין זה שינוי בלשון בני אדם, אלא שינוי בחפץ עצמו, שאף על פי שלא השתנתה צורתו החיצונית של החפץ, מכל מקום מהותו השתנתה. ושינוי שם היינו חפץ שבצורתו החיצונית לא השתנה, ומכל מקום שונה במהותו ממה שהיה קודם לכן, ויש לו שימוש אחר ממה שהיה בשעת הגזילה. וכדאמרינן בגמ' דתרומה והקדש הוי שינוי שם. והפרשת תרומה עצמה קרויה במשניות קריאת שם. ואין הכוונה שהבעלים מכנה את הפירות בשם אחר ממה שהיו קודם לכן, אלא שהוא מייחד אותם לכך, וקובע ייעוד חדש לפירות שלא היה קודם לכן.
וחידושו של רב יוסף הוא שאף על פי שהחפץ נותר כמות שהוא, מכל מקום כל עיקרו של החפץ עומד לשימושים, ואם נשתנה ייעודו לשימוש אחר ממה שהיה קודם לכן אין זה אותו ממון שגזל.
ועל פי זה יתבארו דברי התוס' ריש הגוזל עצים שכתבו דשינוי מעשה לא מהני אלא היכא דנשתנה שמו בכך, ונתבאר שכוונתם לשינוי שם כל דהו. ביאור דבריהם הוא דשינוי השם היינו כשנשתנה ייעודו של החפץ והוא משמש לדבר אחר ממה ששימש בתחילה. והנה השינוי שנעשה שם הוא שיפוי של העצים, שעל זה כתבו התוס' דשיפוי שמשתנה שמו מהני וכשאין משתנה שמו לא מהני. וברור ששיפוי לבד אינו משנה את ייעודו של החפץ, שהרי העצים נועדו להיות כלים וצריכים תיקון לשם כך, וגם אחר השיפוי עדיין אינם משמשים ככלים וצריכים עוד תיקון, ולא הוי כלל שינוי שם לקנין.
ולפי זה יתבארו גם עיקר דברי התוס' והצירוף שבין שינוי מעשה לשינוי שם כל דהו. וכוונתם היא ששיפוי של עצים אין לומר שבכל גווני הוי שינוי, וכי שיוף אחד של העץ כבר ייחשב לשינוי. והכלל שכתבו התוס' דבעינן שישתנה שמו בכך, ושינוי השם דהתם אינו שינוי במהות הדבר, אלא שיש שם למצבו של החפץ, שאין זה עץ בעלמא אלא כבר התחיל תיקונו וקרוב להיות כלי. וכל היכא שיש שם למצב המתוקן של החפץ הוי שינוי מעשה לקנות, דשינוי כי האי מילתא הוא. ושינוי השם אינו שינוי בפני עצמו כי אין זה שם לייעוד חדש של החפץ, אלא למצב הזמני של החפץ שנעשה בו מקצת תיקון, אף על פי שלא הגיע לייעודו.
וכך מתבאר ברמב"ן במלחמות שם, דהא דאמרינן בסוגיין שינוי מעשה מ"ט קני דמעיקרא עצים והשתא כלים שינוי השם נמי מעיקרא משכא והשתא אברזין, אין כוונת הגמ' לפרש אגב אורחא גם את שינוי מעשה, אלא כוונת הגמ' היא שכל שינוי מעשה קני משום שנשתנה שמו.
מפשט דבריו משמע שאין קנין של שינוי מעשה אלא של שינוי השם, ורב יוסף יתיב עשרין ותרתי שנין וחידש שכל מה שסבר עד עתה דשינוי מעשה קונה הוא טעות, ואין הקנין אלא מדין שינוי השם.
אבל ברור בגמ' ששינוי מעשה ושינוי השם חלוקים, וכאמור יש חילוקי דינים ביניהם. וכדברי ר' זירא בסוגיין דשינוי החוזר לברייתו בשינוי השם לא קני, הא בשינוי מעשה קני. ובגמ' לעיל גבי טלה ונעשה איל לאחר שדנה הגמ' אי קונה בשינוי מעשה פריך ר' זירא ולקנינהו בשינוי השם. וכן בגמ' בסוכה פריך ולקנינהו בשינוי מעשה והדר פריך ולקנינהו בשינוי השם.
ועל כרחך כוונת הרמב"ן היא כדברי התוס' ריש הגוזל עצים. ומתבאר בדבריו ששינוי השם דבעינן בדיקלא וקטליה אין זה סימן בלבד דלא הוי שינוי, אלא כל שינוי מעשה נקבע לפי שינוי השם[4]. וברור שקציצת דקל היא שינוי גדול מאוד בדקל, אבל אין שינוי מעשה אלא כאשר משתנים שימושי החפץ, ובקציצת דקל ליכא שינוי (כמבואר ברבנו פרץ שם דמיירי בדקל יבש שעומד להיקצץ, או שאפשר עדיין לנטוע אותו במקום אחר), כי לגבי שימושי הדקל לא הוי אלא כאילו העביר אותו למקום אחר. וכיוון שהשינוי נמדד ביחס לשימושי ולשם החפץ על כרחך דשינוי שם מילתא היא. ומזה למד רב יוסף שגם כאשר החפץ לא השתנה כלל בגופו, אלא רק שמו וייעודו של החפץ השתנה נמי הוי שינוי.
♦
ז.
ביאור החילוקים בין שינוי השם לשינוי מעשה
על פי זה יתבארו החילוקים שמצאנו בין שינוי השם לשינוי מעשה, שכאמור אין אחד עדיף על חברו, אלא שבכל אחד יש למדוד את השינוי לפי האופי המסוים של אותו שינוי.
והעדיפות שמצאנו בשינוי מעשה על שינוי השם זה משום שהשינוי הוא בעצם מציאות החפץ, ואין השינוי תלוי בייעוד שאליו עומד החפץ. ולכן שינוי מעשה קונה לבדו בלי צירופים, כי השינוי קיים מעצמו, ואינו תלוי בבעלים שמעמיד אותו לשימוש מסוים. אבל שינוי שם שלא השתנה גוף החפץ אלא שימושיו בלבד התלויים בבעלים, צריך צירוף אחר כדי לקיים את השינוי, כפי שיתבאר.
וזהו גם החילוק ביניהם לענין שינוי החוזר לברייתו. ויסוד הדברים מבואר בתרומת הכרי (שנג, ב) דשינוי מעשה החוזר זהו שינוי שאינו גמור, משום שאף על פי שכעת אינו כעין שגזל, מכל מקום ניתן להשיבו למצבו הקודם, ולא בטלה מציאותו של החפץ בשעת גזילה, ובזה פליגי אי שינוי קונה או לא. אבל בשינוי השם החוזר אין לומר שהשם הקודם עדיין קיים, כי כעת זהו שמו ואינו באותו שם של שעת הגזילה, וההשבה לברייתו לעולם תהיה כיצירת שם חדש לחפץ. והטעם שלר' זירא לא קני בשינוי שם החוזר היינו משום דלא חשיב שינוי כלל, שכל היכא שעדיין משמש כדמעיקרא אין זה שינוי, כי נותר לבעלים אותו שימוש שהיה לו בתחילה.
ולכן לר' זירא בשינוי מעשה החוזר קני מדאורייתא, משום דלא אכפת ליה משינוי שאינו גמור, אבל שינוי שם לא הוי שינוי כלל, ולכן גם מדרבנן אינו קונה, כי לדעתו לא הוי שינוי כלל. ולדעת תוס' בסוכה רב יוסף סובר ששינוי שם החוזר לברייתו קני מדאורייתא משום שכעת זהו שמו, ולא אכפת ליה גם מכך שנקל להחזירו לברייתו, משום דמכל מקום כעת זהו שמו. אבל לגבי שינוי מעשה לא קני אלא מדרבנן, ואפשר שכשנקל להחזירו לברייתו לא קני אפילו מדרבנן, שבאופן זה עדיין קיימת מציאותו הקודמת של החפץ והוי כעין שגזל.
ומאידך יש מקומות ששינוי השם עדיף, וכגון בשינוי דממילא, דלא קני בשינוי מעשה וקני בשינוי השם. והטעם הוא משום שלגבי שינוי מעשה לא חשיב שינוי, כי מציאותו החדשה של החפץ נולדה מתוך מציאותו הקודמת, וכיוון שעמד לכך מעיקרא אין זה שינוי משעת הגזילה אלא כל זה מכלל מה שהיה לבעלים בממונו. אבל שם החפץ לעולם הוא דבר חדש ואינו נולד מתוך שמו הקודם של החפץ, ולא אכפת לן משינוי דממילא.
וכן מצאנו עדיפות בשינוי השם בתוס' בסוכה, דשינוי מעשה ושינוי שם יחד החוזרים לברייתם קונה מדין שינוי השם. ולפי דברי התרומת הכרי מבואר היטב, דשינוי השם בפני עצמו אין בו את החיסרון של חוזר לברייתו, אלא דבעלמא כשחוזר לברייתו לא הוי שינוי השם כלל, כי עדיין עומד לשימוש שהיה בו מעיקרא. אבל אם יש בו שינוי מעשה, כגון אגד לולב, במצב זה אין לומר שעדיין שמו אסא, שכדי שיפסיק להיות הושענא צריך להתיר את האגד ואז יעמוד לשימושו הקודם. ונמצא שבמצבו כעת זהו שמו, ואף על פי שניתן להשיבו לשמו הקודם לא הוי חיסרון בשינוי השם.
ונתבאר בזה הצירוף בין שינוי השם ושינוי מעשה. ושאר המקומות שמצאנו עדיפות לשינוי השם הם באותם מקומות שיש צירוף של יאוש, ולהבנת הדברים צריך להקדים מה פועל היאוש, שניתן לצרף אותו לשינוי.
♦
ח.
באיסורא אתא לידיה
לעיל הוקשה לן אי יאוש לא קני איך מועיל להצטרף לקנין, והרי לא חל היאוש כלל ומאי מהני לצירוף. ומיהו בסוגיות הגמ' מבואר שגם למ"ד יאוש כדי לא קני אהני היאוש, כמבואר בגמ' ריש הגוזל ומאכיל דגזל ובא אחר ואכלו אחר יאוש פטור מלשלם, ובתוס' (סז, ב) כתבו דאף על פי שדעת רבא דיאוש כדי לא קני, מכל מקום קאמר באלו מציאות דנוטל אבידה על מנת לגוזלה והחזירה אחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ואיסורא דעבד עבד. וחזינן שאחר יאוש כבר הוקלש כח הבעלים.
אלא שהתוס' כתבו בשני מקומות אלו שאחר יאוש הוקלש כח הבעלים, משום דמהני לענין שינוי השם ושינוי רשות, ולא פירשו הא גופא מה הטעם שאחר יאוש קונה בשינוי שם ושינוי רשות.
והדברים מתבארים ברמב"ן במלחמות שם, שכתב דשינוי השם מהני רק אחר יאוש משום שקודם יאוש אינו יכול לתרום משום שאין אדם קורא שם לדבר שאינו שלו. אבל לאחר יאוש, הואיל ויצא מרשות בעלים, שינוי השם שלו שינוי הוא.
ומבואר ברמב"ן שגם למ"ד יאוש כדי לא קני, מכל מקום אחר יאוש יצא הממון מרשות בעלים. ומקור הדברים בריש הגוזל ומאכיל דקאמר רב חסדא גזל ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, מאי טעמא כל כמה דלא נתייאשו הבעלים אכתי ברשות מריה קאי. ומבואר שאחר יאוש כבר אין הממון ברשות בעלים, והיינו גם למ"ד יאוש כדי לא קני, וכמו שכתבו התוס' שם דאחר יאוש פטור משום דנקל לצאת מרשות בעלים, ובגמ' מבואר שהטעם הוא משום דאחר יאוש אין הממון ברשות בעלים. וחזינן שגם למ"ד יאוש כדי לא קני, מכל מקום אהני היאוש להוציא את הממון מרשות בעלים.
וביאור הדברים, דבעלמא יאוש מפקיע את זכות הבעלים מן הממון כדחזינן בהשבת אבידה, והא דבגזילה לא מהני יאוש הטעם הוא משום דבאיסורא אתא לידיה. והתוס' (סו, א) כתבו שהטעם שאין היאוש מועיל הוא משום שנתחייב הגזלן בהשבה.
אך יש להעיר דהא יאוש לא מהני גם היכא דליכא חיוב השבה, וכמבואר בתוס' בסוכה (ל, ב) דאף אי מהני יאוש בקרקע, מכל מקום בגזלן לא מהני, משום דיאוש כדי לא קני. והתם לא נתחייב הגזלן בהשבה, שהרי אין חיוב השבה בקרקע.
וכן יש ללמוד מעיקר הסוגיא שם, שמבואר בגמ' שקנין האוונכרי הוא על ידי זה שיגזזו הגויים והוי יאוש בידם ושינוי רשות בידי ישראל. והרי לדעת רש"י (ע"ז עא, ב ועוד) גוי שגונב אינו חייב בהשבה, ואמאי לא יקנו ביאוש כדי.
ונודעה דעת היראים (תכב) דלמאן דאמר גזל הגוי מותר מכל מקום לא חשיב לכם. ומקורו בסוגיית הגמ' שם, דעל כרחך הסוגיא כמ"ד גזל הגוי מותר, שאם לא כן היה נפסל משום מצווה הבאה בעבירה, ועל כרחך ליכא עבירה כלל וכל החיסרון הוא משום לכם. וצ"ב אמאי לא יגזזו אוונכרי, הא איכא יאוש בידם, וליכא חיוב השבה בגוי שהרי גזילו מותר, וגם למ"ד גזלו אסור נחלקו האחרונים אי איכא חיוב השבה (עיין נתיה"מ שמח, א).
ועל כרחך דאין צריך את חיוב ההשבה בפועל, אלא כל שבא לידו הממון בתורת גזילה, ובדיני הממון אין לו זכות להחזיק את הממון, נמצא שאינו יכול להחזיק לעצמו את הממון ככל מי שקונה חפץ בקנין, אלא הבעלים תובע את הממון ומפקיע את ההחזקה. וכעת אין ההחזקה שלו עבור עצמו אלא עבור הבעלים, וממון הבעלים מתקיים מתוך יד הגזלן. וחובת ההשבה מבטלת את היאוש, כי הממון לא אבוד מהבעלים אלא מתקיים כל שעה לבעלים על ידי הגזלן.
ונמצא שאחר יאוש בעלים משתנית אופי ההחזקה בממון, שסתם ממון ברשות בעלים הוא, אבל אחר יאוש אין הממון קיים בחזקת הבעלים, אלא מתקיים על ידי הגזלן שמוחזק הממון בידו, וזכות הבעלים כנגדו להוציא ממנו את הממון.
♦
ט.
צירוף יאוש ושינוי השם
על פי זה יש להבין את הצירוף של יאוש עם שינוי השם. לדרך השנייה בתוס' הטעם הוא משום שקודם יאוש אין כאן שינוי, וכמו שביאר זאת הרמב"ן דאין אדם קורא שם לממון חברו, דהקדשת הגזלן לא מהני מידי קודם יאוש, שהרי ממון זה ברשות בעלים הוא. ואף על פי שאם יחול ההקדש נאמר הקדשו ושינויו באין כאחד, מכל מקום אין תחילת סיבה להקדש, דאין הגזלן יכול להקדיש את ממון הבעלים.
אבל אחר יאוש, הממון ברשות גזלן, וכל תביעת הבעלים היא לקבל מהגזלן את הממון, ואז הבעלים תלוי בממון שביד הגזלן. וכל היכא שמצד יד הגזלן אין הממון מתקיים לבעלים, בטלה כל תביעת ההשבה. ולכן כאשר מקדיש הגזלן הוי הקדשה על הממון שברשותו וקורא שם לממון שבידו, ובהקדשה בטל כח הבעלים משום שההקדשה משנה את שמו של החפץ ומבטלת את ההשבה, וממילא בטלה זכות ההשבה של הבעלים לגמרי.
וביותר, כאשר הממון ברשות בעלים, הגזלן בהקדשה בא להוציא את הממון מרשות בעלים ולהעמיד אותו להקדש, ואין לגזלן זכות על ממון הבעלים, אבל אחר יאוש, כח הבעלים מתקיים על ידי תביעת ההשבה כנגד הגזלן, וכנגד הקדשה אין לבעלים זכות תביעה, שהרי בהקדשה משתנה שמו.
ובדרך הראשונה כתבו התוס' דשינוי שם קטן בעי צירוף של יאוש, ולא פירשו התוס' מהו שינוי קטן. והדברים מבוארים ברמב"ן שם בפירושו הראשון, דאברזין והקדש לא השתנה בגופם דבר. והרמב"ן כינה זאת שינוי החוזר לברייתו. ואין כוונתו לומר שהקדש חוזר לברייתו, ופשיטא שהקדש אינו יוצא לחולין, אלא כוונתו לומר כעין דברי תרומת הכרי שלא היה כאן שינוי כל עיקר, שהרי הגזלן מעמיד את הממון לשימוש של הקדש אבל הבעלים מוציא את הממון מן הגזלן, ואין הבעלים משתמשים בממון לפי מה שקבע הגזלן. ולכן אין זה שינוי כלל, משום ששינוי שם הוא שינוי בייעודו ושימושו של החפץ, כמו שנתבאר, ואין תוקף לקביעת הגזלן כאשר הבעלים הוא שקובע למה ישמש החפץ, והבעלים עדיין משתמשים בו בשמו הקודם.
ושאני מריש דהוי שינוי גדול, היינו שכעת בזמן שנמצא על גבי הבירה זהו שמו, אלא שניתן להסירו מהבירה ועל ידי זה יחזור לשמו הקודם. וניתן לראות שבאופן שמסתלק הגזלן יהיה חילוק ביניהם, שבמריש עדיין יישאר שמו טללא, משום שכעת זו היא מציאותו, ואילו באברזין אינו נראה אלא משכא, ואין שמו אלא משום שהגזלן מעמיד אותו לשימוש של אברזין, וכיוון שאין הממון של הגזלן לאו שינוי הוא.
ולענין זה בעינן יאוש, שברשות הגזלן הממון משמש כאברזין, והוי שינוי השם גמור, אלא שקודם יאוש אין הממון ברשותו והבעלים הוא שקובע למה ישמש הממון, ואחר יאוש הממון ברשות גזלן, ולכן אם ברשותו עומד לשימוש של אברזין הוי שינוי גמור.
ומזה למדה הגמ' דאי בשינוי השם קטן מהני בצירוף יאוש, הוא הדין שבשינוי השם גדול מהני בלי יאוש. והטעם הוא משום שמדברי רב יוסף למדנו שכל היכא דחשוב שינוי השם לא הוי כעין שגזל, וקונה, ואין צריך שום צירוף. אלא שבשינוי שם קטן אין מציאות השינוי קיימת אלא באופן שנתייאשו הבעלים, אבל שינוי שם גדול שהמציאות קיימת מאליה אין צריך כל צירוף, ושפיר קונה בשינוי לבד.
ומסקנת ר' זירא דשינוי שם החוזר לברייתו אינו קונה גם במריש, משום שמכל מקום יכול הבעלים להוריד את המריש מהבירה ולהשתמש בו כדמעיקרא, ומצד הבעלים אין במריש שימוש חדש, אלא הוא עדיין משמש כדמעיקרא ומונח לפי שעה על גג הבירה של חברו.
ומטעם זה הסיקו התוס' בסוכה דהיכא דאיכא יאוש בהדי שינוי השם, קונה גם בשינוי החוזר לברייתו, משום שאז הדר הוי ליה כאברזין דמהני אחר יאוש, שמצד הגזלן משמש לשמו החדש ואינו כעין שגזל, ואחר יאוש יצא מרשות בעלים, ושמו נקבע לפי מה שהוא בבית גזלן.
ואלו הן ג' הדרגות בשינוי שם - שינוי כל דהו, היינו שיש שם למצבו החדש, אבל אין זה שם המורה על ייעוד ושימוש חדש של החפץ, אלא שכבר נעשה בו מקצת תיקון ואינו במצב של שעת הגזילה. שינוי שם שקונה, היינו שנשתנה ייעודו ומהותו של החפץ. ובזה חלוקים שינוי שם קטן, שאין זה מצב מוחלט בחפץ כי הבעלים עדיין משתמש בו בשימוש הקודם ומצד הבעלים לא נשתנה שמו כלל, ושינוי שם גדול שזהו מצב קבוע בחפץ, ואף על פי שניתן להחזירו לברייתו, מכל מקום צריך מעשה לבטל את שמו של החפץ ובזה אין צריך יאוש[5].
♦
י.
יאוש ושינוי רשות
בתירוץ השני כתבו התוס' שגם שינוי רשות מהני, והא דבעי יאוש היינו משום שבלא יאוש אין כאן שינוי רשות. ומדבריהם מבואר ברור ששינוי רשות קונה מדין שינוי ולא משום שבא ליד הגזלן בהיתר. ומשמעות דבריהם היא שאין המכירה חלה קודם יאוש ולא עשה הגזלן כלום.
אבל זה תימה, דהא ביורשים נמי איכא שינוי רשות למאן דאית ליה בריש הגוזל ומאכיל דרשות יורש כרשות לוקח דמי, והתם הירושה חלה בכל אופן, ולמה לא יקנו היורשים קודם יאוש. ובאמת גם בכל מכירה קודם יאוש נראה דשפיר חלה המכירה, כמבואר בגמ' (סח, א) דגנב שמכר קודם יאוש ובא אחר וגנב ממנו משלם קרן, ולדעת רש"י ותוס' (סט, א) משלם קרן ללוקח. וכך מבואר ברמב"ם (גניבה א, יח) דגנב מלוקח שקנה אחר יאוש משלם כפל, קודם יאוש אינו משלם אלא קרן. משמע להדיא שמשלם ללוקח קרן גם קודם יאוש. והיינו משום שקנה הלוקח את קנייני הגזילה מן הראשון וחלה המכירה. ואמאי כתבו התוס' דקודם יאוש אין כאן מכירה.
והנה הא דשינוי רשות הוי שינוי אין זה ממש כשינוי מעשה ושינוי שם, דהתם נשתנה גוף הגזילה ולא הוי כעין שגזל, אבל בשינוי רשות שפיר הוי כעין שגזל. והא דחשיב שינוי היינו משום דבטל שם גזילה מיניה. וכשם שבשינוי מעשה בטל שם גזילה מיניה משום שאין זה הממון הגזול, כך בשינוי רשות בטל שם גזילה מיניה, משום שהגזילה נלקחה מהבעלים על ידי הגזלן ולא על ידי הלוקח, ואין זה רשות הגזילה. וכמבואר בתוס' רי"ד ריש הגוזל ומאכיל דשינוי רשות קונה משום דדרשינן אשר גזל מי שגזל.
וצ"ב לפי זה אמאי שינוי רשות בעי יאוש, והא הלוקח אינו מי שגזל. ועל כרחך דהיכא דקנה לוקח בלא יאוש הוי הלוקח מי שגזל. וטעמא דמילתא הוא משום שגזילה אינה צריכה להילקח מרשות בעלים ממש, אלא כל היכא שמחזיק ממון בעלים שלא כדין חשיב גזלן, ורק אחר יאוש יצא הממון מרשות בעלים כפי שנתבאר. ואין הבעלים יכול לתבוע אלא ממי שנתחייב בהשבה. אבל מי שלוקח מכאן ואילך אינו גוזל מן הבעלים, ואין בלקיחה שלו שם גזילה וקונה בשינוי.
וזהו שכתבו התוס' דקודם יאוש אין כאן שינוי רשות, היינו דוודאי הלוקח קונה גם קודם יאוש, וכל שכן ביורשים שקונים. ומכל מקום אין כאן רשות אחרת מרשות הגזילה, אלא הלוקח והיורשים נכנסו תחת הגזלן, ואכתי הוי רשות גזילה. וכדי שייחשב שינוי רשות בעינן יאוש ,ואז אין לבעלים תביעה לגבי לוקח ולא חשיב מי שגזל. ונמצא שהיאוש מצטרף לשינוי רשות לדרך זו, כשם שמצטרף לשינוי השם.
אבל בתירוץ הראשון נקטו התוס' דשינוי רשות ויאוש הוי צירוף. ולגבי שינוי השם נתבאר שהצירוף הוא משום שהשינוי נמדד לפי השם שקבע בו הגזלן ולא לפי השם שחפץ בו הבעלים, וסברא זו לא שייכת בשינוי רשות. ועל כרחך שלדרך זו דין יאוש המצטרף לשינוי רשות אינו אותו צירוף של שינוי השם, וצריך לבאר מהו טעם הצירוף ביניהם.
♦
יא.
יאוש ושינוי מעשה
והנה הרמב"ן במלחמות שם כתב דשינוי רשות מהני משום דבהיתירא אתא לידי לוקח, ולא מהני אלא בשינוי רשות שאחר יאוש ולא בשינוי רשות שקודם יאוש. והקצוה"ח (שסב א) הביא מדברי הרמב"ן שהטעם שמועיל שינוי רשות משום דיאוש מהני היכא דאתא לידי לוקח בהיתר. וכתב שם שלדעת הרמב"ן אין הגזלן קונה בשינוי רשות, אלא הלוקח הוא שקונה, ואין הגזלן יכול להקדיש או להקנות לקטן.
וכבר תמהו על דבריו מדברי הרמב"ן שם בהמשך דבריו, שכתב להדיא דהקדש מהני מדין שינוי רשות. אבל כבר מעיקר דברי הרמב"ן שם מבואר שלא כדבריו. והרמב"ן מעולם לא כתב ששינוי רשות מהני מדין בהיתירא אתא לידיה, אלא דשינוי רשות בעי יאוש ולא מהני אלא היכא דבהיתירא אתא לידיה. אבל לא כתב שעיקר הקנין הוא משום דאתי לידיה בהיתירא[6].
וביותר, כל דברי הרמב"ן גבי שינוי רשות באו כראיה נגד דברי הראב"ד שהביא שם שפירש כדברי התוס' דשינוי מעשה כל דהו בעי יאוש. ועל זה הקשה הרמב"ן דאין יאוש מועיל להצטרף לשינוי, שהרי בא לידו באיסור, ואי מהני להצטרף אמאי שינוי רשות ואחר כך יאוש לא קנה. ואם כוונת הרמב"ן לומר שכל קנין שינוי רשות אינו אלא מדין יאוש, דאתא לידיה בהיתירא, מה ענין זה לדברי הראב"ד שפירש כן לגבי שינוי מעשה.
ולביאור הדברים יש לעמוד בעיקר דברי הראב"ד ותוס' דשינוי מעשה כל דהו מצטרף ליאוש. ופשט הדברים היה נראה ממש כפי שנתבאר לגבי שינוי השם, דשינוי שם קטן אינו קונה בלי יאוש משום דלא הוי שינוי כלל, שהרי הגזלן הוא שקרא שם וייחד אותו לשימוש אחר ממה שהיה בתחילה, אבל מצד הבעלים ליכא שינוי כלל. ורק אחרי שיצא מרשותו והבעלים נזקק לגזלן, נקבע דין הממון לפי איך שעומד ביד הגזלן.
ואפשר שכן הוא גם לענין שינוי מעשה כל דהו, דקיצוע אינו אלא חיתוך של העור, ומי שיש לו עור גדול שחתך בצדדיו כעין קיצוע לא הוי שינוי כלל, והחיתוך רק הקטין את העור ומעיקרא צלא והשתא צללא לא הוי שינוי. ואין השינוי אלא משום דהקיצוע נעשה לשם תיקון הכלי[7], והוי שינוי מעשה, דמעיקרא הוי משכא והשתא בשינוי מעשה נעשה אברזין.
וא"כ הרי יתבאר הצירוף ממש כמו בשינוי השם, שקודם יאוש לא הוי שינוי כלל, דמצד הבעלים לא היה שינוי כלל, ועדיין הוי משכא שנחתך בצדדיו ולא אברזין, ורק אחר יאוש דנפיק מרשותו נקבע השינוי לפי איך שהממון מצוי ברשות הגזלן.
אבל הרמב"ן לא הבין כן בדברי הראב"ד, שהרי לצירוף זה מודה הרמב"ן וסובר שלא נחשב צירוף כלל, ורק בצירוף של שינוי מעשה עם יאוש הבין הרמב"ן דחשיב צירוף, והוקשה לו על זה משינוי רשות.
ולכאורה טעמו הוא משום ששינוי השם שתלוי כולו בשימוש שעומד אליו החפץ יש לדון לפי הבעלים שעדיין משתמש בו כדמעיקרא. ובפרט כפי שהרמב"ן כינה זאת שינוי החוזר לברייתו, שאף על פי שמשמש כעת את הגזלן לכך, יבוא הבעלים ויוציא את הממון וישתמש בו כדמעיקרא, ולכן לא הוי שינוי. אבל בשינוי מעשה הקנין תלוי בשינוי שנעשה בחפץ, אלא שבלי שיעמוד לכלי לא הוי שינוי, אבל כיוון שבשעה שקיצע אותו הגזלן העמיד אותו לכלי שפיר הוי שינוי, ועל כרחך אם קונה הגזלן עם יאוש הוי צירוף.
ונראה שהרמב"ן למד בדברי הראב"ד דמעשה קיצוע הוא תיקון בכלי והוי שינוי, אבל כל זה במי שפועל בעור שלו ומתקנו, אבל מי שעושה קיצוע בממון של אחר אין זה אלא חיתוך של העור, כי מעשיו אינם יכולים לשנות ולקבוע בממון של אחר. ולכן גזלן שעושה קיצוע קודם יאוש לאו מידי הוא, משום שאין לגזלן יכולת לפעול בממון הבעלים.
ואחר יאוש דמהני, הוא משום שאין הבעלים קובע כבר על הממון, משום שהיאוש מפקיע את הבעלים, וכעת הבעלים יכול לתבוע את הגזלן משום שבתחילה היה הממון ברשותו והגזלן לקח את הממון באיסור, ועליו לבטל את מעשה הגזילה שעשה. אבל כל תביעת הבעלים היא מחמת בעלותו מעיקרא, ולא משום שיש לו זכות כעת על ממון שביד גזלן.
ולכן אחר יאוש הוי שינוי, משום שהבעלים תובע את הממון שהיה לו מעיקרא, והגזלן שינה את העור וקיצע אותו, ואין הממון כעין הממון שהיה לבעלים בשעת גזילה, ומעשי הגזלן שפיר קובעים על הממון ומפקיעים את הבעלים.
והיינו, שלדעת הרמב"ן עצמו היאוש לא מפקיע חלק מבעלות הבעלים בממון, אלא משנה את אופי תביעת הבעלים, שקודם לכן היה הממון ברשותם, ולאחר יאוש יצא מרשותם, והוי כאילו הפך ממון בעין לחוב. וגם חוב ממון גמור הוא, אלא שאינו ברשות בעלים ממש אלא מתקיים על ידי תביעה מאחר. אבל לדעת הראב"ד היאוש מפקיע את כח הבעלים בממון, וכעת אין לו תביעה אלא על מעשה הגזילה דמעיקרא בלבד. ואת זה החשיב הרמב"ן כצירוף, שהיאוש מוציא במקצת את הממון מהבעלים ולא נותר להם אלא את הממון של שעת גזילה ולא על הממון כפי שהוא כעת, ואף השינוי מפקיע את הבעלים, שאין זה ממון הגזילה ואין לבעלים זכות בו.
ועל זה הקשה הרמב"ן, דאם כן שינוי רשות שאחריו יאוש יקנה, וכפי שנתבאר דשינוי רשות מהני משום שהלוקח אינו מי שגזל ואין להחזקתו שם גזילה. והא דבעינן יאוש משום דהלוקח קודם יאוש הוי מי שגזל משום שנוטל את ממון הבעלים בגזילה.
והא דלא מהני שינוי רשות שאחריו יאוש היינו משום שהיאוש לא מפקיע כלל את הבעלים, אלא שמרגע שנתייאשו הבעלים אין להם אלא תביעת השבה. ותביעה זו היא רק על הגזלן ולא על הלוקח, וכשלקח קודם יאוש התביעה גם עליו משום שבא לידו הממון בגזילה. אבל לדעת הראב"ד, אחר יאוש הבעלים אינו יכול לתבוע אלא את הממון שהיה לו מתחילה בידו בשעת גזילה. והלוקח מן הגזלן הרי לא לקח את הממון מיד הבעלים, אלא שקודם יאוש ההחזקה שלו היא החזקת גזילה, ואינו יכול לזכות בממון של הבעלים ששייך להם כל היכא דאיתא. אבל אחר יאוש אין הבעלים יכול לתבוע אלא את מעשה הגזילה דמעיקרא, וכעת בטלה תביעת הבעלים על הלוקח ויקנה בשינוי רשות.
♦
יב.
שינוי השם עם שינוי מעשה
ונותר רק לבאר מה שסברו התוס' בתחילת דבריהם שכל שינוי השם צריך צירוף של יאוש או שינוי מעשה, ובכל הצירופים נתבאר עד עכשיו שיש חיסרון בשינוי השם שצריך השלמה ביאוש או שינוי מעשה.
אבל בתחילת דבריהם הבינו התוס' שלעולם צריך צירוף של יאוש. ובפרט שאם כוונתם לטלה ונעשה איל, מתבאר שגם שינוי כזה שנעשה מאליו והוא שינוי מוחלט, מכל מקום אין השינוי מועיל אלא על ידי צירוף.
ונראה שכוונת דבריהם היא כעין מה שנתבאר לענין צירוף של שינוי מעשה כל דהו עם יאוש, דסברו בתחילה ששינוי שם, אף על פי שנעשה שינוי בשם וייעוד החפץ, אין בזה כדי להפקיע את הבעלים, כי זכות הבעלים אינה קבועה על שימוש מסוים אלא על גוף הממון. והשימוש הוא רק האופן בו מתממשת הבעלות. ומה שהממון משמש אצל הגזלן באופן אחר ממה שהיה בתחילה, אין בזה כדי להפקיע את זכות הבעלים בממון.
ולכן פירשו התוס' דבעינן צירוף של יאוש או של שינוי מעשה, והצירוף של יאוש הוא משום שבממון בעין מתקיימת הבעלות כל היכא דאיתא. אבל אחר יאוש זכות הבעלים מתקיימת כתביעה על הגזלן, ותביעת ממון לעולם מתייחסת לסוג הממון שצריך להתקיים אצל התובע, ואז טענת הבעלים היא על הממון שנחסר בגזילה, והדר דינא דמהני שינוי השם[8].
וכן מהני שינוי מעשה, משום שבשינוי מעשה אין החפץ כעין שגזל, שהרי מתחילה היה לבעלים טלה ולא איל. אלא שמכלל זכויות הבעלים בממון שישתנה לו הממון, ויגדל הטלה וייעשה לאיל אצל הגזלן. ולכן לא הוי שינוי מעשה, משום שהממון החדש הזה נולד מהמצב הקודם ומתקיימת הבעלות גם באיל. אבל מכל מקום כל קיום הבעלות הוא משום שאף על פי שאין זה אותו חפץ, מכל מקום זכות הבעלים לקבל גם את האיל מיד הגזלן. ובכה"ג כל זכות הבעלים מתקיימת על ידי התביעה לקבל גם את השימושים החדשים, ושוב מהני שינוי השם לקנות.
♦ ♦ ♦