מחה"ס שערי אריה
בעניין מיגו לאפטורי משבועה ובגדר מיגו כבירור וככח הטענה
פרק א'א.
א. בשבועות דף מ"ה ב' הגמרא דנה למה כל שומר נשבע בטענת נאנסו, הרי יש לו מיגו דהחזרתי. ורבא העמיד שהפקיד בעדים או בשטר, שאינו נאמן לומר החזרתי. ובב"ב דף ע' ב' הגמרא דנה אם מפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו, ומסקינן שנאמן. והקשה הרשב"ם שם ע"א א', ומקורו מרבינו חננאל בסוגיא כאן[1], סתירה בסוגיות - שבשבועות מבואר שמפקיד בשטר אינו נאמן לומר החזרתי, ואילו בב"ב מסקינן שנאמן לומר החזרתי. ותרצו תירוצים שונים עיי"ש. והרמב"ן וריטב"א וסיעתם תמהו עליהם בלשונות חריפים, שבגמ' בשבועות הנידון הוא לטעון נאנסו בלא שבועה, כיון שיכול היה לטעון החזרתי בלא שבועה, ואילו בגמ' בב"ב הנידון הוא לטעון החזרתי עם שבועה מיגו שיכול לטעון נאנסו עם שבועה. הרי שאינו כלל אותו נידון, שהגמ' כאן שאלה על עיקר דין שבועה, הרי יש לו מיגו, והסוגיא בב"ב דנה בכך שאחרי שאינו נאמן לטעון החזרתי בלא שבועה, דהיינו כטענה עצמית, וצריך מיגו דנאנסו שהוא בשבועה, ה"נ החזרתי יהיה בשבועה. וכ"כ בעל המאור והראב"ד שם בב"ב, עיי"ש. ובעל המאור כתב שכ"כ רב האי גאון בתשובה. ושיטת הר"ח והרשב"ם לכאורה פלא.
ב. וכשיטת הר"ח והרשב"ם התבאר בר"י מיגש בשבועות שם, ונביא את לשונו "ואוקמה רבא לשבועת השומרין כגון שהפקיד אצלו בשטר דליכא למימר מיגו. ולית הלכתא הכי אלא אפילו הפקיד אצל חבירו בשטר נמי יכול לומר לו החזרתי לך מיגו דאי אמר נאנסו, דהכי אפסיקא הלכתא בפרק המפקיד[2] (מס' ב"ב דף ע' ע"ב) וכו'ג, דכי מהני מיגו לאפטורי מממון, אבל לאפטורי משבועה משתבע ולא מהני ליה מיגו בהא.[3] פירוש לפירושו: כיון דאפסיקא הלכתא דאפילו הפקיד בשטר יכול לומר נאנסו, אשתכח דאפילו בלא שטר איירי קרא. והא איכא מיגו דלא היו דברים מעולם, ואפי' הכי חייביה רחמנא שבועה, אלמא לא אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה, דהא שומרין דאיכא למימר מיגו לא מיפטר נפשיה משבועה". הרי הוכיח מהגמ' בב"ב שנאמן לומר החזרתי, שה"ה שיהיה נאמן לומר נאנסו בלא שבועה, וע"כ מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. והדברים פלא כהנ"ל. ועיין בהערות של מו"ר הגרמ"ש זצ"ל, שהאריך לבאר דבריו שאה"נ המיגו בשבועות הוא לפטור משבועה והגמ' בב"ב היא אחרי שצריך שבועה על טענת נאנסו. ומ"מ הוכיח שאם יש החזרתי מיגו דנאנסו, אע"פ שנאנסו צריך שבועה, החזרתי אי"צ שבועה. ושלב נוסף, שחוזר מיגו דהחזרתי לנאנסו, שמתוך שיכול לטעון החזרתי בלא שבועה, ה"נ יכול לטעון נאנסו בלא שבועה. והדברים צ"ב טובא, וכפי שיתבאר.
ג. ועצם הדברים - א' שיכול להיות מיגו שהטענה הראשונה צריכה שבועה והטענה השניה לא. ב' ששוב יהיה מיגו שני שגם הטענה הראשונה אי"צ בשבועה. מצאנו לב' מגדולי האחרונים שנקטו כך מסברא, והם הגרע"א והקצה"ח[4]. שבשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן קעה השואל שאל מה הגמ' שואלת שיהיה נאמן נאנסו במיגו דלהד"ם, הרי רוצה ליטול את שכר השמירה. וכתב שמא הקשו כן רק על שאר שומרים, שומר חינם ושוכר, ואז כותב ישוב דרך פלפול, שנחלקו הסמ"ע והש"ך בסימן רצ"ו ג'[5], שלסמ"ע בהחזרתי מיגו דנאנסו צריך להשבע שבועה דאורייתא, כיון שטענת נאנסו הייתה דאורייתא, ה"נ צריך שבועה חמורה לטענה השניה. "ודעת הש"כ דלא הוי רק דרבנן דליכא שבועה דאורייתא רק שבועת שומרים ומודה במקצת, ומבואר דעת הש"כ מדנתן לו כל קולות דשבועה דרבנן לענין חשוד וכדומה, דע"כ ס"ל דמדאורייתא נאמן בלא שבועה במגו דנאנסה[6], אלא דמדרבנן צריך לישבע"[7].
"אמנם תמוה לי מאד, דהיא גופא תקשי על סתמא דגמרא מנ"ל דס"ל דאינו נאמן בשבועה במגו דנאנסה ופליגי על ר"ח, הא גם אם ס"ל כר"ח יפה תירצו דאפקיד ליה בשטר, כיון דהחזרתי גופא אינו נאמן אלא בשבועה במגו דנאנסה, ממילא ליכא קושיא דלהימן נאנסה במגו דהחזרתי, וזהו תמיה גדולה לכאורה. לזה נ"ל דריב"א ס"ל כהש"כ, דאלו נאמן בהחזרתי במגו דנאנסה נאמן מה"ת בלא שבועה, ושוב יהיה נאמן נאנסה בלא שבועה במגו דהחזרתי, דהיינו מאמינים ליה בלא שבועה מכח מגו דנאנסה, ולזה מוכיח שפיר דפליגי על ר"ח, וס"ל דלא מהימן כלל החזרתי, ולפ"ז יקשה כן באמת על תירוצא דר"ת דצריך להחזיר היינו אם אינו רוצה לישבע, הא מה"ת נאמן בלא שבועה אע"כ דר"ת סבירא ליה כהסמ"ע דהחזרתי הוי שבועה דאורייתא, באופן דר"ת וריב"א חולקים במחלוקת הסמ"ע והש"כ".
הרי שהאריך מחלוקת הסמ"ע והש"ך אם הנאמנות במיגו בטענה השניה מוגבלת כפי נאמנותו בטענתו הראשונה, ואם בראשונה צריך שבועה ה"נ בשניה צריך שבועה. או שיכול להיות נאמן בשניה יותר מבראשונה, ואע"פ שבראשון צריך שבועה בשניה אי"צ שבועה. עוד כתב שאמרינן תרי מיגו, דהיינו החזרתי מיגו דנאנסו, ושוב נאנסו מיגו דהחזרתי. ומכיוון שהחזרתי מיגו דנאנסו אי"צ שבועה בטענה השניה, שוב גם בנאנסו במיגו דהחזרתי אי"צ שבועה. ואותה טענה נמצאת בקצות רצ"ו ס"ב, כטענה לדחות את שיטת הש"ך הנ"ל. ופשוט שנחלקו בזה הראשונים הנ"ל, שר"ח ר"י מיגש ורשב"ם שס"ל שיש סתירה בסוגיות, ס"ל שבמיגו אי"צ שבועה, וכך מפורש בר"י מיגש. משא"כ הרמב"ן רשב"א וסיעתו, ס"ל שמיגו צריך שבועה, ולכן לא קשה מידי.
ד. ומ"מ עצם הדברים צ"ב טובא מסברא, וזה קשה בין אם מיגו זה בירור מזה שיכול היה לטעון טענה יותר טובה, וטען טענה זו, ובין אם זה כח הטענה. אם זה בירור – א' איך אפ"ל שהטענה הראשונה היא טענה עדיפא ונוח לו לטעון אותה, הרי זו טענה שצריכה שבועה, ואילו על הטענה השניה אי"צ להשבע. ופשיטא שניח"ל יותר לטעון טענה שנאמן בלא שבועה. ב' איך אפשר לעשות ב' שלבים של מיגו, טענת נאנסו, ומזה יוצאת טענה חדשה של החזרתי, ושוב טענה חדשה של נאנסו בלא שבועה. הרי מיגו הוא מזה שלא טען טענה טובה אלא גרועה מוכח שאומר אמת. והשתא מה הטענה הטובה ומה הגרועה, אם החזרתי גרועה מובן המיגו הראשון ולא השני, ואם נאנסו זו טענה גרועה מובן מיגו השני ולא הראשון.
ב' אם זה כח הטענה א' לא מובן איך נאמן בטענה השניה יותר מהטענה הראשונה, שלטענה הראשונה צריך שבועה, והטענה השניה נאמן גם בלא שבועה. ב' לכאורה מוכח מהשאלה הראשונה, ששבועה אינה חלק מעצם נאמנות הטענה, אלא חיוב נוסף של שומר. ויובן יותר לגמ' בב"מ ל"ה ב' שבשעת אונסין נפטר מיד והשבועה היא להפיס דעתו של בעה"ב בעלמא[8]. וא"כ יש לו נאמנות בלא"ה, והשבועה היא חיוב נפרד מדיני שומרים, שנאמר רק בנאנסו ולא בהחזרתי[9]. (וזה נגד כל הסוגיא של מיפך שבועה שבדאורייתא לא אמרינן[10], וכמ"ש במקומו[11]). וא"כ לא מובן איך בשלב השני המיגו של החזרתי חוזר ופוטר את השבועה של נאנסו. והרי אמרינן שהשבועה אינה חלק מהטענה, אלא היא דין נוסף שחייב מדין שומרים להפיס דעתו של בעה"ב. ומיגו הוא כח הטענה, ולכן לא מתייחסים לחיובים הנוספים שלו, וא"כ איך חוזר מיגו דהחזרתי ופוטר אותו מחיוב זה, שאינו חלק מהטענה. וזה צ"ע טובא.
♦
ב.
א. ולבאר ב' שאלות אלו – א' איך יש מיגו שהטענה הראשונה עם שבועה והטענה השניה בלא שבועה. ב' איך שייך תרי מיגו טענה ראשונה עם שבועה מיגו לטענה שניה בלא שבועה וחוזר לטענה הראשונה בלא שבועה. והרי ממנ"ש איזה טענה עדיפה. נראה שזה תלוי בגדר מיגו, אם מיגו עניינו הוא שהבעל-דין יכול לטעון טענה שנאמן בה, וטען טענה שלא נאמן בה[12], או שהוא יכול לטעון טענה טובה ומתקבלת, וטען טענה גרועה ולא מתקבלת. והשאלות הנ"ל בנויות על ההנחה שמיגו הוא כצד הב', מטענה טובה לטענה לא טובה. ולכן פשוט שטענה שאי"צ שבועה היא טענה טובה יותר מטענה בלא שבועה. וכן צריך להגדיר איזה טענה עדיפה, הראשונה או השניה וממנ"ש כהנ"ל. משא"כ אם מיגו הוא מטענה שנאמן בה לטענה שלא נאמן בה לק"מ, שהרי בטוען החזרתי, יכול היה לטעון נאנסו שנאמן בה, וטוען החזרתי שלא נאמן בה כלל. ומה שי"ל שהיא טענה עדיפא מפני שאי"צ שבועה, הרי אינו נאמן בה כלל. וכן הטענה השניה, ממנ"ש לקבוע איזה טענה עדיפא, לא תלוי בעדיפא אלא בנאמן בה. ובשלב הראשון לא נאמן בחזרתי ולכן יש מיגו, ובשלב שני שהחזרתי נאמן שוב יש מיגו להפך, וא"כ לק"מ.
ב. אלא שההכרח לומר הגדרה הב' מטענה עדיפא ללא עדיפא, הוא משום קושייתו המפורסמת של העילוי ממייציט, שמה שייך לומר שהמיגו מזה שטעון טענה שלא נאמן בה, הרי אחרי שקבענו בזמן הגמ' שיש מיגו, מאז ולהביא הוא טוען טענה שנאמן בה, ובטל המיגו. ובפשטות הישוב ע"ז, שאה"נ שנאמן בטענה השניה, אבל הרי זו טענה פחות טובה, שמאותו הטעם שהטענה לא מתקבלת בלא מיגו, מוכח שאינה טענה טובה – משום שלא שכיחא או לא מסתבר וכד', וא"כ בסיס זה נשאר גם לאחר דין מיגו. והגדרה זו במיגו, כך מפורש בתורא"ש בסוגיא כאן שבועות מ"ה ב' וכן בשו"ת הרא"ש כלל ע"ט סק"ח בקצרה. ואיך אפשר לומר שזו שבועה מנאמן ללא נאמן. ונראה לומר ישוב שלא לפי רגילות הלומדים, והוא שאה"נ מיגו זה מנאמן ללא נאמן, ואה"נ צודקת טענת המייצטער, והתשובה ע"ז היא שמיגו הוא תקנה דרבנן. דהיינו יש בעיה שבעצם אין לה פתרון, שאם לא נאמן בטענה השניה יש ראיה שהוא אומר אמת בטענה השניה, ואם נאמן בטענה השניה אין ראיה, וחוזר הדין שזה טענה לא טובה. ואין זה גלגל החוזר, שיש סתירה בחלות, שיש לדון בכל מיני כללים, וכן אי"ז ספק, כמ"ש המייציטער, אלא זו בעיה פרקטית, שכל מה שנקבע מכאן ולהבא לא יהיה נכון באופן מוחלט. וזו בעיה שתמיד קיימת בטענות הבע"ד וצריך לפתור אותה, וע"כ שרבנן יתקנו או שנאמן או שלא נאמן, שאל"כ לא מצאנו ידינו ורגלנו בדיני טוען ונטען. ורבנן תקנו להאמין במיגו, ויתכן משום שהוא להעמיד את הממון בחזקתו.
וכעת נביא מקורות בראשונים ובפוסקים שנחלקו להדיא אם מיגו דאורייתא או דרבנן.
ג. ברא"ש שבועות פרק ז' סימן ג' תמה על הר"י מיגש וסיעתו שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, הרי מיגו דאורייתא, ומ"ש לענין ממון ומ"ש לענין שבועה. וצ"ב מה ישיב ע"ז הר"י מיגש. ובסמ"ע רצו ס"ק א כתב "לא אמרינן מיגו לפטרו משבועה, כי דוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מיגו כי קשה להוציא הממון מיד בעליו, אבל היכא שנפטר בשבועה מהוצאות ממון לא רצו חז"ל לפטרו משבועה מכח המיגו". הרי לשונו להדיא סברות בדרבנן, שכאשר יש מיגו לא רצו להוציא ממון, משא"כ שבועה חז"ל השאירו על מקומה. ונראה שהוא עונה על טענת הרא"ש שמיגו דאורייתא ולמה לא יפטור משבועה, שמיגו דרבנן, ולכן אפשר לחלק בין זה לזה. ובש"ך במקום שם "גם הל' שכתב הסמ"ע משום דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו כו' אינו נכון דהא מגו דאורייתא הוא וכל היכא דאיכא מגו פטור מדאורייתא מממון וא"כ תצטרך לומר שהתורה הקילה בממון ולא בשבוע' וזה דוחק". הרי הש"ך דייק בלשון הסמ"ע שס"ל מיגו דרבנן וחלק עליו.
ד. ויש מקורות בראשונים שכתבו להדיא שמיגו דרבנן. זה לשון התמים דעים לראב"ד סימן רי"א "קיימא לן בפרק בתרא פרק המוכר את הבית: המפקיד אצל חבירו בשטר, ואמר לו החזרתיו לך, נאמן בשבועה חמורה בחפץ. מגו דאי בעי אמר נאנסו נאמן בשבועה, כי אמר החזרתיו לך נאמן. וצ"ע אי בעי להפוכי הנתבע לתובע השבועה, ואמר לו השבע את וטול, כגון בשאר שטרי דאי אחר שטרא פריעה היא ואמר ליה אישתבע לי דמשבעינן ליה. יש מי שאומר כיון דהאי שבועה שבועת התורה כדין נאנסו, לא מצי להפוכה, דהא מחויב אתה שבועת התורה, או החזר לי פקדוני או השבע, ואם לא תרצה להשבע החזר לי פקדוני. ויש מי שאומר, מן הדין לא היה לנו ליהמניה לנפקד, כיון דשטר ביד המפקיד הוא. ומדין מגו מהימנינן ליה, מצי למימר הנפקד לא בעינא דאהיה נאמן בהאי מגו, אלא השבע אתה וטול. דלא ניחא ליה בהאי מגו, דיכול למימר לא ניחא לי בתקנתא דרבנן דאהיה נאמן מדין מגו. וצריך עיון". עצם דבריו התבאר בהערה כאן[13], אך החשוב לנידו"ד הוא סוף דבריו שכתב להדיא שמיגו דרבנן, ויש ע"ז דין אי אפשי בתקנת חכמים. והיה אפשר להדחק שאינו מתכוין לכל מקום, אלא רק כאן שטענה הראשונה צריכה שבועה, וא"כ כל זמן שלא נשבע אינו נאמן, ומשו"ה אין מיגו. וכבר דנו תוס' בסברא זו. ועוד, שהטענה השניה צריכה שבועה, שאל"כ בפשטות אין מיגו, ואז בפשטות רבנן תקנו שבועה בטענה השניה כדי שיהיה מיגו, ולשון בעה"מ שהשבועה כעין דאורייתא. וע"ז אומר אי אפשר על תקנת השבועה בטענה השניה, ולא על עצם טענת המיגו. וזה דוחק בלשון.
אך לשון המאירי בב"ב ע' ע"א שהעתיק דבריו, בפשטות הוא על כל מיגו "אף זו מדרבנן הוא שהרי אין שבועה מן התורה אלא בנאנסו ומן הדין לא היה לנו להאמינו בהחזרתי אלא מתוך שאם רצה אמר נאנסו וכל דין מגו מדברי סופרים הוא ויש חולקים לומר שאינו יכול להפכה אלא הרי זה אומר או השבע או החזיר"[14]. ועיין לשון הראב"ן בב"ב ע' "ועל דרך זה תקון כל מגו שבתלמוד דכל היכא דאי טעין המיגו ואינו צריך שבועה כי טעין נמי טענה אחריתי אינו נשבע וכל היכא דמישתבע אטענת מגו מישתבע נמי אטענתיה דטעין". וגם בדבריו אפשר לדחוק כהנ"ל, אך לא נראה כן, שכותב דבריו גם על כל מיגו.
ה. ויש ב' גמרות שמבואר בהן מיגו דאורייתא[15] א' הגמ' שבועות מ"ה ע"ב שהקשו על שבועות השומרים דחייב רחמנא הרי יש מיגו דהחזרתי. ב' הגמ' בב"מ מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע, ופרשו תוס' וסיעתם הרי יש לו מיגו דכופר הכל. אבל ב' גמרות אלו הן לענין לפטור משבועה, והרי הר"י מיגש וסיעתו ס"ל שלמסקנה מיגו לא פוטר משבועה. ומשום קושיית הגמ' הנ"ל שבועת השומרים למה חייב הרי יש מיגו. ולמש"כ טעם הדבר הוא משום זה עצמו שמיגו דרבנן, וא"כ זה גופא מסקנת הגמ'. ב' הגמ' בב"מ גם מדברת על פטור משבועה, ולר"י מיגש לא יתכן כן. ובר"י מיגש כאן כתב להדיא להוכיח שמיגו לא מהני לפטור משבועה, שהרי מודה במקצת יש מיגו ולא נפטר, ובפשטות הוא מתכוין למיגו זה בעצמו של הגמ' כאן, שיכול לכפור הכל. והרמב"ן הקשה עליו שזו גופא טענת הגמ' לפטור. ועיין בספר בית הלוי על מיגו לנכד השל"ה בסימן כ"ו, שע"כ הר"י מיגש מפרש כרש"י שם ששאלת הגמ' שהוא משיב אבידה ולא משום מיגו. עיי"ש שמאריך בזה, שמי שסובר מיגו לאפטורי משבועה ל"א ע"כ מפרש כרש"י[16]. וכ"כ עוד הרבה אחרונים, הבאנו בהערה[17].
ו. העולה בידינו, שמי שס"ל מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ס"ל שמיגו דרבנן. ואם מיגו דרבנן המיגו הוא מטענה שנאמן בה לטענה שלא נאמן בה, וא"כ לק"מ השאלות הנ"ל. שודאי הטענה השניה עדיפא אחרי שיש מיגו, אך לפני המיגו, שלא נאמן בה כלל, הטענה הראשונה היא הטובה. ואף שכעת שיש מיגו אין מיגו, הרי זו בעיה בכל מיגו, והתירוץ הוא תקנת חכמים. וכן ב' השלבים של מיגו יש מיגו שלב א' ואז תקנו וכעת יש מיגו שלב ב' ותקנו שוב, ופשוט. ובאמת הסוברים את הסתירה בסוגיות ס"ל שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן.
♦
ג.
א. בפוסקים דנו מ"ט מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. הבאנו את שיטת הסמ"ע משום שמיגו דרבנן, ותקנו רק שלא להפקיע ממון במקום מיגו, אבל לא לפטור משבועה. ויש טעם אחר שאיתא בלבוש, רצ"ו א' והש"ך שם הסכים עמו. וז"ל "ונ"ל טעמא משום דס"ל כשאדם טוען לפטור עצמו מממון בטענותיו, הוא במחשבתו מקבל עליו כל חומרות שבועות שבעולם כדי להחזיק דבריו שיאמינו לו טענותיו, וא"כ אין זה מגו טוב דנימא אם היה רוצה היה טוען טענה הפוטרו אפילו משבועה, אדרבה ברצון הוא טוען טענה זו לחייב עצמו בשבועה כדי שיאמינו לו לפוטרו בשבועתו מחיוב ממון, ואנו היאך נפטריניה משבועה מטעם מגו, הוא עצמו לא חשב להפטר, משא"כ במגו דממון מפטור לפטור. זה נ"ל סברת האומרים שאין אומרים שום מגו לפטור משבועה". הרי כתב שכאשר טוען טענת פטור לא אכפת לו שיש שבועה, ואדרבה ברצון מוכן להשבע כדי לחזק את דבריו. ולא הבנתי דבריו, הרי התורה הטילה שבועה כדי שיפרשו, שאע"פ שמוכנים לגנוב לא מוכנים להשבע. ואיך אפשר שלא אכפת לו כלל להפטר משבועה, עד שאין בזה דררא למיגו. ועד כדי כך לומר שאדרבה ניח"ל בשבועה כדי להוכיח צדקת דרכו. ושמעתי להוסיף שאם נאמר שיש אנשים אנשים, חלקם פורשים משבועה, חלקים אדרבה מעדיפים שבועה, ולכן יש תועלת בשבועה, ומ"מ אינו מיגו טוב. מ"מ סכ"ס איזה טעם יש להשביע אותו, מננ"ש או שיש ראיה מהמיגו, או שלא חמיר לו שבועה מממון, והוא חשוד על שבועה ואין תוספת בחומר שבועה ואין טעם להשביעו. ומ"מ הש"ך מסכים למעשה לדבריו.
וא"כ בנוגע לשאלתנו הנ"ל איך יתכן שיש מיגו כאשר הטענה הראשונה עם שבועה והשניה לא, ושכך ס"ל לש"ך. הרי לש"ך עצמו לא קשה, שלדבריו פטור משבועה אינה שיקול כלל לאדם לטעון, ואדרבה רוצה שישביעו אותו. וא"כ הפטור משבועה לא יקבע שזו טענה עדיפא. ורק השאלה השניה של תרי מיגו קשה לדבריו. ומ"מ כמ"ש אינני מבין סברא זו כלל.
ב. ויש טעם נוסף שכתב הט"ז שם: "סעיף א'. לפטרו משבועה. לטעם הסמ"ע סק"א קשה אמאן דאית ליה בסימן פ"ב [סעיף י"ב] דאמרינן מיגו להוציא. ונראה לענ"ד הטעם, דאף דיש סברא טובה מכח המיגו שטענתו אמת, מ"מ כל מה דאפשר לברורי מבררינן כיון שי"ל שע"י השבועה יפרוש אנו עושין כן, דוגמא לדבר, דאזלינן בתר רובא בכל מקום, וכל היכא דיכול לברר לא סמכינן ארובא כמו שכתב המרדכי [ריש חולין, סי' תק"פ] בשם הר"י הלוי". הרי כתב שהוא משום הדין שבמיעוט המצוי, אע"פ שיש רוב, בדאפשר לברר צריך לברר. והאריך בזה נחל יצחק מיגו סימן ב', ומביא כן מעוד אחרונים, ברית אברהם חו"מ י"ד ב', וכן מאריך בדעת הרמב"ם שבידו לגרשה אם האשה בפנינו לא סומכים ע"ז, עיי"ש. וצ"ע תחילת דברי הט"ז, שמקשה על הסמ"ע מהשיטות שאמרינן מיגו להוציא. מבואר שלדבריו מיושב. והרי אם אמרינן מיגו להוציא, ע"כ שמיגו נחשב ודאי גמור, עד כדי כך שמהני להוציא ממון אע"פ שרוב לא מוציא ממון להלכה. וא"כ אינו כמיעוט המצוי ולא כמיעוט שאינו מצוי אלא כודאי, ולמה יהיה דין איכא לברורי. ובנחל יצחק האריך כמ"ש, שאם מיגו להוציא מהני, ה"נ מהני לפטור משבועה עיי"ש היטב. ובט"ז מבואר דלא כן, וצ"ע[18].
ג. ויש נפק"מ גדולה לדינא בין הטעמים של הלבוש וסמ"ע וט"ז. והוא במקרה שהטענה היא לפטור בין ממון ובין שבועה. שאם החילוק כסמ"ע וט"ז, אין נפק"מ שיש בטענה גם ממון, מ"מ השבועה עומדת במקומה, אי משום שחז"ל לא רצו לפטור משבועה אי משום שאיכא לברורי ע"י שבועה. משא"כ ללבוש וש"ך, שאדם לא טורח לשנות את טענתו משום פטור שבועה, ולכן אין הוכחה מדלא טעין, כל שיש הוכחה מצד הטענת ממון שטוען אמת, ושוב מהני הוכחה זו גם לשבועה.
ודין זה נחלקו בו הפוסקים במיגו שיש בו פטור בין מממון ובין משבועה. בגידולי תרומה (שער יד ח"א ס"ו), הובא בכנה"ג כללי מיגו אות קס"ט ומשם לקצות, כתבו שכל שיש במיגו פטור גם מממון, שוב מהני לפטור גם משבועה. ואילו התומים בכללי מיגו נחלק ע"ז. ובנחל יצחק מיגו ב' ד' כתב שתלוי במחלוקת הסמ"ע וט"ז ולבוש וכהנ"ל, והכריע שם העיקר כטעם הט"ז, והעיקר כתומים שלא מהני. והכל עולה לדבר א' נגד טעם הלבוש.
ד. ולכאורה יש ראיה ברורה מהרמב"ן, רשב"א, ר"ן על הרי"ף, והריטב"א בסוגיא של שכיר, דלא כגידולי תרומה הנ"ל. שהם מפרשים בשם הר"י מיגש שלהלכה שומר חייב שבועה גם כאשר לא הפקיד בשטר, משום מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. ומפרש את הגמ' שבשכיר מהני מיגו, כיון שהשכיר נשבע ונוטל, נחשב מיגו לאפטורי ממון, לבטל את זכות השכיר. ומ"מ לא פטר את השבועה, שהרי מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ולכן נהפוך את השבועה על הבעה"ב. הרי להדיא אע"פ שנחשב מיגו של ממון לפטור מזכות השכיר להשבע ויטול, מ"מ נשאר חיוב שבועה ומטילים אותו על הבעה"ב. ולגידולי תרומה, כל שיש מיגו לענין ממון ה"נ נפטר מחיוב שבועה[19].
ד.
א. יש פירוש חדש נוסף בחילוק בין מיגו לממון לשבועה, והוא ע"פ דברי הבני שמואל ומהרש"ך. ואבאר את יסוד הדברים במילים שלי, ואח"כ אביא את דבריהם. קיי"ל מיגו להוציא לא אמרינן, ובדרך כלל מדובר לפטור נתבע. ויש לדון אם הדין שמיגו לא מהני להוציא, גדרו שלא מהני להפקיע ממון מחזקת בעליו, או שגדרו הוא שמיגו מהני רק להחזיק ממון שבחזקת הבעלים. ונפק"מ כאשר אינו להוציא ואינו להחזיק, והאריכו ראשי הישיבות בשאלה זו ובנפק"מ למעשה בזה. עיין בשיעורי הגר"ד פוברסקי ב"מ ב' אות קי"א, ובקונטרסי שיעורים שם, ובמשאת המלך סימן תפ"ד הרחיב בצדדים ונפק"מ בשאלה זו. ויסוד הספק הוא האם מיגו זה ראיה, אך רק ברמה של רוב, וכשם שאין הולכים בממון אחר הרוב, ה"נ לא מהני מיגו להפקיע ממוחזק. אבל כמו שרוב מהני כאשר אינו נגד המוחזק, אע"פ שהוא לא מסייע לחזקת ממון, ה"נ מיגו מהני כל שאינו נגד חזקת ממון. ובנחל יצחק הנ"ל הרחיב שמיגו דומה לרוב ולכן לא מהני להוציא. ולדבריו כל שאינו להוציא פשוט שמהני. ואילו הבני שמואל ס"ל שמיגו מהני רק להעמיד ממון אחזקתו, דהיינו צריך צירוף מיגו עם חזקת ממון. וע"ז חידש שחיוב שבועה לא נחשב התנגדות לחזקת ממון, אלא חיוב שבועה בעלמא. ולכן החזקת ממון לא מתנגדת לחיוב שבועה, ולא מצטרפת לסייע למיגו לענין פטור משבועה.
ב. וכעת נביא את דבריהם. נחלקו האחרונים אם מהני קים לי לגבי חיוב שבועה. דהיינו, אדם מוחזק בממון ורוצים להטיל עליו חיוב שבועה, האם יכול הוא לומר קים לי שאני פטור, כשם שלענין ממון יכול לומר כן, או שחיוב שבועה לא נחשב הפקעה מחזקת הממון, אלא חיוב בעלמא שחזקת הממון לא מסייעת לו כלל.
והנה, בשו"ת מהר"י בן לב חלק ב סימן מו כתב "ועוד אני אומר דאפילו דנימא דהויא פלוגתא דרבוותא היכא דטעין הלוה לקחת ממנו ברבית אי הוי נאמן המלוה בלא שבועה אפילו הכי לא ישבע, וכי היכי דבממונא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ותיקו דממונא לקולא דנתבע הכי נמי לענין שבועה לא משבעינן ליה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא ומצי אמר קים לי כהני דאמר דנאמן בלא שבועה ותו לא מידי: נאם הצעיר יוסף ן' לב".
ובספר בני שמואל בשו"ת סימן י' מצטט לשון זה, ומסיק "כל זה מורה באצבע שהרב מדמה ומשווה לגמרי דין חיוב שבועה לדין חיוב ממון שאין בו שבועה, והנה בענין דומה לזה שכתב דכי היה דאמירנן בענין חיוב ממון היכא דהוי פלוגתא דרובתא דיכול המחוזק לומר קים לי ה"נ לענין חיוב שבועה. וכתב אני הדיוט בספרי הראשון סימן קכ"ד וזה לשוני עוד אפשר לומר דנהי דלענין תביעת ממון אמרינן כו' קים לי כהנך רבותא כו' מ"מ לענין תביעת שבועה כי האי גוונא דנידון דידן איכא לפלוגי לסברת ר"י הלוי דסבריא ליה דאע"פ דטענת מיגו חשיבא לפטור המחוזק מ"מ לענין אפטורי משבועה ס"ל דלא אמרינן מיגו. וא"כ יראה דאליבא דר"י הלוי לא אמרינן שיכול הנתבע לפטור עצמו בשבועה בטענת קים לי דלא דמי לתביעת ממון"[20]. הביא דבריו בהסכמה בשו"ת שער יהושע סימן ל"ו. וכטענת הבני שמואל באותו לשון נמצא בשו"ת מהרש"ך ח"א קכ"ד, ובח"ב סימן כ'. הוב"ד בשו"ת תורת חיים (מהרח"ש) חלק א סימן פ, ולדינא לא הסכים עמו משום דברי מהריב"ל הנ"ל. וכתב שגם מהרש"ך רק הסתפק בזה ולא הכריע.
ומדבריו נראה שהטעם שלאפטורי משבועה לא אמרינן, משום שמיגו מהני רק כאשר הוא מצטרף לחזקת ממון, ולא כדבר לעצמו. ולכן מיגו על ממון מהני, כי הוא מחזק את חזקת הממון. משא"כ לאפטורי משבועה, זה חיוב בעלמא של שבועה, והחזקה לא מתנגדת לזה. וא"כ הוה כמו מיגו להוציא שלא מהני. ובדעת החלוקים על הר"י מיגש שהשבועה מתנגדת לחזקת ממון, אמר ר"ש גודמן שביאורו כטענת הרא"ש שחיוב שבועה יכול לבא לידי ממון, דהיינו שהחזקה מסייעת, ולכן מהני. וזה עוד מקור שאם לא מהני לאפטורי משבועה, ה"נ לא מהני להוציא, דלא כסמ"ע, וכפי שהאריך הנחל יצחק.
♦
פרק ב' – בענין כח הטענה
א.
א. בש"ך לא מתיישב מש"כ, שהרי ס"ל שמיגו דאורייתא, ובכל זאת ס"ל שמהני מיגו מטענה עם שבועה לטענה ללא שבועה. וכתבנו לעיל שלדעת הש"ך עצמו שס"ל כלבוש שאין לאדם עדיפות לא להשבע, ולכן מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, שפיר דמי[21]. ומ"מ קשה השאלה השניה, איך יש ב' שלבים במיגו, ממנ"ש מהי הטענה העדיפא, והרי רע"א והקצות אמרו כן בדעת הש"ך עצמו. ולכאורה צריך לפרש ע"פ ענין כח הטענה. וצריך לבאר את הדברים. ויש ב' שלבים שצריך לבאר א' מהו ענין הטענה, שאם טענה היא בירור ושכנוע של בי"ד מדברי הבע"ד, אין זה דבר שאפשר להעביר מטענה א' לשניה. וע"כ צריך לומר שטענה היא כח מעבר לשכנוע של בי"ד בצדקת דבריו. ויש שלב ב', שצריך לבאר איך עובר כח טענה של טענה אחת לטענה שניה.
וקודם נבאר את ענין כח הטענה, וכדי לבאר את הדברים צריך להקדים שהמושג טענה איננו לשכנע את בי"ד באמיתת דבריו, וכפי שאמר הרח"י שרייבר שאין שום הנחה שבע"ד שטוען לטובת עצמו אומר אמת, ובי"ד לא אמורים להשתכנע - מעצם מה שאומר שכך קרה לטובתו - שאכן כך קרה בפועל. אלא הנושא הוא כוחו של מי מתגבר בדין, וצריך לפרש את הדברים[22].
ולחדד שאלה זו, הוא שיש להסתפק במקרה שבי"ד דנו, והבע"ד שכח לטעון טענה, או שלא הצליח להביא מסמך או עדים לזכותו. וכלפי שמיא גליא, שהייתה אפשרות לטעון ושכח, או שיש מסמך אלא שאינו מוצא אותו. מה הגדרת הדברים - האם אמרינן שהדין טעות, ומ"מ אין לדיין מה לעשות מעבר למה שהיה לפניו, והוא כעין אנוס וכד'. ולפי"ז אם הדיין חושש שהבע"ד שוכח לטעון דבר, או שיכול לסייע בידו למצוא מסמכים, חובה בידו לעשות כן. לא רק משום פתח פיך לאילם, שלא שייך בהרבה מקומות, אלא כדי להציל את נפשו שלא להוציא דין שקר מתח"י. או שנאמר שכל תפקידו של הדיין הוא להכריע בין הצדדים שהובאו בפניו, דבריו של איזה בע"ד יותר חזקים. וא"כ כל שהדברים שהובאו בפניו, צד א' יותר חזק. אע"פ שיש אפשרות לצד השני לחזק את דבריו, ולהביא עוד דברים, אין בזה שום נפק"מ, שאינו בא לברר את האמת, אלא להכריע בין הבע"ד טענתו של מי יותר טובה וחזקה. ולפי"ז כאשר הכריע ע"פ מה שלפניו, דן דין אמת, ואין לו שום ענין לדאוג שכל הטענות יובאו לפניו, ולהביא עוד מסמכים, שזה רק לשנות את הטענות, ולא להוציא דין יותר נכון.
בקיצור האם מטרת הדין היא לברר את המציאות, ואם יש טעויות זה משום שאי אפשר בלא טעויות, או שמטרת הדין היא להכריע בין הצדדים שבאו לפני הדיין, איזה מהם יותר חזק ומכריע מהשני, וכל שיש טעויות וחסרון מידע אינו חסרון בדין, שמטרתו רק להכריע את הצדדים שבאו לפניו מי יותר מכריע, ולא לדון על עצם הדברים.
ב. ולכאורה יסוד הדברים מתבאר בסוגיא של קם דינא. נחלקו ביבמות דף ל"ז ע"ב על ספק בן היבם ספק בן המת, דהיינו שהמת מת בלא בנים ואשתו התיבמה, ונולד ולד תוך ז' חדשים ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' ליבם. ושניהם תובעים את נכסי המת, היבם משום שעומד תחתיו, והספק משום שהוא בן המת. הדין הוא ממון המוטל בספק חולקים. ואח"כ, כאשר מת היבם, הספק תובע חלק בנכסיו משום הצד שהוא בן היבם, ובני היבם אומרים שהוא בן המת. והספק טוען ממנ"ש - אם אני בן היבם תתנו לי חלק בנכסיו, ואם אני בן המת תתנו לי בחזרה את מה שלקח אביכם בנכסי המת. שרב אבא אמר רב ס"ל שקם דינא, דהיינו היחלוקו הראשון, ואינו יכול להוציא מבני היבם את החלק שלקח בנכסי היבם, למרות שיש ממנ"ש. ורב ירמיה אמר הדר דינא.
והגמ' רוצה לתלות את זה במחלוקת אדמון וחכמים, במשנה בכתובות ק"ט ע"ב: מי שהיה לו דרך לשדהו שעבר בשדות אחרים, ונאבדה הדרך ולא יודעים באיזה שדה זה עבר. והשדות שמסביבו היו של ד' אנשים והם מכרו אותם לאדם אחד. שכעת יש תביעה ממנ"ש על אותו אדם שיש דרך שעבר דרכו. אך לפני שקנה את השדות והיו ד' בעלים שונים, יכול כ"א לדחות אותו לשני. ונחלקו, שלאדמון יכול להוציא דרך מהקונה, וחכמים אומרים שאינו יכול להוציא ממנו למרות שיש מננ"ש. והגמ' רצתה לתלות שנחלקו אם אמרינן קם דינא[23].
וכמובן צ"ב הטעם של קם דינא, הרי בודאי יש ממון בעין אצל השני, ולמה זה שהיה זמן שלא יכול היה להוכיח, הוא סיבה למנוע ממנו ממונו גם כאשר כעת יש לו הוכחה של ממנ"ש. ונאמרו בזה ביאורים שונים. בתה"ד (סימן ש"י) כתב שזה משום יאוש, ובש"ך בכללי קים לי האריך לדחות את דבריו[24]. ומפרש שאינו באמת ממנ"ש, שהרי טוען או מכח א' או מכח שני, ומדמה זאת לגמ' של שיעבוד מטעם ערב בב' יוסף בן שמעון. ומאריך שירושה היא כטעין תביעת שיעבוד. והדברים פלא, הארכנו לפרש את דבריו במקו"א. ובא' דאתי מכח ד' מפרש שזו דחית הגמ', ומהני רק משום אי שתקת, עיי"ש. ובנתיבות המשפט דיני תפיסה בעדים (אחרי סימן כה) באורים ס"ק כ"ה האריך מאוד במחלוקת הש"ך והתה"ד ובביאור הענין של קם דינא, שלא יתכן שממון שיש אצל א' ובבירור שייך לשני, לא ניתן לשני מפני שהיה זמן שלא היה יכול להוכיח את דבריו, עיי"ש מש"כ.
ג. אבל יש רמב"ן בקידושין דף ס"ה א', שמדבריו נסתרים הדברים הנ"ל, ויוצא פירוש חדש. הרמב"ן מדבר על הדין של שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זה אשתי וזה עבדי וזה חבילתי, וזה אומר זה אשתי וזה עבדי וזה חבילתי, והאשה אומרת אלו ב' עבדי וחבילה שלי. שהאשה נוטלת את החבילה ממנ"ש או משום שהוא שלה, או משום כתובה. והרמב"ן כתב שכל זה כאשר מיד תבעה את הכתובה, אבל אם קודם חלקו את החבילה ביניהם משום ממון המוטל בספק, וחוזרת ותובעת שאר החבילה משום ממנ"ש על הכתובה, לא תקבל. וזה לשון הרמב"ן "ואי אמרה הבו לי ממנ"ש דכתובה שלי, דלמא כיון שחלקו להם בי"ד הלכה לה טענת כולה שלי, שכבר נטלה ספקה והלכה לה. ודמיא לההיא דקיי"ל בספק ובני יבם קם דינא, ואע"ג דאתו ממנ"ש, כ"ש בההיא טענה גופה שדנו עליה לחלוק, שוב אין אותה טענה באה לכלל הדין". הרי שהרמב"ן מדבר על חפץ בעין, שמגיע לה או ככתובה או כשלה, וכתב כיון שכבר קיבלה שליש משום טענת כולה שלי, שוב אין אותו טענה באה לכלל דין. הרי שמדובר על חפץ בעין, וגם לא שייך יאוש משו"ה, וכן משום שהממנ"ש קיים מיד, ולא מתחדשת רק אח"כ בנסיבות שונות, ואין טעם לומר שתתיאש. ולשון הרמב"ן ברור שהקם דינא לא קאי על הממון, אלא על הטענה. שטענה שכבר עלתה בפני בי"ד, אי אפשר לחזור ולהעלותה שוב[25]. והרמב"ן כותב כ"ש אם כבר קיבלה דבר מכח טענה זו. וזה כהנ"ל, שלא רק דנו עליה, אלא פסקו לה מחמתו דבר, שוב אי אפשר להעלות טענה זו לדין. וצ"ב טובא מה נפק"מ בסברא זו, שכיון שטענה זו עלתה לדין ולא התקבלה, אי אפשר להעלותה שוב. וכן הכ"ש אם התקבלה הטענה באופן חלקי, כ"ש שאי אפשר לדונה שוב. הרי הכסף יודעים ששייך לה, ומה שייך לומר אה"נ אבל הטענה אינה טובה. הרי כל שיש זכות בממון תהיה לה ג"כ טענה על זכות זו. ומוכח שבי"ד לא דנים בלא זכות טענה של הבע"ד, וכל שאין לו זכות טענה, משום טעם של פרוצדורה, שכבר דנו בזה, וכבר זכתה מחמת זה, למרות שאנו יודעים שהממון שייך לבע"ד, בי"ד לא ידונו בזה, ולא יתערבו בזה. ומוכח מזה שבי"ד לא באים לברר את המציאות למי הכסף שייך, אלא להכריע בין טענת הבע"ד, וכל שיש בעיה טענת הבע"ד בי"ד לא דנים במקרה, למרות שיש הוכחה שהכסף שייך לו[26].
ד. ומצאנו עוד הוכחה שגדר טענות בע"ד אינו לברר האמת אלא להכריע מי החזק בטענותיו. והוא ממה שהארכתי במאמר בענין הודאת בע"ד נגד עדים והוחזק כפרן, בירחון האוצר גליון פ"ה, ביסוד גדול שעדים בדיני ממונות מתקבלים רק כחיזוק לטענת הבע"ד, ולא כבירור עצמי. וזה הטעם שהודאת בע"ד מהני נגד עדים, לא משום שהוא נאמן יותר מעדים, אלא שעדים לזכותו מועילים רק כחיזוק לדבריו, וכל שהוא טוען להפך אין מקום לעדים. והבאנו יותר מזה בדין כל האומר לא לויתי, שלהרבה ראשונים לא נחשב שיש הודאה מבררת של הבע"ד, אלא רק חסרון בהעמדת טענה זו, ולכן הנתבע צריך להשבע היסת. ומ"מ מהני נגד עדים, שעדים באים רק לסייע לטענה, ואם לא טען לא מהני. ושכך מבואר בש"ך שעדים בדיני ממונות מתקבלים רק ע"י טענת ברי של הבע"ד, וכאשר לא טוען ברי בפועל, זה מהני רק מדין ברי ע"י אחר. וזה למרות שבדיני נפשות אי"צ טענת ברי. וע"כ כהנ"ל שבדיני ממונות העדים מתקבלים רק כדי לחזק דברי הבע"ד ולא כדי לברר את המציאות.
והארכתי בדין צריך לברר לשיטת רש"י שכל אומר שיביא ב' כיתי עדים, והביא א', לא מקבלים את טענתו, למרות שהם עדים כשרים שכבר העידו בפני בי"ד. וזה כהנ"ל, כיון שחסר בטענה שלו, גם עדים לא מהני. וזאת למרות שעדים מועילים בדיני נפשות להרוג את הנפש. ומוכח שהתם זה לברר את הדברים ועדים שפיר מבררים, משא"כ הכא זה הכרעת חוזק הטענות, ותפקיד עדים רק לסייע להכריע, ולא להעמיד בירור בפנ"ע. עיי"ש שהארכתי לבסס את גדר הודאת בע"ד נגד עדים. וכן הארכתי במקו"א בסוגיא של אל תפרעני אלא בפני פו"פ ואכמ"ל.
ה. ויש עוד כמה מקורות שגדר הדין בבי"ד אינו לברר למי מגיע הכסף, אלא לדון בטענות הבע"ד. ולכן גם במקרים שהספק האם הכסף הוא של ראובן או שמעון, לא נקבל את טענת ראובן משום שחסר במעמד שלו כטוען. וכפי שנבאר, הגדר של טוען תלוי במעשה מי עשה עם מי, ולא על הכסף למי הוא שייך. וסברא זו, למרות שהוא נידון בפנ"ע מה הגדרת הבע"ד, מ"מ מוכיחה שכל שאינו מוגדר כבעל דין וכטוען, למרות שהנידון הוא האם הכסף שייך לו, לא מקבלים את דבריו בבי"ד. וזה מובן רק אם גדר הדין הוא הכרעה בין הטענות, ולא לברר למי הכסף, שא"כ די בזה שהנידון ביניהם למי הכסף, לקבוע שהוא בע"ד ושצריך לשמוע את דבריו.
והמקורות לדין זה רבים:
א. תוספות בבא בתרא (ל א' ד"ה לאו קמודית) "כתב ר"ח ראינו לרבותינו הגאונים ז"ל דהאי מחזיק לית ליה למיחת לדינא בהדי מריה דארעא אלא האי דזבין ליה מחית בהדיה ואין נראה לרשב"א דהא כל זכות שתבא לידו מכר ראשון לשני ולא יוכל לדחות ולומר לו לאו בעל דברים דידי את". הרי ששיטת ר"ח בשם גאונים שאם יודעים שהקרקע היתה פעם שייכת לא', וכעת ביד אחר שטוען שלא קנה ישירות מהראשון אלא דרך אדם אחר, הראשון אומר לאחרון לאו בע"ד דידי את, ורשב"א לא הסכים לזה משום מה מכר ראשון לשני. ופלא, הרי יש כאן דו"ד בין ב' אנשים א' טוען שהקרקע שלי וא' טוען שהקרקע שלי, ומה שייך לומר ע"ז לאו בע"ד דידי את, כיון שלא עשה מעשה קנין ישירות ממנו, סכ"ס הנידון הוא אם הקרקע שלו או שלו, וע"ז הוא בודאי בע"ד. ולכאורה מוכח שבע"ד הוא מי שעשה מעשה, ולא מי שטוען שהכסף שלו. ולכן כיון שהקרקע מוחזקת לראשון והשני לא אומר לנו איזה מעשה עשה להוציא ממנו, אינו בע"ד, למרות שהנידון הוא אם הקרקע שייכת לו. מוכח שתביעות ודין דברים אינו רק שהכסף שלו, אלא צריך מעמד כתובע, וזה נוצר ע"י זה שהמעשה נעשה איתו.
ב. ראבי"ה (תשובות ובאורי סוגיות סימן תתקצח) כתב "נשאלתי. ראובן תקף את שמעון לדין וטענו פקדון היה לי ביד לוי בגרמיישא והלכת לשם ולקחת הפיקדון בשמי באות שאינו אמת ובכתב מזוייף ועתה השיבהו לי. השיב שמעון אילו היה בידי משלך, בדין הייתי תופס כי אתה חייב לי כפלים מן הפיקדון אשר אתה טוען עלי. ומכל מקום א[י]ני נזקק להשיבך על זה, כי אם יש לך אצל לוי תתבעהו למה פשע בפקדונך ולאו בעל דברים דידי את. וכשיתבעני לדין הנפקד לוי, אקום עמו למשפט. וראובן עומד וצווח אתה מחזיק בשלי ואתה בעל דברים דידי ואם לא אוכל לך אדעה מה אעשה עם לוי. ועתה יורינו אדוננו על הדין והאמת והשלום". הרי שמדובר על חפץ שנגנב משומר, והבעלים תובע את הגנב, והגנב אומר לו לאו בע"ד דידי את, שלקחתי מבית השומר. והראבי"ה מאריך "שדעתו נוטה" שהדין עם הבעלים, ומביא ב' ראיות א' הסוגיא שגזל ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה ונרחיב בזמן בהמשך. ב' הסוגיא בהמפקיד דף ל"ה, כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, שרואים שמי שנעשה שומר על החפץ מתיחס שמירתו לבעלי של החפץ ולא למי שמסר לו. הרי ג"כ מצאנו דיון שלם על חפץ של אדם שנגנב ממנו והוא תובעו, האם הוא בע"ד, או שכיון שלא נלקח ממנו אינו בע"ד. והרי עצם זה שזו שאלה אם זה ממון שלו או לא תחשיבו לבע"ד. ומוכח שדנים עם מי נעשה המעשה, והנידון הוא אם ברשות שומר נחשב מעשה שנעשה איתו או לא. ובלא"ה, אף שזה חפץ שלו, אינו יכול לתבוע ואינו בע"ד לתבוע דבר זה.
ג. כל הסוגיא של בב"ק דף קי"א, שנחלקו רב חסדא ורמי בר חמא, בגזלן שגזל חפץ ובא אחר ואכלו ברשות הגזלן, שלרב חסדא הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ולרמי בר חמא הבעלים צריכים לתבוע את הגזלן והגזלן תובע מהשני, אבל הבעלים לא יכול לתבוע מהאוכל למרות שזה חפץ שלו שנאכל. והטעם של רמי ב"ח שהבעלים לא תובעים מהאוכל כתבו התוס': "ולרב"ח ניחא טפי דאיהו לית ליה טעמא דרשות מריה כלל דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשנוי מעשה ותדע שהרי ר"ח הוצרך לפרש מ"ט וכו'". וצ"ב, שהטעם שאינו יכול להקדיש אינו אלא כלשון תוס' שאינו ברשותו ולא שאינו שלו, ולמה אינו יכול לתבוע דבר שהוא שלו ואינו ברשותו? למה התביעה קשורה לדין רשות ולא לדין שלו. וגם ר"ח, רק משום שברשות מריה מהני שיכול לתבוע, ולא עצם העובדה שזה החפץ שלו. ומוכח כהנ"ל, שגדר תביעה הוא בין עושי המעשה, וכיון שמעשה הלקיחה היה מרשות הגנב ולא מרשות הבעלים, הבעלים אינו בע"ד לתבוע מהגנב השני. ודין רשותו בא להגדיר שהמעשה נעשה מהגזלן הראשון ולא מהבעלים. וזה ממש כראבי"ה הנ"ל. ובברכת שמואל ב"מ סימן סימן כ"ט האריך בענין זה, אך מסקנתו שונה ממש"כ, הבאנו את דבריו בהערה כאן[27].
ד. וכעי"ז האריך הגר"ח הלוי, על מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהלכות נערה הלכה י"ג, שהרמב"ם כותב שלמרות שהאב זוכה בקנס של אונס ומפתה, הבת צריכה לתבוע את הממון. והראב"ד השיג "אין כאן תובע שהתשלומין אינם שלה וכמו מנה לאבי בידך ואם טען אביה אפשר שיהיה זה הדין וכו'". וכתב ע"ז בכס"מ "ואני אומר אע"פ שאין התשלומים שלה כיון מאחר שמה שזוכה בהם האב הוא ע"י שפיר מיקריא תובע". ובחי' רבינו חיים הלוי שם כתב "והנה בדין זה אם יסוד התביעה ומודה במקצת הוא דאזלינן בתר הדבר המחייב, ועל כן כיון דזכות האב הוא מכוח הבת להכי חייל על תביעת הבת דין תביעה, או דנימא דאזלינן בתר החיוב של התשלומין, וחיוב התשלומין הלא הוא בעיקרו לאב, דהא הוא הזוכה בחיוב זה מעיקרו, לפי הפשוט זהו יסוד פלוגתת הר"מ והראב"ד". ומסיק שם שגם הראב"ד מודה לר"מ, אלא שס"ל שבושת ופגם אביה שייך בגויה, כלשון הגמ', הוא טעם שעצם המחייב גם שייך לאב, עיי"ש. וזה כהנ"ל, שלמרות שהממון שייך לא', כל שהמעשה לא נעשה איתו אינו בע"ד ע"ז. ומ"מ יתכן שכ"ז בקנסות, שאינם זכות אלא תביעת עונש, משא"כ בממון, שזה זכות, כל שיש לו זכות לכך יכול לתבוע בבי"ד. וע"ז אין ראיה מכאן אלא מהמקרים הקודמים[28].
♦
ב.
א. וכעת נברר את ענין מיגו, איך כח טענה שיש לו בטענה א' עובר לטענה שניה.
בסוגיא הנ"ל שאחד דאתי מכח ארבעה, שכעת יש ממנ"ש שיש לו דרך אצל הקונה, ומ"מ חכמים ס"ל שכיון שקנה את השדות מאנשים שלא יוכל להוציא מהם משום המע"ה, גם נשאר כך כעת. ובגמ' בכתובות מבואר הטעם "ורבנן סברי: אי שתקת - שתקת, ואי לא - מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו". וכך דחתה הגמ' ביבמות ל"ז ע"ב את הקשר לקם דינא. וצ"ב טעם הדבר, מה מהני מה שיכול להחזיר את המצב לקדמותו, שלא יהיה ודאי דרך אצל אחד, כדי לפטור אותו במצב כעת, שיש ודאי דרך אצלו.
ב. ויש מקום נוסף שמוזכרת סברא זו, והוא בב"ק דף ח' א', לגבי מי קנה ג' שדות מהבע"ח, ולקח עידית באחרונה, שהגמ' שואלת שיגבו מהעידית שחל השיעבוד עליו. ומתרצים אי שתקת כו'. וכתב ע"ז הרא"ש מסכת בבא קמא פרק א סימן ג "ואזליתו כולכו ושקליתו מזיבורית. ולא מצו למימר ליה לכי תיהדר. ואפילו האשה שרוצה ליתן לה זיבורית. משום שכל דבר שאדם יכול לטעון רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי. כדאמרינן פרק בתרא דכתובות (דף קט ב) מי שאבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ארבעה יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר. משום דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאישתעויי דינא בהדייהו. ודלא כפרש"י שפירש התם אי שתקת ואוזילנא גבך דיקח לו דרך במאה מנה קאמר. אלא כל דבר שיכול לטעון פסקינן ביה כאילו כבר עשוי". הרי מבואר ברא"ש שיש כלל כל מה שיכול לטעון הוא כאילו עשוי. וצ"ב, שלכאורה החזרת השטר למוכר אינה טענה, אלא עשיה של ביטול המקח, ולמה נקט לשון טענה. עוד מה טעם הדבר שכאילו עשוי גם לפני שעשה. וכן צ"ב, שברא"ש וכן נפסק להלכה שיש ע"ז טענינן ליתמי, וצ"ב כהנ"ל, שאין זו טענה, אלא אפשרות לעשות, ומה שייך ע"ז טענינן.
ועוד צ"ב הדמיון של הרא"ש בין ב' המקרים, והרי בעידית זו הפקעה של זכות התובע – שע"י זה שיכול להפקיע את זכותו נחשב כאילו הפקיע. ואילו בדרך זו סברא של ניהוג בספיקות, כיון שיכול לגרום לממון להיות במצב של ספק ויהיה המע"ה, דנים כן כעת למרות שאין ספק. וצ"ב איך אותה סברא משפיעה בב' הגדרות שונות של דין.
ג. והארכתי במקומו בסוגיא של מיטב, ע"פ מה ששמעתי מהגר"ש פישר זצ"ל, שצ"ב גדר מיטב, שהרי בין בעידית ובין בזיבורית מקבל את אותו סכום של שווה כסף, א"כ לכאורה מיטב הוא דין נוסף שנאמר במה יפרע את החוב. והקשה, שקיי"ל שאי אפשר לקבוע שצריך לפרוע בדבר מסוים, אלא רק כמה צריך לשלם. ואיך נתפס דין מיטב, עיי"ש מש"כ. והארכתי שם וכן מעוד ראיות בסוגיא שם שדין עידית אינו זכות ממון לגבות בעידית, אלא כח שניתן לתובע לכוף את הנתבע, שיגבה משדה שבוחר. ורק ניתנה לנתבע זכות, שכל שמסלקו בעידית אחרת יכול לעכבו. משא"כ בלא סילוק בעידת אחרת. וזה דין הורעת כוחו אצל זיבורית. וכן שיטת הרא"ש שאם גלי דעתיה שרוצה למכור את השדה ביוקר, יכול לכוף אותו לתת בשוויה, למרות שבלא גילוי דעת לא היה יכול לכופו. וזה משום שכל שמסלקו בעידית אחרת זכות הלוקח לעכב לעצמו. אבל אם לא רוצה לעכב לעצמו, חוזרת זכותו של התובע לכופו, למרות שיש עידית אחרת. וכן מעוד מקומות בסוגיא[29]. וא"כ זה ביאור הדין אי שתקת, שאינה סברא בזכות ממון, אלא סברא בכח כפיה, שדין מיטב הוא שיכול לכופו לשדה מסוימת, וכאשר יש בכוח הלוה למנוע את הכפיה, מעכב את דין עידית. ולכן זה מוגדר כטענה, שזה דין ודברים על הכח, מי יכול לכוף את מי. ומובן גם דין טענינן, שאינה הפקעת זכות, אלא מניעת השני מלכופו. והדברים צריכים עוד פירוש, ומ"מ התבאר לפי"ז יסוד הדברים.
ד. וא"כ למה שהתבאר בגדר דין ודברים בבי"ד, שאינה בירור האמת, אלא כוחו של מי חזק בטענתו, מובן שאי שתקת גם איננה סברא בהכרעות וראיות, אלא בכח מי חזק ממי. וע"י זה שיכול לבטל את כח השני ע"י הדרנא למריה, כוחו חזק גם לפני שעושה כן. כי עצם האפשרות לעשות מבטל את כח השני להתגבר עליו. וע"ז אמר הרא"ש כלל, שכל מה שבידו לטעון כאילו עשוי. שבכוח התגברות א' על השני, מה שמחזיק בידו כח מכריע, למרות שלא השתמש בכח.
ה. ולפי"ז יובן ענין כח הטענה, ומיגו של כח הטענה מא' לשני. והוא כמ"ש, שענין הטענה אינו לברר את האמת אלא להכריע כוחו של מי אלים. וגם במקרה שאנחנו יודעים שהממון שייך לא', כל שחסר לו בטענה בי"ד לא ידונו בזה ולא יטפלו בממון שיגיע לו. וא"כ, הרי הרא"ש קבע שכל שיש לבע"ד טענה שיכולה למנוע מהבע"ד השני לכופו, מהני גם בלא שטען אותה, שדי בכך שיש לו אפשרות למנוע כפיה, על מנת לבטל את כח השני. וא"כ זה עצמו דין מיגו, שע"י זה שיש בידו להשתמש בטענה שמונעת מהשני לנצח בטענתו, ביטל את כח השני גם בלא שטען בפועל. וזה כהנ"ל, שהכרעת הדין היא הכרעת הכוחות של הבע"ד מי אלים, ולא בירור האמת.
♦ ♦ ♦