ראש ישיבת ארחות תורה, בעל המשנת טהרות
בדין אין בי"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין - במשנת הגרי"ג זצ"ל[1]
נספחים: בדין נשג"ז ובדין הבועל ארמית קנאין פוגעין בוא.
כשהב"ד השני חולק בדין על הב"ד הגדול
ע"ז ל"ו א'. פליגי בגמ' רב ושמואל בדין איסור שמן של גויים, דרב ס"ל דניאל גזר עליו, ושמואל סבר זליפתן של כלים אסורים אוסרתן. ומקשי שמואל לרב מהא דדריש ר' שמלאי דר' יהודה ובית דינו התירו את השמן, ומשום דס"ל נותן טעם לפגם מותר, אבל אם דניאל גזר עליו כדרב, היאך התירו ר' יהודה ובית דינו, והא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין.
ומהא דלשמואל גופי' לא קשה, הוכיח הראב"ד בפירושו דכל הדין שאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו הוא רק באופן שאין מחלוקת בדין, אלא באים לבטל את דברי ב"ד הקודם, אבל כשיש מחלוקת בהלכה, כמו כאן דאיכא פלוג' בדין נותן טעם לפגם, אינו בכלל אין ב"ד מבטל וכו'.
ודין זה מבואר ג"כ ברמב"ם פ"ב מממרים ה"א: "בית דין הגדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין, ועמד אחריהם בית דין אחר ונראה לו טעם אחר לסתור את אותו הדין הרי זה סותר ודן כפי מה שיראה בעיניו שנאמר אל השופט אשר יהי' בימים ההם, אין אתה חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך", ע"כ. וע"ש במגדל עוז שציין לדברי הגמ' בסוגיין. והיינו דלפי פירוש הראב"ד הדבר מבואר בסוגיין, ומשו"ה אליבא דשמואל א"ש הא דר"י הנשיא התיר את השמן. [אמנם התוס' בסוגיין (ד"ה ורבי) כתבו דקושית הגמ' משמאי והלל היינו גם אליבא דשמואל, אכן לפי' הר"י (בתוד"ה בשלמא) מבואר שאין הנדון בדין נטל"פ להלכה, ע"ש היטב, אלא הנדון גם בדיני גזרה].
♦
ב.
קושית הקובה"ע אמאי חמירא תקנת חז"ל לענין לעוקרה טפי מדין תורה
ובעיקר הך דינא דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו, ומקשי מינה בסוגיין אהא דהב"ד הקטן התיר את השמן, תמה בס' קובץ הערות סי' ס"ט אות מ' דלכאו' תקנת דניאל לא חמירא מדין תורה, והרי גם לדבר תורה איכא למ"ד ביבמות דף צ' דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה אפי' בקום ועשה. וא"כ לכאו' קושית הגמ' היאך הותר השמן לא קשיא למ"ד דיכולים לעקור גם בקום ועשה.
וכפי הנראה ביאור דבריו הוא דמדמקשי הגמ' בסתמא, ולא אמרינן התינח למ"ד יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, משמע דגם להך מ"ד אין בית דינו של ר"י הנשיא מצו לבטל את תקנת דניאל שאסר את השמן, וקשה מי עדיף מדין תורה וכנ"ל.
ועיקר ד"ז דתקנות קדומות לא עדיפי מדין תורה מבואר בדברי הרמב"ם (פ"ב מממרים ה"ד) לענין הוראת שעה, דז"ל הרמב"ם שם "ויש לבית דין לעקור אף דברים אלו לפי שעה אע"פ שהוא קטן מן הראשונים, שלא יהיו גזרות אלו חמורים מדברי תורה עצמה שאפי' דברי תורה יש לכל בית דין לעקור אותן הוראת שעה", ע"כ. וא"כ כשם שלענין הוראת שעה לא חמירא תקנת חז"ל הקדומה מדין תורה, לכאו' ה"ה לענין עקירה בשוא"ת או בקו"ע כן, וא"כ מאי מקשי הגמ'.
♦
ג.
כעי"ז קשה בפרוזבול ובמגילה
וחזר והקשה עוד בקובה"ע כעין קושיא זו על עוד ב' מקומות בש"ס דמקשי הגמ' והא אין ב"ד מבטל דברי ב"ד חבירו וכו', והתם הוי שוא"ת ואפ"ה קשיא להגמ'.
הא' בגיטין דף ל"ו ב' גבי תקנת פרוזבול, דנסתפקה הגמ' אם תקנת הלל שתיקן פרוזבול לדרי' תקון, או לדרי עלמא נמי תקון, ונפק"מ אם אפשר לבטל תקנה זו. והרי לפי תקנת הלל מחויב הלווה לשלם אם עשה המלוה פרוזבול, ולפי תקנת ב"ד האחרון הרי אין הלוה צריך לשלם גם באופן שעשה פרוזבול. ונמצא דהוי רק בשוא"ת, ולכו"ע יכולין לתקן תקנה גם כשמתנין לעקור דבר מן התורה, וכ"ש כשהוא תקנה דרבנן.
וכן קשה בדברי הגמ' מגילה ב' ע"א אהא דתקנו שבני הכפרים קורין את המגילה בי"א וי"ב וי"ג, ומקשי הגמ' דאיך תקנו כן, והא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו וכו'. וקשה, דהתם נמי הוי בשוא"ת, וכה"ג אפי' על ד"ת מתנין ב"ד, דהא אין איסור לקרוא קודם הזמן, אלא שבתקנתן מבטלין חובת קריאה בי"ד, ולא תהא תקנת אנשי כנה"ג חמורה מדין תורה.
♦
ד.
גדר הדין שיש כח ביד חכמים לעקור רק בשוא"ת
ד. ועל ב' קושיות אלו (מפרוזבול ומגילה) תירץ הקובה"ע עפ"י מש"כ שם, דיסוד החילוק לענין כח חכמים לעקור דבר מן התורה בין שוא"ת לקו"ע, אינו שלזה יש להם כח ולזה לא, אלא דכל כח חכמים הוא לצוות שלא לעשות. ואין המצוה נעקרת כלל, אלא דיש לו מצוה מדאו' לעשות, וכנגדה מצוה מדרבנן שלא לעשות, וממילא דינו בשוא"ת. וכגון כשאמרו חז"ל שלא להטיל ציצית בסדין, הרי כשלובש את הבגד יש לו מצוה מדאו' להטיל, וצווי דרבנן שלא להטיל, וממילא דינו בשוא"ת ואינו מטיל. [וללבוש מותר לו בלא"ה, כש"כ המרדכי לענין לבישת בגד ד' כנפות בשבת], וכה"ג כשאמרו שלא לתקוע בשופר בשבת.
ומעתה כ"ז שייך כשרבנן ציוו שלא לעשות, אבל בפרוזבול, הרי לאחר תקנת חכמים שביטלו הפרוזבול צריך להיות הדין שאין הלווה צריך לשלם, והרי אין איסור מדרבנן לשלם. וא"כ כאן לא יועיל שיש בכחם לבטל דין בשוא"ת, דהא לפי תקנת הלל, כל שכתב המלווה פרוזבול הרי הלווה חייב לשלם, ואין כנגד זה שום דין שלא לשלם, ובע"כ צריך לבטל דברי ב"ד חבירו, וזה דנה הגמ' שאין ב"ד מבטל וכו'.
וכן בהא דריש מגילה, דמעיקר תקנת אנשי כנה"ג צריך לקרוא את המגילה בי"ד, והתקנה המאוחרת שאפשר לקרוא בי"א וי"ב וי"ג אינה אוסרת לקרוא בי"ד. וא"כ כל שנשארה התקנה הראשונה צריך לקרוא בי"ד, ואין מה שיפטור אותו. ולא יועיל כאן הא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בשוא"ת וכנ"ל, כיון שגם לפי התקנה המאוחרת נשאר הדין לקרוא בי"ד. וע"כ צריך לבטל דברי ב"ד חבירו, והיינו לפטור אותו מקריאה בי"ד.
ואמנם כל זה הוא תירוץ רק על הגמ' במגילה ובגיטין ולמ"ד שיש כח בידם רק בשוא"ת, אבל למ"ד שגם בקו"ע, ולדידי' בע"כ הוי כח של עקירה, תקשי טובא, דה"נ יש בידם לעקור תקנה של ב"ד הגדול מהם, ומאי מקשי הכא.
♦
ה.
יש כח ביד חכמים לעקור רק כשאינו עקירה של כל הדין
ובקובה"ע תירץ דכל הדין שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה הוא רק באופן שאינם עוקרים את כל המצוה, אלא פרט במצוה, כגון מצות ציצית מסדין, או תקיעת שופר בשבת וכדו', אבל לעקור מצוה שלמה א"א. וממילא, כיון שיש תקנת דניאל או ב"ש וב"ה ששמן של גויים אסור, וב"ד שלאחריהם רוצה להתיר את כל איסור זה, ויהי' שמן של גויים מותר, וכה"ג בדאו' אין להם כח, ובע"כ צריך לדין ב"ד מבטל דברי ב"ד חבירו וכו'. וה"נ בפרוזבול, דיש תקנת פרוזבול וע"י תקנתם נתבטל דין פרוזבול, וזה א"א. אמנם על הגמ' במגילה אינו מתרץ, דהתם הוי תקנה רק לבני הכפרים ואינו ביטול על עיקר דין מגילה, ובע"כ שם צ"ל דלא שייך להחשיבו כשוא"ת וכנ"ל. אכן תקשי למ"ד שגם בקו"ע יש לב"ד לעקור דבר מן התורה, דמאי מקשי הגמ'.
[ועי' בתשו' חקרי לב יו"ד ח"ג סי' מ"ט ד"ה ויש, שעמד ג"כ בקושית הקובה"ע, דודאי לא חמיר דברי ב"ד חבירו מדין תורה. וע"ד הגמ' במגילה כתב דכיון שתיקנו קריאה בזמן אחר, ולא אמרו שלא לקרוא בי"ד, הוי כקו"ע ולא כשוא"ת, וצ"ב. וצריך לבאר דס"ל כש"כ בס' תמים דעים, דיסוד החילוק בין שוא"ת לקו"ע הוא דבשוא"ת אין ניכר העקירה, אבל כאן שקורין בזמן אחר, מינכרא והו"ל כקו"ע.
ואולי י"ל עוד דכוונתו כהקובה"ע הנ"ל, דשוא"ת ל"ה אלא כשיש דין שלא לעשות, וכנ"ל. ובע"כ הוי כח של עקירה, וזה תליא אי מצו לעקור בקו"ע. ועל פרוזבול תי' כש"כ הקובה"ע דלעקור דין שלם א"א. ויעוי' חידושי מהר"ם שיק גיטין ל"ו ב' שג"כ כתב כן, והוסיף שזו כוונת המג"א סי' תקפ"ח ס"ד בשם מהר"ם פאדווא].
♦
ו.
יש כח ביד חכמים לעקור רק היכא דהוי סייג וחיזוק הדת
וממו"ח מרן ראש הישיבה זללה"ה[2] שמעתי כמה פעמים תירוץ על עיקר הקושיא [וליישב גם הא דסוגיין לגבי שמן, וכן פרוזבול וכן מגילה] דכל הדין שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה, בין בשוא"ת ובין בקו"ע, כל חד כדאית לי', הוא רק באופן שיש צורך בעקירה לצורך סייג ותיקון הדת, אבל לא באופן שנראה לפי דעתם שאין צורך בתקנה זו [כמו בשמן] או לצורך שיספקו מים ומזון וכדו' [כמו במגילה], דזה לא צורך תיקון והעמדת הדת בכדי שיהי' בכחם לעקור דבר מן התורה, ובע"כ צריך לדין ב"ד מבטל דברי ב"ד חבירו.
ונדפסו הדברים בס' הערות וביאורים ע"ס הרמב"ם הלכות ממרים פ"ב, וכתב שם בזה"ל "והנה הא דבית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו כשהוא גדול ממנו, הוא אפילו כשאין הביטול לצורך חיזוק הדת, אלא שנראה להם לב"ד האחרון שאין צורך בתקנת בית דין הראשון, אבל הא דבית דין יכולין לעקור דבר מן התורה פשוט דהוא דוקא לצורך חיזוק הדת אבל בלי זה אין כח בידם לעקור דברי תורה", ע"כ.
וע"ש עוד, שלמד כן ממש"כ הרמב"ם בהלכה ד' לגבי הוראת שעה, דהא דעוקרין בזה דין תורה ביאר הרמב"ם בזה"ל "כיצד בית דין שראו לחזק הדת ולעשות סייג כדי שלא יעברו העם על דברי תורה, מכין שלא כדין ועונשין שלא כדין וכו'. וכן אם ראו לפי שעה לבטל מצות עשה או לעבור על מצות ל"ת כדי להחזיר רבים לדת או להציל רבים מישראל מלהכשל בדברים אחרים עושין לפי מה שהשעה צריכה. כשם שהרופא חותך ידו או רגלו של זה כדי שיחיה כולו כך בית דין מורין בזמן מן הזמנים לעבור על מקצת מצוות לפי שעה כדי שיתקיימו כולן, כדרך שאמרו חכמים הראשונים חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה", ע"כ.
ומבואר דהא דמתנין לעקור בהוראת שעה הוא באופן שיש בדבר סייג או חיזוק והעמדת הדת. ומעתה י"ל דגם עיקר הך דינא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה הוא רק לצורך חיזוק הדת וסייג, והיכא שאינו כן אינם יכולים, ומ"מ דברי ב"ד חברו יכולים.
[ועיקר הדבר דהא דיש כח בידם חכמים הוא רק במידי דסייג וחיזוק הדת וליישב בזה את הקושיא מפרוזבול וכו', כתב ג"כ בחידושי מהר"ם שיק גיטין דף ל"ו ב'].
♦
ז.
כיסוד זה מבואר בדברי הטו"א
ובטו"א מגילה דף ה' ע"א ג"כ פשיטא לי' כן, וכתב ליישב בזה הא דלא קשיא להגמ' היאך תיקנו שלא לקרוא בשבת את המגילה, אלא קורין לפני השבת, והא אין ב"ד יכול לבטל וכו'. ותירץ דבזה אף במידי דאו' יכולים לעקור, דהוי סייג לדאו'. ורק על הא דתיקנו לבני הכפרים לקרוא מי"א, דבזה ל"ה סייג, עלה מקשי והא אין ב"ד יכול לבטל וכו'. ומבואר להדיא יסוד זה, דדין יש כח ביד חכמים וכו', היינו במידי דהוי סייג.
[ובברכות ט"ז א' בהא דהקילו לפועלים לקצר בברכת המזון וכו', כתבו שם התוס' (ד"ה וחותם) דאע"ג דמדאו' הם, מ"מ יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת. ויעוי' שם בפנ"י דתמה "דהך מילתא דיש כח ביד חכמים לעקור וכו', היינו היכא דאיכא צד לאפרושי מאיסורא, אבל אין שום סברא לומר דיעקרו חכמים דבר מן התורה משום הפסד ממון", ע"כ. וע"ש עוד בדבריו, וע"ש עוד בתוס' הרא"ש. ועי' מה שהק' הגרע"א שם בגליון הש"ס ובס' זכרון שמואל סי' כ"א].
ולפ"ז מיושב היטב הא דסוגיין, דביטול תקנת שמן גויים הוא לא לצורך העמדת הדת, וכן הא דביטלו פרוזבול, וכן הא דתיקנו להקדים קריאת המגילה, דהוא כדי שיספקו מים ומזון וכו'.
אלא דיש להעיר, דהא ביבמות דף צ' מבואר דגם הא דסמכו חכמים על עד אחד בעדות אשה הוא שייך לדין יש כח ביד חכמים וכו', ולכאו' שם ל"ה סייג. ויתכן דשם שהוא דבר הדומה דסמכו על מתוך חומר וכו', דבזה יש כח גם כשאינו לסייג, וצל"ע.
♦
ח.
החת"ס כתב דאף דד"ת בידם לעקור, מ"מ דרבנן חמיר שא"א לבטל
אמנם החת"ס במגילה בסוף המסכת (בסיומא דמס' מגילה) כתב להוכיח מקושית הגמ' בריש מגילה היאך ביטלו תקנת אנשי כנה"ג לקרוא קודם י"ד, והא אפי' ד"ת יכולים לעקור. והוכיח מזה דחמירים דברי סופרים, ואין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אפי' בשוא"ת, ואף דד"ת יכולים לבטל מ"מ תקנת חכמים אין יכולים לבטל. וכ"כ השפ"א ריש מגילה דתקנ"ח חמיר מדין תורה בזה.
והיינו דהתורה נתנה כח לחז"ל לתקן תקנות, וגם באופן שיש בזה ביטול ד"ת, אבל ב"ד שתיקנו אין כח ביד ב"ד אחר לבטל תקנתן. (וע"ע להלן בביאור הענין).
אלא דלפ"ז צ"ב, היאך בטלו תקנת קריאת המגילה בשבת. ובשלמא בלולב יש כח בידם לעקור ד"ת בשוא"ת, אבל לא תקנת חכמים. וצ"ל דהתם הוא מדין זמנים זמניהם, דזמנים הרבה תיקנו להם, כמו שמתרצת הגמ' על י"א וי"ב לבני הכפורים. ועי' בהג' הרש"ש על הטו"א שתירץ כן על קושית הטו"א על הא דביטלו קריאת המגילה בשבת, די"ל דהוא מדין זמנים זמניהם (ועדיין צע"ק, דהגמ' לא מקשי כן).
והא דביטלו נטילת לולב בשבת כל שבעה, והא בגבולין איכא תקנת חכמים ליטול לולב כל ז', והוי תקנ"ח. ולכאו' אין כח ביד חכמים לבטל תקנת ב"ד הקודם. וצ"ל דכיון שלולב דאו' ביטלו בשבת, תקנת לולב כל ז' לא עדיפא מלולב דאורייתא, וכל שלולב דאו' מתבטל מפני שבת, ה"ה לולב דרבנן.
♦
ט.
מרן הגרי"ז ג"כ נקט כן, והא דעוקרין בשוא"ת הוא לא רק לצורך סייג
ומרן הגרי"ז זצ"ל ג"כ נקט כן. דיעוי' בס' חנוכה ומגילה להגרח"א טורצ'ין זצ"ל, שכתב בשם הגרי"ז, דמש"כ הרמב"ם דיש לב"ד לתקן לפי שעה היכא דהוי סייג וכו', הא דבעינן שיהי' לצורך סייג וחיזוק הדת הוא רק בהך דינא דעוקרין מדין הוראת שעה, דבזה עוקרין גם בקו"ע. וגדר הדין הוא דכל דהוי לצורך סייג אינו נחשב עקירה כלל, וכש"כ הרמב"ם דה"ז כמו הרופא שחותך ידו וכו'. אמנם כל זה הוא בהך דינא דהוראת שעה, אבל דין זה שב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה בשוא"ת, בזה גדר הדין הוא דנחשב עקירה, אלא שיש כח בידם לעקור, ויש דין תורה שצריך לשמוע לב"ד.
וכתב עוד שם, דכ"ז כשבאים לעקור ד"ת, אבל כשב"ד השני בא לבטל את דברי ב"ד הראשון, כיון דהב"ד הראשון גדול ממנו, הרי אין הב"ד השני נחשב כבר פלוגתא להב"ד הראשון. ונמצא דפשיטא שצריך לשמוע לדברי ב"ד הראשון, דגם הב"ד הראשון דין ב"ד עליו שצוותה תורה לשמוע לדבריהם, ודעת הב"ד הקטן מהם אינו צד. ורק כלפי דין דאו' יש צווי מהתורה לשמוע להב"ד. ורק באופן שהב"ד השני בא לעשות תיקון, אז ל"ה עקירה, אבל כשבאים לבטל דברי ב"ד הראשון, כיון דגם ב"ד הראשון ב"ד הוא, לא חשיב כלל דעת ב"ד הקטן כלפי ב"ד הגדול.
ובאמת דבדברי הרמב"ם לא הוזכר דבעינן לצורך סייג אלא בדינא דהוראת שעה, ומשמע דהך דינא דעוקרין בשוא"ת הוא לא רק לצורך סייג, וצל"ע.
י.
לבטל תקנת י"ח דבר לא חמיר מד"ת ובשוא"ת אפשר
והגרח"א טורצ'ין זצ"ל הוסיף עוד לבאר לפ"ז בהא דאיתא בסוגיין בכל יכול לבטל בית דין דברי בית דין חברו חוץ משמונה עשר דבר שאפי' יבוא אליהו ובית דינו אין שומעין להם, ומפרש בגמ' לפי שפשט איסורו בכל ישראל.
והקשו התוס' (ד"ה והתנן) בהא דשייך לבטל תקנת פרוזבול, והא פשט דין פרוזבול בכל ישראל. ותי' דהך דינא הוא רק בתקנת י"ח דבר, לפי שעמדה להם בנפשותיהם, אבל בשאר תקנות, אף כשפשטו בכל ישראל אפשר לבטל.
אבל שיטת הראב"ד אינה כן, דכתב בהשגות פ"ב מממרים ה"ב דכל שפשט איסורן בכל ישראל אין ב"ד שלאחריהן יכול לבטל ולא רק מתקנת י"ח דבר, ולפ"ז הדק"ל. והרמב"ם ס"ל שם בהלכה ג' דהך דינא דבפשט איסורן בכל ישראל אין ב"ד יכול לבטל האמור בסוגיין, לא קאי אלא על תקנות שתיקנו משום סייג, ולא בכל תקנה.
ותקשי לפ"ז גבי פרוזבול, דהיאך אפשר לבטל תקנה זו והא פשטה בכל ישראל כש"כ התוס'. ובדעת הרמב"ם יש לדון אם תקנת פרוזבול שנתקנה משום שעברו על מש"כ בתורה פן יהיה דבר וגו', אם נחשבת תקנה של סייג. אבל להראב"ד דהוא כלל בכל תקנה שפשטה, היאך אפשר לבטל תקנה זו.
ותירץ הגרח"א זצ"ל די"ל דהא דתקנה שנתקבלה בכל ישראל א"א לבטל היינו דבזה אף אם הב"ד השני יותר גדול אינו יכול לבטל. אבל לא עדיף מדין תורה שב"ד יכולים לבטל בשוא"ת, אלא דאם הב"ד השני הוא קטן מן הראשון, הו"ל כמאן דליתי' כלפי הב"ד הראשון, וממילא אף בשוא"ת א"י לבטל. אבל אם הב"ד השני גדול מן הראשון, או עכ"פ אינו קטן ממנו, וכל הנידון הוא שא"א לבטל תקנה שפשטה בכל ישראל. וי"ל דכל זה בקום ועשה, אבל בשוא"ת ודאי אפשר לבטל, דלא עדיף מדין תורה שיש לב"ד לבטל, וא"ש הא דפרוזבול
♦
בדין נשג"ז
א. פלוג' הראשונים אם זונה היינו בכהן או בישראל
ע"ז דף ל"ו ב'. גזרו על בנותיהן וכו', משום נשג"ז. ופי' רש"י ותוס' דהיינו זונה לכהן. אבל הרמב"ם (פי"ב מאיסו"ב ה"ב) כתב בכל אדם שאם בא עליה דרך זנות חייב עליה משום זונה.
וביאר מו"ח זצ"ל דלטעמייהו אזלי, דהרמב"ם אינו יכול לפרש דזונה דהכא היינו לכהן, דהא ס"ל (שם ה"ג) דכהן הבא על הגויה לוקה מן התורה משום זונה, ואפי' בגיורת ס"ל (פי"ח מאיסו"ב) דהויא זונה אפי' לא זינתה. ונמצא דל"ה משום גזרה, ובע"כ הגזרה דמשום זונה היינו לישראל. ותוס' ס"ל דהא דגויה הויא זונה לכהן היינו דווקא בנבעלה, וגזרו גם בלא נבעלה אטו נבעלה. אלא דצ"ב מהו זונה לישראל, ואיזה איסור זונה יש בישראל.
וביאר בזה דהא דאמרינן חייב משום זונה, היינו דנחשב ביאת זנות. והרמב"ם לטעמי', דס"ל (פ"א מאישות ה"ד) דהבא על הפנויה לשם זנות בלא קידושין לוקה משום לא תהיה קדשה, והיינו דלאו זה הוא אזהרה על ביאת זנות בישראל, וזה בכל פנויה. ומ"מ זה רק בישראלית ולא בגויה. וע"ש בהגהות הרמ"ך שתמה דא"כ גם בגויה כן. אבל הרמב"ם ס"ל דרק בישראל, וכדכתיב בקרא לא תהיה קדשה בבנות ישראל, וכש"כ שם הה"מ דבגויה אין לאו זה, דהויא כבהמה. ומעתה י"ל דמדרבנן גזרו גם בגויה דהויא בכלל ביאת זנות, ומדרבנן הוי בכלל לא תהיה קדשה, וזה גם בישראל.
אבל תוס' לשיטתם, דס"ל בכ"ד (ב"ב דף י"ג, גיטין דף מ"א, חגיגה דף ב') דלאו דלא תהי' קדשה קאי על שפחה, וכ"כ הרמב"ם (פי"ב מאיסו"ב הי"ג) בשם האונקלוס. ונמצא דאין איסור של ביאת זנות בישראל, דפנויה אינה בלאו זה, ומשום שפחה חייב כבר בגויה, ובע"כ זונה היינו לכהן.
♦
ב. מצינו דקרי זונה למי שביאתה ביאת זנות
ויש להוסיף עוד דשם זונה היינו דהוי הביאה ביאת זנות, כדמצינו דאיכא למ"ד שכהן הבא על אילונית לוקה משום זונה. והיינו דאף דודאי ל"ה זונה בעצמותה, וכמו שביאר הגר"ח דאוכלת בתרומה, אלא דהביאה הוי ביאת זנות, וקורין לה זונה.
ומעתה, גם בישראל הא דקרי לגויה זונה היינו דביאתה ביאת זנות, וגם בישראל אסורה ביאת זנות, והיינו בפנויה, ובגויה לעולם הוי הביאה ביאת זנות, ולפיכך קורין לה זונה. [ונתבאר ענין זה בארוכה במס' יבמות בענין פסול זונה לכהונה]
♦
בדין הבועל ארמית קנאין פוגעין בו
א. דברי הרמב"ן דאם קנאין פוגעין בו בע"כ הוי לאו
ע"ז דף ל"ו ב'. ישראל הבא על הגויה הלכה למשה מסיני היא, דאמר מר הבועל ארמית קנאין פוגעין בו, דאורייתא בפרהסיא וכמעשה שהיה, ואתו אינהו גזרו אפי' בצינעא. ומבואר בגמ' דאף שביאה בגויה ל"ה איסור מן התורה, ועל ביאה בצינעא הי' צריך גזרה דרבנן, אפ"ה בפרהסיא קנאין פוגעין בו. ומוכח דאיכא דין קנאין פוגעין בו גם במידי דל"ה מעשה איסור כלל.
ולכאו' תקשי מכאן עמש"כ הרמב"ן בסה"מ שורש ג' להשיג עמש"כ שם הרמב"ם דלאו דלא יבואו לראות כבלע את הקודש דיליף מינה לגונב כלי שרת, דל"ה לאו גמור. ותמה הרמב"ן דודאי הוי לאו גמור, דאל"כ איך חייב מיתה, וכדקיי"ל דקנאין פוגעין בו. ומבואר בדברי הרמב"ן דלא שייך דינא דקנאין פוגעין בו אא"כ הוי לאו גמור. וקשה מהא דבועל ארמית.
♦
ב. בועל ארמית פוגעין בו משום חילול השם
לכאו' י"ל דבשלמא בבועל ארמית הא דקנאין פוגעין בו היינו משום חילול השם, דהא הוי רק בפרהסיא, וא"כ אף דל"ה מעשה איסור, פוגעין בו משום קידוש השם. אבל בגונב כלי שרת, דל"ה משום חילול השם, בע"כ נחשב חיוב מיתה על הגניבה, וזה רק אם איכא לאו על עבירה זו.
ויעוי' במאירי סנהדרין פ"א ב' שכתב גבי גונב את הקסוה דנראה דקנאין פוגעין בהם גם שלא בפרהסיא, וכן נראה שאם נהפך זה והרג הקנאי נהרג ואין הדבר ברור בידי. והיינו דכיון שא"צ פרהסיא נמצא דל"ה משום חילול השם, אלא עונש על העבירה. ונמצא דהוי חיוב מיתה, ומשו"ה אם נהפך והרג את הקנאי נהרג. משא"כ בבועל ארמית דרק בפרהסיא, דל"ה חיוב מיתה, ולכן נהפך והרג את הקנאי אינו נהרג.
♦
ג. אי חשיב גילוי עריות
אמנם העירו דבב' מקומות מצינו בדברי הרמב"ן שכתב דבועל ארמית בפרהסיא חשיב גילוי עריות מהא דקנאין פוגעין בו. בב"י אה"ע סי' ט"ז כתב בשם הארחות חיים שכתב בשם הרמב"ן בתוה"א דבועל ארמית בפרהסיא יהרג ואל יעבור והוא בכלל גילוי עריות. והוסיף דנראה דהיינו דווקא בפרהסיא. ומשמע שנחשב ג"ע, ועל זה קנאין פוגעין בו. וכן במלחמות (סנהדרין ע"ד ב') כתב דישראל הבא על הגויה מקרי גילוי עריות, דהא קנאין פוגעין בו. (והוסיף דנבעלת מן הגוי אין פוגעין בה, והוכיח מסוגיין דבזנות בית דינו של שם גזרו).
ויעוי' גם בתוס' יבמות ט"ז ב' דכשהקשו בגוי שבא על בת ישראל אמאי הולד ממזר הא הוי ביאת היתר, הוסיפו (בתירוץ) דהוי ביאת היתר "בצנעא", ומשמע דבפרהסיא לא קשיא להו אמאי הולד ממזר, וצל"ע. [ובס' ממגד גרש ירחים יבמות שם דחה מו"ח זללה"ה את הדיוק בדברי התוס', ובאמת קשיא להו גם בפרהסיא אמאי הולד ממזר]. ובחי' הר"ן סנהדרין דף פ"ב כתב דכל ביאת גויה הוי איסור גם בצינעא, אלא דאין עונש על זה. ומשו"ה הוצרכו לגזור, כדי שיהי' עונש, וכוונת הגמ' דבפרהסיא א"צ גזירה כיון דקנאין פוגעין בו, ע"ש.
♦ ♦ ♦