מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
"אוזן ששמעה על הר סיני כי לי בני ישראל עבדים" - בדיני עבד עברי
בגמ' קדושין כב: אמרי' גבי רציעה באזנו מה נשתנה אזן מכל אברים שבגוף, אמר הקב"ה אזן ששמעה קולי על הר סיני בשעה שאמרתי כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים, והלך זה וקנה אדון לעצמו ירצע, ור"ש ב"ר היה דורש את המקרא הזה כמין חומר מה נשתנה דלת ומזוזה מכל כלים שבבית, אמר הקב"ה דלת מזוזה שהיו עדים במצרים בשעה שפסחתי על המשקוף ועל שתי המזוזות ואמרתי כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים והוצאתים מעבדות לחירות, והלך זה וקנה אדון לעצמו ירצע בפניהם ע"כ.ובירושלמי בקדושין פ"א סוף ה"ב יא: שאלו התלמידים את רבן יוחנן בן זכאי מה ראה העבד הזה לירצע באזנו יותר מכל אבריו, אמר להן אזן ששמעה מהר סיני לא יהיה לך אלהים אחרים על פני, ופירקה מעליה עול מלכות שמים וקיבלה עליה עול בשר ודם וכו', לפיכך תבא האוזן ותירצע, לפי שלא שמר מה ששמעה אזנו ע"כ. ומבואר דעיקר חטאו של העבד הוא מה שקיבל עליו אדנות של בני אדם במקום אדנות שמים.
וברש"י עה"ת שמות פרק כא פסוק ו הביא מהמכילתא דרשת ריב"ז אוזן ששמעה על הר סיני לא תגנוב וגנב ונרצע. ובגור אריה שם ובחשק שלמה לפנינו הקשו דהיה צריך להירצע מיד בשעת הגניבה או במוכר עצמו בזמן שקנה אדון לעצמו. אכן במושב זקנים עה"ת שם מבואר דלא מפני הגניבה ושקנה אדון לעצמו נרצע, דנוכל לומר יצריה אנסיה או מפני דוחקו גנב ומפני דוחקו מכר עצמו מחמת עוני ואינו דין שירצע. אבל עתה, כשהגיע זמנו לצאת ואינו רוצה לצאת לכן נרצע, הואיל וכעת הוא מקבל עליו מדעתו אדנות של בני אדם.
וצ"ב דאמאי נמכר לעבד עברי נחשב למקבל עליו אדנות של בני אדם, הא מוכר עצמו למעש"י, וא"כ מה חומרתו ליחשב כפירק מעליו עול מלכות שמים וקבלת עול בשר ודם, ועוד דאדרבא אמרי' בגמ' דהקונה ע"ע כקונה אדון לעצמו, ונראה לבאר בס"ד מהות קנין ע"ע להלכה, ובכך יתיישבו הדברים.
♦
דרכי הקנין לעשותו עבד עברי
מתני' קדושין יד: עבד עברי נקנה בכסף, ובגמ' מנלן אמר קרא מכסף מקנתו מלמד שנקנה בכסף, אשכחן ע"ע הנמכר לגוי וכו' נמכר לישראל מנלן אמר קרא והפדה וכו', אשכחן אמה העבריה כו' עבד עברי מנלן אמר קרא כי ימכר וכו', אשכחן מכרוהו ב"ד מוכר עצמו מנלן כו' יליף שכיר שכיר. ומבואר דצריך מקור לכל סוגי עבד עברי דאפשר לקנותו בקנין כסף. והעיר הפנ"י דכיון דכתי' בפרשת משפטים גבי עבד כי ימכור וכי תקנה עבד עברי, ממילא ידעי' דקניינם הוי בכסף, ככל דבר הנקנה, ואמאי בעי קרא מיוחד על כך. עוד יש לבאר מש"כ הריטב"א דאין ע"ע נקנה במשיכה. והפנ"י העיר דאמאי אינו נקנה במשיכה. וברש"י ד"ה מכרוהו ב"ד הזכיר דאשכחן נמכר בב"ד דסגי בכסף ולא בעי חזקה, ולא הזכיר משיכה, כמו שהעיר הפנ"י. ובגמ' מבואר דאי אפשר ללמוד מהא דבע"ע הנמכר לגוי נקנה בכסף, דשאני גוי הואיל וכל קנינו בכסף. וקשה, דמאי פירכא היא, והא מ"מ חזינן דקנין כסף שייכא בע"ע.
ונ"ל בזה, ובהקדם היסוד המבואר בכתבי הגר"ח והגרי"ז מבריסק ונבאר את כוונתם, דדין קנין ע"ע אינו כקנין על בעלות של חפץ, דלא שייכת בעלות על ע"ע, אלא דהוי קנין מיוחד לעבדות ולחלות שם ע"ע. והיינו דע"י הקנין עושהו לעבד עברי, ואין הפי' דקונהו למעשה ידיו, אלא דקונה להחיל עליו דין עבד, וממילא מעשה ידיו שייכים לאדון. ואפשר דאין העבד בגדר מקנה עצמו, אלא דבהסכמתו חל עליו ע"י הקנין שם עבד, וע"י הקנין נעשה ע"ע בקנין עבדות, ובקנין איסור להתירו בשפחה כנענית כדיבואר. וזו כוונת הגרי"ז דאין הקנין על מעש"י, אלא על קנין עבדות ושם ע"ע, וממילא כיון דחל עליו דין ע"ע אז מעש"י לרבו. ובזה מבוארין דברי חז"ל שהבאתי בפתיחה בגודל עוונו של ע"ע דמקבל עליו אדנות של בני אדם, והיינו כיון דהוא מחיל על עצמו דין עבד.
ולפ"ז נראה דלכן מביאה הגמ' מקור להא דע"ע נקנה בכסף, משום דבעי' להוכיח על מהות קנין דע"ע [ובגמ' לעיל ג: על קדושין מקשי' רק בכסף מנלן, והכא קתני ע"ע נקנה בכסף מנלן, היינו דבעי' מקור לחלות קנין ושם ע"ע ע"י כסף ודוק]. ולפ"ז ניחא היטב הא דלא שייך קנין משיכה בע"ע, דמשיכה עניינה בעלות על הדבר ואין האדון בעלים על העבד. ורק קנין חזקה ס"ד דיועיל כיון דהוא תחילת העבדות, ותחילת העבדות הוי קנינו לעבדות, וכ"מ במהרי"ט ע"ד רש"י. וניחא היטב קו' הפנ"י, דאכן בכל מו"מ דע"י הקנין עובר הדבר לבעלות הקונה, בזה מצינו קנין כסף, אבל בע"ע, דאין הקנין כסף בא להעביר בעלות עליו לקונהו, אלא הקנין בא להחיל עליו חלות שם עבד, בזה צריך רבוי דמהני זאת ע"י קנין כסף. ובעי רבוי על כל עבד בפ"ע, עבד דמוכר עצמו ועבד דמכרוהו ב"ד, וכן עבד הנמכר לישראל ועבד הנמכר לגוי, כיון דחלוקים הם בסוג עבדותם, דנמכר לישראל יש בו קנין איסור, משא"כ נמכר לגוי, ובאמה עבריה הוי בקנייתה זכות לייעוד [ראה בחי' בית מאיר להלן טז].
והנה בגמ' לעיל ח. ממעטי' ע"ע הנמכר לגוי דבכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתבואה וכלים, ובש"ך סימן קכג סקל"ב כתב דנתמעט בהך קרא דליכא חליפין בגוי, ובקצות סימן קצה סק"א תמה דא"כ מנלן בע"ע הנמכר לישראל דאין נקנה בחליפין. ולדברינו נראה דבע"ע הנמכר לישראל פשוט דאינו נקנה בחליפין, דקנין ע"ע הוי קנין מחודש להחיל עליו שם ע"ע דגופו קנוי למעש"י ומהני רק בכסף ושטר, וכל הס"ד דאיכא חליפין לקנין ע"ע הוא רק בנמכר לגוי, דהוי קנין למעש"י גרידא וכדיבואר להלן, ובזה ממעטי' דאין חליפין לגוי, וא"ש היטב דברי הש"ך.
וביסוד דברינו דהקנין בעבד הוא לא על מעש"י אלא לחול עליו שם עבד, נראה דזהו ההיתר המיוחד של ע"ע בשפחה כנענית. דלכאורה ההיתר הוא דהאדון כופהו כדי שיהיו לו ולדות. וביבמות עא. אמרי' גבי קרא דתושב ושכיר בפסח מאי ניהו אי נימא תושב ושכיר ממש משום דהוה ליה תושב ושכיר [ושם ברש"י: תושב ושכיר ממש קנוי קנין שנים או נרצע], איפטר ליה מפסח, והא קי"ל גבי תרומה דלא אכיל אלמא לא קניי ליה רביה הכא נמי לא קני ליה רביה. וברש"י בע"ב לא קני גופיה לרביה וישראל מעליא הוא וחייב בפסח. ובתוס' שם ד"ה אלמא כתבו והא דאמר ע"ע גופו קנוי היינו לענין שצריך גט שחרור ואין יוצא באמירה בעלמא, אבל לענין מצות לא, והא דשרי בשפחה כנענית היינו משום שצריך שיעבוד את רבו בין ביום ובין בלילה וכו'. וכבר תמה האב"מ בשו"ת סימן יז דאיך יותר איסור דלא יהיה קדש מחמת חובת עבדות לאדון, ועי' בקובץ הערות ביבמות שם. ולכאורה נראה בביאור התוס' דכיון דהביאה הוי מחמת העבדות לית ליה לאו דלא יהיה קדש, דל"ה ביאת זנות גרידא אלא ביאת עבדות. ומצינו דברים מחודשים שכתבו התוס' במושב זקנים עה"ת בפרשת משפטים, וז"ל אם אדוניו יתן לו אשה מלמד שרבו מוסר לו שפחה כנענית, ותימה למורי ה"ר אהרן והא איכא לאו דלא יהיה קדש, ולא מצינו שיהיה לאו נדחה אם לא מפני עשה של מצוה, והאיך התיר כאן לעבור על לאו זה, ותי' כל זמן שהעבד קנוי הרי גופו קנוי ויצא מתורת קדושת ישראל ומותר בשפחה וכו'. ונמצא דהקנין מחיל עליו דין ע"ע ומתירו גם בשפחה כנענית, מפני דקדושת ישראל שבו פחותה, ויש לבאר עפ"י החז"ל שהבאתי בפתיחה דע"ע מקבל עליו אדנות בני אדם, ולהכי זה מפקיע ממנו מקדושת ישראל גמורה. ודברי המושב זקנים יבוארו בהרחבה להלן.
ובדברינו מבואר הא דע"ע אינו נמכר לאחרים, דהרלב"ג בפ' משפטים הביאו הכס"מ בהל' עבדים פ"ב כתב דהא דא"א למכור עבד עברי לאחר, דהוא משום דאינו ניתן להעבירו לאחר במכירה או במתנה. והא דע"ע עובד את הבן כתב הרדב"ז בהל' עבדים פ"ב הי"ב, והמנ"ח במצוה מב דל"ה מדין ירושה, דעבד עברי אינו עובר בירושה, אלא הוי הלכה דבמת האדון עובד את הבן, דעומד במקום אביו. והביאור בזה הוא דהאדון שעשה את הקנין להחיל עליו שם עבד עברי, אליו משועבד העבד למעש"י, ולא שייך להעביר בעלות זו לאחרים. ולהכי בעי' לילפותא מיוחדת דע"ע נקנה בכסף, דמהות הקנין שונה וכנ"ל. ונראה דזו כוונת הרשב"א בשו"ת ח"ג סימן יד, שכתב בתו"ד כיון שאין לאדון עליו שום ממון אלא עבודת שש הרי הוא כמקח של גופו ובעי ג"ש וכו'. ומבואר בזה גם מש"כ הרשב"א בחי' בכתובות נט במה שהקשה דא"א להקדיש מעשי ידי אשתו, מהא דא"א למכור ולהקדיש ע"ע וכ"ש ידי אשתו. והאב"מ בסי' פא התקשה בהבנת דבריו. ונראה דכוונת הרשב"א להוכיח מהא דא"א למכור ולהקדיש ע"ע, דלא שייכת בעלות על חבירו בישראל. [ובפנים יפות בפ' משפטים חידש דהא דא"א למכור ע"ע היינו דווקא בע"כ, אבל מדעתו מהני מכירה, אך להמבואר דע"ע ל"ה בר מכירה כלל, פשוט דגם מדעתו לא מהני המכירה].
והנה בסוגיא דגוד או אגוד בב"ב יג. הקשו האחרונים דאם גוא"ג הוי מכירה, תיקשי בירשו האחים מאביהם ע"ע - איך יחלוקו, דהא ע"ע אינו במכירה, ואיך תהיה החלוקה, וע"כ ע"י גוא"ג. והמנ"ח בפ' משפטים שם כתב דמה"ט לא שייך גוא"ג בע"ע. אכן נראה לפי המבואר דהא דע"ע אינו במכירה אינו מחסרון בעלות, אלא כדברי הרלב"ג דהוא מגזה"כ דעבדך לך ולא לאחר דאינו עובר לאחר. א"כ רק מכירה כזו דמשתנה בעלות העבד למי שלא קנאו, זה לא מהני בע"ע, אבל בגוא"ג, אפי' אם הוי מכירה הוי אופן של חלוקה. וא"כ בירשו ע"ע שפיר שייך גוא"ג, דאינו בכלל המיעוט ועבדך ולא לאחר, דהבנים הם במקום אביהם ונחשב שהוא עבד שלהם. ורק דעושים חלוקה דיהא עבד של אחד מהבנים, דבלא"ה הוא עומד במקום אביו יחד עם שאר הבנים, וכעת ע"י גוא"ג הוי רק עבד שלו, ושפיר הוי אופן של חלוקה ע"י גוא"ג, ול"ה כמכירה לאחרים דנתמעט בע"ע.
וברמב"ם בפ"א מהל' עירובין ה"כ מבואר (לגבי המובא בעירובין עט: דמזכה את העירוב ע"י עבדו העברי) לגי' המ"מ והראב"ד שם דשייך גם בקטן מכירה לע"ע. ועי' בדברי הכס"מ שם דלא שייך בקטן שיעשה עבד, דאינו יכול למכור את עצמו, ומכש"כ דלא שייך בקטן מכרוהו ב"ד, דלית בו דין ונמכר בגנבתו. וכן הרא"ם כתב דלא שייך למכור את עצמו, ובמכרוהו ב"ד אין עונש בקטן [והא דכתב טעם נפרד במכרוהו ב"ד, מוכח דס"ל דנחשב מכירת הב"ד ולא מכירת עצמו, ראה להלן מחלוקת הר"מ ומאירי בזה], וכן נקט בפשטות במנ"ח שם. והראב"ד שם במהדו' רש"פ השיגו דלא מצינו ע"ע קטן. ומוכרח לומר בשיטת הרמב"ם דכיון דהוי קנין מיוחד למכירה לעבדות, ויתכן דאין העבד חשיב בגדר מקנה, אלא דבהסכמתו חל עליו שם עבד ע"י קנין כסף, ועיקר הקנין הוא ע"י האדון, ולהכי ס"ל להר"מ דשייך כן אף בקטן.
ועי' לשון הר"מ ריש הל' עבדים, שכתב גבי מוכר עצמו דהוא "לרצונו". ואפשר דכוונת הרמב"ם לאפוקי דלא יהני בתלויוהו וזבין, והטעם משום דלהחיל שם עבד הוי דין רצון מיוחד, ועדיף מדין רצון הנאמר בקנינים, דמהני ביה תליוהו וזבין. ונראה עוד דהר"מ השמיענו דאף דל"ה ככל הקנאה אלא קנין לחול עליו שם עבד, ס"ד דיהני בע"כ, כיון דאין העבד חשיב כמקנה, דהרי זולת חידוש התורה לא שייכת מכירה בעבדים כלל, דאין בן חורין יכול למכור את עצמו לעבד, אלא דחידשה תורה דמוכר עצמו לע"ע. וזהו שכתב הר"מ דבעי' דין לרצונו. ונראה דעדיף מכל דין רצון בקנינים, ובעינן בזה דין מיוחד דלרצונו. ולכן לא יהני בתליוהו וזבין, דרצון להחיל עליו שם עבד עדיף מכל דין רצון דבעינן בקנינים וכדפי'. אכן במה שנוגע לגי' בר"מ דמהני בקטן למכור את עצמו, י"ל דכיון דאין הרצון והקנין בגדר רצון ודעת של קנינים, אלא דהוי הסכמה לחול עליו שם עבד, להכי גם בקטן ע"י תחילת עבדותו לאדון חל עליו שם עבד. ולפי המבואר נראה דבקנין כסף בע"ע לכ"ע הוי כסף קנין ולא כסף שווי (דנחלקו הט"ז והסמ"ע בחו"מ בסימן קצ בדין כסף אם הוי כסף קנין או כסף פרעון), כיון דהוי קנין להחיל עליו שם ע"ע. וכן נראה במאירי יד: שכתב דבע"ע בעי' פרוטה אחרת דהוי כסף בתורת קנין עי"ש. (אמנם מהא דבעי' באמה ב' פרוטות שיהי' ראוי לגרעון, מוכח דהוי כסף שווי, ועי' באב"מ בסי' כט סק"ב).
והנה לעיל בגמ' דף ד. וביבמות ע: ממעטי' מקרא דתושב ושכיר דע"ע של כהן אינו אוכל בתרומה. ובראשונים מבואר דהטעם דל"ה קנין כספו גמור דיוצא בשש וביובל ובגרעון כסף, כמש"כ הרשב"א והריטב"א ביבמות שם. אולם בתו"כ פ' אמור ממעטי' דע"ע אינו אוכל בתרומה מקרא אחרינא דיצא ע"ע שאינו כסף. וכתב בפירוש המיוחס לר"ש משאנץ שם דאינו כסף, שאינו יכול למוכרו. וצ"ע, דהרי הא דע"ע אינו נמכר הוי גזה"כ ולאו מחסרון בעלות, וכדברי הרלב"ג הנ"ל. ונראה דכוונת הרשב"א והר"ש חדא היא, והיינו דקנין כספו הוא היכא דהכהן הוא בעלים על אחר והוי קניינו כמו שהוא בעלים על בהמתו ועל עבדו הכנעני [ואשת כהן דאוכלת היינו משום דנעשית ככהנת]. משא"כ ע"ע, דאין האדון בעלים עליו. והרשב"א כתב בתורת ראיה דאינו בעלים מהא דיוצא בשש ויובל וגרעון. והר"ש כתב דל"ה כספו מהא דע"ע אינו נמכר, דהוא מדיני ע"ע דל"ח ממון הניתן למכירה, דאינו יכול להיות בעלים על ישראל אחר, והוי רק קנין לעבדות ואינו יכול להעביר את קניניו לאחרים, ולהכי הוא דלא חשיב קנין כספו. וכן נראה בפי' רבינו הלל, שכתב בתו"כ שם דל"מ לזבוניה ולמיתביה במתנה דהא אי מת האדון אינו עובר כדגרסי' ע"ע עובד את הבן ואינו עובד את הבת ע"כ. הרי דהוכיח מהא דאינו עובד את הבת דע"ע אינו במכירה, וכמש"נ.
ובתו"כ בפ' בהר פ"ז איתא לגבי עבד עברי: שכיר מה שכיר ביומו תתן שכרו אף זה ביומו. וכתב הר"ש משאנץ והראב"ד בפי' הא' דתתן הענקה ביומו [ויבואר במקומו דמוכח דס"ל דהענקה הוי חוב שכירות ושייך בבל תלין]. עוד כתב הר"ש משאנץ, וכ"ה בראב"ד שם פ"א, שאם מכר את עצמו ולא שילם לו דמיו עד שהתחיל לעבדו, בכל יום עובר עליו, וי"מ שאינו עובר עד לאחר שש מפני שהוא אצלו כשכיר שש שנים וכו'. וכ"ה בראב"ד, אלא שהראב"ד הביא בתו"ד די"א שאינו עובר עליו כשכיר יום. ומהך פירושא דעובר בבל תלין על דמי העבד, מוכח לכאורה דקנין כסף בע"ע הוי תשלום על עבודתו ולהכי שייך בל תלין [ובזה פליגי הנך פירושים אם הוי תשלום על כל יום או תשלום על כל ששת שנות עבדות]. ולכאורה לדברי הגרי"ז הנ"ל דהכסף בע"ע הוי תשלום על שם עבד שחל עליו וממילא מעש"י שלו, לא שייך על דמי העבד לאו דבל תלין, דהתשלום ל"ה שכירות על פעולה. ובודאי בקונה עבד כנעני והתחיל לעבוד ולא שילם לו דמי עבדותו, לית ליה לאו דבל תלין, כיון דאין השכר תמורת עבדותו אלא תמורת קניינו לעבד כנעני, ובמקח ליכא בל תלין. ומדכתבו הר"ש והראב"ד בפי' השני דבע"ע יש על הממון של קניית העבד לאו דבל תלין, משמע דהתשלום הוא תמורת מעש"י.
♦
שפחה כנענית לעבד עברי
כתב הרמב"ם בהל' שמיטה פ"י הי"ד: מר"ה עד יום הכפורים לא היו עבדים נפטרים לבתיהן ולא משתעבדין לאדוניהן ולא השדות חוזרות לבעליהן, אלא עבדים אוכלין ושותים ושמחים ועטרותיהם בראשיהם, כיון שהגיע יום הכפורים תקעו ב"ד בשופר נפטרו עבדים לבתיהן וחזרו שדות לבעליהן ע"כ [ומקורו בגמ' בר"ה ח:]. ובכתבי הגרי"ז מובא לבאר את הכתוב עפי"ד הר"מ הנז', דדין וקדשתם את שנת החמישים מתקיים בר"ה ואז עול השעבוד מופקע, והוי דרור בארץ, אבל דין ושבתם אל משפחתו הוי רק ביוהכ"פ, דנעשה בן חורין. [ומסתבר דמש"כ הר"מ אוכלין ושותין ושמחין, היינו כיון דעדיין אוכלים משל האדון, דחייב במזונותיו, כיון דהוי עבד עד יוהכ"פ, אף שאין האדון יכול לשעבדו].
ובמשך חכמה בפרשת בהר כתב דביובל אחר ר"ה קודם יוהכ"פ אסור העבד בשפחה כנענית. וכן נקט המנ"ח שם דמר"ה כבר נתקדש יובל, אף דבעי תנאי דתקיעה דיוהכ"פ, מ"מ לית ליה דין עבדות, ולהכי אסור בשפחה כנענית. ויש להוסיף דכיון דמסירת שפחה כנענית הוא מדין העבדות, להכי אין האדון מוסר לו ש"כ. ומצאתי בהלכות קטנות סי' רמה שכתב דכיון דלא נשלם דרור עד יוהכ"פ, רשות הוא בידו בש"כ, אבל אין רבו מוסר לו ש"כ. וצ"ב החילוק, וצ"ל דה"נ בהיתר ש"כ שהאדון כופהו לולדות, בהנך ימים כיון דאין כופהו לעבדות ה"נ אינו מוסר לו ש"כ, אבל העבד עצמו, כיון דעדיין שם עבד עליו, הוא מותר בש"כ וכדיבואר.
והנה כתב הרמב"ם בהל' עבדים פ"ג ה"ג מי שמכרוהו ב"ד יש לרבו ליתן לו ש"כ וכו' וכופהו על זה כדי שיוליד ממנה עבדים והרי היא מותרת לו "כל ימי עבדותו" וכו'. ובאור שמח שם כתב דאתי לרבות דגם היכא דנשאר לעבד בסוף שש רק עבודה של מעש"י בפחות מש"פ דמותר בש"כ. ומבואר דגם היכא דאין לעבד חובת עבדות לרבו, מותר בש"כ. וצ"ע, דהרי עבד מותר בש"כ מדין ועבדך וכו', והכא כיון דאין לו חובת עבדות אמאי מותר בש"כ. ונראה דאמנם בכה"ג אין האדון כופהו ואינו מוסר לו ש"כ, מדין אישות דש"כ לע"ע, כיון דאין עליו דין עבדות, אבל כיון דשם עבד עליו, הוא מותר בש"כ ול"ה ביאת זנות. ולהכי הדגיש הר"מ דהרי היא מותרת לו כל ימי עבדותו, היינו לענין ההיתר ביאה בש"כ [וזהו גם מש"כ הר"מ כל ימי "עבדותו" ולא כתב ימי "עבודתו", דהיינו גם כשאינו מחוייב בעבודת פרוטה, אולם עי' בשנויי נוסחאות בר"מ מהדורת רש"פ דהסמ"ג וכן בכ"י איתא בר"מ כל ימי עבודתו]. ומלשון האו"ש בסו"ד משמע דמותר בהך ש"כ שהייתה לו קודם, דש"כ זו מותרת לו כל שש ממש, וזה הוא שכתב הר"מ כל ימי עבדותו. ואפשר דכ"ה גם לשיטת הרמב"ן קדושין טז דמהני מחילה והפקר על עבדות ע"ע, ורק דבעי' ג"ש על קנין האיסור. די"ל דכיון דהאדון מחל נפקעה חובת עבדותו, ורק שם עבד עליו, א"כ יש לעבד היתר ביאה בש"כ, אמנם אין האדון כופהו ומוסר לו ש"כ, כיון דליכא עליו חובת עבדות.
ובים של שלמה בקדושין (סי' כב) כתב דבשפחה דאינה בת בנים אין האדון יכול למסור לו אותה לש"כ. ואפשר דזה מש"כ הר"מ דכל ימי עבדותו השפחה מותרת לו, היינו לומר דאף אם אח"כ איננה בת בנים מותרת לו. וכן נ"מ למהרש"א בגיטין מא שכתב דע"ע אסור בשפחה של אחרים, דכה"ג לא שייכת כפיית האדון לוולדות. א"כ י"ל דהר"מ בא לומר דהיינו רק דאינו יכול לכופו, אבל העבד עצמו מותר גם בש"כ של אחרים, דהיתר ש"כ לע"ע הוא מחמת שם עבד שבו, דקיל קדושתיה, דאין בו כלל לאו דלא יהיה קדש לגבי שפחה.
והדברים מבוארים עפי"ד המושב זקנים הנ"ל שכתבו דכל זמן שהעבד קנוי הרי גופו קנוי ויצא מתורת קדושת ישראל ומותר בשפחה, ואפי' אם לא היה רבו מוסר לו שפחה וכו'. ולכאורה מש"כ בעה"ת דיצא מתורת קדושת ישראל צ"ב, דהא ודאי ע"ע חייב בכל המצוות, וכמש"כ התוס' ביבמות הנ"ל, וכ"ה בפי' רבינו חיים לבעה"ת בפ' משפטים דהוי ישראל גמור. ואכן בכס"מ פ"ד מאסו"מ ה"י כתב דע"ע אינו חייב בכל המצות, והמשנ"ל תמה בדבריו. אכן ברור דכוונתו כבעה"ת, דאינו בקדושת ישראל לגמרי. וכוונת בעה"ת והכס"מ היא דהא דהתורה התירה ש"כ לע"ע אין זה רק היתר על הלאו דלא יהיה קודש, אלא דלענין היתר ש"כ לית ליה קדושת ישראל לאוסרו בלאו דלא יהיה קדש. ובספרי משא יד עה"ת ח"א בפ' משפטים ביארתי דש"כ לע"ע הוי אישות מיוחדת לע"ע, דע"י היחוד של האדון לש"כ לעבדו הוי דין אישות [כשם שיש דין אישות לב"נ], ואישות זו היא דוקא ע"י מסירת השפחה ע"י האדון. וכך מפורש בדברי המהרי"ט קדושין שם במהדו"ב, עי"ש ראיותיו דדוקא ע"י היחוד דאדון, דידעינן דהם בניו, התירה התורה ש"כ לע"ע. וכמ"כ הדין הוא דאין האדון מייחד שפחה אחת לב' עבדים, וכמש"כ בר"מ בהל' עבדים פ"ג ה"ה שנאמר יתן לו אשה, והיינו כדין אישות דאיתתא לבי תרי לא חזי. ולשון המכילתא הוא יתן לו אשה המיוחדת לו. וכן מוכרח מהא דס"ד במכילתא דביצא העבד בעי גט לש"כ, וממעטי' זה מקרא דבגפו. וכמ"כ איתא בכריתות יא דלחד מ"ד בבא על ש"כ חייב באשם שפחה חרופה, ועי' רשב"א גיטין מג, ומוכרח דהוי דין אישות. וזו כוונת בעה"ת במש"כ דע"ע לית ליה קדושת ישראל מדשרי בש"כ. כלומר, דודאי דהוי ישראל גמור וחייב בכל המצוות, אלא דכוונתם היא דלהא מילתא דע"ע מותר בש"כ אין הפי' דהוי רק גדר דחיית לאו דלא יהיה קדש [כדס"ל שם בקושייתם], אלא דמסירת הש"כ לע"ע, מלבד דהוי לקיום דין העבדות מדין שכיר יום ולילה (כדמשמע בתוס' בפ' הערל הנ"ל), לענין זה ליכא לעבד "מעלת" קדושת ישראל, מדשרי ליה אישות כזו של ש"כ. וניחא היטב דברי התוס' ביבמות מקושית האב"מ הנ"ל, דכוונת התוס' היא לענין מה שהאדון כופהו, דזכותו לכך היא מדין עבודת לילה, אבל הא דהותר האיסור אין זה מחובת העבדות, אלא מחמת שם עבד שעליו.
וכ"נ כוונת הכס"מ (פ"ד מאסו"מ ה"י) הנ"ל במש"כ ע"ד הר"מ באומר לשפחה הבעלי לפלוני ישראל דהוי אתנן, וכתב הכס"מ דהוי כ"ש מעבד שאינו חייב במצות. והמשנ"ל תמה, דודאי חייב הוא במצות וכו'. אלא דכוונתו דבעבד הוי היתר מיוחד לש"כ, דלית ליה קדושה לאוסרו בש"כ, ובאין לו אשה ובנים הוי אתנן כדיבואר להלן, ולהכי כ"ש דבישראל הוי אתנן. וזהו הסבר שיטת הריטב"א יד, ב דגם מוכר עצמו מותר בש"כ ורק דאין האדון כופהו, ומשום דגם מוכר עצמו שם עבד עברי עליו, דקילא קדושתיה לענין זה, ורק הכפיה, שהיא מחמת העבדות, בזה חלוק מכרוהו ב"ד ממוכר עצמו. ובהמשך דבריהם כתבו בעה"ת להוכיח מהגמ' קדושין סט. דמוכר עצמו אסור בש"כ [ודלא כשי' הריטב"א], ורק באין לו אשה ובנים ס"ל דמותר בש"כ אלא דאין האדון כופהו. ומתבאר בדבריהם דמוכר עצמו הוי מהות של עבדות אחרת ומש"ה אסור בש"כ, משא"כ באין לו אשה ובנים ודאי ל"ה סוג עבד אחר. וכ"נ שיטת רש"י לפנינו יד, ב ד"ה אין רבו דס"ל דמוכר עצמו אסור בש"כ, ואילו לענין אין לו אשה ובנים מבואר ברש"י כ, א ד"ה מוסר לו דמדעת עצמו שרי בש"כ, שכתב רק דביש לו אשה ובנים רבו מוסר לו ע"כ, ומשמע דמד"ע שרי בכל גוונא [וכן דייק בדברי רש"י בט"ז בדברי דוד בפ' משפטים]. וכ"ה לכאורה שיטת הר"מ, דרק במוכר עצמו כתב דאסור בש"כ, משא"כ באין לו אשה ובנים עי"ש. ובמשנ"ל שם הוכיח מהסיפא של הר"מ דהוא עצמו שרי בש"כ. והיינו משום דבמכרוהו ב"ד דהותר בש"כ, חלות ההיתר שייכא גם באין לו אשה ובנים. ובתוס' יד: ד"ה ולא בקושייתם נראה דמוכר עצמו אסור בש"כ, ואזלי לשיטתם ביבמות ע: הנ"ל דההיתר הוא מחמת עבדותו לאדון, וכיון דבמוכר עצמו ליכא דין ועבדך יום ולילה, להכי אסור בש"כ.
והנה המשנ"ל הקשה על הריטב"א שכתב דגם מוכר עצמו וכן באין לו אשה ובנים דמותר מד"ע בש"כ ורק שאין האדון כופהו, מתמורה ל. דמבואר דלמ"ד דבאין לו אשה ובנים לית ליה שפ"כ, הדין הוא דבאומר תלין שפחתך אצל עבדי הוי אתנן, וע"כ דאסורה לו ש"כ, ומשו"ה חשיב אתנן. ועי' במנ"ח במצוה תקעא שכתב דלענין אתנן אינו תלוי באיסור דביאת זנות, דגם בפנוי הבא על הפנויה חשיב אתנן אף דליכא עבירה דזנות, אלא דתליא אם לא הוי ביאה של אישות. וכעי"ז איתא בכתבי הגרי"ז בתמורה שם, ובכתבי הגר"ח על הש"ס. ונראה להוסיף בזה לפי המבואר דש"כ לע"ע הוי אישות של ע"ע בשפחה, דהיינו דווקא היכא דהאדון מוסר לו ש"כ, דע"י מסירת האדון לש"כ חשיב יחוד לאישות, וא"כ היינו דווקא במכרוהו ב"ד וביש לו אשה ובנים. ומש"כ הריטב"א דמוכר עצמו ובאין לו אשה ובנים שרי ע"י עצמו בש"כ, היינו דהוי רק היתר על האיסור דביאת זנות, אבל ל"ה דין אישות [וכדמשמע בדברי בעה"ת במושב זקנים שם דרק במכרוהו ב"ד לית ליה קדושת ישראל גמורה]. ולהכי אף דמותר בש"כ יהי' לזה דין אתנן, כיון דמ"מ הביאה ל"ה ביאה של אישות, והוי בדרך זנות. ואף דהגמ' בתמורה מיירי דהאדון מסר לו הך שפחה, הא מוקמי' בגמ' דמיירי באין לו אשה ובנים, דאין זכות לאדון למסור ש"כ בע"כ דעבד, וא"כ ל"ה דין יחוד לאישות, ומש"ה הוי אתנן. וי"ל עוד דביאת אישות של ע"ע בש"כ, היינו דווקא בשפחה של האדון, דזהו מדין העבדות, ואם הוי מסירת ש"כ ע"י יחוד האדון נעשה לדין אישות. משא"כ בבא על שפחה של אחרים ל"ה דין אישות (דהרי הולדות יהיו שייכים לאדון אחר ששפחתו ילדה), וא"כ אי נימא דההיתר בש"כ הוא מחמת חיוב העבדות לאדונו, לא שייך זה בשפחה של אחרים (דבזה מיירי הגמ' בתמורה), אף אם הוי מסירה ע"י האדון, ל"ה דין אישות ומש"ה הוי אתנן.
והנה האחרונים נקטו בדעת התוס' יד: הנ"ל דפליגי על הריטב"א, שהרי הקשו גבי מוכר עצמו דתיפוק ליה דאינו נרצע משום דאינו יכול לומר אהבתי וכו'. והריטב"א אכן תירץ דאית ליה ש"כ מעצמו. ולפי המבואר בדעת הריטב"א דבמוכר עצמו דשרי מדעתו בש"כ, אבל מ"מ ל"ה דין אישות, א"כ מוכח דלדין אהבתי את אשתי להיותו נידון בדין נרצע, סגי גם בהך שפחה דל"ל דין אישות. ולפ"ד י"ל דהתוס' מודי להריטב"א דמוכר עצמו יכול לקחת מדעתו ש"כ, ורק דמחלוקתם היא אם לדין אהבתי את אשתי בעי' דין אישות, וכך יסברו התוס'. ומש"ה הקשו גבי מוכר עצמו דאף דמותר בש"כ, כיון דלית ליה דין אישות בה, לא מתקיים דין אהבתי את "אשתי". והריטב"א ס"ל דלדין אהבתי את אשתי לא בעי שפחה בתורת אישות, ומש"ה מתקיים במוכר עצמו דין זה, וכמבואר.
ולפי המבואר, במסירת ש"כ לע"ע איכא ב' דינים. חדא מה דהעבד מותר בש"כ וליכא בו קדושת ישראל לענין לאו דלא יהיה קדש, ומשום דשם עבד מתיר בש"כ, והוי אישות מיוחדת של ע"ע בש"כ. ועוד דין מה דהאדון מוסר ש"כ בע"כ לעבדו, דהוא מדיני העבדות. ומעתה נראה בנידון האו"ש הנ"ל דבסוף עבדותו דנשאר רק פחות מש"פ, דאה"נ אין האדון יכול לכפותו בש"כ, כיון דאין לו בו שעבוד עבדות דפרוטה, אך העבד עצמו מותר בש"כ, כל זמן דשם עבד עברי עליו מחמת קנין האיסור שבו. וזה מה שכתב הר"מ דהעבד מותר בש"כ כל ימי עבדותו, היינו אף בחצי פרוטה אחרונה, אך אה"נ אז אין האדון כופהו. וכמ"כ ביובל בימים אלו שבין ר"ה ליוהכ"פ, כיון דאיכא עליו שם עבד, להכי העבד עצמו מותר בש"כ, דאחר ר"ה עדיין שם עבד עליו ומש"ה מותר בש"כ, אמנם מסירת ש"כ ע"י האדון היא מדין העבדות שיש לעבד אל האדון, וכיון דפקע עבדותו אין רבו מוסר לו ש"כ. וניחא היטב דברי ההלכות קטנות הנ"ל.
ובשו"ת הרדב"ז כ"י סימן קעו מבואר דבנרצע הוי מכירה חדשה. וכפיה"נ הוקשה לו דאם הוי מכירה חדשה הוי מוכר עצמו ולית ליה שפ"כ, וס"ל כריטב"א דמוכר עצמו אסור בש"כ, והרי להדי' בב"ק כח. דנרצע מותר בש"כ. ובספרי בפרשת ראה מרבי' כן מקרא דנרצע מותר בשפ"כ. וברבינו הלל ומש"ח כתבו דס"ד דהוי מוכר עצמו ואסור בש"כ. וברבנו בחיי אכן נראה דאסור בש"כ, וצ"ע מב"ק שם. וע"כ צ"ל כתרוץ הרדב"ז שם, דמותר בשפחה שהיה לו ואסור בשפחה מכאן ולהבא. ונראה על פי המבואר דבמוכר עצמו לריטב"א דשרי בשפחה מ"מ ל"ל אישות בה, שפיר י"ל דס"ל דנרצע, כיון דהוי מכירה חדשה הוי מוכר עצמו, ורק הוי רבוי במכילתא דיש לו שפחה. ולהכי רק השפחה שכבר הייתה לו הוי אישות לעבד, אבל מכאן ולהבא שפחה אחרת אסור בה לאחר שש, כיון דהוי מוכר עצמו דאין לו שפחה. ולפ"ז י"ל ביאור חדש במש"כ הר"מ הנ"ל דהרי היא מותרת לו כל ימי עבדותו, דהר"מ אתי לומר דגם נרצע מותר בש"כ, וזהו כל ימי עבדותו. אך הר"מ הדגיש דהרי "היא" מותרת לו, היינו דהך שפחה דוקא דהייתה לו כבר היא מותרת לו כשהוא נרצע ולא שפחה אחרת, וכן אין האדון יכול לכפותו לשפחה, וכדברי הרדב"ז.
♦
עבד עברי עובד את הבן
רש"י במתני' ד"ה ובמיתת האדון כתב דבמיתת האדון דעובד את הבן משלימן ליורשיו. וצ"ב הלשון משלימן, הרי נעשה לעבד של הבן, ובודאי הוי עבד של הבן כמנין השנים עד שש, ומה כוונת רש"י בלישנא דמשלימן ליורשיו. ונראה עפ"י הגמ' להלן יז, ב ת"ר עבד עברי עובד את הבן ואינו עובד את הבת וכו' מנה"מ דת"ר ועבדך שש שנים לך ולא ליורש אתה אומר לך ולא ליורש או אינו אלא לך ולא לבן כשהוא אומר שש שנים יעבד הרי לבן אמור, הא מה אני מקיים ועבדך שש שנים לך ולא ליורש, מה ראית לרבות את הבן וכו'. ובמנ"ח מצוה מב חידש דע"ע הנמכר לישראל דעובד את הבן ל"ה מדין ירושה. וכ"נ ברדב"ז בהל' עבדים פ"ב הי"ב וז"ל דלאו בירושה תליא מילתא דהא בתו של ישראל יורשת את אביה ד"ת ואפ"ה אינו עובד את הבת דכתיב ועבדך ולא ליורש ומה שעובד את הבן מרבויא דקרא וכו'. ולפ"ז י"ל דכוונת רש"י דבאמת כמו דלא מהני מכירה בע"ע, לא מהני ירושה, ורק מגזה"כ עובד את הבן וכדברי הרדב"ז והמנ"ח. וזהו שכתב רש"י דמדיני העבדות דמשלים את השנים ליורשיו, אבל תורת אדון היא דוקא ביחס לאביו שקנאו לעבד עברי. דאכן כמו דלא מהני מכירה בע"ע לא מהני ירושה, ורק מגזה"כ עובד את הבן. ורש"י כתב יותר, דזהו מדיני העבדות דמשלים את השנים ליורשיו, אבל תורת אדון היא דוקא ביחס לאביו שקנאו לעבד עברי. וניחא להמבואר לעיל דקנין ע"ע אינו לקנות מעש"י אלא להחיל עליו שם עבד עברי וממילא מעש"י שלו ונעשה ע"ע להיות מותר בש"כ, אבל אינו בעלים על עבדו כבעלות ממונית, דע"ע אינו חפץ הניתן למכירה. ולהכי מה"ט אינו בירושה, ורק דהוי הלכתא דעובד את הבן דעומד במקום האב.
והנה כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' עבדים ה"ג וז"ל מי שמכרוהו ב"ד יש לרבו ליתן לו שפחה כנענית בין האדון בין בנו של אדון אם מת אביו הרי זה נותן לו שפחה וכופהו על זה וכו'. ומקורו טהור במכילתא דרשב"י לפנינו אם אדוניו יתן לו אשה לרבות את הבן[1]. וצ"ע, דהא כיון דע"ע עובד את הבן, א"כ פשיטא דהבן מוסר לו ש"כ, דהרי כעת הוי עבד של הבן והוא אדונו, ולמאי בעינן רבוי מיוחד לזה, ומאי קמ"ל הר"מ בזה. ונראה דכיון דדין עובד את הבן ל"ה מדין ירושה, דלא שייך לומר מכירה וירושה בע"ע, אלא הוי הלכה דעובד את הבן במקום האב, סד"א דלענין הך זכות של האדון למסור לעבדו ש"כ לא שייך דינא דהבן עומד במקום האב, והבן אינו אדון לייחד לו ש"כ, דהאדון נחשב דוקא האב שקנאו והחיל עליו תורת עבד עברי, גם לקנין האיסור. לזה השמיענו המכילתא והר"מ להלכה, דכשם דע"י האב שהוא האדון שקנאו וזכותו למסור לו ש"כ, ועי"ז הוי אישות מיוחדת של ש"כ לע"ע, ומש"ה ל"ה אתנן, ה"נ כיון דעובד את הבן, הוי הבן במקום האב וחשיב כמו שהוא האדון שקנאו וזכותו למסור לו ש"כ, והוי אז אישות מיוחדת של ש"כ לע"ע כמו אצל האב. וזה הוא שכתב הר"מ דאם מת אביו הרי זה הבן "נותן" לו שפחה. ובקרי"ס פ"ג כתב וכן הרב כופהו על שפחה אם מת אביו כיון דכתי' שש שנים יעבוד להביא את הבן כדאמרי' לעיל הוי עבודה לבן כעבודה לאב ביום ובלילה עכ"ל. הרי דכפית הבן היא מחמת חובת העבד בעבדות יום ולילה.
ובערוך השלחן ביו"ד סוף סימן רסז ס"ק קנח כתב דבע"ע דעובד את הבן "בנו היורש אינו יכול לרצוע דכתיב ועבדו לעולם ודרשינן ועבדו לו ולא לבנו", היינו דאין רציעה אצל הבן. וצ"ב בטעמו, דהך דרשא ולא לבנו היינו דאין הנרצע עובד את הבן, אך מנ"ל דאין הבן שירש עבד רוצעו. והרי המיעוט הוא היכא שכבר היה נרצע אצל האב, דאינו עובד את הבן, אבל הכא דעובד את הבן ואומר אהבתי, אמאי לא נימא דיהיה נרצע ע"י הבן. ונ"ל דבדין נרצע נאמר תנאי דאהבתי את אדוני, והיינו האדון שעשאו לעבד. וא"כ בבן שירש עבד עברי יש להסתפק אם נקרא אדונו, והיינו האם דין אדון תלוי במי שהוא אדון לשעבדו, וא"כ כיון דעובד את הבן והבן משעבדו מיקרי אדונו לענין רציעה, או דדין אדון תלוי במי שעשאו לעבד עברי. ומ"מ לענין למסור לו שפחה כנענית בעי' לקרא לרבוי דהבן מוסר לו שפחה כנענית, כיון דתליא בקנין האיסור, ובזה הרי האב הוא שהחיל על העבד את שמו וקניינו לעבד, לכן צריך לרבות דגם הבן יכול למסור לו שפחה כנענית. אבל לענין רציעה באמר העבד אהבתי את אדוני, אפשר דתלוי באדון היכול לשעבדו לעבודה. ונראה דאכן גדר הדברים הוא דע"ע עובד את הבן מגזה"כ, ומשועבד העבד לבן להשלים את שנות עבדותו, ומיקרי עבד של הבן וגופו קנוי לבן. אך אין הבן נחשב לגמרי לאדונו, דרק האב שקנאו הוא נקרא אדונו. והטעם בזה הוא דכיון דאין ירושה בע"ע, והוי רק דין דעובד הבן במקום האב, שפיר כתב הערוה"ש הנ"ל דילפי' דכמו דבנרצע אינו עובד את הבן, דמיתת האדון הוי יציאה לנרצע, ה"נ זכות רציעה נאמרה רק לאדון ולא לבנו. ויעוי' לשון רש"י יז: שכתב על ע"ע עובד הבן אם מת אדוניו עובד את בנו עד מלאת שש או עד היובל הפוגעו בתוכם. הרי דלא הזכיר יציאת יובל אם נרצע, ומשמע דאצל הבן ה"נ ליכא רציעה, וכמש"נ.
ומצאתי בספר "שעת הכושר" לרבי שלמה כהן (נדפס בשלוניקי בשנת תקעט לפני 205 שנה, הספר נמצא בספריית אוצר החכמה) עה"ת בפרשת משפטים שכ' להסתפק בזה והסיק דאינו נרצע ע"י הבן.
ובגמ' יח. יש בעברי שהוא יוצא בשנים ביובל ובמיתת האדון משא"כ בעבריה. ובמש"ח פ' ראה כתב דמיתת האדון ט"ס הוא, דהא ע"ע אינו יוצא במיתת האדון, שהוא עובד את הבן, ובספרי ליתא במיתת האדון. אך להמבואר דבאמת ליכא ירושה בע"ע והוי רק דין השלמה של השנים בעבודה לבן, ואין הבן נקרא האדון, ולענין רציעה ה"נ לא חשיב אהבתי את אדוני וליכא רציעה אצל הבן [ורק לענין למסור ש"כ הוי רבוי מיוחד במכילתא וכנ"ל, ומשום דמשועבד להביא ולדות, וזה בכלל השלמה לועבדך ביום ובלילה], שפיר י"ל דנחשב דכל ע"ע יוצא במיתת האדון, דהמיתה הוי יציאה לעבד. ומה שעובד לבן אין זה משום דהבן נעשה אדון, אלא שהעבד רק משלים שנות עבדותו, ולהכי שפיר מיתת האדון נחשבת יציאה.
ובספרי משא יד ח"ד בפ' משפטים דנתי בזה לענין הענקה. דהנה בגמ' טז אמרי' דמיתת האדון לאו שיורא דאיכא נמי באיש. ורש"י פי' דהיינו בנרצע שאינו עובד את הבן, אך הרשב"א כתב דקאי על כל ע"ע היוצא במיתת האדון באין לו בן. ומבואר דלרש"י דוקא בנרצע דאינו עובד את הבן, וכן באמה דאינה עובדת את הבן, חשיב יציאה מדיני העבדות. משא"כ בע"ע ל"ה יציאה, אלא דמדיני ע"ע הוא דאינו בירושה ובמכירה ועובד את הבן דעומד במקום אביו. ומש"ה בליכא בן הממשיך אדנות אביו הוי בן חורין אבל ל"ח יציאה, ולהכי ליכא הענקה. וכ"נ במאירי דרק בנרצע מעניקין. אך לרשב"א מבואר דבכל ע"ע בליכא בן אית ליה הענקה. וכן מפורש בר' הלל בספרי פרשת ראה דבנמכר לישראל ואין לו בן דיוצא במיתת אדון ומעניקין לו עי"ש, וכ"כ במנ"ח שם. והר' הלל לשיטתו, שכתב בתו"כ פ' אמור (הובא לעיל) בהא דממעטי' דע"ע של כהן אינו אוכל בתרומה, וכתב הר"ש דאין העבד קנין כספו של האדון דאינו יכול למוכרו, ורבינו הלל הוסיף דלא מצי לזבוניה ולמיתביה במתנה דהא אי מת האדון אינו עובר כדגרסי' ע"ע עובד את הבן ואינו עובד את הבת ע"כ. הרי דהוכיח מהא דאינו עובד את הבת דע"ע אינו במכירה, ומשום דס"ל דגם מה דעובד את הבן הוי רק השלמה לבן, כלשון רש"י במתני' וכנ"ל, ומשום דמיתת האדון הוי יציאה בכל ע"ע. ולהכי לשיטתו ס"ל לרבינו הלל דבאין לאדון שמת בן, הע"ע מקבל הענקה. ועי' לשון הר"מ פ"ב הי"ב נמצאת אומר וכו' במיתת האדון בלא בן וכו' ומשמע דבאין לו בן הוי יציאה כמו בנמכר לגוי ונרצע, ולהר"מ ה"נ בכה"ג יהיה לו הענקה וכשיטת הרשב"א הנז'. וכ"נ להדי' בלשון הר"מ גבי הענקה, שכתב דהיוצא בשש וביובל ובמיתת האדון מעניקין, ומשמע דקאי על כל עבד, שהרי מנה גם יוצא בשש.
♦
מכרוהו ב"ד ומוכר עצמו
רש"י יד: ד"ה מכרוהו ב"ד כתב בהא דאמרי' דקולא היא במכרוהו ב"ד שנמכר בעל כרחו. וקשה, דהא הוי מדעת הב"ד. והנה בסוגיא מבואר דלחד מ"ד איכא חילוקי דינים בין מוכר עצמו למכרוהו ב"ד. ויש להסתפק אם הפי' הוא דהוי שני סוגי עבד עברי, דין מכרוהו ב"ד הוא דין עבד בפ"ע, ודין מוכר עצמו הוא עבד בפ"ע, או דתרוייהו חד עבדות הוא בקניינם ובמהותם, והחילוקים ביניהם הם רק בהיכי תימצי אם המכירה נעשית ע"י ב"ד או ע"י עצמו, ולהכי איכא חילוקי דינים ביניהם. אבל גם מכרוהו ב"ד חשיב מוכר עצמו, אלא דנתחדש בתורה דב"ד כופהו על כך, אבל עיקר המכירה היא דין מוכר עצמו. ונ"מ בזה הוא גם לדין אמה העבריה אם נידונת כמוכר עצמו, כיון דמהות המכירה היא מרצון אביה, או דנימא דמ"מ כיון דנמכרת בע"כ ע"י האב, הרי נידונת כמכרוהו ב"ד. ובסוגיא חזי' דבעי' למיעוט מיוחד דאזן ולא אזנה דאינה נרצעת, אף דבלא"ה להך מ"ד במוכר עצמו ליכא דין רציעה, וע"כ דנידונת כמכרוהו ב"ד. ועמדו בזה בתוס' סוטה כג: ד"ה בגניבתו, ועי"ש שתירצו דכיון דנמכרת ע"י האב ס"ד דהוי כמכרוהו ב"ד. וכ"כ הרשב"א והריטב"א לפנינו בחד תרוצא. ולכאורה התם האב הוא הבעלים על בתו והוי מדעת האב. וחזינן דכיון דמ"מ הוי בע"כ של הבת, ממילא חשיב כמכרוהו ב"ד, ובמכרוהו ב"ד הרי ודאי דאין הב"ד הבעלים על הגנב, אלא דזהו דינו דנמכר בע"כ להשבת הגניבה. ובתורא"ש בסוגין ולהלן יח מבואר דאמה חשיבה כמוכר עצמו. והרשב"א והרמב"ן כתבו בחד תרוצא דהוי כמכרוהו ב"ד כיון דנמכרת בע"כ, וכ"כ בשיטה לא נודע למי דחשיב כמכירה בע"כ. ועי' אבן האזל בהל' עבדים ריש פ"א, ובדבר אברהם ח"א סימן י בהגה שדנו אם במכרוהו ב"ד הדמים ניתנים לגנב או לנגנב או לב"ד, ובמאירי כ' דהמעות ניתנים לנגנב, ומקורו ברמב"ם בהל' גניבה פ"ג הי"א שכ' ואם אין לו [לגנב] קרקע ולא מטלטלין ב"ד מוכרין אותו ונותנין דמיו לניזק שנ' אם אין לו ונמכר בגניבתו עי"ש.
והנה להר"מ עבדים פ"ב ה"א מבואר דגם במכרוהו ב"ד השטר נכתב ע"ש העבד. וחזינן דהעבד חשיב כמוכר את עצמו, ורק דמוכר את עצמו ע"י כפיית ב"ד מחמת גניבתו. אולם המאירי כתב דהב"ד כותבין הרי"ז קנוי לך. ושפיר י"ל בשיטתו דבמכרוהו ב"ד הוי מהות אחרת, דהב"ד הם הבעלים על מכירתו. ובתוס' סוטה כג: הנ"ל דמשוים דין מכירת ב"ד לדין מכירת אמה ע"י אביה, מבואר תרתי – חדא, מהות דין מכירת ב"ד דהמכירה היא על ידם. ועוד, דגם במכירת אמה כן הוא, דנידון כמכרוהו ב"ד. וי"ל עוד בדבריהם דס"ל דכל היכא דהנמכר הוא בע"כ חשיב כמכרוהו ב"ד, ולכן מדמים מכירת ב"ד לגנב למכירת בת ע"י אביה. אמנם עי' בתוס' לעיל ה. ד"ה שכן גבי אמה עבריה כתבו דל"ח בע"כ כיון דהוי מדעת האב.
ויש לדון דהיכא דגנב ואין לו לשלם ומכר עצמו, דיהא נידון כמכרוהו ב"ד, אף דמכר את עצמו. והיינו דגדר מכרוהו ב"ד הוא דאינו מוכר בסיבתו העצמית, אלא מחמת השבת הגניבה, ומדיני הגניבה שיימכר להשבת הקרן, וע"י מכירה זו מקיים בכך דינא דמכרוהו ב"ד, ולא בעי' דוקא דהב"ד יעשה את מעשה המכירה. ולהכי ס"ל לכמה מהראשונים הנ"ל דביסודו גם מכרוהו ב"ד הוי כמוכר עצמו, אלא דמוכר עצמו בכפית דב"ד וכדפי'.
עכ"פ מבואר דמחלוקת הראשונים הנ"ל היא אם מכרוהו ב"ד ומוכר עצמו תרי עניני עבדים הם. והיינו דכיון דקנין ע"ע הוי קנין מיוחד לחול עליו שם עבד כמו שנתבאר לעיל, אפשר דדין מכירת ע"י ב"ד ומכירה ע"י עצמו שני דיני עבדות הם, כיון דחזינן דהוי דין מכירה מחודש לענין עבדות. והנה שי' החנוך היא דהלאו דלא ימכרו ע"ע בהכרזה על אבן המקח היינו דווקא במכרוהו ב"ד, עי' מנ"ח מצוה שמה. אולם בר"מ פ"א ה"ה מפורש כן גם במוכר עצמו. וניחא להר"מ לשיטתו, דגם מכרוהו ב"ד ביסודו הוי מוכר עצמו אלא דהוא ע"י כפית ב"ד, וכמבואר.
[ובזה ניחא כוונת הגר"א ע"ד השו"ע חו"מ סמן צז סט"ו דאין כופין להשכיר לפרוע חובו, והגר"א ציין מקורו דאין מוכרין ע"ע אלא לגניבה וכו'. וצ"ב, דשאני ע"ע דנתמעט למכירה, אבל מנלן דאין הלוה מחוייב להשכיר עצמו לפרעון חובו. וע"כ הביאור בהגר"א הוא דגם מכרוהו ב"ד הוי גדר מוכר עצמו כדי לפרוע את חובו של הגניבה. ובזה הוכיח הגר"א דעל חובו גרידא אינו חייב להשכיר את עצמו].
ובזה ניחא דברי רש"י הנ"ל, שפי' את הגמ' דהוי צד קל במכרוהו ב"ד דנמכר בעל כרחו, אף דהוי מדעת ב"ד. אלא דרש"י ס"ל דגם מכרוהו ב"ד חשיב דמוכר עצמו, ואיהו המקנה בכפיית ב"ד, ושפיר הוי קולא דנמכר בעל כרחו. והנה שי' רש"י בסוגין דגם מוכר עצמו אינו נמכר אלא לשש, וכ"נ ברמב"ם פ"ב ה"ג כמש"כ המשנ"ל, ודלא כריטב"א דמוכר עצמו נמכר כפי מה שיתנו ביניהם וכו'. והמהרי"ט כתב בדעת רש"י דעל פחות משש הוי כפועל (ולמהרי"ט לכאורה מוכרח דיובל הוי הפקעה, דאל"כ איך ימכרנו לעבד בשנה קודם היובל). אכן י"ל עוד בדעת רש"י והר"מ דאזלי לשיטתיהו, דכיון דס"ל דכל מכרוהו ב"ד ביסודו הוי מוכר עצמו ורק דאיכא עליו דין כפיה לשלם את הגניבה, א"כ חזינן דדין שש שנים נאמר גם במוכר עצמו. אבל הריטב"א ילמד דמכרוהו ב"ד הוי דין עבדות שונה, דב"ד הם הבעלים להחיל עליו שם עבד, ולכן ליכא מקור על מוכר עצמו דהיינו דווקא לשש שנים. אך מאידך גיסא, ממה דס"ל להריטב"א דגם מוכר עצמו שרי בשפחה כנענית, משמע דחד דין עבד הוא.
וצ"ע לדעת המאירי דבמכרוהו ב"ד הוי מכירה ע"י ב"ד, א"כ מאי פרכי' בגמ' יד: דשאני מכרוהו ב"ד דנמכר בעל כרחו, הא מ"מ הוי מדעת המוכר, דהם הב"ד. ונראה בס"ד פי' חדש בגמ', ובהקדם דברי המהרי"ט שכתב וז"ל דה"ק כיון שנמכר בעל כרחו כו' אלא שכסף גניבתו היא שמפקיעתו ומשעבדתו שגופו משועבד לו מגזה"כ דכתיב ונמכר בגניבתו אבל קנין אחר אין מועיל לשעבודו וכו' ע"כ. ונראה דכוונת דבריו היא דסד"א דמכרוהו ב"ד, דנמכר להחזיר את ממון הגניבה, הוי סוג קנין אחר, דהוי מכירה של שווי העבד ככל מכירת חפץ, ולהכי קניינו בכסף. אבל לא ידעי' מיניה קנין כסף במוכר עצמו, ופירכת הגמ' היא דנקנה בכסף הואיל וחייב לשלם על גנבתו, ולכן סגי בקנין מועט, ועיקר המכירה היא לשלם את הגניבה ומש"ה קנינו בכסף [ולכן לענין שטר ל"ה פירכא, כמו שהעיר הפנ"י, משום דרק לגבי כסף, דהוי תשלום לגניבה, שייך למיפרך כן]. אבל לפי האמת י"ל דמכרוהו ב"ד ומוכר עצמו תרוייהו קנינו הוא להחיל עליו שם עבד עברי וממילא קנוי למעשה ידיו, ובתרוייהו אי אפשר למכור את העבד לאחרים, ובתרוייהו הוי סוג קנין כסף להחיל עליו שם ע"ע, וכמש"נ.
והנה המנ"ח במצוה רפ אות כו הביא דרשת הגמ' בקדושין ד. תושב ושכיר דאין עבד עברי של כהן אוכל בתרומה, והביא עוד את התו"כ הנ"ל בפרשת אמור דממעטי' דין זה מקרא דקנין כספו יצא עבד דאינו קנין כספו, והביא מהכס"מ בהל' תרומות פ"ו ה"ה דקרא דתושב ושכיר היינו במכרוהו ב"ד וקרא דהתו"כ הוא במוכר עצמו, והמנ"ח כ' דדבריו אינן מובנים דדא ודא אחת היא, ובהמשך ביאר המנ"ח דשאני מכרוהו ב"ד דיש בו קנין הגוף ורבו מוסר לו שפחה וקנין אישות הוא קנין כספו, ובזה נתמעט מתרומה מהלאו של תושב ושכיר, והוי רק לאו שלא לאכול בתרומה, אבל במוכר עצמו דאין רבו מוסר לו שפחה ול"ה קנין הגוף, בזה נתמעט בתו"כ דאינו אוכל מטעם דל"ה קנין כספו, והרי הוא בכלל זר וחייב על אכילת תרומה מיתה ביד"ש עכתו"ד, ומתבאר דמוכר עצמו ומכרוהו ב"ד שני סוגי עבדים הם, ובמנ"ח בסו"ד שם הסיק דבשניהם אהדריה קרא לאיסורא קמא וחייבים מיתה על אכילת תרומה, וסיים דאי"ה אשנה פרק זה עכ"ל, עכ"פ הדברים תלוים בכל מה שנתבאר בגדרי קנין עבד עברי.
♦
ע"ע הנמכר לגוי
במהרש"א יד: כתב ע"ד תוד"ה הואיל דא"א למילף דין גרעון כסף בנמכר לישראל מע"ע הנמכר לגוי דיוצא ביובל ולא בשש וגרעונו לפי שנות יובל. וצע"ג, דהרי מ"מ הוי דין גרעון אחד ורק דבנמכר לגוי דאינו יוצא בשש גרעונו הוא לפי היובל. ועי' ברש"ש, שכתב לחדש דגם אם נמכר לגוי יוצא בשש, מ"מ דין גרעונו הוא לפי שנות היובל.
ונ"ל בזה, ובהקדם מה שדנו האחרונים בדינא דגרעון כסף, אם הוי ככל קנין דקונה את עצמו מהאדון, או דהוי חידוש בדיני עבד, דמבטל קניינו. ולפי המבואר לעיל דקנין ע"ע הוא דין מיוחד, דהקנין הוא להחיל עליו שם ע"ע, ולהכי ע"ע אינו במכירה וכו', י"ל דה"נ סלקא דעתך דכיון שחל עליו דין עבד אינו יכול ליפקע שם עבד מיניה. וכמו דא"א למוכרו לאחרים, ה"נ אינו יכול לקנות את עצמו מאדונו, ואשמעי' התורה דע"י גרעון הוי ביטול דין עבד שעליו, או דהוי ביטול מכסף מקנתו או דהוי כקנין חדש דקונה עצמו מהאדון. וחידוש התורה הוא דאף דא"א למכור עבד לחברו, מ"מ לגבי העבד עצמו יכול האדון למכור את עבדותו. ומהאחרונים נקטו דדין גרעון שחידשה תורה בע"ע ובאמה, אינו כמכירה חדשה של האדון אלא הוי דין יציאה, כי זהו בטול המכירה הקודמת. ומפורש כן בהג"מ בשם מהר"ם, הו"ד בקצות בסי' שלג במה שהוכיח מכאן לדין חזרה בפועל, עי"ש.
ונראה דזהו עומק דברי הרשב"א והריטב"א ביבמות ע: במש"כ דע"ע ל"ה קניינו גמור כמו עבד כנעני לענין אכילת תרומה שהרי יוצא בגרעון כסף. וצ"ע, דזה הוי קנין מחדש של העבד. ומוכרח בדבריהם דגרעון הוי ריעותא בעיקר קניינו של הע"ע. ונראה דיש לחלק בזה בין דין גרעון בע"ע הנמכר לישראל לדין גרעון בנמכר לגוי, ויתבארו בזה דברי המהרש"א הנ"ל שכתב דא"א למילף דין גרעון כסף בנמכר לישראל מע"ע הנמכר לגוי. והיינו דאכן תרי דיני גרעון נינהו, דבע"ע ובאמה אין הגרעון מדין יציאה או קנין מחדש, אלא ביטול הקנין של העבדות וביטול שם עבד שעליו. וכ"נ בהג"מ שהביא הקצות שם במש"כ לדמות דין פועל יכול לחזור בחצי היום לדין גרעון. והטעם בזה הוא דחלות קנין עבד עברי היא להחיל שם עבד עליו, וכמש"נ לעיל. וה"נ לדין גרעון ל"ה מדרכי הקנינים, שקונה את עצמו מהאדון, אלא דהוי ביטול הקנין של האדון, ולהכי מהני גרעון ע"י האמה אף דהוי קטנה. אכן בנמכר לגוי הגרעון הוי דין קנין דקונה עצמו. וראשית י"ל טעם החילוק כיון דאינו יוצא בשש, א"כ כשנמכר לגוי הוי מכירה לעולם עד היובל, ושפיר י"ל דדין גרעון הוי דין פדיון וקנין מחדש [וניחא מש"כ הר"מ בהל' עבדים פ"ב ה"ח דבנמכר לגוי גרעונו הוא דווקא בכסף ולא בשווה כסף, ומקורו בירושלמי עי"ש]. ואף דבנמכר לגוי לית ליה כלל קנין איסור, וכמפורש בנמוק"י ביבמות מו, מ"מ כיון דגם בנמכר לגוי הוי גופו קנוי, כדאי' בב"ק קיג. שפיר י"ל דלענין דין גרעון הוי חלות קנין מחדש. ויש להוכיח כן מהמאירי, דס"ל דגם בע"ע הוי כמו אמה העברי' דבעי' ב' פרוטות לקנין שיהיה ראוי לגרעון, ומ"מ בנמכר לגוי כתב דסגי בפרוטה. וע"כ משום דבנמכר לגוי הגרעון הוי דין קנין מחדש, וכמש"נ.
ועוד נראה דמצינו בנמכר לגוי דין גאולת קרובים, ונחלקו בגמ' טו: אם הוי לשעבוד וכו', ונקט המקנה דהוי כמכירה לגואל ובזה שייכת מכירת הע"ע. וכן מפורש בדברי המהרי"ט יח. מהדו"ב שכתב גבי גאולת קרובים בנמכר לגוי, וז"ל ולכן מצי ליקח לשעבוד דמכוחו של גוי אתי אבל נמכר לישראל כיון שאין דינו של ישראל למכרו להכי ליכא גאולת קרובים דל"מ לאקנויי להו קנין הגוף שהיה לו בו וכו'. ומפורש דבנמכר לגוי שייך בעבד מכירה. ומצאתי כן גם ברדב"ז עבדים פ"ד ה"י שכ' ע"ד הר"מ שם דע"ע אינו נמכר "כיון שאינו נגאל בקרובים כ"ש שאינו נמכר לא לקרובים ולא לרחוקים וכו' וכתי' ועבדך ולא ליורש וכ"ש שאינו מוכרו לעבוד את אחרים", הרי להדי' דגאולת קרובים בנמכר לגוי הוי כדין מכירה. ולפ"ז כיון דשייכת מכירה בע"ע הנמכר לגוי, שוב י"ל דגם דין גרעון הוי כגדר קנין שקונה עצמו מהגוי. ומה"ט מסתבר דאף להנך דס"ל דגרעון היינו דווקא בנקנה בכסף ולא בנקנה בשטר, כל זה הוא בנמכר לישראל דהוי ביטול הקנין, אבל בנמכר לגוי דהוי קנין חדש, פשיטא דמהני גם בנקנה בשטר, וחזינן מגאולת קרובים בכסף דהוי סוג גרעון אף דלא הם שייכים לקניינו. ולפ"ז ניחא דברי המהרש"א דא"א למילף דין גרעון בנמכר לישראל ובאמה מדין גרעון בגוי, כיון דדין גרעון בגוי הוי דין אחר. ומש"כ המהרש"א הטעם דהוי לפי היובל, אינו אלא בגדר ראי' דהוי דין גרעון שונה מנמכר לישראל.
ולפ"ז ניחא הערת המשך חכמה בפ' בהר בהא דקתני בתורה או השיגה ידו דגואל את עצמו, ותמה המש"ח דאם קרובין גואלין אותו כ"ש הוא עצמו. אכן י"ל דכיון דדין גרעון בנמכר לגוי הוא חידוש מיוחד דיכול לקנות את עצמו מהגוי, סד"א דשייך כן רק ע"י דין פדיון וגאולה ע"י הקרובים, אבל הוא עצמו אינו יכול לקנות את עצמו מאדונו הגוי, וזהו שכתבה התורה להדי' או השיגה ידו, דהוי חידוש דקונה עצמו. משא"כ בגרעון בנמכר לישראל ובאמה הוי גדר פדיון, ובזה פשוט יותר דגואל עצמו. ועי' בהמקנה שכתב להקשות בדין גאולה בנמכר לגוי דאיך ישתעבדו הגואלים, הא לא שייכת מכירה בעבד עברי, ותירץ דמהני כיון דזוכה האחר שלא ע"י מכירה. ולדברינו ניחא, כיון דבנמכר לגוי הוי בר מכירה.
ולפ"ז י"ל דזו כוונת הגמ' יד: דא"א למילף קנין כסף בע"ע הנמכר לישראל מע"ע הנמכר לגוי, הואיל וכל קניינו בכסף, היינו דהקנין כסף בנמכר לגוי מהני ככל קנין כסף בגוי הקונה כל דבר, משא"כ בנמכר לישראל הוי קנין כסף למיחל עליו שם ע"ע וכנ"ל, ולהכי א"א למילף אהדדי. וע"ע בדברי המלבי"ם בפ' משפטים שנגע בזה דחלוק בנמכר לגוי עי"ש.
ובירושלמי בקדושין שם מבע"ל אם הגואל מגוי אינו יוצא בשש, ותליא אם הוי כמכירה חדשה לישראל, א"כ יצא בשש. ובספר הערות להגריש"א זצ"ל כתב דמסתבר דבגאולת קרובים אין הישראל יכול לכפותו בשפחה כנענית, כיון דקנאו מגוי שאין לו דין ש"כ. ונראה דאינו מוכרח, די"ל דלגבי הישראל הוי כמכירה חדשה, ושוב נעשה כעבד עברי של ישראל מעיקרא. ולגבי הישראל הוי גופו קנוי ודינו ככל ע"ע הנמכר לישראל, ויוצא בשש, ויהיה בו דין נרצע, וכמ"כ במת דינו דעובד את הבן, כיון דנעשה מחדש כע"ע הנמכר לישראל, לכל דיניו ומשפטיו. וראיה לזה, דהרי מסתבר דאין הישראל יכול למוכרו לאחר, כדין כל ע"ע הנמכר לישראל, וע"כ דאצל הקרובים חל דינו להיות מעיקרא דין ע"ע הנמכר לישראל.
♦
עבד עברי שחלה ועבד עברי שברח
בגמ' קדושין יז. מבואר דבחלה יותר מג' שנים או בברח חייב להשלים. והתוס' שם ד"ה חלה כתבו לחלק בין עבד לפועל, דעבד גופו קנוי ולהכי בחלה ג' אינו חייב להשלים. ומתאים לתוס' לשיטתם בדין ע"ע גופו קנוי דהיינו למעש"י, כמש"כ בדף טז. ד"ה לימא. אכן הריטב"א כתב את החילוק באופ"א, דאלו פועל או קבלן השכירו למלאכה זו על דבר ידוע נוטל שכרו וכיון שלא עשאו אע"פ שחלה או נאנס אין לו אלא שכר מה שעשה לפי חשבון, אבל ע"ע לא נשתעבד לו לעשות דבר ידוע, אלא נשתעבד לו שיכפוהו למלאכתו לומר שכל מלאכתו תהא לרבו, ולפיכך אם חלה ולא עשה מלאכתו תהא לרבו, ולפיכך אם חלה ולא עשה כלום נסתחפה שדהו של אדון אלא דכי חלה יותר משלש הוי אומדן דעתא דמוכח דלאו להכי נחת למזבן וכו' עיש"ה.
וביאור דבריו נראה עפי"מ שהבאתי את דברי הגר"ח והגרי"ז, דבע"ע הקנין הוא להחיל עליו שם ע"ע וממילא משועבד למעש"י לאדון. וזה מה שכתב הריטב"א דנשתעבד לו שיכפוהו למלאכתו, ונמצא דאין השכר עבור המלאכה, להכי אמרי' נסתחפה שדהו. ומש"כ הריטב"א שיכפוהו למלאכה, היינו דמהות ע"ע הוא מה שכופהו למלאכה. ונראה דזו כוונת רש"י טז. על הגמ' ואימא בחזקה, שכתב בד"ה מאי דיכפוהו למלאכה, היינו דל"ה כדין חזקה בעבד כנעני, דהתם בעי' חזקה המיוחדת בעבודת ע"כ להביא כליו למרחץ וכו'. משא"כ בע"ע הרי הך עבודה אסור לעשות בע"ע, וממילא ודאי דזו ל"ה חזקה בע"ע, דרק במעשה עבדות המותרת מהני לחזקה בע"ע. ולכן כתב רש"י כאן דכופהו למלאכה אחת, דזו החזקה דע"ע, ובעי' כפיה, היינו דאז נחשב מעשה עבדות מה שעושה בדרך כפיה, דבמלאכה אחת בלי כפיה ל"ה מעשה עבדות. ולפ"ז ניחא דבעבד כנעני ה"נ לא בעי' כפיה, דעיקר החזקה הוי עבודה המיוחדת לע"כ והוי מעשה עבדות.
ונראה דהריטב"א לשיטתו בזה. דהנה הראשונים נחלקו בברח ופגע בו יובל אם צריך להשלים אחר היובל, ראה במאירי ותוס' ר"י הזקן, די"א דבעי השלמה, ומ"מ לית ליה הענקה כיון דברח בשעת היובל ל"ה שילוחו מעמך, כמש"כ בשיטה לא נודע למי. והריטב"א הביא דאפי' את"ל דבתר יובל כייפינן ליה להשלים מה שברח, ההוא לאו בתורת עבדות הוא אלא מדין תשלומין כפורע חובו, וכי משלים ליכא שלוח עבד דנעניק ליה דבן חורין גמור הוא מקודם לכן. ומ"מ נראין הדברים דכיון שפגע בו יובל ויצא לחרות שוב אינו משלים ואפילו מדין פרעון חוב ותשלומין דמאי דברח ונתבטל אינו אלא גרמא בעלמא כמבטל כיסו ושדהו של חבירו דהוי גרמא שהוא פטור עכ"ל. ולכאורה דברי הריטב"א שכתב דהוי כמבטל כיסו צ"ב, דהרי שאני הכא דקיבל מעות עבור העבודה, ומה שייך לדמותו למבטל כיסו של חבירו, הא זהו עיקר ההתחייבות. ומצאתי בתלמיד הרשב"א שנדפס מכ"י בס' אור הגנוז שם שעמד בזה, וז"ל ומיהו אינו נכון דודאי לא דמי למבטל כיסו, דהא ודאי ליכא למימר בשוכר את הפועל ונתן לו שכרו ונתבטל חצי היום שיהא פטור, שהרי לא השלים תנאו הכא נמי דכוותה היא וכו'. אכן בדעת הריטב"א נראה דאזיל לשיטתו דהמעות בקנין ע"ע הם לא תמורת המעש"י והעבודה, אלא הם באים כדי לחול עליו שם עבד. ונמצא דאם ברח לא מגרע מתמורת המעות, דעדיין שם עבד עליו, ובשעת הקנין כבר קיבל האדון את כל תמורת המעות, היינו את גוף העבד, ומה שלא עובד בפועל הוי כמבטל כיסו.
ויש להסתפק בדין חלה או ברח אצל הבן, להמבואר לעיל דהא דע"ע עובד את הבן הוי רק השלמת העבדות לאב, והאב נחשב האדון, אלא דמשלים לבנו את שניו, מהו בברח אם חייב להשלים. ולכאורה י"ל דאף אם חייב להשלים אף לבנו, לכ"ע חיוב ההשלמה הוא בגדר פריעת חוב בעלמא ולא שנות עבדות. אך מאידך גיסא י"ל חידוש, דאף להריטב"א דס"ל דבברח ובא יובל אין משלים דהוי מבטל כיסו, ונתבאר דהיינו משום דהתשלום לעבד הוי עבור דין ע"ע שעליו ולא עבור המלאכה, אכן בעובד את הבן הוי יותר השלמת העבדות, ובזה י"ל דבברח ל"ה מבטל כיסו ויהיה חייב.
והנה בדברי רש"י יז. דבורח השלמה בעי, ובתירוץ הגמ' כתב רש"י ד"ה ופגע, ובמאירי דברח סמוך ליובל. וביאר מו"ר הגרש"ר זצ"ל דסמוך ליובל זמן מועט מוחלים, ולהכי לא בעינן השלמה. ונ"ל לומר פי' חדש ברש"י, דלפי"מ שהבאנו לעיל את הגמ' ר"ה ח: והר"מ פ"י משמיטה הי"ד דביובל בר"ה משתחרר מעבדות וביוהכ"פ הוי בן חורין גמור. ונתבאר דאין האדון כופהו לעבודה דקראתם דרור בארץ, ולכן גם אינו כופהו לשפחה לוולדות, אך איהו שם עבד עליו ומותר בשפחה. ומעתה נראה דבברח בהנך ימים לית ליה חובת השלמה כיון דאין רבו יכול לכופו לעבדות, אך מ"מ מקרי בורח מחמת דין ושם עבד שעליו, דדינו להיות אצל האדון עד שופר דיוהכ"פ. והיינו דיסוד דין בורח אינו מה דהוי בורח מהעבודה, אלא דכיון דהוא בורח מאדנות של האדון יש לו דין השלמה. דהנה המקנה טז: הקשה באמה עבריה המגבהת מציאה דאין לרבה אלא שכר בטלה בלבד, דיהיה דינה כבורח ותהיה חייבת בהשלמה. וחידש שם דבכל בורח מהני תשלום לאדון, ונ"מ הכא דמשלמת שכר בטלה. אך לדברינו נראה ליישב את עיקר הקושיא, דבמגבהת מציאה אינה בורחת מאדנות, אלא דרק איננה עובדת באותו זמן, ובזה ליכא דין השלמה, דרק בבורח מאדנות איכא דינא דהשלמה. ולפ"ז י"ל דבבורח בין ר"ה ליוהכ"פ דיובל, דליכא לאדון דין כפיה עליו באותו זמן ואין לו דין אדנות עליו, שוב ליכא על העבד דין בורח. וזה מה שכתב רש"י סמוך ליובל. היינו דבאמת בברח לפני היובל קודם ר"ה שייכת השלמה לאחר היובל, כמו לאחר שש, ואז יקבל הענקה. ורק דמיירי שברח סמוך לחלות היובל ביוהכ"פ, ובזה לית ליה חובת השלמה, דפגע בו יובל דיוהכ"פ למחרת בריחתו בזמן דאינו עובד. ולהכי לא בעי השלמה, וחשיב בורח מחמת דין ושם עבד שעליו. והחידוש בזה הוא דלית ליה הענקה, כיון דהוי בורח בשעת יובל ול"ה שילוחו מעמך.
ונראה ראי' לזה מהא דאי' בירושלמי דבחלה וברח חייב להשלים, דיכול האדון לומר אילו הוית גבאי אתנשית בפריע, והיינו דהיית מבריא. וצ"ע, דמהיכי תיתי לטענה זו, הרי כבר חלה אצל האדון והיה אנוס. ומוכרח דאף דברח בזמן שהיה חולה ואינו עובד במציאות, מ"מ חשיב בורח מאדונו, דבורח אינו מחמת דבורח מעבודה, אלא מחמת דבורח מהאדון, וגם בחולה שברח סכ"ס ברח מהאדון, וא"ש היטב.
ומה"ט יש לדון דכמו דבחולה בעושה מעשה מחט פטור מהשלמה, ה"נ בבורח בעושה מעשה מחט ל"ח בורח, דמ"מ אינו בורח מהאדון. ולפ"ז בכל עבד היכא דאינו רוצה כעת לעבוד לא יחשב בורח, דאף דבורח מהעבודה מ"מ אינו בורח מהאדון, וצ"ע בזה.
והנה בריטב"א מבואר דלפי השיטה הראשונה דחייב להשלים הוי מתורת חוב. ויל"ע אם הוי גדר תשלום חוב בעלמא, או דחיוב ההשלמה הוא מתורת חוב של עבדות ולא חוב בעלמא. ונראה דחיוב ההשלמה היא מתורת חוב של עבדות ולא חוב בעלמא, ולכן הדגישו הריטב"א והמאירי דמשלימו אחר היובל, ולא ביובל עצמו, כיון דביובל ליכא עבדות. אבל אם הוי בגדר פרעון חוב בעלמא, אמאי לא ישלימו גם ביובל. ונ"מ י"ל לענין אם מותר בשפחה כנענית בשעה שמשלים [ומלשון הריטב"א משמע דאסור בש"כ, כיון דמ"מ לאו עבד הוא]. אכן נראה דכ"ז בברח, אבל בחלה ד' שנים, דמשלים, התם נראה דהוי כחוב בעלמא, וממילא יוכל להשלים גם ביובל. ועי' בהמקנה לעיל טז: שהבאתי לעיל שכתב דבברח יוכל לשלם בממון לרבו במקום עבודת עבד, ובזה ביאר את הגמ' דאין לרבה אלא שכר בטלה, דהיינו מדין בורח ומהני לשלם את הדמים, ונשאר בצ"ע. ולדברינו, אם ההשלמה הוי חוב של עבדות לא יהני לשלם בדמים, אלא רק ע"י עבדות. ונראה עוד נ"מ להיכא דברח ומת האדון אם משלימין ליורשיו, היינו היכא דהאדון הניח רק בת, והרי ע"ע אינו עובד את הבת. ושפיר י"ל דאם ההשלמה הוי חוב של עבדות יש לדון דאינו משלים לבת, אבל אם הוי השלמת חוב, ה"נ בברח ישלים את חיובו לבת האדון.
והנה הרא"ש ב"ק בפ' החובל כתב את הטעם דבחלה א"צ להשלים דנסתחפה שדהו, אך הרא"ש בפ' האומנין סימן ו כתב טעמא דמחילה, והוסיף שם דדוקא כשחלה ואח"כ עבד, דאז מחל, אבל עבד ואח"כ חלה לא. וכ"ה ברמ"א בסי' שלג. וסותר לטעם הנ"ל דהפטור בחלה הוא משום דנסתחפה וכו'. ועוד קשה על טעמא דמחילה, דהרי קי"ל דע"ע גופו קנוי ולרוב הראשונים לא מהני מחילה. וכן תמה בשעורי רבי שמואל ונשאר בתימא.
ונ"ל בדעת הרא"ש דהנה בעיקר דין השלמה בברח וחלה מסתבר דחלוקים ביסודם. דבברח, כיון דלא עביד שש שנות עבדות ילפי' מקרא דבעי השלמה לשנות העבדות, אבל בחלה, דהוי אונס, לא היה צריך להשלים, ושייך טעמא דנסתחפה שדהו. וכמש"כ הריטב"א הנ"ל דבעבד דהתשלום הוי עבור קנין העבדות אמרי' דנסתחפה שדהו. וכ"כ הרא"ש בפ' החובל הנז' דהטעם דנסתחפה שדהו. ובחלה ד' בעי השלמה, אף דליכא על זה ילפותא. אך מבואר בריטב"א דבחלה יותר משלש הוי אומדן דעתא דמוכח דלאו להכי נחית למזבן וכו'. והיינו דבחלה ד', דנעשה כחלה כל שש, לא חשיב שעבד. ומש"כ הרא"ש בהאומנין טעמא דמחילה, נראה דהרא"ש ס"ל דבעבד איכא חובת עבדות מדין עבד וגם מדין שכיר, כמבואר בתוס' דבג' שנים מיקרי שעשה עבודת שכיר. והיסוד לזה הוא מדברי התו"כ בפ' בהר דמרבי' מקרא דכשכיר דעל תשלום ע"ע עובר בבל תלין, כמש"כ הראב"ד והר"ש שם בחד פירושא (הובא לעיל). הרי דלהך פירושא מבואר דאיכא על הע"ע גם חובת עבודה מדין שכיר. וכדי שלא יסתרו דברי הגר"ח הנ"ל בגדר קנין ע"ע, י"ל לתו"כ דאיכא בל תלין דתרוייהו איתנהו ביה, ואיכא על העבד גם חובת שכיר. ויסוד לזה נראה גם מדברי הספרי בפ' ראה דאמרי' גבי חלה ונתרפא יכול יחזיר לו שכר בטלנותו ע"כ. הרי דסד"א דמחזיר לו את השכר, וע"כ דאית לעבד עברי גם דין פועל. וההג"מ הנ"ל כתב דדין גרעון כסף הרי כדין פועל חוזר בחצי היום. ומבואר דבכל עבד איכא חיוב זולת מדין עבד שבו גם מדין פועל. וא"כ י"ל בדברי הרא"ש הנ"ל דבעי' לב' הטעמים, דטעמי' דנסתחפה היינו סברא בגופו קנוי וברשותו דאמרי' מזלו גרם [והא דבחלה ד' לא אמרינן נסתחפה שדהו, כתב הריטב"א דאדעתא דהכי לא קנאו]. אבל מה שמחוייב מדין שכיר, על זה לא מהני הך טעמא, דכיון דמ"מ לא עבד צריך להחזיר את שכרו, ובזה כתב הרא"ש טעמי' דמחילה. וז"ש על דין פועל שיש בע"ע, ומדין פועל שיש בע"ע בזה דנו הראשונים לדמות דינא דחלה המלמד וכו'. ומה"ט נראה דבחלה ד' שצריך להשלים, י"ל לדעת הרא"ש דהיינו בדין שכיר שיש בע"ע, כי בדין עבדות עדיין נימא דמזלו גרם [זולת לטעם הריטב"א הנ"ל דאדעתא דהכי לא קנאו, הוי כמק"ט וצריך להשלים גם מדין העבדות]. וכמ"כ בדברי הסמ"ג שכתב דברח ואח"כ פגע בו יובל דחייב להשלים אח"כ, י"ל דההשלמה היא משום שכיר ולא בדין העבדות, דבזה היובל מפקיעו ומשחררו.
ונראה דגם בנרצע היכא דברח איכא חובת השלמה לאחר היובל [להנך ראשונים דמשלים אחר היובל], כיון דאית ליה חובת עבדות, וכן מפורש במאירי. וכ"נ ברש"י הנ"ל שכתב ברח סמוך ליובל, והבאתי לעיל דכוונתו כמאירי דבזה ליכא חובת דין השלמה, כיון דהוי זמן מועט מחל לו. דאם הייתה חובת השלמה הו"ל הענקה לאחר שהשלים. הרי דלא נקט רש"י גוונא דנרצע, דבזה ליכא חובת השלמה ולהכי ליכא הענקה, ומוכח דבנרצע בורח יש לו חובת השלמה. אכן נראה דבנרצע ההשלמה היא לחובת העבדות, ולא לחוב העבודה דהרי נרצע הוי בחינם. ולהכי היכא דחלה בזה אינו חייב להשלים, כיון דחיוב השלמה בחלה הוא מדין שכיר, לא שייך זה בנרצע דעובד בחינם. ואפשר דזו גם כוונת הריטב"א שהוסיף בהשלמה בחלה, דכדי שלא יפסיד הלה לגמרי את ממונו חייב זה להשלים. היינו דגם להריטב"א יש את ב' הדינים בע"ע - חובת עבד שגופו קנוי ויכול לכפותו למלאכה, ודין פועל, וחובת ההשלמה היא מחמת דין שכיר שישנו בע"ע וכדפי', ובזה מבואר דלהכי בעושה מעשה מחט פטור.
אך נראה דאפי' נימא דחיובו בהשלמה הוא מדין שכיר, מ"מ ל"ה חוב בעלמא אלא חוב של עבדות וכמש"נ לעיל. ולכן ההשלמה היא לאחר היובל ולא ביובל עצמו, שאין בו כל דיני עבדות, וכדאמרי' בר"ה ח: דבר"ה עדיין לא נפטרו העבדים ורק ביובל ביוהכ"פ נפטרו לבתיהן, ומר"ה כבר אין האדון יכול לשעבדן. ולשון הרמב"ם בפה"מ שם דאע"פ שדיני יובל אינן מתחילין אלא מיום העשירי אבל מראשית השנה יתחיל חשיבותה ותסתלק העבודה מהעבדים. אכן י"ל דכל זה בברח, דאף בהגיע היובל להנך דס"ל דחייב להשלים דהוי חוב, מ"מ הוי חוב של עבדות, ולהכי משלים בתר היובל וכנ"ל. אבל בחלה ד', דמשלים מדין פועל, בזה ה"נ הוי כפרעון חוב השכירות, ויוכל להשלים גם ביובל עצמו וכנ"ל.
♦
אם האב יכול לכוף את בתו לעבודה
הפנ"י בכתובות מו: כתב דהאב יכול לכוף את בתו למעש"י, דומיא דיכול למוכרה, דמיניה ילפי' זכות האב במעש"י הבת. ובקונטרס אחרון הוסיף דמדחזי' דיכול למוכרה לאדון שיכול לכפותה למעש"י, א"כ ע"כ דהאב המוכר יש לו זכות זו. ועי' בש"מ בכתובות מג בשם הרמב"ן דמבואר כן. אולם בדברי הפנ"י להלן טז משמע דאינו יכול לכפות את הבת למעש"י.
ובמכילתא דרשב"י בפ' יתרו איתא על קרא דלא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך וגו' יאמר בן מה ת"ל בת וכו' ויש בבת מה שאין בבן, בת אביה זכאי במציאתה ובמעש"י משא"כ בבן וכו', ומשמע יותר דיש לאב זכות לכפותה למעש"י, ולהמבואר בכל הקונטרס י"ל דאף אם נימא דהאב אין לו זכות לכוף את בתו למעש"י, מ"מ מה דמוכר בתו הוא רק לחול עלה שם אמה, וממילא יכול האדון לכפותה למעש"י, ואין הכפי' של האדון מכח מכירת האב, אלא דזהו ממילא כיון דחל עליה שם אמה.
והנה המהרי"ט הקשה בהא דס"ל לר"ת דילפי' דכמו דיוצאת בכסף ה"נ אמה נקנית, דאיך נילף כסף דנקנית כמו דיוצאת, דהא חזי' דקנין לצאת הוי מוחזק ובקנין כל דהו סגי, תדע דע"י הפקר זוכה בעצמו וכו', דאכן כיון דהך קנין הוא להפקיע דין עבד שחל עליו ע"י הקנין שייך למילף אהדדי. ובזה יבוארו עוד דברי המהרי"ט בדעת רש"י בסוגין, דס"ל דלא שייך למכור את עצמו כע"ע לפחות משש שנים, דהוי פועל בעלמא ולא דין עבד. והיינו דדין מכירה לעבדות לחול עליו שם ע"ע, היינו דווקא במכירה לשש שנים. וניחא יותר אי נימא כדברי האחרונים דמכירת עבד הוי מכירה לעולם, ורק דשש שנים הוי דין יציאה, וכלשון המשנה דיוצא בשש. ואי נימא דהמתני' מיירי גם במוכר עצמו, וכדעת התוי"ט, מוכרח כן דגם במוכר עצמו הוי חלות מכירה לעבדות שדינה לעולם, ורק דאית ליה הלכתא דיציאת שש ויובל. ולהכי איכא דין הענקה ביציאה משש, וגם במוכר עצמו למ"ד דמעניקין לו, ביוצא בשש יקבל דין הענקה. וראה בהמקנה שהרגיש בזה דהוי מכירה לעולם ולא שייך בע"ע דין מכירה לזמן. ולפי זה במוכר עבד שנה קודם היובל, הא דהוי עבד ולא פועל, ע"כ משום דיובל הוי מכירה לעולם והיא אפקעתא דמלכא. אמנם עי' במהרי"ט לעיל ג: ד"ה ואין שכתב להדי' ע"ד התוס' שם דמעיקרא אין ע"ע נקנה אלא עד היובל או עד שש ואמה עד שתביא סימנים (וניחא קושיית מהרש"א ע"ד תוס' שם). ודבריו מחודשים וסותרים לשיטתו הנ"ל וצ"ע.
ונסיים מאמר זה בדבריו הנפלאים של העמק דבר ר"פ משפטים, שביאר גבי ויצאה חנם בלי שום עסק ואשמעי' הכתוב שא"צ גט שחרור ולא דמי לקנין אשה לאיש דאפי' הנושא אשה לזמן דגם בכלות הזמן אינה יוצאה בלא גט וכו'. והטעם הוא משום דקנין אשה הוא קדוה"ג ולא פקע בכדי וס"ד דה"ה קנין עבד עברי שגופו קנוי והרי הוא מתחלל עי"ז להיתר ביאה שפחה כנענית, וא"כ ס"ד שאינו כשכיר לשש שנים שיוצא אח"כ לעצמו אלא נצרך לגט שחרור, מש"ה מפרש הכתוב דאע"ג דגופו קנוי אינו קנין מוחלט וכו' עי"ש.
♦ ♦ ♦