הרב ישי יצחק שרגא
רב קהילת מדרש אברהם
רמת שלמה, ירושלים

גניבה ואבידה בשומר שכר

מעשה בראובן ששלח עם חברת שליחויות חבילה מירושלים לעיר אחרת, ושילם מראש על העבודה. השליח קשר את החבילה בגג הרכב כראוי, אבל באמצע הדרך נפלה החבילה ואבדה, ולא נודע מקומה.
לטענת השליח, הוא קשר את החבילה כמקובל בחבל מסוים הנרכש במיוחד למטרה זו של קשירת חבילות מע"ג הרכב. אמנם מה שזה נקרע ונאבד באמצע הדרך, זה אונס גמור ולא היה לו להעלות על דעתו כלל וכלל שהחבל יקרע, כיון שהחבל היה חדש וחזק. כראיה לדבריו הוא טוען שגם את חפציו שלו הוא קושר בחבל זה.
האם על השליח לשלם לבעה"ב את דמי החבילה?
♦
תשובה
הנה לכאו' המשלח יכול לבא בטענה שהיה על השליח לשמור את החבילה בתוך הרכב, דבכה"ג לא הייתה כאן אבידה. אכן ברור דאם המשלח ראה שהשומר קשר את החבילה על גג רכבו, בכה"ג סבר וקיבל שע"ד כן הוא שומר את החפץ. ואינו יכול לבא בטענה שהיה לו לשומר לשמור את החבילה בתוך הרכב, ואף אם היה באפשרותו לעשות כן, כיון שראה שהשומר שומר את החפץ באופן זה, א"כ סבר וקיבל. כ"כ להלכה בנדון דומה התשב"ץ בחוט המשולש (הטור השני סי' טז ד"ה ועוד), ומהרשד"ם (חו"מ סי' מז), ושניהם הביאו ראיה מדברי המרדכי (פ' המפקיד רמז רעג). וז"ל: ושומר שמסר לשומר לפני בעל הפקדון ולא מיחה ונגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוייהו דכיון דלא מיחה בו לא מצי למימר היאך לא מהימן לי בשבועה. והובא בב"י סי' רצא, ונפסק להלכה בדברי הרמ"א (סכ"ו). והוכיחו מזה, שאם השומר שמר במקום מסוים והבעה"ב ראה, סבר וקיבל. וכ"כ כדבריהם בתשו' מהרש"ך ח"ב (סי' קסט), והובא בש"ך (סי' רצא ס"ק כג), ועי' בפת"ש [ס"ק ח'].
ולפ"ז בנ"ד, כיון שהמשלח ראה שהשליח קושר את החבילה על גג הרכב, א"כ סבר וקיבל דבצורה זו הוא שומר את החפץ. עימש"כ אאמו"ר שליט"א בשו"ת ברוך אומר - חו"מ (סי' פב).[1]והנה כל זה נכון, באופן שהמשלח ראה שהשליח שומר את החבילה ע"ג הרכב. אכן בנ"ד המשלח לא ראה כיצד השליח שומר את החבילה, וסבר לתומו שהוא שומר את החבילה בתוך הרכב, ונאבד באונס. ויש לברר האם עליו לשלם דמי החבילה.
והנה בהשקפה ראשונה נראה, דהשליח דינו כשומר שכר, וקיי"ל דשו"ש חייב בגניבה ואבידה ופטור באונסין. ונ"ד לכאורה הוא דומה יותר לאונס ופטור.
אכן, הנה התוס' בב"ק (נז. ד"ה כגון) כתבו דשו"ש חייב בגניבה אפי' תהיה באונס גמור, וז"ל: דכיון שחייב הכתוב שומר שכר בגניבה, וסתם גניבה קרובה לאונס, כדאמרינן בהשואל (צה.), סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה, יתחייב מגזרת הכתוב אפילו באונס גמור, ואע"ג דבלסטים מזויין דהיינו שבויה דקרא פטר בו הכתוב, אע"פ שאין אונסו גדול יותר. עכ"ד. ולדבריהם כל גניבה באונס חייב. וכ"כ התוס' בב"מ (מב. ד"ה אמר שמואל): ויש להביא ראיה מפ' השואל דכי יליף גו"א בשואל משו"ש, פריך, מה לשו"ש שכן משלם כפל בטענת ליסטין מזויין, ומשני אי בעית אימא גזלן הוא, משמע שאין שום גניבה שיפטר בה שו"ש, אך תמהון גדול הוא למה לא יהא אונס אם העמיק בקרקע ק' אמות, דמאי ה"ל למיעבד או אם תקפתו שינה או חולי גדול ואיך יתכן ששום גניבה לא נמצא שתהא אונס גמור כליסטין מזויין. עכ"ל.
ובב"י (סי' שג) הוסיף להביא את דברי הנימוק"י (ב"מ נג:) דשו"ש אפילו על בעידנא דעיילי אינשי או גנא בעידנא דגנו אינשי, חייב, שאין זה אונס. ומיהו משמע דאי אנסתו שינה או אונס אחר בגופו פטור דמאי הוה ליה למעבד, אלא שהרשב"א סובר שלעולם שומר שכר חייב אפילו באונס שמגיע בגופו של שומר עד שיגיע לגופו של פקדון ממש, כדאמר קרא (שמות כב ט) או נשבר או נשבה. עכ"ל. ועי' בחי' הרשב"א (ב"מ מב.) שהגדיר את הדברים: דלעולם אין שומר שכר פטור עד שיהא יושב ומשמר. וע"ע ברמב"ן שכתב לחלק, דבהניחו בקרקע חייב אבל תקפתו חולי פטור דבאותו שעה אינו מחויב כלל לשמור.
ונמצא דלהתוס' והרשב"א, גניבה ואבידה שע"י אונס חייב, אלא שהרשב"א חידש דאם זה אונס בגופו של פקדון פטור, ואינו חייב באונס רק אם האונס הוא בגופו של שומר, וכגון שתקפתו חולי. ולדברי הרשב"א בנ"ד השומר פטור כיון דהוי אונס בגופו של פקדון.
אמנם יעוי' בקצוה"ח (ס"ק א') שכתב לחלק דהיינו דווקא באונס שע"י גניבה, אבל באונס של אבידה שו"ש פטור. וז"ל: ונראה, דהיינו דוקא בגניבה הוא דחייב אפילו אם היתה ע"י אונס גדול או שבא עליו חולי ואונס אחר שאינו יכול לשמור, ומשום דכל גניבה קרובה לאונס ואפ"ה חייבו רחמנא, וליסטים מזויין למ"ד גנב הוא נמי ראוי לחייבו, כיון דכל גניבה חייב אפילו באונס, אלא דגלי קרא לפטור שבויה, אבל אבידה ע"י אונס, כגון שבא עליו חולי או אונס אחר שאינו יכול לשמור הרי הוא פטור, כיון דאבידה קרובה לפשיעה, לא חייבו הכתוב ע"י אונס. עכ"ד. וכ"כ הגרע"א (ב"ק נז. תוד"ה כגון), בשם המהר"ם שיף, דשו"ש חייב רק באונס שע"י גניבה ולא באונס שע"י אבידה. ע"ש. ועי' בתשו' שו"מ תליתאה ח"א (סי' תלב).
והיה מקום לומר שדברי הקצות תלויים בטעם הדבר ששו"ש חייב בגו"א באונס. לדברי התוס' שכתבו דכיון שחייב הכתוב שומר שכר בגניבה, וסתם גניבה קרובה לאונס, סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה, יתחייב מגזרת הכתוב אפילו באונס גמור. א"כ י"ל דכ"ז רק בגניבה, שסתם גניבה קרובה לאונס, אבל באבידה פטור. אמנם לדברי הרשב"א שכתב דלעולם אינו פטור עד שיהא יושב ומשמר, א"כ אין לחלק בין גניבה לבין אבידה. ועי' בדברי משפט (ד"ה ואפי' הקיפו חומה) שהוכיח מדברי הרשב"א בב"ק (נז.), דאין חילוק בין גניבה לאבידה לענין אונס. ע"ש.
ואם כנים הדברים, שיש לתלות זאת במחלוקת התוס' והרשב"א, א"כ נראה דיש לבאר בזה ענין נוסף. דהנה יש להתבונן בלשון השו"ע שכתב וז"ל: ואפילו אם אילו היה שם לא היה יכול להציל, חייב בגניבה ואבידה, אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל. ע"כ. ומריהטת לשונו משמע דצריך שיהיה שם בדווקא, ואילו לא היה שם, חייב, אף באופן שאילו היה שם לא היה מציל.
דהנה הדין ד'אילו היה שם היה יכול להציל' מקורו בגמ' (ב"מ צג:): רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר, בא זאב וטרף, ובא ארי ודרס - אין אומדים אילו היה שם היה מציל, אלא אומדין אותו: אם יכול להציל חייב, אם לאו פטור.
ונמצא, שנדון זה של 'אילו יכל להציל' הוא רק ברועה, ומבואר דמ"מ אם לא יכול היה להציל, אף שלא היה שם, פטור. אבל בגניבת אונס לא מצאנו דבכה"ג חייב. והוא חידוש של השו"ע כאן, ומקורו מהטור. ולא מצאנו בשאר ראשונים שיאמרו חידוש זה, דאף אם לא יכול היה להציל, כל שלא היה שם חייב. ולכאו' צ"ב, דבגמ' מפורש דברועה בכה"ג פטור, ומנ"ל להשו"ע דבגניבת אונס בכה"ג חייב.
ועי' בסמ"ע (ס"ק ג') דנראה שבא ליישב קושיא זו. ותורף דבריו, דיש לחלק בין 'גניבת אונס' ל'שבויה', דבשבויה דהתורה פטרה בהדיא, וכנאמר: או נשבר או 'נשבה' אין רואה, לכן פטור אילו לא היה שם. אבל בגניבה, דהתורה חייבה באונס, חייב אף אילו היה שם לא היה מציל. והוא חידוש רב, דבכה"ג אונס חמיר טפי משבויה. ועי' בנתיבות (ריש אות ב'). ולדברי הרשב"א דבעינן יושב ומשמר, יש לבאר את דברי השו"ע, דכיון דלא שמר בפועל, אף דאילו היה שם לא היה מציל, מ"מ כיון דלא שמר חייב. ועי' בשו"ת שער אפרים (סי' קכב) מש"כ בזה[2].
ויש לומר לכאו' בטעמו של השו"ע שכתב דחלוקה גניבת אונס בכה"ג מליסטים מזוין, ובגניבת אונס חייב אף אילו היה שם לא היה מציל, משום דהשו"ע ס"ל כהרשב"א, דבעינן יושב ומשמר. ולכן אף דבליסטים מזוין בכה"ג פטור, מ"מ בגניבת אונס בעינן יושב ומשמר בשביל לפטור, וכיון דלא שמר בפועל חייב. אבל לתוס' יתכן דבכה"ג פטור, דאין לנו מקור לחלק בין ליסטים מזוין לגניבת אונס, וכיון דמפורש בגמ' דברועה – דהוי כליסטים מזוין – דאילו היה שם לא היה מציל פטור, וה"נ י"ל דפטור בגניבת אונס.
ובזה היה מקום לבאר מחלוקת נוספת. דעי' בנתיבות (ס"ק ב'), שכתב דבליסטים מזוין פטור, כיון שאילו היה שם לא היה יכול להציל פטור בכל אופן, ואף אם באמת לא היה שם. אמנם בשו"ת מבי"ט ח"א (סי' רפב) נקט, דדוקא אם היה שם בפועל פטור. ע"ש[3].
ויש מקום לומר בביאור סברת המבי"ט, דכיון דבשומר שכר אינו פטור עד שיהיה יושב ומשמר, וכסברת הרשב"א, א"כ כל שלא ישב ושמר, חייב, ואף אילו היה שם לא יכול היה להציל, דמ"מ לא ישב ושמר. אבל הנתיבות ס"ל לפטור, כיון דזה גרע מגניבת אונס, דליסטים מזוין הו"ל כשבויה[4].
ועלה בידינו עד עתה ג' נפק"מ בין סברת התוס' להרשב"א: א. דלתוס' חייב רק באונס שע"י גניבה, ולהרשב"א אף באונס שע"י אבידה. ב. באופן שהייתה גניבת אונס ואילו היה שם לא היה מציל, דלהרשב"א חייב הואיל ולא שמר בפועל, ולתוס' פטור. ג. בליסטים מזוין, באופן שאילו היה שם לא היה מציל, דלהרשב"א חייב ולתוס' פטור.
אמנם באמת מש"כ לתלות את כל הנ"ל במחלוקת הרשב"א והתוס', נראה אין ביאור זה מוכרח. דעי' ברא"ש (פרק הכונס סי' ה') שהעתיק להלכה גם את טעמם של התוס' דכל גניבה קרובה לאונס, וגם את טעמו של הרשב"א דלעולם אינו פטור עד שיהא יושב ומשמר. ומשמע שהוא הבין ששני הטעמים הם להלכה. וכמו כן מבואר בהדיא בדבריו שחייב גם באונס שע"י גניבה וגם באונס שע"י אבידה, ודלא כהקצוה"ח שכתב לחלק בזה.
וז"ל הרא"ש: והיינו טעמא דכל גניבה קרובה לאונס, הלכך אין חלוק בין שהאונס גדול בין שהאונס קטן. אבל אונס ליסטים מזויין היינו שבויה, ובהא פטר רחמנא שומר שכר. וכן כתב בשאלתות דרב אחאי, ואי באגרא אשלימה ליה, אע"ג דאוקמה בדוכתא נטירותא ונגנבה או נאבדה חייב באחריותה. דבעי למיתב בהדה ביממא ובליליא שנאמר הייתי ביום וגו'. ואי יתיב בהדה ונטרה ואתי ליסטים מזויין, ולא הוה מצי למיקם באפיה פטור מלשלמה. וכו'. ומשמע בירושלמי, דלעולם הוא חייב בגניבה ואבידה אא"כ היה גופו שם ולא יכול להציל. ע"ש. ומבואר שחיבר את דברי הרשב"א עם דברי התוס', והבין שאין חילוק בין הדברים, ולעולם כשתי השיטות קיי"ל להלכה.
ויתר על כן יש להעיר ע"ד הקצות שכתב לחלק בין גניבה לבין אבידה, מדברי השו"ע (ס"ב) שהביא את שיטת התוס' והרשב"א וכתב: שאפילו שמר כראוי ונתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה, שאי אפשר לגנבם משם אם לא ע"י מחילות, או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומרה, חייב בגניבה 'ואבידה', וכו'. ומשמע שאינו מחלק בין גניבה לבין אבידה. ומבואר בהדיא מדברי השו"ע, שהגם שהעתיק את דברי התוס' דבגניבת אונס פטור, מ"מ העתיק את דברי הרשב"א דכל שלא שמר בגופו פטור, ולא עלה על דעתו לחלק בין גניבה לאבידה. ועי' בשו"ת גליא מסכת (חו"מ סי' יג) שכבר העיר בכל זה.
אלא שלפ"ז נשאר לנו להבין טעם הדבר מדוע שומר שכר חייב באבידת אונס, דבשלמא בגניבה א"ש מדוע חייב, כמ"ש התוס' דסתם גניבה אונס הוא ואפ"ה חייביה רחמנא, אבל באבידה באונס אמאי פטור, ומדוע בעינן שיהיה יושב ומשמר. וצ"ל כמש"כ בגליא מסכת שם, דכיון דעיקר הלימוד דשו"ש חייב בגניבה ילפי' בריש פרק השואל (צד:) אבידה מגניבה, א"כ אין לחלק בדיניהם. וז"ל הגמ' שם: ומשלמין את האבידה ואת הגניבה. בשלמא גניבה, דכתיב אם גנוב יגנב מעמו ישלם לבעליו, אלא אבידה מנ"ל, דתניא, אם גנוב יגנב, אין לי אלא גניבה, אבידה מנין, ת"ל אם גנוב יגנב, מכל מקום. ונמצא לפ"ז, דכיון דחזינן דהתורה חייבה בגניבה ואפי' היה בעומק מאה אמה, והיה אונס גמור, ה"ה לאבידה שנאבדה באונס דמ"מ שו"ש חייב, כיון דילפינן אבידה מגניבה.
ולענין מעשה יש לעיין אם שו"ש חייב בגו"א באונס. והנה ז"ל השו"ע: שו"ש חייב בגניבה ואבידה. וי"א שאפילו שמר כראוי ונתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה, שאי אפשר לגנבם משם אם לא ע"י מחילות, ונגנבו, או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומרה וכל כיו"ב, חייב. ואפילו הקיפו חומה של ברזל. ע"כ.
ולכאו' פשטות הדברים מורין שהלכה לחייב שו"ש בגו"א. ומה שהביא שיטה זו בשם י"א, אין זה משום שיש כאן מחלוקת, אלא משום שהשיטה הזאת מחודשת. ואינה חולקת על השיטה שהובאה בסתם אלא מפרשת את דיני שו"ש. וכן נראה מדבריו בב"י, שלא הביא שיש בזה מחלוקת. וכ"כ בפרח שושן (כלל א' סי' א'), שדעת השו"ע כדעת הויש אומרים. ונראה להביא ראיה ברורה לשיטה זו, דבשו"ע כתב דלהי"א אם נם כדניימי אינשי חייב. והעיר הנתיבות (ס"ק א') דבזה כו"ע מודים דחייב, ואין זה רק להתוס' והרשב"א. ולהנ"ל א"ש, דלעולם אין שיטת הוי"א חולקת על השו"ע. ואפשר דמה שהשו"ע הביא שיטה זו בשם י"א, משום שלא מצא כן ברי"ף וברמב"ם שהמה עמודי ההוראה, ואמנם פסק הרא"ש בפ' הכונס (סי' ה'), אלא שהב"י כאן לא הביא דבריו.
אמנם הגרע"א (ב"מ לו: במערכה בענין שומר שמסר לשומר אות יא) כתב דנראה מדברי השו"ע שס"ל לפטור בגניבת אונס. ולדבריו הוי כמו סתם ויש דהלכה כסתם. וזאת, מלבד דהש"ך (ס"ק ד'), הכריע לפטור, ושכ"כ המהרש"ל, וכן פסק הגר"א (ס"ק ד'). ועי' במהרשד"ם (חו"מ סי' קלד) שכתב דהוא ספיקא דדינא. ועי' כנה"ג (הגה"ט אות יט, והגהב"י אות ה')[5].
ולפ"ז בלא"ה יש לפטור את השליח על החבילה שאיבד, כיון די"א דלדעת השו"ע פטור בגו"א באונס.
♦ ♦ ♦