הרב אריה אידנסון
מחה"ס שערי אריה

בירור מקיף בדין קבוע - גדרו וטעמו[1]

הקדמה
אע"פ שקיי"ל אחרי רבים להטות, וכל דפריש מרובא פריש, מ"מ קיי"ל כל הקבוע כמחצה על מחצה דמי. ולכן איתא בחולין (צ"ה א') "תשע חנויות כולן מוכרות בשר שחוטה, ואחת מוכרת בשר נבלה, ולקח מאחת מהן, ואינו יודע מאיזה מהן לקח - ספקו אסור, ובנמצא - הלך אחר הרוב". וכן במקרים רבים בסוגיות הש"ס. וסוגיה זו עמומה מאוד, מתי נחשב קבוע, ומתי אמרינן כל דפריש. ונפרט את הנושאים העיקריים:
א. ודאי איסור לפי הספק או לפי הלקיחה
מוסכם בראשונים שכדי שספק איסור יהיה קבוע, מלבד התנאי שייקח ממקום הקביעות, יש תנאי נוסף - שיהיה ודאי איסור בתוך הספק שלו. דהיינו מלבד זה שייקח ממקום הקבוע, צריך שתהיה ודאי חנות מוכרת טריפה, ולא די בספק. ויש להסתפק אם הודאי איסור מוגדר על פי ידיעתו - דהיינו הספק שלו, או על פי מעשיו - דהיינו הלקיחה שלו. כלומר, כאשר יש חנות ודאי מוכרת בשר טריפה, ואין לאדם מידע היכן נמצאת חנות זו, ויתכן שהיא בכל מקום בעולם. או למה שיתבאר שכל דבר חשוב הוה קבוע מדרבנן, כאשר נאבד דבר שבמנין, או בעלי חיים, ואין מידע שמגביל מקום האיסור דוקא לעיר שהאדם נמצא שם, ויתכן שהוא בכל המדינה או בכל העולם.
אם נדון לפי הספק שלו: יש ודאי איסור, שהרי הוא בא לקחת חפץ מסוים, ואינו יודע את דינו של החפץ, ויש ודאי איסור כמותו, וכל החפצים הם בכל ספק הזה, וא"כ כאשר הוא בא לקחת חפץ זה - יש ספק של ודאי איסור. משא"כ אם לפי הלקיחה שלו: צריך לדון על אפשרויות הלקיחה שעומדות לפניו, כמה חנויות עומדות בפניו, ואז לדון אם יש ודאי איסור באחת מחנויות אלו או לא. ומכיון שהוא לא יודע בוודאי שהאיסור נמצא בא' מאפשרויות הלקיחה העומדות לפניו לא חשיב קבוע. ובפשטות מוכרחים לומר כצד ב', כי לצד א' לא מצאנו ידינו ורגלינו, שכל פעם שיאבד חפץ אסור א' בעולם יאסרו כל הדומים לו, וזה לא יתכן. אך יתבאר שיש מבוכה בראשונים בפרט זה, ונפק"מ טובא למעשה.
ב. קבוע ניכר אם רק להפקיע ביטול ברוב או תנאי בקבוע
הרבה ראשונים כתבו שכדי שיהיה דין קבוע, צריך שהאיסור יהיה ניכר במקומו. אך צ"ב אם זה מעצם הגדרת השם 'קבוע', וכמו שיש דין ודאי איסור, או שאינו מעצם הגדרת הדין קבוע, אלא שבלא"ה היה ביטול ברוב. דהיינו, שאם האיסור אינו ניכר אז כל האיסור בטל וכל הבשר בכל החנויות מותר, ואי"צ לדין כל דפריש. משא"כ באיסור ניכר לא בטל האיסור, ואז צריך לכל דפריש, ובקבוע לא מהני. ונפק"מ כאשר האיסור לא בטל מטעם אחר, כגון בע"ח אינם בטלים או משום שאפשר לברר, האם ע"כ יהיה דין קבוע אע"פ שהאיסור אינו ניכר או לא.
ג. האם צריך ניכר לכו"ע או די בידיעה של יחידים
נחלקו הראשונים והפוסקים, אם להיות נחשב ניכר צריך שיהיה ברור וידוע לכל מי שבודק דבר זה. דהיינו, הלוקח מן הקבוע אם היה שם לב להסתכל בשעת הלקיחה, היה רואה בבירור אם זה מותר או אסור, וכל הספק שלו הוא משום שלא חשב לבדוק אז. ורק בכה"ג נחשב קבוע ניכר במקומו. או שגם אם לכו"ע לא ניכר, כל שידוע לעדים מה האסור ומה המותר, או כאשר הנידון על אשה, די בידיעת האשה עצמה שהיא אסורה, אע"פ שלא ניכר כלל לכו"ע. ואם זה תלוי בנאמנות היודע להעיד לאחרים, או די בידיעה לעצמה.
ד. האם האוסר צריך להיות קבוע או הנאסר
צריך לדון כאשר יש דבר האוסר ודבר הנאסר, למשל קידש אשה אוסר קרובותיה, האם הדין קבוע נאמר על האשה המתקדשת, או על הקרובות. או גוי הבא על בת ישראל, אם תלוי בגוי או תלוי בבת.
ה. האם קבוע רק אוסר את הדבר הקבוע או גם תולדות מזה
יש סתירות אם דין קבוע נאמר רק על הדבר עצמו הקבוע, ולא על נפק"מ, או שכל שקבענו על דבר א' שהוא קבוע, שוב גם הדברים היוצאים ממנו יהיו אסורים. נפק"מ באשה קבועה, וקרובותיה ניידי, אם אוסרים את קרובותיה.
ו. האם צריך להיות קבוע בזמן חלות האיסור או גם אח"כ
בגמ' בכתובות נראה שתלוי בזמן הבעילה אם היה במקומו או לא, וכל שהיה פריש בזמן הבעילה, מותרת, אע"פ שאח"כ חוזרת למקומה. ואילו בגמ' בנזיר מבואר שגם אם בזמן הנידון היה פריש, כאשר אח"כ חוזרת למקומה, כעת חל דין קבוע. וצ"ע, ויש עוד סתירות בזה.
ז. מה הדין במשתנה תדיר בין קבוע ללא קבוע
מה הדין בדבר שנעקר מקביעותו וחוזר לקביעותו באופן תדיר, האם דנים תמיד באופן א' או כקבוע או כלא, או שבכל מצב הדין נקבע כפי שהוא כעת.
ח. מה מוגדר כנחשב במצב קבוע
יש מבוכה גדולה מה נחשב קבוע ומה ניידי, שהרי אשה קבועה רק בבית, ולא בשוק. למרות שבזמן הבעילה היא עומדת במקומה. ואילו זרק אבן לגו נחשב שהאנשים קבועים אע"פ שאינם בביתם. ויש כמה חילוקים מסברא, ונפק"מ למעשה. וכן יש סתירות אם קבוע הוא רק בבית א', או יש מושג קבוע בעיר.
ט. ספק בגדר דין קבוע אם הפקעה בדין רוב או החשבת המיעוט כרוב
יש ספק בעצם הגדר של דין קבוע: האם הוא הפקעה על דין זיל בתר רובא, שבקבוע לא אזלינן בתר רובא[2]. או שהוא החשבת המיעוט כצד חשוב, שכבר אי אפשר להכריע נגדוג. ואפשר לבאר את הספק באופן אחר, בגדר הדין זיל בתר רובא. האם כדי שניזל בתר רובא, צריך לומר שהצד מיעוט הוא כמי שאינו, ורק אז אפשר לעשות כרוב, או גם אם הוא כמי שישנו, יש דין זיל בתר רובא. ולצד שצריך לומר שהמיעוט הוא כמי שאינו, יש לומר בגדר קבוע שעניינו הוא לומר שהמיעוט הוא כמי שישנו, וממילא לא שייך ללכת בתר הרוב. ולצד שלא אכפת לנו שהמיעוט כמי שישנו, ע"כ שאי"ז גדר הדין, שהרי לא אכפת לנו שהמיעוט קיים, כל שיש רוב. וע"כ שדין קבוע הוא הפקעה על דין זיל בתר רובא.[3]
ונפק"מ טובא בשאלות אלו, האם כל שהמיעוט לא בטל ממילא נמשך דין קבוע[4], או גם במיעוט לא בטל, כל שאינו מיעוט חשוב אין דין קבוע. וגם נפק"מ אם כל מקום שרבנן תקנו שלא יתבטל, ע"כ נוצר דין קבוע, או שרק כאשר תקנו שלא בטל משום חשיבותו הוא שנעשה קבוע דרבנן, ובלאו הכי לא. ומצאנו מקורות רבים בפוסקים לכאן ולכאן, וצריך להרחיב את הדברים.
♦
חלק א'
סימן א' - ודאי איסור לפי הספק או לפי הלקיחה
מחלוקת התוס' והרמב"ן
איתא בגיטין ס"ד א' "ולימא חזקה שליח עושה שליחותו, דאמר רבי יצחק האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם, ומת שלוחו - אסור בכל הנשים שבעולם, חזקה שליח עושה שליחותו". ותוס' האריכו להקשות למה רק המשלח נאסר בכל הנשים, שמא זו קרובת אשתו, גם כל האנשים בעולם יאסרו בכל הנשים שבעולם, שמא היא זאת שנתקדשה, והוה ספק אשת איש. ובהתחלה תרצו שעל האשה עצמה שהתקדשה, לא חיישינן שתקדש עצמה שוב, משא"כ קרובות[5]. אך דחו שא"כ כל היתומות הקטנות יאסרו להנשא לכל העולם, שהרי אינן יודעות אם אביהן קידש אותן ואין ראיה מזה שהן מוכנות להנשא. והסיקו שמדינא מותר, וזה קנס בעלמא מדרבנן משום שלא נזהר ושלח שליח לקדש אשה בלא לפרט איזה. והרמב"ן הקשה על תוס', שאיזה איסור עשה בזה ששלח שליח ולא פרט, למה צריך לחשוש שימות השליח, ועוד קושיות. והסיק שהסוגיא מדינא, וכל הנשים יש להן חזקת פנויות, ואין חזקת שליח מפקיע חזקה זו. והטעם שהמשלח אסור בכל הנשים שמא הן קרובות האשה, הוא משום שדנים על הקרובות ולא על האשה עצמה שהתקדשה, ולכן אי אפשר לדון על חזקתה[6]. ושיטת הרמב"ן הובאה בהרבה ראשונים רשב"א ר"ן וכו'. ומ"מ הרמב"ן לא ביאר למה הן אסורות, שלמרות שאין חזקה, מ"מ ניזל בתר רוב הנשים שבעולם שאינן קרובות האשה.
♦
הסוגיא בנזיר י"ב שאשה נחשבת קבועה
וביאור הענין מפורש בסוגיא בנזיר, שמימרא זו שאסור בכל הנשים שבעולם, מובאת גם בנזיר י"ב א', והקשו על זה "איתיביה ר"ל לרבי יוחנן: קן סתומה שפרחה גוזל אחד מהן לאויר העולם, או שפרחה לבין חטאות המתות, או שמת אחד מהן - יקח זוג לשני; ואילו קן מפורשת אין לו תקנה, ואילו שאר קינין בעלמא מיתקנן, ואמאי? לימא: כל חדא וחדא דלמא האי ניהו! אמר ליה, קאמינא אנא: אשה דלא ניידא, ואמרת לי את: איסורא דנייד; וכ"ת, הכא נמי נייד, אימור בשוקא אשכח וקדיש! התם הדרא לניחותא, גבי קן מי הדרא". הרי שהגמ' הסבירה את המימרא שמשום שהאשה לא ניידא, הוה קבוע וכמחצה על מחצה, משא"כ ציפור. ואף אם בזמן הקידושין ניידי, אח"כ חוזרת לקביעותה. ובתוס' בנזיר ובגיטין נדחקו לדבריהם, שהכל נושא של קנס, הרי דין קבוע הוא מדינא. ותרצו שגם שם זה קנס משום שלא שמר את הקן. והנידון של קבוע, זה רק טעמים לקנוס ולא מדינא[7]. והקשו למה לא יאסר מדינא משום קבוע: "וא"ת וליהוי איסורא דאורייתא דהויא ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי וי"ל דלא אמרינן קבוע כמחצה דמי אלא כשהאיסור ניכר לעצמו וההיתר ניכר לעצמו אבל כשאין האיסור ניכר לעצמו לא אמרינן קבוע". וא"כ פשוט שהרמב"ן וסיעתו שסברו שהסוגיא מדינא, ס"ל שיש דין קבוע גמור, ולכן כל שאין חזקת היתר אסור מדינא. וכך פירש להדיא בשיטה שם בשם הר"ר עזריאל.
♦
ב' מחלוקות בין תוס' לרמב"ן קבוע ניכר, וספק א' בכל העולם
לכאורה יוצאות מזה ב' מחלוקות יסודיות בדין קבוע בין התוס' והרמב"ן.
א' - אם צריך קבוע ניכר: לתוס' יש דין קבוע וניכר במקומו, וכל הספק הוא רק משום שפרש ולא ראינו בשעת הפרישה. ולרמב"ן גם כאשר האיסור לא ניכר ואבוד נחשב קבוע, כל שיש ודאי איסור.
ב' - נאבד א' בעולם אם נחשב ודאי איסור: ברמב"ן מבואר שגם כאשר מדובר באשה א' בעולם, או ציפור א' בעולם, נחשב קבוע, למרות שלא הוחזק שיש ודאי איסור במקום שמקדש או קונה. ולכאורה יש כאן חידוש נוסף, שגם בנאבד חפץ א' של איסור בעולם, נחשב ודאי איסור בכל העולם, שהוא מסתפק על כל העולם, והוה קבוע. ובפוסקים האריכו במחלוקת התוס' והרמב"ן, עיין בשו"ת מהרי"ט חלק ב - אבן העזר סימן יח, ובפליתי ק"י ס"ק י"ב, הביא דבריהם בחקרי לב יורה דעה סימן ק"ג עיי"ש כמה נקודות חשובות, ועיין בשו"ת תורת חסד (או"ח ל"ט אות ה', ובל"ח אות ט'). ועיין יד יהודה סימן ע' ס"ק י"א מה שפקפק בזה. וכן האריך בפולמוס בשו"ת מהריא"ז ענזיל סימן י"ח בפולמוס עם הג"ר אברהם תאומים. עיי"ש, שחלק מדבריו נסתרים מדברי הרמב"ן שלא היו לפניו.
♦
צ"ע לשיטת הרמב"ן לא מצאנו ידינו ורגלינו
אלא שצ"ב טובא למעשה, לשיטת הרמב"ן שאין דין קבוע ניכר במקומו, ודי בחפץ א' שנאבד להגדיר ודאי איסור בכל העולם. א"כ כל פעם שיש פריט א' של איסור שנאבד, ייאסרו כל החפצים כמותו שבעולם. כגון אם נאבד תפוח אחד של ערלה, ייאסרו כל התפוחים שבעולם. ואם נאבד אדם שאסור לבא בקהל, ייאסרו כל האנשים שבעולם להנשא. ושור הנסקל אחד שנאבד ייאסרו כל השוורים. וביצת טריפה שנאבדה ייאסרו כל הביצים שבעולם. ולא יתכן כלל דין זה. וכידוע שבספר הכריתות הקשה שייאסר כל העולם בחרישה משום חשש נחל איתן, ותירץ שצריך קבוע ניכר, ואילו לרמב"ן אין דין זה, ואיך יתרץ את קושייתו.
♦
ישוב שהרמב"ן ס"ל שאשה נחשבת ניכרת
ובתורת חסד הנ"ל, האריך במחלוקת התוס' והרמב"ן, אך כתב לדחות שמא גם הרמב"ן מודה לדין קבוע ניכר, ושכך נראה בריטב"א שס"ל שהדין שהמשלח אסור בכל הנשים שבעולם הוא מדינא, כרמב"ן, למרות שס"ל לדין קבוע ניכר. והטעם לאסור באשה למרות שהיא לא ניכרת, הוא משום שהאשה שהתקדשה בעצמה יודעת אם התקדשה או לא. ונחשב קבוע ניכר משום ידיעת האשה עצמה. וכן יש ידיעה של עידי הקידושין, וא"כ להם זה ניכר. וא"כ מחלוקת התוס' והרמב"ן אינה אם צריך קבוע ניכר או לא, אלא אם כדי להיחשב ניכר צריך שיהיה גלוי לכל העולם, או לכה"פ לעושה המעשה, או שדי בידיעת אדם אחד או כמה אנשים.
ובעצם ספק זה, לכמה אנשים צריכה להיות ידיעה כדי שיחשב קבוע ניכר, דנו האחרונים מדעת עצמם. שבפליתי (ק"י י"ב בסופו) כתב שידוע לא' בעולם נחשב ניכר לענין קבוע, והפרמ"ג (ק"י שפ"ד ס"ק י"ד) והחוו"ד (ק"י ביאורים ס"ק ו') הוכיחו מדברי התוס' דידן דלא כן, שהרי יש ידיעת אשה וידיעת עדים ובכל זאת נחשב אינו ניכר. וא"כ יתכן שהרמב"ן יסבור כשיטת הפליתי ולכן החשיבו קבוע.
ומצאנו כבר בראשונים שדנו בסברא זו בסוגיא שם בנזיר. ר"א מן ההר כתב שהאשה יודעת ולכן הוה קבוע ניכר, ובתוס' רבי טודרוס ב"ר יצחק מגירונא כתב שידוע לשליח ולעידי הקידושין ולכן נחשב ידוע. וא"כ זו תהיה סברת הרמב"ן.
♦
אופן אחר ליישב שע"י זה שאין ביטול בבן אדם הוה קבוע
ואפשר ליישב את הרמב"ן באופן אחר, שגם הוא סובר לדין קבוע ניכר, אך כל הצורך בניכר הוא כי בלא זה הכל יתבטל, ולא יהיה איסור והיתר אלא הכל מותר. ולכן כל שחסר בדין ביטול מטעם אחר, נחשב קבוע גם באינו ניכר. ונאריך בזה בעז"ה בחלק ב' של מאמר זה. ובהמשך מיד נביא מהרי"ט שבע"ח לא בטילים הוה קבוע מדאורייתא. וא"כ נאמר שהרמב"ן יסבור שאשה לא בטלה גם בלא דין ניכר, ומשום שחסר בשם תערובת, וממילא הוה קבוע גם באינו ניכר. ויש אריכות גדולה באחרונים בשאלה זו, האם בני אדם בטלי, ולכן צריך קבוע ניכר, או שאינם בטלים משום שחסר בתערובות, ולכן תמיד הוה קבוע. עיין בשו"ת משאת משה (יורה דעה א סימן א), הביא דבריו ודן בהם ביד דוד (מסכת כתובות דף טו ע"א), וכן עיין בספר כנפי יונה סימן קי, ובפלתי (סימן קי ס"ק יב - יג).
ועיין בחוו"ד שטען על הר"ש מקינון שהקשה על נחל איתן שנאמר קבוע, ומתרץ שהוה קבוע שאינו ניכר, והחוו"ד (סימן ק"י ס"ק ו') הקשה עליו שקרקע בקרקע לא בטלה כיון שחסר בשם תערובת, וא"כ גם בקבוע שאינו ניכר נחשב קבוע.
♦
תימא שהגמ' בנזיר מדברת על קינים של"ש כלל ידיעה
אך לכאורה כל הישובים הנ"ל בדעת הרמב"ן הם טעות, שהרי בגמ' נזיר דיברו גם על ציפור שנאבדה, וע"ז לא שייך לומר שהיא עצמה יודעת או עדים יודעים. והגמ' להדיא השוותה בין המקרים והקשתה מא' לב'. ואם כאשר אין ידיעת האשה ל"ה קבוע, הגמ' היתה צריכה לדחות כן, ולא לחפש סברות של הדרא לניחותא. והרמב"ן שפירש שהגמ' מדינא, ובגמ' מפורש שהאיסור משום קבוע, וא"כ ע"כ שגם באין ידיעה לא' הוה קבוע, דלא כדחיית האחרונים. וצ"ע גדול, שא"כ אפשר לאסור את כל הדברים שבעולם משום איבוד חפץ א' של איסור.
♦
יש ראשונים שכתבו שהציפורים גם ניכרות
ובאמת מצאנו לב' ראשונים בנזיר[8] שכתבו שע"כ שהמקדיש יכול לזהות את הציפורים ולראות מה הקדיש, שאל"כ לא הוה קבוע משום שאינו ניכר. כך מבואר בתוס' רבינו פרץ ובתוספות רבינו טודרוס ב"ר יצחק מגירונה. אלא שהם הקשו שאם זה ידוע, אז מה הנידון של רוב, הרי אין ספק. ותרצו שבעל הקן אינו בפנינו, ומשום קנס נצטרך להביא את בעל הקן לראות אם זו הציפור שהקדיש. וא"כ באמת אמרו סברא זו, אך רק לשיטה שזה קנס, שה"נ יש קנס להביא את בעל הקן. אבל אם כל הסוגיא היא מדינא, לכאורה אינו מיושב[9]. ועיין בפירוש רבינו אברהם מן ההר שם "ואיכא מאן דאמר דהואיל וזאת שנתקדשה יודעת האיסור, הוי קבוע דאורייתא, כמו שביארנו ביומא פרק בתרא [פ"ד ע"ב]. אבל קושיא דמקשי מקינין הוא ודאי קבוע דרבנן". הרי שניח"ל לחלק שקינים דרבנן ואשה דאורייתא, וצ"ע.
♦
סתירות בדעת התוס' בדין קבוע ניכר
ובדעת התוס' לכאורה יש סתירה. בתוס' סנהדרין (דף פ' ב') הקשו שנסקלים שהתערבו בנשרפים ניזל בתר רובא, ותרצו קבוע. והקשה בשו"ת מהרי"ט (חאה"ע סי' י"ח) שזה קבוע שאינו ניכר ול"ח קבוע. ותירץ שמשום בע"ח אינם בטלים הוא שנחשב קבוע. והתורת חסד הקשה שזה דין דרבנן, ותוס' דנו בדיני דאורייתא, עיי"ש שתירץ שזה תלוי בשיטות התנאים, עיי"ש[10].
♦
בתורא"ש כתב שהנידון יודע הוה ניכר וצ"ע
ומצאנו בתוס' רא"ש בסנהדרין שם שהתייחס לשאלה זו, שהוה קבוע שאינו ניכר. וזה לשונו "אף על גב דבעלמא לא אמרי' כל קבוע כמחצה על מחצה דאמי אלא היכא דניכר מקום קביעותו כגון ט' חנויות ט' צפרדעים ט' צבורין ט' ישראל ואחד גוי אבל היכא דאינו ניכר מקום קביעותו לא אמרי' כמחצה על מחצה דאמי, דאי לא תימא הכי כל איסורי דאוריתא דאמרי' יבש ביבש חד בתרי בטיל נימא קבוע כמחצה על מחצה דאמי, [ו]שמא שאני הכא דבעלי חיים נינהו אף על גב דלדידן אינו ניכר לדידהו מיהא מידע ידיע". הרי שכתב ב' סברות - א' בע"ח לא בטילים, וזה כתירוץ מהרי"ט הנ"ל. ושוב כתב עוד תירוץ, שאע"פ שלנו לא ניכר להם זה ניכר. וזה כסברת הראשונים שהבאנו לעיל ר"א מן ההר ור"ט בן ר"י מגירונא. אבל הרי שיטת תוס' וסיעתם דלא כן, שהרי הם סברו שלא די בידיעת האשה וידיעת עידי הקידושין. וא"כ לא יהיה בזה ישוב לשיטתם.
אבל נראה שאין אלו ב' תירוצים אלא תירוץ אחד, שע"י זה שבע"ח לא בטילים יש חשיבות לידיעה שלהם עצמם. משא"כ אם היו בטלים, לא הייתה משמעות לידיעתם. ולכן באשה ועדים, שאינם הדבר שדנים עליו, שהרי הוא בא לקדש את הקרובות, לא מהני סברת בע"ח לא בטילים להצטרף לידיעה שלהם. וא"כ יצא חידוש, שגם תוס' מודים לסברא שמהני ידיעת האדם עצמו, אבל רק כאשר אינו בטל והוא הנידון בעצמו של האיסור[11]. אלא שדבר זה צ"ב, מה משמעות הצירוף שאינו בטל עם ידיעת עצמו[12].
♦
סימן ב' - הסוגיא של גר עמוני
מפורש במשנה וכל הראשונים שכשנאבדה אומה כולם מותרים
ולכאורה יש מקרה דומה לזה, שנאבדו פסולי חיתון בעולם, ויש בזה סוגיא ערוכה. בידים פ"ד מ"ד[13] נחלקו אם גר עמוני מותר לבוא בקהל, שרבן גמליאל אסר, ורבי יהושע התיר משום שבא סנחריב ובלבל את האומות, וא"כ אינו עמוני. ומפורש שאם התבלבלו האומות כולם מותרים, ולא אמרינן להפך שכולם אסורים משום ספק. הרי שנאבד ודאי איסור, בעל חיים, כולם מותרים משום רוב, ולא אמרינן שהוה קבוע. וכך מפורש בבה"ג "אלמא כיון דאיגלינהו סנחריב ואבדרו להו ואיערבו להו בגוים אחריני ואיכא למימר כל דפריש מרובה פריש ומקבלינן מיניהו גרים מעמון וממואב הני כותים ונתינים כיון דאודיעי וקביעי בדוכתייהו לית להו תקנתא וכו". וכן ברמב"ם פי"ב דאיסורי ביאה הלכ"ה "שכל הפורש מהם להתגייר חזקתו שפירש מן הרוב". וכן בר"ש שם "אי נמי מדלת העם השאיר ונתבטלו בשאר האומות שהביא עליהם שם ובימי נבוכדנצר ואחשורוש שהיה הדבר חדש היו ידועים אבל בימי רבי יהושוע בטלו להו ברובא". הרי שגם מקצת שנשארו במקומם בטלים באנשים חדשים שהביא, וזה כשיטת הרמב"ן, דלא כריטב"א והגר"א, כפי שנבאר לקמן.
וא"כ מפורש במשנה וכמבואר בראשונים שספק על גוי אם הוא מהפסולים בקהל מותר משום רוב אינם פסולים. ומפורש שגם בעלי חיים ודבר חשוב מותר, וגם מדרבנן לא גזרו.
♦
דעת המנ"ח שרק בבאים להתגייר נחשב פרישה אבל בלא"ה הוה קבוע
וראיתי במנחת חינוך מצוה ב’ אות י"ב שהאריך שהשג"א הקשה ע"פ הרמב"ם הנ"ל א"כ למה הרמב"ם הצריך מילה לבני קטורה משום שהתערבו בישמעאל, הרי נתבללו האומות, והאריכו בזה האחרונים. וכתב ע"ז המנ"ח שהרמב"ם התיר רק בפירש להתגייר, משא"כ בגוים קבועים במקומם, אדרבה בנזיר די"ב וברמב"ן גיטין כתוב קבוע שאינו ניכר מדאורייתא אסור, ויש הרבה פוסקים ס"ל כן עיין יר"ד סק"י ובש"ך שם. וא"כ איפכא קשיא למה לא נחייב כל האומות למול משום בני קטורה וכו' הכלל איפכא קשיא לי לדעת הרמב"ם דלאחר שבלבל סנחריב את האומות כולם חייבים במילה מספק ועיין לקמן מצוה תקס"ב ואפשר כיון דכולם ניידי ונפרשו לעיירות בשעת הנדידה בטל הקביעות ועין ר"מ בפ"ב משבת הכ"א וצ"ע הדבר. עכ"ל. וכ"כ ביד יהודה סימן ע' ס"ק י"א עמ' קפ"ח במהדורה חדשה.
♦
שיטת הגר"א שקבוע רק באומה שקבועה על אדמתה
ובגר"א על התוספתא ידים פ"ב מ"ח כתב "אסור אתה פי’ דהרי האיסור הוא קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה. א"ל ר"י וכי עמון ומואב במקומן הן יושבים. פי’ דלהוי קבוע. כבר על סנחריב וערבב. את כל האומות. פי’ והוה נייד וכל דפריש מרובה פריש". הרי מבואר בגר"א כסברת המנח"ח, שכיון שהם גולים לא הוה קבוע אלא פריש. וצ"ע, הרי אי אפשר לומר שמזמן סנחריב עד היום הם גולים ממקום למקום, שהרי אין מי שיגלה אותם. ועוד, א"כ הם היו אומה מיוחדת וניכרת, ולא היה ספק. אלא ע"כ כוונתו היא שכיון שהגלה אותם, אז אין להם דין קבוע גם כיום. וצ"ע, אם הכוונה היא שאז פרשו, והתיישבו מתוך דין כל דפריש, וא"כ אין איסור ודאי אף פעם. וצ"ע, שאז היו ניכרים וידועים, ואיך אפשר לומר כל דפריש והוכרע להיתר כאשר לא היה עדיין ספק. או שכדי שתיחשב אומה קבועה, היא צריכה להיות על אדמתה, ובלא"ה אע"פ שהיא יושבת במקום הרבה זמן, מ"מ לא נחשב קבוע. ונאריך בזה לקמן, שמוכח שלהיחשב קבוע צריך להיות במקומו הראוי ולא באופן ארעי, וצ"ע.
♦
שיטת הריטב"א שיש קבוע במקצת אומה על אדמתה והרמב"ן חולק
ועיין ביבמות ע"ו ב' בריטב"א על גר מצרי: "וכ"ת הנך אזדו לעלמא והני אחריני נינהו. פרש"י ז"ל כי כל המצריים טבעו בים וכי אזהר רחמנא על מצרי ראשון ושני משום ערב רב הוא דאזהר, ואינו נכון, שהרי לא טבעו בים אלא אותם שיצאו למלחמה עם פרעה אחר ישראל, ויש שפי' דמ"מ רובם טבעו ולא נשארו אלא מיעוט ומן אומות אחרות הוא שנתיישבו שם, וליתא, דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי". הרי ס"ל שמקצת אומה על אדמתה, אע"פ שאינו ניכרים וידועים בתוך האומה, ורוב האומה אינה מצרית, יש דין קבוע. וזה כגר"א ומנח"ח. אך הרמב"ן ורשב"א לכאורה חלוקים על זה, שהרמב"ן האריך שיש אומות שסנחריב הגלה לגמרי, ויש שהשאיר את דלת העם במקומם. ומ"מ כיון שהביא משאר האומות להתיישב בארצם, כאשר בא גוי משם להתגייר, מותר, שכל דפריש מרובא פריש. הרי שאין מקצת האומה הנשארת במקומה אוסרת את השאר משום קבוע. וכך הבאנו לעיל גם מהר"ש משאנץ. וצ"ע במה נחלקו, אם בדין קבוע ניכר, או האם נחשב פרישה במה שבא להתגייר, וצ"ע. וזו נפק"מ גדולה, שהרי הרמב"ן כאן התיר, ושיטת הרמב"ן שאי"צ קבוע ניכר. ומ"מ אין דעה שכולם אסורים, משום שכל העולם קבוע, ורק באותו אומה ובאותה ארץ שמקצתם נשארו דנו משום קבוע, וזה לכאורה דלא כשיטת הרמב"ן במקדש אשה.
♦
סימן ג' - שיטת הראבי"ה חשש שמא מעשרת השבטים
ומצאנו כעין סוגיא זו בראבי"ה סימן תתקמו שדן על קנית ביצים מן הגויים, ולמה לא חישינן שמא מעוף טמא, וכתב: "ורבינו שב"ט כתב דסמכינן אדר' יוחנן דאמר את שדרכו לימנות שנינו ובריש מסכת ביצה (ג ע"ב) אמר דלדידיה ביצה בטילין ברוב. והכא נמי אמרי' אפילו אנו קונין מן הבית אמרי' כל דפריש מרובה פריש, דלא שייך קבוע אלא בדבר חשוב שאינו ראוי להתבטל. ועניין קבוע הארכתי לפרש במסכת' קידושין. ויש שאומר דלא שייך אלא בדבר חשוב שאין ראוי להתבטל היכא דאיתברר איסוריה, כגון תשע חנויות ואחת מוכרת בשר נבילה, או ט' שרצים וצפרדע אחת ביניהם, או ט' ישראל וגוי אחד דנפקא לן (כתובות טו ע"א וש"נ) מוארב לו וקם עליו. אבל הכא שאין ברור לנו האיסור אלא שאנו חוששין שמא של עוף טמא הוא לא אסרי' להו משום קבוע ושרי למוכן.
ויש להשיב מדגרסינן בשילהי פ"ק דיבמות (טז ע"ב) א"ר יהודה אמר רב אשי גוי שקידש בזמן הזה חוששין לקידושין שמא מעשרת השבטים הוא ופרכינן הא כל דפריש מרובא פריש ומשני בדוכתא דקביעי, פירוש מקום שהוקבעו שם מעת גלות עשרת השבטים. ואפילו מאן דפליג ארב אסי היינו מטעמא דבנתא דההוא דרא איצטרויי איצטרו, הא לאו הכי חוששין לקידושין, אף על גב דספק וטפי איכא להחזוקי בגוי מבישראל אפילו [הכי] אמרינן ביה דין קבוע כמחצה על מחצה דמי.
ונ"ל דיש לומר דמאחר דקביעי מעת שגלו בעיר הזאת הוה ליה איתברר איסור דאי איפשר שאין כאן אחד מי' שבטים והוה ליה קבוע. ובפרק התערובת בזבחים אהיכא שנתערב קרבן בחטאות המתות פרכינן בגמרא (עד ע"א) ונימשוך חד מינייהו ונימא כל דפריש מרובה פריש ומהדר ליה נמשוך הוה ליה קבוע וכו'. ומשמע דאע"ג דלא איתברר שייך ביה קבוע לכל הפחות מדרבנן. ומיהו גם לההיא לא דמיא דהתם ברור שיש איסור ביניהן אלא שאינו ניכר, אבל גבי ביצים אפילו לוקחין מן הבית מן מקום קבוע דילמא אין כאן איסור כלל ומותר. והלכה רופפת קח לך מנהג כדאמרינן בירושלמי (פ"ז דפאה ה"ה). אבי העזרי".
הרי שראבי"ה התחיל בפשטות שצריך קבוע ניכר וידוע, ואח"כ הסיק שדי בודאי איסור בעיר, אע"פ שאינו ניכר וידוע[14]. הרי שהראבי"ה ס"ל שגם במקום הגלות יש דין קבוע, וגם אם התיישבו מתוך פרישה אמרינן קבוע. אך צריך להיות קבוע בעיר עצמה שיש ודאי ישראל, ולא די בקבוע בכל העולם שיש ישראלים. ובעצם זה מפורש בגמ' שם שהקשו כל דפריש ותרצו שאיירי במקום שקבועים שם, דהיינו שיודעים שיש שם מעשרת השבטים, וכפי שהגמ' מונה מקומות. ולא מהני שידוע שבכל העולם יש מעשרת השבטים.
ותוס' שם חלקו על רש"י, שתינח אזל איהי לגביה אבל אזל איהו לגבה הוה כל דפריש, ותרצו שיש רוב מעשרת השבטים. וכ"כ בתוס' מהר"ם מרוטנברג, ותורא"ש ותו"י. ובפליתי סימן ק"י ס"ק י"א הקשה מסוגיא זו על שיטת התוס' שבעינן קבוע ניכר במקומו, הרי עשרת השבטים לא ניכרים, וברש"י פריש משום קבוע וכן בראבי"ה. ואף שתוס' למסקנה לא פירשו משום קבוע אלא משום רוב, מ"מ קושייתם היא רק משום שמא אזיל איהי לגביה. והיד דוד דחה שמ"מ לא היו יכולים להקשות על רש"י שמא ס"ל כרמב"ן, ואחר שהקשו ותרצו שוב אין סתירה לדבריהם. ומ"מ ברש"י יהיה מוכח שאין דין ניכר במקומו[15].
דהיינו בסוגיא של גר אדומי בפרט אחד יש ראיה לתוס' ובפרט שני ראיה לרמב"ן. דהיינו ראיה לתוס' שדוקא מוחזק באותה העיר ממש, אבל עצם הידיעה שנאבדה ל"ח ודאי, דלא כרמב"ן שאשה שנאבדה מדינא כל הקורבות אסורות. ראיה לרמב"ן שהרי לא ידועים וניכרים האדומים ולא עשרת השבטים, ובכל זאת כיון שהוחזק בעיר חשיב קבוע.
ויש סתירה מיניה וביה, שלגבי אדומים כדי שיהיה להם דין קבוע צריך שיהיו על אדמתם, לדברי הגר"א ומנח"ח, ואילו עשרת השבטים גם בגלו נחשב קבוע.
♦
חלק ב'
סימן א' - ספק בגדרי הדין שקבוע צריך להיות ניכר
בדין איסור מבורר יש מבוכה גדולה, אם הוא תנאי בדין קבוע, דהיינו כדי שקבוע יהיה כמחצה על מחצה צריך חומר שהאיסור ניכר ומבורר במקומו, ולכן צד האיסור הוא חשוב. או שזה רק למנוע ביטול ברוב, דהיינו אע"פ שקבוע כמחצה על מחצה, מ"מ הרי החנויות עצמן הן תערובת איסור, ונימא שהאיסור שבו בטל ברוב, וכל שהוא בטל רוב כולו היתר ולא שייך כלל דין קבוע. וע"ז אמרו שהחנויות עצמן אינן מסופקות אלא ברורות, וכל הספק הוא על הפרישה, וע"ז יש דין קבוע. ולפי צד זה אין שום תנאי בדין קבוע שיהיה ניכר, אלא רק שלא יהיה ביטול ברוב, וכל שלא בטל הוה קבוע. ולא אכפת לנו אם חסרון הביטול הוא משום שיש חומר וחשיבות לאיסור, או משום שחסר בתערובת, או מטעם אחר, כל שסוכ"ס לא מתבטל הוה קבוע[16].
האריך בזה הבית מאיר, ולכאורה הפר"ח חולק עליו
והאריך מאוד בחקירה זו בבית מאיר בקונטרס לדיני קבוע יו"ד ק"י, שנחלקו הפוסקים בט' חנויות, כאשר לא ידוע איזה חנות כשרה ואיזה טריפה. שהדרכי משה וב"ח כתבו שהוה קבוע, ומשמעות הדברים היא שהוה דאורייתא, והפרישה כתב שהוא מדרבנן כמו דבר שבמנין. והפר"ח כתב שלדברי התוס' שצריך ניכר במקומו ל"ה קבוע בכה"ג, שהרי לא ידוע איזה חנות אסורה ואיזה מותרת. והבית מאיר מאריך שאין דין שהחנויות יהיו ניכרות כדי שיהיה דין קבוע, אלא כל הדין שאם יש ביטול ברוב לא שייך קבוע שהכל היתר[17].
♦
לפי"ז כאשר אין ביטול משום חסרון תערובת הוה קבוע
והפקעת ביטול או ע"י שאין ספק איזה האיסור ואיזה ההיתר, או כאשר אין ביטול מטעם אחר כגון בע"ח או דבר שבמנין, שהטעם שהוה קבע מדרבנן לא משום חשיבות הבע"ח מחשיבו לקבוע, אלא עצם זה שלא בטל הוא טעם שיהיה קבוע. ומוכיח מתוספות מנחות דף כ"ג ד"ה שחוטה שגם במב"מ יש דין קבוע אע"פ שאינו חשוב, אלא רק טעם שלא יתבטל. ושוב מאריך שכדי שיהיה ביטול צריך להיות תערובת, אבל אם הדברים עומדים בפנ"ע אע"פ שהספק על כולם אין ביטול, ומאריך בתשובות הרשב"א המפורסמת והדין של ה' שהתערבו עורות פסחיהם. עיי"ש שביאר הדברים באופן מחודש, וכך מסיק. ולפי"ז מסיק שכל כה"ג שאין ביטול משום חסרון התערובת יש דין קבוע גם אינו ניכר. ולפי"ז מתקשה שנזיר י"ב יהיה קבוע גם בלא ניכר שהרי אין תערובת בין הנשים[18].
♦
בחקרי לב כתב שכאשר הגופים ידועים ורק דינם מסופק ל"ש ביטול וממילא הוה קבוע
ועיין בחקרי לב יורה דעה עמוד קמ"ז ע"ג שמאריך ביסוד גדול, שכל שהגופים ידועים אלא שלא ידוע מה דינם לא שייך ביטול ברוב, שזה לא נחשב תערובת. וממילא שנחשב קבוע גם באין האיסור ניכר[19]. ועפי"ז מרחיב בכמה מקומות בדין נסקלים בנשרפין בתוס', ובדין דם הנמצא בין ג' נשים, עיי"ש עוד כמה נפק"מ. וזה כהבית מאיר שגם חסרון ביטול משום חסרון תערובת, הוא טעם לעשות קבוע. שאי"צ מעלת חשיבות לאיסור אלא כל שלא בטל ממילא הוה קבוע.
♦
בעין יצחק כתב שבע"ח לא בטלי משום כקבוע דרבנן
עיין עין יצחק או"ח ס"כ שכתב כצד השני, שהקשה איך נמלה שהתערבה ושוב התרסקה בטלה, והרי במרדכי כתב שאיסור שנולד בתערובת לא בטלה. ומאריך שהכוונה היא שדבר שכאשר התערב לא התבטל, לא יכול להתבטל כאשר האיסור וההיתר כבר מעורבים, עיי"ש. וא"כ ה"נ נמלה שבשעה שהתערבה לא התבטלה, איך תתבטל אח"כ כאשר היא מתרסקת. ומתרץ "ח. דיש לחלק דשאני דבר חשוב דאינו בטל משום דיש לו דין קבוע מדרבנן כמבואר בזבחים (דף ע"ב) על הא דבע"ח חשיבי ולא בטלי דמקשה הש"ס מנמשוך חד מינייהו ומתרץ דה"ל קבוע ע"כ. אלמא דמוכח מהתם דכל מה דגזרו חז"ל דאינו בטל מצד חשיבות דעשאוהו כדין קבוע ועיקר קבוע דאורייתא אינו רק היכא דניכר האיסור כמש"כ התוס' בכ"ד. וכיון דחז"ל גזרו לקבוע דרבנן משום דעשאוהו כאילו הוכר האיסור כמבואר בפוסקים ע"כ אין שייכות לזה דברי המרדכי הנ"ל. משום דהא עיקר דברי המרדכי הוא דכיון דאינו ניכר הבטל והמבטל כ"א בפ"ע אין לו דין ביטול. וזה אינו שייך אלא ביבמה שרקקה דם וכה"ג משא"כ בדבר חשוב שנתערב דאיך תוכל לומר דלכן לאחר שנתרסק אין בו דין ביטול משום דבעת שנתרסק לא הי' ניכר הבטל והמבטל בפ"ע. דזה אינו דאם תאמר להחמיר מצד שאינו ניכר הבטל א"כ ממילא הי' ראוי להמבטל בעת התחלת תערובות אף דהי' אז דבר חשוב. ועיקר מה דגזרו חז"ל דאינו בטל משום דעשאוהו כמו קבוע דאורייתא דעיקרו הוא רק בניכר האיסור. וכיון דדינו כמו דהוכר האיסור א"כ שייך בי' דין בטול לאחר שנתרסק דהא מקודם שנתרסק הי' ניכר האיסור וההיתר בפ"ע[20]". הרי כל אריכות דבריו לומר שבע"ח ובריה לא בטלה משום שעשאוהו כקבוע מדרבנן, דהיינו החשיבו אותו כאילו הוא ניכר, ולא להפך שכיון שאינו בטל הוה כקבוע.
♦
כך כתב גם בחמדת שלמה
ומצאתי גם בשו"ת חמדת שלמה יו"ד סימן ו' שהאריך בנידון חצי בהמה נשארה בקביעותה וחצי פרשה, האם אמרינן כל דפריש או קבוע, ונאריך בזה בהמשך. שבשב שמעתתא שמעתא ד' הביא מדין ספק טומאה שעוברת מרה"ר לרה"י, שכל מקום כדינו ולא אמרינן משום סתירה שא' מכריע על השני. והחמד"ש דחה, שהתם זה דין ניהוג בספיקות וכ"א כפי דינו. משא"כ קבוע הוא דין שהמיעוט הוא צד חשוב שאי אפשר להתעלם ממנו, וזה יכול להכריע לאסור גם במקום הפרישה. ומוסיף דוגמא לדבר שקבוע משום חשיבות צד המיעוט, מזה שכל דבר חשוב מדרבנן נחשב קבוע. הרי בפירוש למד שדין קבוע הוא משום חשיבות, ולא רק למנוע ביטול. והוכיח מזה שדבר חשוב דרבנן נחשב קבוע. ואם זה רק למנוע ביטול, וכל שלא בטל הוה קבוע, אין פשר לדבריו. ועיין מש"כ בהמשך מתוס' ר"י הלבן.
♦
סימן ב' - לשונות הראשונים
ובלשונות הראשונים יש ב' אופנים איך שאלו את השאלה. א' איך יש דין קבוע, הרי תמיד האיסור בטל ברוב, דהיינו אי"צ לדין הלך אחרי הרוב, שעל זה נאמר דין קבוע – שלא ללכת אחרי הרוב - שהרי כולו היתר. ותרצו שאיירי כאשר אין ספק על החנויות, אלא הן ידועות וניכרות, וכל הספק הוא על הלקיחה ממי נעשתה, וא"כ אין עליהן דין ביטול. ולכן צריך להגיע לדין הלך בתר הרוב, ובקבוע לא אמרינן. ב' שאלו איך יש דין ביטול בתערובת איסור, והרי קבוע כמחצה על מחצה, דהיינו שלא נחשב שיש רוב היתר. ותרצו שקבוע הוא רק בניכר, ולכן בתערובות שלא ניכר, לא נאמר דין קבוע, ושוב מהני ביטול[21].
♦
כמה ראשונים כצד הב'
התוס' חולין צ"ה א' ד"ה ספקו אסור כתבו "ספקו אסור - דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והא דקיי"ל מדאורייתא חד בתרי בטיל היינו היכא שמעורב ואינו ניכר האיסור אבל הכא ידוע האיסור בדוכתיה וחנות המוכרת בשר נבלה ובדבר חשוב אפי' מעורב לא בטיל ואמר כל קבוע כו'". הרי שאלו איך יש ביטול הרי יש דין קבוע. ומפורש בשאלתם שקבוע מפקיע דין ביטול. ובחדושי הרשב"א שם כתב "וא"ת וכיון דאסור המעורב בהיתר אמרינן ביה קבוע היכי משכחינן אסור בטל ברוב דהא אסור קבוע הוא וכמחצה על מחצה דמי, י"ל דלא אמרינן הכי אלא באיסור חשוב שאינו בטל כגון שור שהוא חשוב ואינו בטל, וא"נ כמ"ד בעלי חיים לא בטילי, וא"נ בחתיכה הראויה להתכבד בה בפני האורחים אבל בכל אסור בטל לא אמרינן קבוע דהא בטל הוא". וכך כתב בתורת הבית כמה פעמים, עיין תוה"ב ד' א' עמ' י"ג, וכן עמוד י"ד ב'.
♦
בשאלת הראשונים מפורש שקבוע מפקיע ביטול, והספק הוא אם בתירוץ חזרו בהם
בשאלת התוס' מפורש שקבוע מפקיע דין ביטול. ואת תירוצם אפשר לפרש בב' אופנים - א' נשארו בסברא זו שקבוע מפקיע ביטול, אך כתבו שיש תנאי בקבוע שיהיה ניכר. וא"כ לא נפגש דין קבוע עם ביטול. ב' שחזרו בהם מההנחה של השאלה, וקבוע לא מפקיע דין ביטול, שאינו מתייחס כלל לביטול אלא רק להלך אחר הרוב. ולבאר עובדא זו שקבוע לא מגיע להפקעת ביטול, כתבו שקבוע הוא כאשר זה ניכר, ולא בטל בלא"ה, ולא שדין קבוע מפקיע ביטול. ונפק"מ טובא בשאלה הנ"ל האם כל שאין ביטול יש דין קבוע, או שצריך לדין חשיבות מיוחדת כדי לעשות דין קבוע.
שאם נשארו דברי תוס' בשאלה שקבוע מפקיע ביטול, ע"כ שדין ניכר הוא דין בפנ"ע של חשיבות, שאל"כ למה צריך ניכר כדי שלא יתבטל, הרי דין קבוע עצמו קובע שלא בטל. וע"כ או שדין ניכר הוא צורך נפרד, חוץ מהדין שלא יתבטל, או שלתירוץ התוס' קבוע לא מפקיע ביטול כלל, וחזרו בהם מהנחתם בשאלה. עיין יד יהודה שהאריך בענין זה, והוא ס"ל בהחלט כצד השני, שלמסקנה קבוע אינו מפקיע ביטול.
♦
עוד חילוק לשונות בענין בע"ח כקבוע
ויש עוד נקודה, שיש סתירה בלשונות הראשונים בביאור לשון הגמ' זבחים ע"ג ב, שבע"ח לא בטילים הוה קבוע אע"פ שאינו ניכר, שיש ג' לשונות - א. י"א שלשון הגמ' קבוע לאו דוקא, אלא מטעם אחר שבע"ח לא בטילי, משמע שאינו דין קבוע אלא דין חדש. והאריכו האחרונים בראיה זו, עיין בהערה כאן מש"כ[22]. ב. י"א שזה דין קבוע הרגיל, אך צריך תנאי קודם שלא יתבטל האיסור, ויש ב' אופנים שלא יתבטל - מדאורייתא ע"י ניכר ומדרבנן ע"י זה שבע"ח לא בטילים. ג. וי"א שקבוע צריך להיות חשוב, והחשיבות היא או ע"י בע"ח או ע"י חנויות. וכאשר יש ביטול, ע"כ שמדובר על דברים לא חשובים. משמע שהכל הוא דין חשיבות ולא הפקעה על הביטול.
הרי שנחלקו האם דין קבוע נאמר בכל מקרה, ורק אם בטל שוב אין איסור כלל, או שקבוע צריך ניכר, ואם אינו ניכר לא חשיב קבוע. ואז יש ב' מהלכים איך לפרש את דין שבע"ח הוה קבוע - או שזה דין נפרד והלשון לאו דוקא, או שאדרבה, דין ניכר הוא משום חשיבות והכל דין אחד. והנה לפי ההגדרה שכל איסור הוה קבוע, כל שאינו בטל, הרי מוכרח שבע"ח לא בטילי הוה קבוע רגיל. ולכאורה מוכח מב' הלשונות האחרים שהסבירו שחנויות זה קבוע, או שבע"ח זה דין אחר, לא סברו הגדרה זו שכל שאין ביטול הוה קבוע.
♦
שיטות הראשונים שבע"ח לא משום קבוע אלא משום דין אחר
בתוס' חולין צ"ה א' ד"ה ספקו אסור כתבו "ספקו אסור - דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והא דקיי"ל מדאורייתא חד בתרי בטיל היינו היכא שמעורב ואינו ניכר האיסור אבל הכא ידוע האיסור בדוכתיה וחנות המוכרת בשר נבלה ובדבר חשוב אפי' מעורב לא בטיל ואמר כל קבוע כו' כדאמר בפ' התערובת (זבחים עג.) גבי תערובת בעלי חיים דחשיבי ולא בטלי דפריך ונמשוך ונקריב חד מינייהו ונימא כל דפריש מרובא פריש ומשני נמשוך בתמיה הוה ליה קבוע וכל קבוע כו' ועיקר הטעם אינו משום קבוע אלא משום דבעלי חיים לא בטלי כמו דבר שדרכו לימנות". הרי שתוס' הקשו איך יש ביטול בכה"ת, הרי קבוע כמחצה על מחצה, ולא שאלו להפך - איך יש דין קבוע הרי הכל בטל. ואת הגמ' בזבחים שבע"ח הוה קבוע פרשו "עיקר טעם שאינו משום קבוע", משמע שהדין שבע"ח אינו בטל אינו טעם שיהיה דין קבוע מדרבנן, אלא דין אחר. וכך כתב שם מהר"ם לובלין "תד"ה ספקו אסור וכו' ובדבר חשוב אפי' מעורב לא בטל דאמר כל קבוע וכו'. לאו דוקא מטעם כל קבוע דבדבר המעורב לא שייך לומר כל קבוע אלא עיקר הטעם הוא דכל דבר חשוב אינו מתבטל".
ובסה"ת הלכות איסור והיתר סימן נ"א הלשון יותר חריפה, שכתב "והא דמשני בפי' התערובת גזירה שמא יקח מן הקבוע לאו דוקא קאמר משום דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי אלא משום שהם קבועים עדיין ולא פירשו אסורים משום דבע"ח לא בטלי כדמפרש התם או משום שהם דבר שבמנין וכו'". אותו לשון הועתק ברוקח או"ה סימן ת"פ בשינוי קל "לא דוקא קאמר משום קבוע כמחצה על מחצה דמי, אלא במקום שקבועים ועדיין לא פרשו שאסור משום דבעלי חיים לא בטלי, א"נ משום דבר שבמנין". וממש כעי"ז בריטב"א כתובות ט"ו א' "...[23] ופרקינן שמא יקח מן הקבוע, לאו למימרא שהשור המעורב נעשה קבוע שהרי אינו אוסר שם מדין קבוע אלא משום דבר שבמנין או משום דבע"ח לא בטיל, אלא ה"ק דגזרינן פורש אטו שאינו פורש[24]".
הרי לשון שניהם שווה, שקבוע לאו דוקא. ועד כדי כך, שהוצרכו לפרש את פירוש המילה קבוע באופן שונה מכל מקום, שאינו קבוע שזה דוקא בניכר ומסוים, וכאן אי אפשר לומר כן, אלא הכונה עומד בתערובת ולא התפזר, שאז לא שייך לאסור הכל משום בע"ח, שהרי אין ודאי איסור. וא"כ פשוט שאינו דין קבוע הרגיל, ורק הורדנו דין ביטול, אלא דין אחר שבע"ח אוסר וצריך לפרש את הדברים. ויתכן שהוא תקנה משום שדומה לקובע, כשם שקבוע כמחצה, ה"נ דבר חשוב כמחצה. או יתכן שכל שהצד איסור חשוב ולא בטל, אין דין ללכת אחר הרוב. ויתבאר בהמשך[25].
♦
שיטות הראשונים שע"י בע"ח לא בטלי נחשב קבוע
ולשון התורא"ש, אף שמתחיל כתוס', מסיים דלא כן. וז"ל "והא דקיימא לן דמדאוריתא במינו ברובא ובטל חד בתרין היינו כשהן ביחד ולא מינכר איסורא אבל הכא דידיע איסורא בדוכתיה לא שייך ביה ביטול, ובדבר המעורב נמי היכא דחשיב ולא בטיל אמרי' כל קבוע כמחצה על מחצה דמי כדאמרי' בפ' התערובות כו'". הרי לשונו שבדבר ניכר לא שייך ביטול ואז יש קבוע, וה"נ כל שלא בטל מטעם אחר הוה קבוע, משמע שזו לא תקנה חדשה אלא דין הקבוע הרגיל, רק אם בטל האיסור לא שייך קבוע.
וכעי"ז לשון הרמב"ן חולין דף צה א על הגמ' זבחים: "והוי יודע דהאי קבוע לאו משום דין הקביעות הוא שנאסר מפני שדינו כמחצה על מחצה בכל מקום, שהרי מעורבים הם ובמקום שהיתר ואיסור מעורבין זה בזה ואינו יודע איזה היתר ואיזה איסור אין אומרים בו קבוע כמחצה על מחצה אלא הכל מותר והאיסור בטל ברוב, ובתרומה באחד ומאה ובערלה וכלאי הכרם באחד ומאתים במינו ובשאינו מינו בששים כדאמרינן לקמן, אלא עיקר האיסור מטעם דבעלי חיים לא בטילי דחשיבי כדמפרש התם בגמרא א"נ משום דדבר שבמנין הוא, וכיון שלא בטלתו אמרת כל דפריש מקבוע פריש ולא אמרינן מרובא פריש אלא מקבוע שהוא כמחצה על מחצה שריבה אותו הכתוב מוארב לו וקם עליו".
לשון הרמב"ן שאינו דין קבוע, אלא דין שלא בטל, אבל כל שלא בטל אין דין כל דפריש מרובא פריש. ונראה שהוא משום שדין כל דפריש בנוי על ביטול התערובת. דהיינו, אף שהתערובת לעצמה לא בטלה משום שניכר מהו האיסור ומהו ההיתר, מ"מ כלפי דבר שמחוץ לתערובת – שפיר יש ביטול. שהרי כלפי הדבר שכבר פרש יש תערובת של האסור והמותר, שהרי הוא לא יודע מנין הוא לקח, והוא כאילו התערבו החנויות. ואין שום בעיה בסברא להבין חילוק בביטול, כלפי זה ולא כלפי זה. שהרי כך הדין בכל תערובת, אם יש אחד שמכיר את החתיכות אין לו ביטול, ולאחר שאין לו ידע זה ולא איך לברר, יש ביטול. וה"נ בקבוע, מה שבמקום התערובת שהכל ניכר אין ביטול, אבל כלפי מה שפרש דנים את התערובת כמבוטלת. ועיין בקובץ שעורים שב שמעתתא סימן כא שהביא מהגר"מ בהגר"ח, ושהסכים עמו הגר"ח, להקשות כיון שקבוע כמחצה, איך יש כל דפריש הרי הוא פריש ממחצה, ותירץ שאינו כמחצה אלא דין לא ליזל בתר רובא, משא"כ בפריש. ויתבאר בחלק ב' של מאמר זה שבראשונים לא נראה כן. ומ"מ ברמב"ן נראה שאה"נ הקושיה נכונה, והתירוץ ע"ז הוא שיש ביטול כלפי הפרישה, אע"פ שאין ביטול כלפי הקבוע הניכר. ויתבאר ענין זה יותר בחלק ב'.
ומבואר ברמב"ן יסוד גדול, שלעניין דין כל דפריש לא די בזה שרוב האפשרויות הן היתר, אלא צריך שיהיה ביטול על צד האיסור. ולכן כל שלא בטיל מדרבנן, אע"פ שאינו קבוע, מ"מ אין דין כל דפריש. וכמ"ש בעז"ה נרחיב בזה יותר בחלק ב'.
♦
לשונות ראשונים שקבוע בחנויות משום חשיבות
וזה לשון הרוקח סימן תס"ז "כל קבוע כמחצה על מחצה. דווקא בדבר חשוב או בריה כגון ט' צפרדעים ושרץ אחד ביניהם או ט' חנויות כולן מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה, אבל בדבר שאינו חשוב לא. וכל האיסורין הנבטלין הן אינן חשובין לכך מתבטלין ולא נאמר קבוע. ותדע כשהקשה בפרק כל הזבחים שנתערבו וליבטלו ברובא הוה ליה למימר לאלתר כל קבוע כמחצה על מחצה דמי ולא אמר אלא המתין עד שאמ' בעלי חיים חשיבי ולא בטלי אז הקשה לו ונמשוך חד ונימא כל דפריש מרובא פריש ואמר כל קבוע משום דכבר אמר שהוא חשוב לכך שייך ביה כל קבוע[26]". הרי לשונו מאוד חריף, שקבוע הוא רק בדבר חשוב, וכאשר הזכיר דברים המתבטלים כתב שלכן הם אינם חשובים. הרי שאין הטעם משום שבטל ולכן אין דין קבוע, שא"כ במקום שבטל אי"צ להסביר שאינו חשוב, אלא להפך זה עיקר הטעם. ומשמע שזה תנאי בדין קבוע שיהיה חשוב. ומשמע שחנות ג"כ זה לא משום שלא בטל, אלא משום שזה נותן לו חשיבות. ולהדיא כתב ג"כ שבע"ח הוא דין הקבוע הרגיל, ורק א' מהאופנים שיש דין קבוע הוא או חשוב או בע"ח.
וכעי"ז ברבינו ירוחם נט"ו אות כ"ט "והא דאמרינן חד בתרי בטל, דוקא בדבר שאינו חשוב אבל דבר חשוב כגון בעלי חיים לא בטל כאשר אכתוב כך מוכח. והא דאמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה, לאו דוקא בקבוע מקומו כמו ט' חנויו' שכתבתי, כי הוא הדין לבעלי חיים או לדבר חשוב שנתערב באחרים דלא נודע מקומו, וכגון ספק דרוסה שכתבתי במקומו [אות י"ז ח"א]".
וזה נפק"מ טובא במחלוקת הפוסקים אם תערובת חנויות שלא ידוע איזה חנות יש בה נבילה ואיזה שחוטה, אם נחשב קבוע. עיין ב"ח וש"ך, ופר"ח שחלק בתוקף עליהם שכל שהקבוע אינו ניכר לא שייך קבוע. ולהנ"ל אף מצד דין קבוע דאורייתא לא חשיב קבוע, מ"מ מצד דין דבר חשוב נחשב קבוע מדרבנן שפיר דמי שחנות היא דבר חשוב. אלא שנחלקו הפוסקים אם חשיבות החנות מצטרפת לשם קבוע, או שזה דבר בפנ"ע החנות והבשר, ולא אמרינן שחשיבות של חנות גורמת לבשר להיחשב קבוע מדרבנן[27].
♦
חלק ג'
א. תערובת איסור שלא בטלה אם הוה קבוע
הארכנו בענין קבוע ניכר, האם הוא רק כדי שלא יתבטל האיסור בתערובת, או שהוא דין חשיבות מיוחדת לאיסור, שנצרך כדי שיהיה לו דין קבוע. ונפק"מ אם כאשר האיסור לא בטל מטעם אחר, לא משום שניכר או חשוב, אלא משום מין במינו לרבי יהודה[28], או תרומה שעולה בא' למאה, או חסרון אחר בשם תערובת[29]. האם ע"כ יש לזה דין קבוע, או שחסרון ביטול אינו פועל דין קבוע כלל. והבאנו שנחלקו האחרונים באריכות בשאלה זו, ושלכאורה יש מקורות ברורים בלשונות הראשונים לב' הצדדים.
למה לא ייקח מתוכו ויאמר כל דפריש
אך יש תימה גדולה על הצד שכאשר אין ביטול ל"ה קבוע בלא דין חשיבות מיוחדת. שא"כ כל תערובת שלא בטלה, כגון תרומה בפחות ממאה, למה לא ייקח בידו מתוך התערובת אחד, ונימא כל דפריש מרובא פריש. ובפועל תמיד כאשר ייקח מהתערובת - כל שלוקח פחות מרוב, תמיד יהיה כל דפריש. דהיינו אף שלא בטל ברוב, מ"מ לכאורה אין דבר שמפקיע כל דפריש. וא"כ יכול לקחת מהתערובת ולומר כל דפריש. ולכאורה זו הוכחה שכל שאין ביטול ברוב, גם כלול בזה דין שהוה קבוע, ואין כל דפריש. וזה תימא עצומה על השיטה שחוסר ביטול לא גורם לקבוע, וצ"ע מה הישוב על זה.
♦
ב. בעצם זו שאלת הגמ' בזבחים ותרצו קבוע וצ"ב איך מתפרש לראשונים הנ"ל
ובעצם הרי היא שאלת הגמ' בזבחים (ע"ג א') בסוגיא הנ"ל, אלא שצריך לברר איך כל שיטה תפרש את הגמ'. שזה לשון הגמ' "רב אשי אמר: אפי' תימא רבנן, בעלי חיים חשיבי ולא בטלי. ונמשוך ונקרב חד מינייהו, ונימא: כל דפריש מרובא פריש! נמשוך? הוה לה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. אלא ניכבשינהו דניידי, ונימא: כל דפריש מרובא פריש! אמר רבא: גזירה שמא יבאו י' כהנים בבת אחת ויקרבו. א"ל ההוא מרבנן לרבא: אלא מעתה, מגיסא אסירא! משום שמא יבאו י' כהנים בבת אחת ויקחו. בעשרה כהנים בבת אחת מי אפשר? אלא אמר רבא: משום קבוע".
הרי בשלב הראשון שאלה הגמ' שאלה זו בעצמה - שייקח בידו א' מהתערובת ונימא כל דפריש, ותרצו שהוה קבוע. ובשלב שני שאלו נכבשינהו- דהיינו שיתפזר מאליו, ואמרו תירוצים משום גזירה שמא יקח מהקבוע. הרי שעל השאלה שייקח בידו מן התערובת השיבו קבוע, ומוכח שאין הסבר אחר, כגון שחסר בשם פרישה, או משום אין מבטלים איסור לכתחילה וכדומה. וא"כ לכאורה מוכח שכל שלא בטל הוה קבוע, שאם לא כן, חסרון ביטול מטעם אחר יהיה מותר להוציא ולומר שזהו ההיתר.
♦
ג.
ויש ג' אופנים ליישב את השאלה - א' שקבוע לאו דוקא אלא כעין דין קבוע. שכשם שבקבוע לא אזלינן בתר רוב, ה"נ בלקח מתערובת שאין בה דין ביטול אין דין רוב. וזו שיטת מהר"ל והשערי יושר. ב' שבאמת יש טעמים אחרים שאי אפשר לקחת מתערובת, משום שאין מבטלין איסור לכתחילה וכד'. אלא שבקדשים, שזה איבוד כמה וכמה קרבנות בגלל ספק איסור, היו מתירים דבר שאינו מעיקר הדין. ולכן הקשו רק כאן ולא על עצם המשנה בע"ז של ו' דברים שאין בהם ביטול. ג' יש ב' הגדרות בדין שלא אזלינן בתר רובא, או שהמיעוט חשוב, או שלא נאמר דין רוב. ונפק"מ בפרישה, שאם משום המיעוט החשוב, כל שפורש ל"ה איסור קבוע ומותר. משא"כ אם לא אזלינן בתר רוב, אז גם בפריש אין טעם להתיר, ויתבאר בהמשך. וא"כ הגמ' שאלה רק בקבוע שיש דין רוב, ורק בגלל חשיבות המיעוט לא בטל – שייקח, ותרצו שהוה קבוע. משא"כ בדבר שאינו חשוב ומ"מ לא אזלינן בתר רוב, לא יועיל לקחת, שהרי אין דין רוב. וכעת נבאר את השיטות.
♦
ד. ישוב השערי יושר שלא שייך רוב במעשה שיכול לעשות באיזה חתיכה שרוצה
ובשערי יושר ד' י', אחר שמברר את השיטות החלוקות כהנ"ל, מתייחס לשאלה זו. וזה לשונו "קעה[30], אלא נראה דסברי דכיון דבעלי חיים לא בטלי אסור לברור אחד מן התערובות ולומר שהוא מן הרוב, כיון שבידו לברור מה שרוצה הלא עלינו לומר על כל אחד מהתערובות שהוא מן הרוב, וזה אינו בכח היתר הרוב, דהרי זה אינו אפשר דעכ"פ איכא חד איסורא, ורק כשנפרש אחד אנו דנים על מקרה של הפרישה שנקרה בהאי דפריש, וזה דבר שאפשר להיות שהוא מן הרוב, אבל כשהם כולם שווים בלי שום השתנות והספק הוא על כל אחד בשוה בכה"ג אסור למשוך חד, דמאי חזית שזה מן הרוב ולא האחר וכן כולם, ועל ענין זה אמרו בגמרא דאסור למשוך כמו דאסור למשוך מן הקבוע. קעו. ולפי"ז י"ל דענין זה לא שייך רק בתערובות שהם כולם לפנינו ואנו דנים על כולם בשוה, אבל בדין שאסור בכל הנשים שבעולם אין לפנינו כל התערובות יחד שהספק נופל על כל העולם, ואי אפשר לכל הנושא אשה לישא את כל הנשים שבעולם, וגם אינו נוגע לו רק האשה שמתרצה להתקדש לו ותמיד איכא רוב היתר בעולם, ומשו"ה אפשר לומר בהנך נשים שמתרצות להנשא אליו שהם מרוב נשים המותרות לו, אבל מדין קבוע ליכא דין קבוע היכא שאינו ניכר האיסור לא מה"ת ולא מדרבנן, כן נראה לענ"ד".
♦
מבואר שזה שכעין דין קבוע
הרי שהתייחס לשאלה זו, שלא חשיב קבוע, ומ"מ אסור למשוך א' מהתערובת ולומר שזהו מן הרוב. ותירץ שזה כעין דין קבוע, מפני שרוב שייך כאשר אנו דנים על אחד, שפרש, מנין פרש, וכיון שהוא א' אמרינן שהוא מהרוב. אבל כאשר כל החתיכות שוות בפנינו, אי אפשר לומר על כל אחד שהוא מן הרוב, שהרי יש מיעוט ברור. וא"כ מעשה הלקיחה, שהוא על אחד מתוך תערובת שלמה, הוא מעשה על ספק איסור, ולא על א' מהרוב. וזה כעין דין קבוע. ומפרש כך את לשון הגמ' והראשונים שהדין שלא בטל הוא כקבוע. וצריך לבדוק היטב בלשון הסה"ת והריטב"א אם לא מפורש כדבריו.
♦
ה. ישוב מהר"ל מפראג שבאין ההיתר מבורר חסר בכל דפריש וצ"ע
בשו"ת מהר"ל מפראג (מודפס באסיפת זקנים החדשים סימן ז') כתב כמה חידושים גדולים בנידון, ומתייחס לבעיה זו, וכותב הסבר ארוך שכשם שאין דין קבוע כמחצה ביחס לאיסור - כאשר אין האיסור ניכר וידוע, ה"נ אין דין כל דפריש להתירא - כאשר אין ההיתר ידוע וניכר. וזו הגדרה אחרת מההגדרה שכל שאין ביטול ברוב לאיסור יש קבוע גם באינו ניכר, אלא כשם שיש דין באיסור להיות ניכר, ה"נ יש דין בהיתר להיות ניכר, ובלא"ה לא אזלינן בתר רוב. וכ"ז צ"ע טובא להבין מסברא[31].
ושמא זה שייך למש"כ לעיל, שהדין של הלך אחר הרוב הוא משום ביטול ברוב על הדבר שפרש ממנו, שאע"פ שלגבי עצמו לא בטל, מ"מ לגבי היוצא ממנו בטל. ויתבאר שכל דין כל דפריש הוא משום שצד האיסור הוא כמי שאינו, אבל כל שאינו בטל וקיים, ע"כ אי אפשר להתיר. וכ"ז צריך לפרש היטב.
♦
ו. יש ב' לשונות בראשונים אם שאלו על השלב הראשון או השלב השני
ובאמת מצאנו חילוק בראשונים אם שאלו את השאלה של קבוע ניכר במקומו על השלב הראשון בגמ' או על השלב השני. שתוס' בחולין צ"ה א', הקשו על השלב הראשון. ואילו בסה"ת או"ה סימן נ"א, ובריטב"א כתובות ט"ו א', שאלו על השלב השני. וצ"ב למה לא התייחסו לדין הראשון, שהוא עיקר הדין קבוע, והתייחסו רק לשלב השני של נכבשינהו, שהוא גזירה דרבנן. והרי שאלתם היא שא"כ לא יהיה ביטול ברוב לעולם, וזה שייך על לקיחה מן הקבוע, ותירוצם שרק משום בע"ח לא בטלי הוה קבוע שייך גם על שלב זה. וביותר, שלשונם בתירוץ ש"קבוע" לאו דוקא, אלא ר"ל בע"ח לא בטלי כל עוד שלא פירשו. הרי אינו כלל משום מעין קבוע, אלא רק ר"ל שלא יצא ממקומו. ופירוש זה שייך רק על הסיפא, שאמרו "שמא יקח מן הקבוע" בלא לפרש. אבל ברישא הלשון "כל הקבוע כמחצה על מחצה דמי" ולא שייך לומר כן. והתמיה רבה, עד כדי כך ששמעתי מת"ח א' שנראה מראשונים אלו שהם לא גרסו את השורה הראשונה בגמ'. ומ"מ מצאנו לכמה ראשונים שגרסו כן, עיין תוס' חולין צ"ה א' ד"ה ספיקו, ובאו"ז חולין תנ"ח שגרס, רוקח תס"ז[32], וכן בפסקי הרי"ד שם הביא את הגמ' וכתב שנמשוך חד חד, דהיינו שבסופו של דבר יפריש הכל. וכן ביחוסי תנאים ערך רב יצחק אמורא הביא את השאלה הראשונה.[33]
ז.
ולכאורה יש לישב ע"פ דברי האבן האזל ע"ז פ"ז הל"י, שיש ב' סוגים שלא אזלינן בתר רובא: יש קבוע ויש ע"ז אסור באלף. וחלוקים הם, שבקבוע יש דין רוב, אלא שהקביעות מחשיבה את המיעוט, שעומד בפנ"ע. משא"כ בע"ז לא בטל, אין חשיבות למיעוט, וע"כ הדין נאמר שלא אזלינן בתר רובא בע"ז. ונפק"מ בפריש לפנינו, שבקבוע כבר אינו קבוע וצריך לדין מיוחד של לקח. משא"כ בע"ז, אין דין הלך אחרי הרוב. ורק כאשר דנים רק על פרט א', א"כ לא הוחזק איסור ע"ז בתערובת, ומותר. אבל כל שיש מיעוט ידוע לא אזלינן בתר רובא כלל. וא"כ אדרבה, כל שלא בטל מחמת חשיבותו נחשב קבוע מדרבנן, וכל שלא בטל בלא חשיבות, ע"כ שהוא משום שלא אזלינן בתר רובא כלל בכה"ג, ושוב לא מהני לקחת מהתערובת.
♦
ח.
עוד י"ל שהבעיה שאין מבטלין, ובקדשים היו מתירים משום הפסד קודש. כ"כ הגרא"ז. ועיין ראבי"ה סוכה תרי"ג, שהקשה על דין חובטין את הסכך הפסול ומבטלו, הרי אין מבטלין איסור לכתחילה. ובתירוץ השני כתב "ועוד אין מבטלין איסור לכתחלה מדרבנן הוא והני מילי במקום שנהנה, כגון לאכול או להחם, אבל מצות לאו להנות נתנו". וא"כ כ"ש כאן, שזה להכשיר קרבן להקרבה.
ועצם הנידון אין מבטלין דנו בזה הראשונים. בפסקי הרא"ה חולין צ"ה א'[34] מפורש שיש בעיה של אין מבטלים איסור לכתחילה. ובעצם גם בנכבשינהו אמורה להיות בעיה, אלא משום שכך דרכו. וזה לשונו שם "בהמה האסורה מחיים כגון בכור שנתערב עם בהמות אפלו עם רבוא כלן אסורות ואינה בטלה ברוב מפני שהיא בעלי חיים והוא דבר חשוב כו' אבל כיון שנפרדו להן מותרות, ולא עוד אלא שאע"פ שאין מבטלין איסור לכתחלה כאן שורת הדין היה נותן שיהא מותר לו להפיץ אותן בידים מפני שהוא בעלי חיים ומהלך וסופן להפרד ואין ניכר כשאדם מפיץ אותן שעשה מעשה, אבל גזרו חכמים בדבר שלא יעשה בהם שום מעשה בידים שמא יבא ליקח מהם קודם שיפיץ אותם. וכן אתה אומ' בהפיץ דרוסה שנתערבה באחרות". הרי להדיא שכל ההיתר משום שנכבשינהו הוא רק כי כך דרכם להתפזר, אבל בלוקח בידיים אין סברא זו.
וכן בערכי תנאים ואמוראים רבי יצחק הקשה על הגמ' שמוכיחה שציפורי מצורע מותרים מזה שהתורה אמרה לשלח, ולא יאמרו שלח לתקלה "ותו מאי טעמא תלי רבא משום דלא אמרה תורה שלח לתקלה, תיפוק לי דאין מבטלין איסור לכתחילה. דכל איסור שנתערב ואינו ניכר הכל מותר מן התורה אף האיסור. אף כאן אין המשולחת ניכרת. ואם אין מבטלין איסור לכתחלה מן התורה אסור, תיפוק לי משום הכר. ונראה כי ביטול איסור כענין זה מן התורה [אסור]. שאיסור הניכר אין לבטלו ולעשותו היתר. אבל אם כבר נתערב בפחות מכדי שיעור המבטל, כגון בפחות מששים או פחות ממאה או פחות ממאתים, דמן התורה נתבטל כבר. התם מדרבנן הוא דאין להוסיף [עליו עד שיהא] שיעור המבטל"[35]. ועיין בנודע ביהודה תנינא סימן מ"ה שכתב כעי"ז, מה התקלה הרי יש ביטול, ומתרץ משום אין מבטלים. ואע"פ שבעלמא דרבנן כ"ז בלח בלח אבל ביבש ביבש דאורייתא[36]. וא"כ יש טעם פשוט למה אסור למשוך חד מיניהו, ולמה צריך לדין קבוע. וי"ל שהתם משום הפסד קדשים שמאבדים הרבה קרבנות משום התערובות התירו, משא"כ בעלמא אי"צ לזה. וכעי"ז כתב באבן האזל הנ"ל. ועיין בינת אדם שער כ"ג שהתקשה בזה ותירץ שמותר משום גרמא או שזה רק ספק, עיי"ש.
♦
ט.
ובשיטה בזבחים מביא מהסוגיא בחולין צ"ה שהקשו בגיד הנשה שיתבטל ותרצו שזה בריה. והקשו שלא יהיה כל דפריש, ותרצו שרק בבע"ח משום חשיבותו נחשב כניכר משא"כ בגיד הנשה. והמגיה כתב שלא נמצא בפנינו בגמ' דבר זה, ושמא זו היה גירסתו. ובאבן האזל הבין שזה ציטוט מתוס', עיי"ש. ומ"מ בין שזה גמ' ובין שזה תוס', מפורש שבבריה אין דין קבוע, וא"כ למה לא ייקח מהתערובת, והגרא"ז התקשה בזה. וזו ראיה שגם בלא"ה אסור וצ"ל שהוא משום אין מבטלים.
♦ ♦ ♦