מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
השווה הכתוב אשה לאיש לאיסורי עריות
כתב הרמב"ם בריש הל אסו"ב: הבא על אחת מכל העריות במזיד חייב כרת שנאמר כי כל אשר יעשה מכל התועבות האלה ונכרתו הנפשות וגו' שניהם הבועל והנבעל עכ"ל. ובמעשה רוקח על הרמב"ם שם כתב דהא דצריך רבוי דונכרתו הנפשות לחייב את האשה בעריות, אף דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין בתורה, דכיון דאשה היא קרקע עולם ה"א דכיון דאינה עושה מעשה תפטר להכי צריך קרא דונכרתו. וכ"כ בפי' הרא"ם עה"ת בפ' אחרי יח, ו, דדין דהשוה הכתוב וכו' אינם נאמרים אלא באותה עבירה עצמה שהוזהר בו הזכר כגון אכילת חמץ וחלב דשייך באשה כמו באיש, אבל בעילות עריות שאינו נופל באשה שפועל האשה שתבעל ופועל האיש לבעול והכתוב הזהיר שלא יבעול האיך יתכן לומר השוו וכו'. וכ"כ בשפ"ח שם. והיינו דכיון דפעולת הבועל והנבעלת שונים, ס"ד דרק על פעולת בועל חייב, משא"כ הנבעלת דהיא קרקע עולם, ולהכי בעי' לילפו' דגם האשה חייבת. והדברים כבר מפורשים בשיטה מקובצת כריתות ג. בהשמטות, שהקשה דלמה לי למכתב ונכרתו הנפשות העושות לחייב האשה בכרת תיפוק ליה דהשוה הכתוב אשה לאיש. ותירצו וז"ל דלא אמרי' השוה הכתוב אשה לאיש אלא כשהמעשה שוה באשה ובאיש כגון גזל או גנבה וכיוצא בזה, אבל בעריות שאין המעשה שוה שזה שוכב וזו נשכבת לא אמרינן השוה הכתוב אשה לאיש עכ"ל.וברש"י כריתות י, ב ד"ה שוין, וברש"י סנהדרין עו, א סוד"ה ואוקמיה אדינא כתב דאשה חייבת בעריות דהשווה הכתוב אשה לאיש. אולם ברש"י כריתות ג. ד"ה דאמר כתב ואי קשיא גבי עריות היכן מצינו אזהרה לאשה כו' שאני התם כיון דאיהי נמי מיתהנייא משכיבה קרינא בה הנפשות העושות וכו'. וכוונת רש"י היא כמש"כ בתוס' ב"ק לב, א ד"ה איהו דאף דכתיב ונכרתו הנפשות העושות הנאת האשה חשיבא מעשה. עכ"פ דברי רש"י סותרים בטעם חיוב האשה בעריות.
והנה הראשונים כתבו בכתובות ג: וביבמות נג: דהאשה היא קרקע עולם ואין עליה דינא דיהרג ואל יעבור, ובקובה"ע שם סימן מח סק"א העיר דלענין גי"ע השוה הכתוב אשה לאיש מקרא דונכרתו, כמבואר ברמב"ם בריש הל אסו"ב הנ"ל. ובבני אהובה אישות פכ"ד ה"ז כתב דאף דריבתה התורה לענין חיוב מיתה האשה הנבעלת מחמת הנאתה, מ"מ ל"ה מעשה גמור, ולהכי ליכא עליה חיוב יהרג ואל יעבור. ובערל"נ בסנהדרין עד, ב מבואר דכיון דאנסוה ל"ל הנאה, דהא אין רצונה בהנאה זו כלל.
ויל"ע, לאחר דמרבי' חיוב נשים מקרא מיוחד, אם ה"נ חלוקים בגדרי חיובם, דבאיש חיובו על המעשה ובאשה חיובה הוא על ההנאה, או דנימא דמחמת דאית לה הנאה מהביאה, חשיבה האשה כמו הבועל, והוי כעושים שניהם את המעשה, ושוב שייך לומר דהוקשו. וכ"נ בתוס' ב"ק הנ"ל שכתבו דרחמנא אחשביה להנאה כמעשה, ולהכי הוי בכלל קרא דונכרתו הנפשות העושות. ומבואר דבעי' לרבוי כיון דלא עבדא מעשה, וכיון דהנאה אית להו לתרויהו חשיב מעשה. וכ"נ בנובי"ת יו"ד סימן פה. ולפ"ז מיושבת סתירת דברי רש"י שהבאתי לעיל, שכתב טעמא דאית לה הנאה וטעמא דהשווה הכתוב, דאכן תרוייהו צריכי, דמחמת דאית לה הנאה הוי האשה בכלל בועל, ושוב שייך לומר דהושוו הנשים לאנשים.
וביבמות פד, ב לענין חייבי לאוין דכהונה מקשי' דתיפ"ל דהשוה הכתוב. וצ"ע, דאמאי לא מחלקי' דשאני בועל מנבעלת וכנ"ל. ובנר תמיד בכריתות ג. ובתיבת גומא לפרמ"ג העירו כן, והנר תמיד הסיק עפ"י הגמ' ב"ק הנז' דלבתר דגלי קרא אזהרה ועונש לשון רבים דגם אשה בכלל דהוי מעשה, שפיר הנאה הוי מעשה, וממילא הושוו אשה לאיש. וראה מה שביארתי עוד בישוב קושיא זו, בהערותי על הש"מ כריתות שם במהדורת מוה"ק.
♦
תחילתו באונס וסופו ברצון
בגמרא יבמות נג, ב אמר רבא דאין קשוי אלא לדעת. ויל"ע, דרבא אמר בכתובות נא, ב דבאנסו אשה ואמרה הניחו לי וסופה ברצון, דקי"ל דחשיב אונס דאמרי' דיצרא אלבשיה. וקשה, דא"כ לגבי הבועל נאמר ג"כ דאף שיש לו רצון, דהקשוי הוא לדעת, מ"מ נימא דיצרו אלבשיה לכך ויחשב אנוס. ואפשר דשאני בההיא דכתובות, דתחילת הביאה עצמה הוי באונס כדפרש"י שם, משא"כ הכא, דמתחילה קודם הביאה אנסוהו לכך.
ובכתובות שם אמר שמואל דבסופה ברצון אסורה לבעלה, ומסתבר דגם לשמואל ליכא חיוב מיתה מחמת הזנות כיון דהוי תחלתו באונס. וכ"כ בשו"ת חת"ס או"ח סימן רב, ובשדי חמד מערכת האלף אות נה (עמוד 722) האריך בדברי החת"ס, וכ"כ בשו"ת עמודי אור. ומבואר דלשמואל משכח"ל דגם היכא דליכא חיוב מיתה, מ"מ נאסרת על הבעל. ולדברי הפנ"י בכתובות נא: כך היא שיטת התרגום יונתן עה"כ ולנערה וגו', אך אפשר דהוא רק מדינא דמעלה מעל, כדיבואר להלן.
והנה ברמב"ם בהל' אישות פכ"ד הי"ט הביא את הדין דכל שתחילת ביאתה באונס, אע"פ שסופה ברצון ואפילו אמרה הניחו לו שאלמלי לא אנס אותי הייתי שוכרתו, הרי זו מותרת, שהיצר לבשה ומתחילה היתה באונס. והרמב"ם הביאו גם בהל' אסו"ב פ"א ה"ט בקיצור לשון "ואשה שתחילת ביאתה באונס וסופה ברצון פטורה מכלום שמשהתחיל לבעול באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות". והא דכפל הר"מ ד"ז, נראה דבהל' אסו"ב הר"מ השמיענו דפטורה מכלום, דל"ה זנות לחיוב מיתה, אבל בהל' אישות השמיענו הר"מ דגם מותרת לבעלה דליכא דין רצון וחשיב אונס מתחלתו לסופו, ולהכי הוסיף הר"מ שם דאפי' אומרת הניחו לי וכו'. והיינו דליכא כאן אף מעילה בבעל, ואף דסופה ברצון, חשיב אונס מחמת דיצרא אלבשיה ולהכי גם מותרת לבעלה. והחידוש בדברי רבא דיצרא אלבשיה הוא דחשיב ג"כ לאונס, ולא רק דליכא כאן דין רצון, אלא חשיב המשך האונס. וכ"נ מפורש במג"א והגר"א באו"ח סי' רד בהל' ברכהמ"ז, שכ' ע"ד הרמ"א דבאנסוהו לאכול, אף שנהנה אינו מברך. וכ' המג"א והגר"א דהוי אונס, כדאמרי' הכא דיצרא אלבשיה, והיינו דחשיב כולו אונס ומש"ה אינו צריך לברך.
ומה שהקשיתי לעיל דבאין קשוי אלא לדעת נאמר גם כן דכיון דאנסוהו על הביאה, שוב הקשוי אף דהוי לרצון, מ"מ הוי אונס מחמת דיצרא אלבשיה, נראה דדין יצרא אלבשיה אמרי' רק לגבי האשה ולא לגבי הבועל. וכך נראה בים של שלמה ביבמות שם סימן ג, שכתב דמ"מ אם מוסיף בביאה אחר שנתקשה מאליו כו' חייב, ולא מיקרי יצריה אנסיה דלא אמרינן הכי לגבי איש שעושה מעשה וכו'. וכן מבואר במרכבת המשנה פ"א מאסו"ב. ועד"ז כתב בעין יצחק אב"ע סימן ע אות כ. ובנובי"ת אב"ע סימן קנ דן לגבי האשה דבעשתה מעשה וקירבה עצמה לביאה הוי האשה כמו כאיש ואמרי' דחשיב רצון, עי"ש.
ונראה עוד בזה דיש לחלק בין האיש לאשה, דלגבי הבועל החיוב הוא על מעשה הביאה, וגם ביצרא אלבשיה שייך לחייבו על מעשה הביאה, דהא הביאה עצמה הוי ברצון, משא"כ על הנבעלת איסורה הוא מפני רצונה ולכן בעי' רצון גמור, וכיון דיצרא אלבשיה ל"ח רצון גמור. וכ"ה לשון הרמב"ם אסו"ב פ"א ה"ט בד"א כשנאנס הנבעל אבל הבועל אין לו אונס שאין קישוי אלא לדעת (ועי"ש בראב"ד ובהגהות הרמ"ך), ומשמע דאפי' אם לא חשיב רצון, מ"מ לגבי הבועל ל"ה אונס. ולשון החנוך במצוה תקנו "שאין זה אונס גמור" לפי שאין קושי אלא לדעת. וביש"ש בכתובות שם סי' לב כתב דגם באשה אם עשתה מעשה, כגון שהביאתו עליה, לא אמרינן יצרא אלבשיה. והנוב"י שם תמה דגם המעשה הוי מחמת דיצרא וכו', וע"ע בהפלאה בכתובות שם. ובמנ"ח שם אות ב ד"ה ואני מסופק כתב לדון דבאיש בתחלתו באונס דהיה דינו דיהרג ואל יעבור, אף דלשי' הרמב"ם בהל' יסוה"ת פ"ה דבעבר ולא נהרג אינו נהרג מחמת אונס אלא שחילל את השם וכו', מ"מ כיון דל"ה היתר לגביו ל"א לגביו על סופו דיצרא אלבשיה. ומבואר במנ"ח דבלא"ה היה שייך לומר לגבי הבועל דין יצרא אלבשיה. וכ"נ בדברי רע"א בשו"ת קמא סימן רכא בהגהת בנו רש"א, שהק' דלמאי בעי רבוי דבעריות חייב על העראה, הרי אם פטור, נימא על גמר ביאה יצרא אלבשיה. ולדברינו לעיל ניחא, דלגבי הבועל לא אמרי' דינא דיצרא אלבשיה וכמש"נ. אמנם בשו"ת מהרי"ט ח"א סוף סימן כא כתב דיתכן דאם לא התרו בו בתחילת ביאה, אע"פ דהתרו בו בסופה לא מחייב מחמת דיצרא אלבשיה. הרי דס"ל דגם באיש אמרי' כן.
והנה ברמב"ם בהל' סנהדרין פ"כ ה"ג כתב דאיש שאנסוהו עד שבא על הערוה חייב מיתת בית דין, שאין קשוי אלא לדעת. ובלח"מ שם כתב דאף דהרמב"ם פסק דכל היכא דדינו ביהרג ואל יעבור אם עבר ולא נהרג אינו חייב מיתה ורק עבר על חילול השם, היינו דוקא באנסוהו על הקשוי, אבל כל שנתקשה לדעת ודאי דלרצונו הוא וחייב מיתה. וכן נראה בדברי הכס"מ והרדב"ז שם. ולדבריהם מוכרח דבאיש ל"א על הקשוי לדעת דהוי כאונס מחמת דיצרא אלבשיה וכמש"נ.
♦
זנות באונס באשת ישראל
הנה באשת איש שזינתה באונס דמותרת לבעלה הישראל, ילפי' ביבמות נו ע"ב ובכתובות נא ע"ב דמותרת לבעלה מקרא דוהיא לא נתפשה וכו'. וצ"ע בהא דלא סגי בפטור דלנערה לא תעשה דבר. ואכן בשו"ת מהרי"ט ח"א סימן כא הנ"ל כתב בתו"ד דבזנות באונס מותרת מקרא דלנערה לא תעשה דבר. אמנם תוס' רי"ד בכתובות שם כתב דאונס שרי כדנפקא מהיא לא נתפשה א"נ מולנערה לא תעשה דבר. הרי דכתב ב' הטעמים. וצ"ב, דממנ"פ אם מהני גם טעם דאונס בכה"ת, ל"ל לקרא דהיא לא נתפסה. ובפשטות י"ל בכוונת תוס' רי"ד דגלי קרא דהיא לא נתפסה, דגם לענין לאוסרה על בעלה איכא פטורה דלנערה ל"ת דבר, וכאונס בכה"ת.
אמנם נראה לחדש דמדין ולנערה לא תעשה דבר הוי רק פטור דאין ב"ד מענישין, אבל מ"מ הוי מעשה עבירה [ראה מש"נ בארוכה במאמרי באוצר חשוון תשפ"ה, גליון 96]. אך מ"מ תיאסר לבעלה, כיון דחשיב לזנות, דהוי מציאות של זנות. ולהכי בעינן לקרא מיוחד דמותרת לבעלה, ואזי אמרי' דבאונס ל"ח זנות כלל. וזהו טעם הבעה"מ ביבמות שם, שכתב דאמרי' מגו דשרי לבעלה הישראל שרי לכהונה כיון דל"ה זנות כלל. ובאב"נ באב"ע ח"ב בחי' כתובות סי' רמה אות ג - ה כתב דלהכי בעי' קרא דזנות באונס שרי לבעלה מקרא דוהיא לא נתפשה. דמקרא דלונערה הוי זנות ורק דפטור, משא"כ מקרא דוהיא לא נתפשה ל"ה מעשה זנות כלל, ומש"ה לא בעי ראיה על טענת אונס. ומבואר באב"נ דחלוקים תרי פטורים אלו, וכמש"נ.
ולכא' י"ל דנ"מ בזה למכניס עצמו לאונס, דבכה"ת לית ליה דין אונס, ועי' בפנ"י בכתובות שם שהביא דכה"ג אסורה. אולם י"ל דמ"מ שייך הפטור דוהיא לא נתפשה. והיינו דבפטור דולנערה דהוי אנוס, כל היכא דהכניס עצמו ל"ה אונס, אבל בקרא דהיא נתפשה נאמר דבעי רצון, ובזה גם מכניס עצמו סו"ס ל"ה רצון. ועי' רע"א כתובות ג: דהק' שם גבי ולדרוש להו דאונס שרי, דהא הוי מכניס עצמו לאונס. וכן י"ל דנ"מ בגוונא דהוי אונס ורצון [ועי' במש"כ בזה בהפלאה בכתובות שם], דאפי' אם נימא דלית ליה דין אונס, מ"מ מותרת לבעלה מדין והיא לא נתפשה. ועי' בשו"ע בסימן קעח בנתייחדה ונאנסה דנחלקו אם מותרת לבעלה, והגר"א סק"ג ביאר דאין זה אונס משום דגרמה לכך.
והנה בפוסקים דנו גבי אשת איש שנבעלה באונס בגוונא שדינה היה ליהרג ולא הוי קרקע עולם, כגון שהביאתו עליו דדינה דתהרג. [והבאתי לעיל דכ"כ מהרש"ל ועו"פ דהיכא דעשתה מעשה ל"ח קרקע עולם ותהרג]. אך הרמב"ם ושו"ע הנ"ל ס"ל דאינה נהרגת מדין אונס. והסתפקו גדולי עולם אם בכה"ג נאסרת על בעלה. ויסוד הספק הוא אם בזה דאינה נהרגת מחמת הזנות דהוי אנוסה, מ"מ כיון דדינה היה ליהרג, שייך לומר דנאסרת על בעלה. ובאב"מ בסי' ז בסוף סק"ד כתב דהיכא דהאשה עשתה מעשה דדינה דתיהרג, דמביאתו עליה אסורה לבעלה. וצ"ע, דלשיטת הרמב"ם הא בעברה זו אינה מחוייבת מיתה דהוי אנוסה, אלא דהוי חילול השם, ואמאי אסורה לבעלה. והאב"מ שם קודם הביא דברשב"א ותוס' רי"ד בכתובות כו מבואר דבריצוי מחמת פחד מיתה מותרת. ובבית מאיר אב"ע סי' קעח ס"ג הסתפק בזה, וציין לשבות יעקב ח"ב סימן קיז שדן בזה. והוסיף הבית מאיר דהיכא דמושל או אנס גוזר עליה ביראת מיתה שתשמע לו, ואף תעשה מעשה להביאו עליה, וכן עשתה, אם מותרת לבעלה אם לאו, דאפשר דמ"מ נאסרת על בעלה כיון דעבדה מעשה חשוב ונטמאה לבעל. וציין הב"מ לרמ"א בסימן כ ס"א שכתב בדעת הטור שהביא דיני חיוב מיתה, אף דבזה"ז אין סנהדרין ואין הורגין, אלא דהטור בא לומר דכל היכא דפטורה ממיתה שרי לבעלה.
ולכא' י"ל דאם הא דמותרת לבעלה היה רק מפטור אונס, הרי גם בדינא דיהרג ואל יעבור לשי' הרמב"ם דבעברה איכא פטור אונס וליכא עונש מיתה, דמ"מ סגי בזה לומר דמיקרי נתפסה מותרת, וחיובא דיהרג ואל יעבור אינו מבטל דין אונס להתירה לבעלה. אולם י"ל דכיון דהכא עבדה מעשה והיה דינא ליהרג גרע. ואכן הרדב"ז בהל' סנהדרין פ"כ ה"ב כתב דכל היכא דדינו ליהרג אם ב"ד הרגוה פטורין, ורק עברו על ל"ת דולנערה לא תעשה דבר, א"כ יש לדון דאסורה לבעלה. אמנם כיון דבאנוסה מותרת לבעלה מקרא דהיא לא נתפסה, ל"ח זנות כלל, ושפיר י"ל דכמו דאינה חייבת מיתה ל"ח זנות לאוסרה על בעלה. ולרמ"א הנ"ל באב"ע סימן כ ס"א הביא מהטור דכל היכא דאין חיוב מיתה על הביאה אין האשה נאסרת על בעלה.
אמנם יש לדון דדין הרמ"א היינו דווקא היכא דהוי סוג ביאה דאינה מחייבת מיתה, ובזה אינה נאסרת על בעלה, אבל היכא דדינה דתהרג ואל יעבור, כיון דעושה מעשה, וכבר הבאתי דבים של שלמה ביבמות ריש פרק שישי כתב דבעשתה האשה מעשה הוי כמו האיש ול"א קרקע עולם היא ודינה דתהרג ואל תעבור. ואף דלשיטת הרמב"ם בעברה ולא נהרגה, אינה חייבת מיתה מדין אונס, מ"מ בזה שפיר נאסרת על בעלה, כיון דהוי סוג ביאה המחייבת מיתה.
וביותר נראה לפי"מ שביארתי [במאמרי הנ"ל מהאוצר גליון צו חשוון תשפ"ה], דגם בקרקע עולם הוי גילוי עריות וליכא בה דינא דוחי בהם, ולכן יכולה להחמיר על עצמה ליהרג. וגם להרמב"ם דבעברה אינה נהרגת מפטור אונס ועברה רק על חילול השם, אמנם הוי חילול השם דגילוי עריות. ושפיר ניחא, דכיון דהוי גי"ע, שפיר נאסרת על בעלה, וניחא היטב דברי האב"מ שכתב דאסורה לבעלה, היינו כיון דהוי גילוי עריות וכמש"נ.
אך עדיין צ"ע, דבסימן קעח ס"ג הביא הרמ"א את המהרי"ק בשורש קסז דבאומרת מותר, אסורה לבעלה הישראל. [והרע"א בשו"ת ציין לשו"ת הרשב"א דלא ס"ל כן, אלא ס"ל דבאומרת מותר שרי לבעלה.] הרי דאף דליכא חיוב מיתה, מ"מ נאסרת על בעלה. ועמד בזה בשער אפרים שם. וצ"ל דמ"מ הוי סוג ביאה של עריות המחייבת מיתה אף דפטורה מחמת דאומרת מותר, ולהכי מ"מ יש עליה איסור חדש לבעל, מדין מעלה מעל.
והמהרי"ק שם כתב דבאומר מותר, מ"מ אסורה לבעלה מדין מעלה מעל בבעלה, דבקרא לא כתיב מעלה מעל בה' דנימא דבאומר מותר ל"ה מעילה בה', אלא כתיב מעלה מעל בבעלה, ובזה גם באומרת מותר הוי מעל בבעל. ונראה דכוונת המהרי"ק לגמ' במעילה יח דיליף דין מעילה מסוטה דאין מעילה אלא שנוי. וברש"י בב"מ נז: ד"ה והלא מעל מבואר דבמעילה באומר מותר חייב, הרי דלא חשיב אונס. ודברי המהרי"ק הם להחמיר דאף היכא דהאשה אינה מתכוונת לעבור איסור, נחשב למעילה בבעל ונאסרת. [וברע"ב עה"ת דברים כב, כב ביאר את הספרי דילפי' דגם בבא עליה השני נאסרת על בעלה, דסד"א דכיון דנעשית זונה ע"י הזנות הראשונה, יצאה מכלל אשת איש. והיינו דסד"א דהוי כמו במעילה, דאין מועל אחר מועל].
והנה בבית שמואל שם סק"ה הק' ממשמש באבר מת, דאף דפטור ממיתה נאסרת על בעלה. וכן כתב המנ"ח רסו אות לח דנאסרת על בעלה. וכן הקשה בשו"ת שער אפרים קו"א סימן עח, הועתק בשו"ע טלמן שם [צויין ברע"א בשו"ע שם והו"ד במהר"ץ חיות בסוטה כו], וכן הקשה בפנים מאירות ח"ג סימן כב, הועתק בפתח הגליון בשו"ע טלמן שם, מהא דבמשמש מת מקנין לה אף דליכא חיוב מיתה. ובלבוש, הו"ד במנ"ח מצוה שסה, פליג וס"ל דבמשמש מת אינה נאסרת על בעלה. והבית הלוי סימן מ סק"ד כתב דליכא ראי' מהא דמקנין ע"י שחוף, דע"י קנוי שאני, דבקפידה דבעל תלא רחמנא. והמהר"ץ חיות שם הוסיף להק' מביאת גוי דאינה חייבת מיתה ונאסרת על בעלה [לתרוה"ד ח"א סימן ריט, דאף לר"ת דאינה אסורה לבועל, אסורה לבעל]. ובזה תירץ דהיכא דהעיכוב הוא מצד האיש, נאסרת על בעלה אף דליכא חיוב מיתה, ומביאת שחוף תי' דמקנין לה להפסידה כתובה וכו' עי"ש. ובפנים מאירות שם, שציין הרע"א בשו"ע שם, דן דבבא עליה כשהיא ישנה אינה נאסרת על בעלה.
[ויש להוסיף בדין משמש באבר מת, דעי' בר"מ אסו"ב פ"א הי"א והי"ב, ומבואר בלשון הר"מ דאינו חייב לא כרת ולא מלקות ואצ"ל מיתה, שאין זו ביאה, והיינו דאסור מדרבנן. והאחרונים חלקו בזה, דרק לגבי דהוי קנוי, דתליא בקפידה דבעל, הוא גם במשמש מת, אבל אינה נאסרת. ולכאורה לפי לשון הר"מ הנז' דל"ה ביאה צ"ל דאינה נאסרת. והנה ריהטת הסוגיא בסוטה שם דבמשמש מת נאסרת בתרומה מה"ת, וכן פסק הרמב"ם שם. וצ"ב, דכיון דל"ה ביאה אמאי נאסרת בתרומה. ולכא' נראה דרק לגבי הבועל ל"ה ביאה, אבל לגבי הנבעלת חשיב ביאה. וכ"נ לשון הר"מ בפה"מ בסנהדרין שם שכתב דאינו חייב עונש ומ"מ הוא דבר ערוה, ומשמע דאסור מהתורה. וכ"כ בקרית מלך רב דאסור מהתורה. ועי' בצ"פ שכתב ע"ד הר"מ בפה"מ הנ"ל דהוי דבר ערוה לענין דנאסרת על בעלה. והא דנאסרת בתרומה, כתב באבי עזרי על הרמב"ם שם דאף דל"ה ביאה מ"מ הוי זנות לגביה, ולכן נפסלת בתרומה מהתורה, וכעי"ז כתב בקוה"ע בסימן מה עי"ש. וי"ל עוד נ"מ לחקירת המנ"ח במצוה קפב אם במשמש באבר מת עם נדה, איכא טומאת בועל נדה ותלוי אם דין הטומאה תליא באיסור ביאה. ועוד, דאם משמש מת ל"ח ביאה כלל, כיון דטומאת בועל נדה תליא באיסור ביאה ה"נ לא שייך במשמש מת להלכה דפטור, דין טומאת בועל נדה. ומשום דבמשמש מת אין הפי' דהוי רק פטור בעריות, אלא דל"ח מעשה ביאה כלל, ולהכי ליכא בזה טומאת בועל נדה. ומה"ט נראה דבמשמש מת לא מהני לקנות אשה בקדושי ביאה, וכ"כ במנ"ח רסו. ועי"ש באות לח שתמה על השו"ע שכתב כן רק לענין יבום, ושוב כתב דבקדושין פשיטא דלא מהני, ורק ביבום סד"א דכיון דזקוקה לו מהני ולהכי השמיענו השו"ע דלא מהני, אבל לקדושין פשיטא דל"מ, דל"ח מעשה ביאה וכדפי'. אך בדעת הב"ש והמנ"ח הנ"ל שכתב דמ"מ אסורה לבעלה, צ"ל דאמנם במשמש מת לא חשיב ביאה לגבי הבועל, אבל לגבי הנבעלת חשיב שזינתה, וכשם שאסורה בתרומה מה"ט אסורה על הבעל כזונה. ואפשר עוד דלגבי הבועל חיובו על המעשה וזה ל"ח מעשה, אבל לגבי הנבעלת חיובה על ההנאה וכנ"ל, וחשיב דאית לה הנאה, ומש"ה נפסלת לתרומה. ועי' פרמ"ג בשפ"ד הל' ס"ס סימן קי סקי"ב שדן בפתוי קטנה אם מיקרי זונה לכהונה].
♦
בדברי המהרי"ק דבאומרת מותר אסורה לבעלה
והנה המהרי"ק הנ"ל הוכיח דינו דבזינתה באומרת מותר אסורה לבעלה, מאסתר דלא עשתה איסור אלא מצוה רבה שהצילה את כל ישראל, ואפ"ה נאסרה למרדכי. ובבנין ציון בסימן קנד הקשה דמרדכי ציוה עליה ללכת למלך, ואמאי חשיב מעילה בבעל. ובאור שמח פ"כ מסנהדרין ביאר דאף דהלכה ברצון מרדכי נחשב לרצון שלה, דבאישות שגודרת אותה מאחרים אם מעלה מעל וברצון יהיה מסיבה המותרת כיון שרצונה להיבעל לאחר, א"כ יכול להיות דאע"ג דבכל מקום אונס קרי ליה, כאן נחשב לרצון לענין המעל שמעלה באישות בעלה המגדירה מבעילות אחרים עכ"ל. והיינו דאין המעילה בבעל גרידא, אלא באישות שחלה ע"י הבעל. וכ"כ הגריש"א זצ"ל בקובץ תשובות ח"א סימן קצב דמעלה מעל היינו ביסוד ושורש הקדושין, דאסר לה אכו"ע כהקדש, ולהכי הוא גם אם הבעל נותן לה רשות וכו'. ודחה שם מש"כ בשו"ת אגרות משה ח"ד סוף סימן מד דבזינתה ברשות בעלה ל"ה מעלה מעל בבעל, דודאי אין בזה חילוק כלל, כיון דחשיב מעל בקדושת האישות בישראל. ועד"ז כתב גם בכלי חמדה בפרשת נשא אות יג. ומצאתי דבשו"ת שואל ומשיב תליתאה ח"ב סימן קלט ותניינא ח"ד סימן ה שהסיק דבהסכים הבעל ל"ה מעלה מעל, וכדברי האג"מ.
וברע"א כתובות מב. כתב להוכיח דבקטנה דחשיבא כאנוסה, איכא בה דין ולו תהיה לאשה [וברש"ש תמה דל"ה אשר עינה]. ובקו"ש בכתובות שם הק' דל"ה במציאות אונס, אלא דבקטנה ליכא רצון. וכבר הק' כן בחכמת שלמה אב"ע סימן קעז עי"ש. ונראה דגבי פתוי קטנה דהוי אונס, הרי עיקר הזנות הוי ברצון ולא שייך הפטור דוהיא לא נתפשה. אלא דמ"מ כיון דקטנה לאו בר דעת היא, אית ליה דין אונס דכה"ת מדין אונס רחמנא פטריה. [ועי' מהרש"א כתובות ט: שר"ל דבפתוי קטנה אונס מפסדת כתובה. ויתכן דהטעם דכיון דמיקרי מעשה זנות וליכא פטור דוהיא לא נתפשה, מש"ה מפסדת כתובה]. והנה שיטת הרמב"ם בהל' סוטה פ"ב ה"ד ואסו"ב פ"ג ה"ב גבי פתוי קטנה אונס דאסורה לבעלה, וע"כ דמיקרי מעשה זנות. והמהרי"ק שם כתב דבאומר מותר אסורה לבעלה מדין מעלה מעל בבעלה, דבקרא לא כתיב מעלה מעל בה' דנימא דבאומר מותר ל"ה מעילה בה', אלא כתיב מעלה מעל בבעלה, ובזה גם באומרת מותר הוי מעל בבעל. והוסיף המהרי"ק שם דמה"ט גם בפתוי קטנה, אף דהוי אונס, מ"מ אסורה לבעלה, כמבואר ברמב"ם הנ"ל, והיינו מדין מעל בבעלה. ונתכוונו לזה בבית יעקב כתובות ט, א ובמשכנות יעקב אב"ע סימן מז, וביד המלך פכ"ד מאישות, ובאו"ש פי"ח מאסו"ב. [ולפ"ז מבואר דפתוי קטנה דהוי אונס, חלוק מכל דין זנות באונס. וא"כ י"ל דלא שייך בזה דין ולו תהיה לאשה, ודלא כרע"א הנ"ל]. ובאו"ש שם כתב גם לגבי משמש מת דאסורה על בעלה מדין מעלה מעל עיש"ה. ומעתה ניחא הרמ"א הנ"ל שכתב דכל היכא דאין חיוב מיתה אינה נאסרת על הבעל. והק' הבית שמואל ממשמש מת. וע"כ לאו בכל הדינים כתב הטור דתליא לענין חיוב מיתה דאז נאסרת לבעלה, די"ל דגם בליכא חיוב מיתה, מ"מ נאסרת על בעלה מדין מעלה מעל. וכמו שפסק הרמ"א עצמו כמהרי"ק לענין אומר מותר וכמש"כ לעיל.
והנה בתרגום יב"ע כתב עה"כ ולנערה ל"ת דבר דל"ל עונש מיתה ובעלה פוטרה בגט, וז"ל ולעולימתא לא תעבדון מדעם ביש לית לעולימתא דין קטול אלהן גברא יפטרינה מניה בגיטא ע"כ. וצע"ג, דהא אשת ישראל שרי באונס לבעלה. ובפנ"י בכתובות נא: כתב דהתרגום אתי כאבוה דשמואל דאף בנאנסה אסורה דחיישינן שמא סופה ברצון, ולדעת התוס' הוי מהתורה, ולהכי כתב דאסורה לבעלה. והיינו דלשמואל גם במקצת אונס נאסרת לבעלה, אף דלית לה חיוב מיתה וכנ"ל. ובספורנו דברים כב כו ביאר את הקרא דולנערה בכה"ג דסופה ברצון דהוי אונס מחמת דיצרא אלבשי'. וע"ע במש"ח שם. ולפ"ז שפיר י"ל כנ"ל דהתרגום אתי כשמואל.
ונראה דהתרגום אתי גם להלכה דקי"ל כרבא, מ"מ ס"ל דיצרא אלבשי' הוי אונס רק לענין פטור עונשין, אבל לבעלה מ"מ אסורה, כיון דהזנות נעשתה כעת ברצון. וי"ל לפ"ד המהרי"ק הנ"ל דאומרת מותר אסורה לבעלה מדין מעלה מעל, וא"כ ה"נ ביצרא אלבשיה אף דחשיב אונס, היינו דווקא לענין דליכא עליה עונש, אבל מ"מ אסורה על בעלה, דכיון דהוי סופה ברצון הוי מעל בבעל. [ולפ"ז אזדא לה הוכחת האחרונים משמואל דבאונס ורצון חשיב רצון, דשא"ה דאפי' אם לענין עונשין חשיב לאונס, מ"מ רק לענין ליאסר לבעלה חשיב רצון ומיקרי מעל בבעל.] וכיו"ב מבואר בעונג יו"ט סי' קסח, והוסיף שם ע"ד רש"י כתובות ג: ד"ה איכא פרוצות דעבדי ברצון ונאסרות על בעליהן וכו', ולא הזכיר את העונש, אלא דהפרוצות הוי גוונא דתחלתו ברצון וסופו באונס ורק נאסרות לבעלה מטעם המהרי"ק, ומתאים למש"כ.
ובמד"ר פ' נשא ט ובירושלמי סוטה פ"ד ה"ד איתא עה"כ והיא לא נתפשה דבתחלתה באונס וסופה ברצון מותרת דיצרא אלבשי'. אולם אי' שם עוד דבתחלתה ברצון וסופה באונס אסורה. וצע"ג, דמה החידוש בזה, הא כיון דהוי תחילתה ברצון כבר נאסרה ומה לי דסופה באונס. ועי' פ"מ שם דהוי ילפו' דאזלי' בתר תחילתה, ולכן בתחלתה באונס מותרת. וצ"ב. ונראה דהפי' במד"ר הוא דהוי ילפו' דאף דהוי אונס בסוף, מ"מ כיון דהאונס הגיע מחמת דהוי תחלתו ברצון, חשיב דאיכא רצון גם בסוף, דנחשבת כל הביאה ברצון. ואפשר דנ"מ לשפ"ח דבעי' לחיובא גם גמר ביאה, דכה"ג כיון דמקרי רצון תהא אסורה.
ולדברי המהרי"ק הנ"ל נראה דלענין שומרת יבם שזינתה, דאסורה ליבם דחשיב מדין זיקה אישות דיבם, אכן באומרת מותר לא שייך לאוסרה מדין מעלה מעל, דעדיין ל"ה אישה ול"ח מעלה מעל בבעל. ועי' באחיעזר סי' א סקי"ג בתו"ד בסוגרים שעמד בזה. אך נראה לי דתליא במחלוקת האחרונים הנ"ל אם המעלה מעל הכוונה למעילה אישית בבעל, ואז י"ל דלא שייך זה בזיקה ליבם, דבזיקה עדיין ל"ה בעל. אך הבאתי מהאו"ש ומהגריש"א דהכוונה דמעלה מעל בקדושת האישות, וא"כ י"ל דשייך זה גם בזיקה ליבם.
ויל"ע לדברי המהרי"ק אם באומרת מותר, דאסורה לבעלה מדין מעלה מעל, אם בכה"ג תהא אסורה לבועל מדין כשם שאסורה לבעל, די"ל דהכא הוי איסור חדש לבעל מדין מעלה מעל, וליכא בזה דין דכשם וכו'. ודנו בזה בפסקי בתי הדין הרבניים לפני כחמישים שנה עי"ש. ומצאתי בדברי החת"ס כתובות ג: שכתב גבי ביאת גוי דאסורה לבעל לדעת התוס', דהוא מדין מעלה מעל. ומ"מ כתבו התוס' דמותרת לבועל. וכתב החת"ס שם דמד"ז אסורה לבועל.
ונראה לומר בזה ביאור חדש ברמ"א אב"ע סימן יא, דהמחבר כתב את הדין דכשם שאסורה לבעלה כך אסורה לבועל, והרמ"א הוסיף וה"ה אם נאסרה בשבילה לבעלה אסורה לו. והב"ש סק"ג תמה מה הוסיף הרמ"א על המחבר בזה, ור"ל דקאי על אשת כהן באונס עי"ש. ולפ"ד י"ל דכוונת הרמ"א לומר דאף היכא דנאסרה לבעל מדין מעלה מעל [והרמ"א הביא להלכה בסימן קעח את דברי המהרי"ק], דמ"מ אסורה לבועל, וזו הוספת הרמ"א על דברי המחבר.
♦ ♦ ♦