הרב בניה מינצר
כולל ארץ חמדה קטמון

מצות מינוי שופטים בימינו[1]

א.פתיחה
בשנים האחרונות ניכרת התעצמות כמותית ואיכותית של בתי דין פרטיים הדנים בדיני ממונות על פי משפט התורה. כוח האכיפה לפסק של בתי הדין נוצר בחתימת בעלי הדין על שטר בוררות. מלבד מהחובה ההלכתית לעשות משפט, והאיסור להתדיין בדיני ממונות בפני ערכאות שאינן תורניות. התורה מייחדת מצווה למינוי מערכת המשפט: "שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים תִּתֶּן־לְךָ בְּכָל־שְׁעָרֶיךָ אֲשֶׁר יְקֹוָק אֱלֹקיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ וְשָׁפְטוּ אֶת־הָעָם מִשְׁפַּט־צֶדֶק" (דברים טז,יח).
מציאות זו מזמנת דרישה וחקירה, האם קיימת בדורנו אותה מצווה בהעמדת שופטים? ובמידה שאכן המצווה חלה בדורנו, האם בתי הדין הפרטיים ממלאים את התנאים הדרושים לקיום מצוה זו.
♦
ב.
דברי הסוברים שאין מצוה מדאורייתא בזה"ז
לכאורה עניין זה אינו צריך לפנים, מדברי גדולי הראשונים מבואר שאין בדורנו אפשרות לקיים את מצוות מינוי דיינים בשל העובדה שאין לנו דיינים סמוכים.
כך עולה מדברי הרמב"ם בספר המצוות (מצוה קעו). הרמב"ם בתחילת דבריו מדגיש שהמצוה היא מינוי רשת של סנהדראות ובתי דינים. לאחר מכן, קובע הרמב"ם שהדיינים שמצווה למנותם הם דיינים 'סמוכים': "ודע שאלו המנויים כולם כלומר סנהדרי גדולה וקטנה ובית דין שלשלשה וזולתם מן המנויים אמנם יהיו כולם בארץ ישראל בהכרח. ואין סמיכה אלא בארץ ישראל. וכשנתקיימה הסמיכה בארץ ישראל אז איפשר לסמוכים ההם שישפטו בארץ ובחוצה לארץ (סנה' יד א וש"נ)".
וכך משמע בחינוך (מצוה תצא) שאזיל בעקבות הרמב"ם בספר המצות. ולאחר שהבהיר שהמצוה היא מינוי הסנהדרין. הדגיש שהדיינים שמצוה למנותם הם 'סמוכים'.
בנוסף, בהמשך דבריו מחדש החינוך שמצות מינוי שופטים תחומה לארץ ישראל, משום שאין סמיכה בחוצה לארץ. העמדת הסמיכה כמסד לקביעה זו, מורה אף היא שמצות מינוי שופטים מוגבלת לדיניים סמוכים.
כדברים הללו מפורש בדברי הרמב"ן דברים (פרשת שופטים) פרק טז פסוק יח, שהסביר שביטול הסמכות לדון דינים מפקיעה את חובת מינוי בתי הדין. ובדומה לכך כתב הטור בריש חושן משפט. ובעקבותיו בסמ"ע (א, א) הב"ח (א) והתומים (א, א). וכך היא מסקנת הכסף הקודשים ריש חו"מ האגרות משה חו"מ (א, א) ועוד.
♦
ג.
תוקף דין שליחותייהו ומינוי שופטים
חרף פשטות דברי הראשונים והסכמת האחרונים. הציץ אליעזר (טו, סט) בתשובתו הכריע דאיכא חובה מדאורייתא למינוי דיינים בזה"ז, אף דאבדה שלשלת הסמיכה.
הציץ אליעזר נסה לדקדק את דבריו בדברי הראשונים, אך אף מדבריו נראה שהקריאה הפשוטה זהה לדרכנו בהבנת הראשונים וכפי שכבר הבינו מרבית האחרונים[2]. אלא שמחמת תפיסתו הכללית על סמכות הדיינים בימינו, החליט שיש לדחוק את דברי הראשונים: "ראוי לסבול דוחק הלשון מדוחק הסברא".
אף הקריאה הפשוטה של רבותינו האחרונים בדברי הראשונים זהה לדרכנו – אין ברצוני להסתפק בקביעה שלכך נוטה 'רוב מניין'. אנסה לדון בעיקר טענתו של הציץ אליעזר, וננסה להציע דלא רק שעיקר בנינו מסברא – אינו מכריע דיו, ובפרט דלא סגי בכך בכדי להטות את דברי הראשונים ממשמעותם הפשוטה. אלא אדרבה, הבנה של דברי רבותינו הראשונים בהקשר רחב יותר מחזק את ההבנה הפשוטה, דאין מצוות מינוי שופטים מדאורייתא בזמננו, בדומה לפרשנות מרבית גדולי האחרונים בדבריהם.[3]
עיקר טענתו של הציץ אליעזר הוא דאף דליכא סמוכים בזה"ז, אף הדיינים בדורנו נחשבים כסמוכים מכוח 'שליחותיהו דקמאי קעבדינן'.
דבריו מבוססים על דברי המבי"ט במסגרת ביאור שיטת הרמב"ם דס"ל דכל איסור לדון דיני קנסות בחו"ל הוא רק כשיש סמוכים בא"י, אך כשאין סמוכים בא"י יכולים לדון בחו"ל. ומסביר הצי"א: "אבל בזמן שאין סמוכין אזי כולן שוין לטובה לדון הכל, מפני דמצות התורה של שופטים ושוטרים תתן לך שישפטו את העם משפט צדק בכל השטחים".
ובדומה לכך הביא הציץ אליעזר בהמשך דבריו מדברי הרמב"ן באחד מתירוציו ביבמות, הנתיבות ורביד הזהב, שדין 'שליחותייהו' תוקפו מדאורייתא. ולאור כך טען דאיכא מצוות מינוי שופטים בזה"ז מדאורייתא, ואף דחק בלשונו של הרמב"ן לאמר כן: "ויוצא לפי"ז גם זאת דהרמב"ן בתירוצו השני ביבמות שם חזר בו ממ"ש בפ' שופטים דבזה"ז ליכא מצות מינוי השופטים, דהא מכיון דמן התורה הוא שנעביד שליחותייהו דקמאי ממילא הפועל יוצא מזה דאיכא גם חיוב שנמנה שופטים שישמשו כשליחותייהו דקמאי".[4]
בעיקר ההצעה שדין שליחותייהו מדאורייתא לכך שמצות מינוי שופטים היא מדאוריתא, אין ניצב הציץ אליעזר לבדו, וכבר קדמו בחידושי הרי"מ על השו"ע (א, ב) וכ"כ בדבריו האמרי בינה (דיינים א) אף הוא על בסיס ספר רביד הזהב, וכן בספר דברי משפט לגרח"ד הלוי.
דא עקא, כבר מדבריו של החידושי הרי"מ (שם) משמע שניתן לדחות, ולמצער לפקפק, בהיסק מתוקף דין שליחותייהו לחובת מינוי השופטים. החידושי הרי"מ דן בהרחבה במצוות מינוי שופטים היכא ש'קיבלו עליהו' והן מכוח 'שליחותייהו'. זאת, מתוך הנחה שבכדי לקיים מצוות עשה מדאורייתא בעינן דיינים הכשרים בגברא, ולא סגי בכשרות לדון. ונו"נ בהרחבה האם ב'שליחותיהו' ו'קיבלו עלייהו' מכשירים את הדיינים הפסולים בגברא, או רק מכשירים את דינם. להבנת חידושי הרי"מ, מצד 'קיבלו עליהו' אין הכשר גברא וממילא אין קיום מצוה. אך מצד 'שליחותיהו' משמע שיש כאן הכשר גברא. ותורף דבריו הוא אפוא דעיקר מצוות מינוי שופטים תליא בשופטים כשרים בגברא, ולא סגי בכשרים לדון. ומעתה י"ל דאף אי נימא דדין 'שליחותייהו' מדאורייתא, אין כלל הכרח שמצות מינוי שופטים חלה אף היא מדאורייתא. ואף דחידושי הרי"מ הסיק למסקנה דאכן הווי כשרות גברא. הרי ברור מדובר בחידוש נוסף, ואי אפשר להכריח מעצם תוקף שליחותייהו מדאורייתא דהנ"ל הוא בכלל מצוות מינוי שופטים מדאורייתא – וממילא, עצם הקביעה שתוקף דין שליחותייהו הוא מדאורייתא לא יוצרת סיבה מספקת לדחוק את לשונותיהם המפורשים של הרמב"ם, הרמב"ן, והחינוך.
מעבר לכך, השיטה שכלל מצוות מינוי שופטים היא מדאורייתא היא מיעוט באחרונים, ובראשונים לא ברור כלל שיש לה על מה שתסמוך.
♦
ד.
היקף תפקיד השופטים ומערכתיות בתי הדין
אף נרחיק לכת ונקבל את ההנחה של חידושי הרי"מ דדין 'שליחותייהו' הוא מדאורייתא, ואופיו הוא בגדר כשרות גברא לדון, אין כלל הכרח להסיק ולהכריח מכך דאיכא מצווה מדאורייתא במינוי שופטים בשעה שאין הסמיכה נוהגת, ובפרט ביחס לבתי הדין לממונות שבדורנו.
דהרי אף אם שליחותייהו הווי כשרות גברא ומהני מדאורייתא, וודאי שהתורה לא הכשירה מדין 'שליחותייהו' דיחשבו דיינים כשרים לכל דיני התורה, אלא כשרות הגברא שלהם מצומצמת לדברים השכיחים ואית בהם חיסרון כיס. ולכאורה, סברא פשוטה היא, דכל עיקרה של מצוות מינוי שופטים הוא להעמיד דיינים שידונו בכל דיני התורה, ואף אם נניח שדיינים אלו כשרים בגברא, הרי כוחם מוגבל ביותר, ואינם יכולים לדון בכל דיני התורה. ומהיכי תיתי דבית דין דיכול לדון רק במעט מזער מדיני התורה הנדרשים לבי"ד של שלשה, ייחשב כבי"ד לעניין קיום מצווה מדאורייתא של מינוי בתי דין.[5]
טענה זו נראית כברורה במיוחד בשיטת הרמב"ם. מדקדוק לשון הרמב"ם נראה שעיקר מצות השופטים בראש ובראשונה אינו לשפוט את העם, אלא לכפות את העם ולחנכו לשמור את מצות השם: "והמצוה הקע"ו היא שצונו למנות שופטים ושוטרים שיכריחו לעשות מצוות התורה ויחזירו הנוטים מדרך האמת אליה על כרחם ויצוו לעשות הטוב ויזהירו מן הרע ויעמידו הגדרים על העובר עד שלא יהיו מצות התורה ואזהרותיה צריכות לאמונת כל איש ואיש". באספקלריה זו, במינוי מערכת בית דין נטולת כוח כפייה על המצוות, כעין בתי הדין הפרטים לממונות בדורינו, העוסקים במשפט התורה, אך אינם ממונים ואין בכוחם לעשות ולכפות את העם לדרך התורה, אין כלל קיום מצות עשה של מינוי שופטים.
הרמב"ם מדגיש את ההיבטים ההיררכיים-מערכתיים של בתי הדין התורניים. המערכתיות וההיררכיה מעצבות לדידו את עיקר מצוות מינוי השופטים, המתאפיינת בשיטתו בהעמדת מערכת היררכית של בתי דין, כפי שקבע בספר המצות: "ומתנאי מצוה זו שיהיו השופטים האלו מדרגה למעלה ממדרגה". ההיבט המערכתי מודגש גם בדברי רבנו בריש הלכות סנהדרין (א, א-ג). ומצויה אף בהגדרת המצוה בחינוך (תצא).
ממילא מסתבר לטעון שבשל כך שמצוות שופטים מתקיימת בהעמדת מערכת משפט "מדרגה מעל מדרגה", אין בהעמדת בית דין פרטי לדיני ממונות בכדי העמדה של מערכת משפטית.
אך נראה שעל בסיס הרמב"ם והחינוך יש לטעון טענה כבדת משקל ורחבה עוד יותר. מדברי הרמב"ם והחינוך נראה שאחד מתנאי המצוה אינה ביצירת מערכת משפט היררכית בלבד, אלא בהקמת מוסדות מסוימים, בדמות סנהדרי גדולה וסנהדרי קטנה, וכן בפריסה מדויקת שלהן – המהווים חלק ממערכת היררכית מובחנת. כמובן, שהיגיון רב יש בדבר. במוסדות הללו כשלעצמם יש איכויות רבות, לבד מדיני השיפוט כשלעצמם, שיכולים להתמלא באופן חלקי על ידי 'שליחותייהו'. למשל: הסנהדרין הגדולה היא אף מוסד מחוקק (כעולה בריש הלכות ממרים) שמייצג את כלל ישראל.[6]בשיטת הרמב"ם והחינוך נראה פשוט שהקמת מערכת משפט שאינה מעמידה את המוסדות התורניים המקוריים של כנסת ישראל, אינה מקיימת את מצוות מינוי שופטים. דברים אלו תואמים כמובן לקריאה הפשוטה של האחרונים ברמב"ם ובחינוך, שמצוות מינוי דיניים מותנת בדיינים סמוכים.
♦
ה.הסמיכה במשנת הרמב"ם
דומה שמעיון במוסד הסמיכה במשנת הרמב"ם מוסברת ומוכרעת התלות בין מצוות מינוי בתי הדין לבין דיינים סמוכים.
הנה, ההבנה הידועה והמקובלת בסמיכה היא שעיקרה חלות שם על הגברא, דיסודה המשכת שלשלת הקבלה מדור לדור. ממספר מקורות עולה רושם מעט שונה.
מהסוגיה בסנהדרין (יד.): "רבי זירא הוה מיטמר למיסמכיה, דאמר רבי אלעזר: לעולם הוה קבל וקיים. כיון דשמעה להא דאמר רבי אלעזר: אין אדם עולה לגדולה אלא אם כן מוחלין לו על כל עונותיו - אמצי ליה אנפשיה". נראה שמשמעות הסמיכה היא מינוי למשרת שררה ודיינות, ואינה בכלל חלות גברא והאצלת רוח הקודש.
כך גם נראה פשוטה של המשנה סנהדרין פרק ד משנה ד: "ושלש שורות של תלמידי חכמים יושבין לפניהם כל אחד ואחד מכיר את מקומו היו צריכין לסמוך סומכין מן הראשונה אחד מן השניה בא לו לראשונה ואחד מן השלישית בא לו לשניה ובוררין להן עוד אחד מן הקהל ומושיבין אותו בשלישית ולא היה יושב במקומו של ראשון אלא יושב במקום הראוי לו".
הזיהוי הנזכר, בין הסמיכה למינוי לשררת דיינות, עולה ונשנה בדברי הירושלמי. שעומד על הזהות שבין המינוי לדיינות לסמיכה. כך בירושלמי סנהדרין (א, ב): "תני הסמיכות בשלשה לא סמיכה היא סמיכות. תמן קריי למנוייה סמיכותא. א"ר בא בראשונה היה כל אחד ואחד ממנה את תלמידיו... אמרו בית דין שמינה שלא לדעת הנשיא אין מינויו מינוי ונשיא שמינה שלא לדעת בית דין מינויו מינוי. חזרו והתקינו שלא יהו ב"ד ממנין אלא מדעת הנשיא ושלא יהא הנשיא ממנה אלא מדעת ב"ד".
וכ"ה במסכת הוריות פרק ג הלכה ב, בתלמוד ירושלמי מסכת חגיגה פרק א הלכה ח. העוסקת ביכולת למנות זקנים לדבר אחד. נראה ברור, שלשיטת הירושלמי משמעות הסמיכה היא מינוי לבית הדין.
עיון מדוקדק בדברי הרמב"ם בהקשרים רבים, מורה שאף הרמב"ם אימץ זהות זו שיסודה בדברי הירושלמי – שסמיכה היא היא מינוי לדיינות.[7]
הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פרק ד הלכה ג) הביא להלכה את דברי הירושלמי בסנהדרין דמשמעות לשון סמיכה היא מינוי זקנים, ואף נקט במטבעות הלשון בירושלמי: "ואין סומכין סמיכה שהיא מינוי הזקנים לדיינות אלא בשלשה והוא שיהיה האחד מהן סמוך מפי אחרים כמו שביארנו".
הבנה זו ביסוד הסמיכה מצויה גם בהלכה הבאה (ד, ד): "אין קרוי אלהים אלא בית דין שנסמך בארץ ישראל בלבד והם האנשים החכמים הראויין לדון שבדקו אותן בית דין של ארץ ישראל ומינו אותם וסמכו אותן".
ואף מהרמב"ם בהלכות עדות (פ"ה הט"ז) נראה שהשתמש בלשון סמיכה במשמעות מובהקת של לשון מינוי: "ולפיכך אין סומכין בסנהדרין שנים הקרובים זה לזה בין בסנהדרי קטנה בין בסנהדרי גדולה, אבל אלו שמוסיפין עד שבעה לעבר השנה כמו שבארנו בהלכות קדוש החדש יראה לי שאם היה בהן קרובים אין בכך כלום".
וכן פירש הרמב"ם בפירוש המשנה סנהדרין (א, ג) את משמעות הסמיכה, ובהתאם לכך הגדיר את הסומך והנסמך כממנה ומתמנה: "סמיכת זקנים, היא מינוי הדיינים... אמרו אין סמיכה בחוצה לארץ, אלא צריך שיהא המתמנה והממנים אותו בארץ ישראל יחד".
כמו כן, ידועים דברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק ד הלכה יא ביחס לחידוש הסמיכה ע"י הסכמת חכמי ישראל. וכפי שכבר העירו רבים: הדברים מתמיהים, אי נימא דעיקר דין הסמיכה מתבסס על החוליות הקודמות בשלשלת הקבלה, איש מפי איש עד משה רבנו. ממילא כיצד ניתן להציע, מבחינה הגיונית ומושגית כאחד, שבשעה שנתקה השרשרת ונפרדה החבילה ניתן לשקמה ולהחיותה מלמטה, על ידי הסכמת חכמי ישראל, דהרי סוף סוף, עם כל כבודם ומעמדם של חכמי ישראל, שעוד נדון בו בפירוט בהמשך, לא מסתבר לטעון שיש בכוחם להוות חוליה בשלשלת, בבחינת בריאה 'יש מאין'.
לעומת זאת, דווקא לאור דברינו דעיקר משמעות הסמיכה היא מינוי דיינים לבית הדין, יש מקום בראש להבין מדוע ניתן לחדש את מוסד הסמיכה, היינו מוסד בית הדין – ביוזמה אנושית במנותק משלשלת הסמיכה.
ואכן מלשונו של הרמב"ם ביחס לחידוש הסמיכה מוכח שהוא הבין שעיקר דין הסמיכה הוא מינוי דיינים. וז"ל הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק ד הלכה יא: "נראין לי הדברים שאם הסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך אותם הרי אלו סמוכים ויש להן לדון דיני קנסות ויש להן לסמוך לאחרים".
וכך נראה מדבריו בפירוש המשנה בסנהדרין (א, ג): "ואני סבור שאם תהיה הסכמה מכל התלמידים והחכמים למנות איש בישיבה כלומר שיעשוהו ראש, ובתנאי שיהא זה בארץ ישראל כמו שהקדמנו, הרי אותו האיש תתקיים לו הישיבה ויהיה סמוך ויסמוך הוא אחר כך את מי שירצה".
סיכומם של דברים, מדברי הרמב"ם בהקשרים רבים למדי ברור שעיקרה של הסמיכה היא מינוי לדיינות ולא מתן חלות וכשרות גברא לדון.
הקדמה זו תסייע לנו בקריאה מדויקת יותר לשון הרמב"ם והחינוך בעקבותיו. הרמב"ם בקביעתו קושר בין מינוי בית דין לדיינים סמוכים: "ודע שאלו המנויים כולם כלומר סנהדרי גדולה וקטנה ובית דין של שלשה וזולתם מן המנויים אמנם יהיו כולם בארץ ישראל בהכרח. ואין סמיכה אלא בארץ ישראל". וכפי שכבר הראינו, בחינוך התליה שבין תחולת מצות שופטים לארץ ישראל לדין סמיכה בארץ ישראל מקורם כבר מפורשת.
תליית החינוך והרמב"ם בסהמ"צ את מצוות מינוי דיינים בארץ ישראל בלבד צריכה מקור. דהרי בניגוד להגבלת סמיכה לארץ ישראל, כמבואר בסנהדרין יד., אין כלל מקור מפורש להגבלת מצוות מינוי דיניים לארץ ישראל. אדרבה, מרהיטת הש"ס במכות ז. משמע דאיכא מצוה אף בחוץ לארץ.
אמנם לאור דברינו ברורים דברי הרמב"ם והחינוך במקורם ובלשונם. הרמב"ם, ובעקבותיו החינוך, מסבירים שהמינוים ומערכת המשפט מוגבלת לארץ ישראל משום שהסמיכה מוגבלת לארץ ישראל, וזאת משום שסמיכה ומינוי דיניים חד המה – ונראה שזהו מקור ההכרח שהצביע עליו הרמב"ם בדבר הגבלת מינוי דיינים לארץ ישראל. ושפתיו ברור מיללו: המינוי יהיה בארץ ישראל משום שהסמיכה שהיא מינוי מוגבלת לארץ ישראל.
♦
ו.פרשנות הציץ אליעזר לרמב"ם ולחינוך
ודאתינן להכי, לשוב לפנות לפרשנות הציץ אליעזר את דברי הרמב"ם: "אולם כד דייקינן בדברי הרמב"ם ובלשונו בזה נראה שאין הוכחה לכך, כי הרמב"ם כותב רק שכל אלו המנויין צריכים להיות כולם בארץ ישראל, והיינו ממצות הכתוב של שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך אשר ה' אלקיך נותן לך לשבטיך. ואחר כך המשכיות דבריו בזה הוא רק לאשמעינן הנפקא מיניה בזה, והוא לענין כח הסמוכין, והוא, דכשנתקיימה הסמיכה בארץ ישראל אז לסמוכין ההם שנסמכו בארץ, הכח לשפוט גם בחוצה לארץ, והיינו שישפטו כל מה שסמוכין יכולין לשפוט, אבל אין שום הוכחה בדבריו לומר שס"ל גם שאין מצות מינוי שופטים בזמן שאין סמוכין, ושפיר יש לומר שכן יש מצוה בכדי שידונו כל מה שבלתי סמוכין יכולין לדון, והרי במצוה זאת של שופטים ושוטרים תתן לך לא נזכר לשון אלקים כדי שנדרוש בזה שאין קרוי אלקים אלא בי"ד שנסמך".
וכן ביחס לדברי החינוך: "ולאחר העיון נראה שיש לדחות ולומר שכוונת החינוך בדבריו אלה הוא בעיקר רק להודיענו על מצות הסמיכה שנוהגת רק בארץ, אבל לא על עצם מינוי השופטים, שע"ז י"ל דס"ל גם הוא שנוהגת גם בזמן שאין סמיכה במקום המוכשר להיות שם סמיכה, והיינו בארץ ישראל".
הציץ אליעזר מפרש שדברי הרמב"ם והחינוך פותחים בקביעה שמצוות מינוי שופטים תקפה רק בארץ ישראל, וזאת אף ללא סמיכה, ואגב כך עוברים לדון בכך שהסמיכה אף היא מותנית לארץ ישראל בלבד.
דומה שמהחינוך ניתן להוכיח באופן חד משמעי דלא כדברי הציץ אליעזר. שהרי לבד מהקטע שציטט הציץ אליעזר העוסק בהגבלת מצות מינוי שופטים לארץ ישראל, החינוך מתייחס לדרישה לדיינים סמוכים בקטע נוסף בתחילת דבריו. שם התנה באופן מפורש את מינוי הדיינים לסמיכה, מבלי להתייחס לארץ ישראל: "ואין מעמידין סנהדרין לעולם בין סנהדרי גדולה בין סנהדרי קטנה אלא סמוכין, ומשה רבנו סמך לתלמידו יהושע כמו שכתוב [במדבר כ"ז, כ"ג] ויסמוך את ידיו עליו, וכמו כן סמך לשבעים הזקנים שאסף אליו, ואותן הזקנים סמכו לאחרים ואחרים לאחרים עד סוף כל הסמוכים". וכמובן מסתבר שכך הבין החינוך את הרמב"ם עצמו, שהרי ניכר שהחינוך צועד בעקבותיו בככלל מצווה זו בעקבות הרמב"ם.
מעבר לקושי בפרשנות זו כשלעצמה, לקריאתו הרמב"ם והחינוך עוברים אגב אורחא לדיון ביחס לדין הסמיכה שלא ממין העניין, ההקשר הרחב של דברי הרמב"ם אינו מאפשר פרשנות מעין זו, דלשיטת הציץ אליעזר יש להקשות – דמי גילה לרמב"ם ולחינוך רז זה. ולמצער, כיצד העלו הרמב"ם והחינוך חידוש מרחיק לכת מעין זה, אשר סותר לכאורה את רהיטת הבבלי במכות, ללא התייחסות למקור חידוש זה.
ובעיקר, הרמב"ם זיהה בין מינוי דיינים לבין סמיכה. וממילא הצעתו של הציץ אליעזר לחלק בין 'מינוי' ל'סמיכה' קשה מאוד במסגרת דבריו מהבחינה המושגית, דהלוא חד המה. ומסתבר הרבה יותר לקרוא את המשפט הנ"ל ברמב"ם, ובעקבותיו בחינוך, בהקשר המושגי הרחב של דבריו, היוצר זיהוי בין סמיכה למינוי הדיינים. וכאמור, קריאה זו נהירה יותר מרהיטת הלשון.
♦
ז.שוטרים וכוח כפייה
ונראה שיש סיבה נוספת, מרכזית למדי, שבגינה אין בהעמדת בתי הדין לממונות קיום של מצות עשה של מינוי שופטים. ויש להקדים את ההבדל המרכזי שבין פסיקת בית הדין בדיני ממונות לפסיקה הלכתית של חכם יחיד היא יכולת הכפייה והתיקוף של בית הדין. לשון אחר, פסיקה של בית דין, בשל אופיה, דורשת כוח פוליטי שיסייע לכפיית הפסיקה.[8]דברים אלו מפורשים במדרש על היחס בין השופטים – פוסקי ההלכה, לבין השוטרים – המסייעים לכפיית ההלכה, אשר עומד על כך שאין משמעות למערכת המשפט ללא גיבוי והיכולת להוציאה לפועל על ידי השוטרים. מקור הדברים במדרש תנאים לדברים (הופמן) דברים (פרשת שופטים) פרק טז פסוק יח: "ר' אלעזר בן שמוע אומר אם יש שוטר יש שופט אם אין שוטר אין שופט הא כיצד באו שנים אצל השופט וזיכה את הזכאי וחייב את החייב ויצאו לחוץ אם לא רצו לקבל מה יכול הדיין לעשות".
מהמדרש עולה שאין כלל קיום לבית דין ללא כוח כפייה. וכבר העיר בכסף הקודשים (א, א) שלשיטת האורים דס"ל שיסוד התקנה היא 'כעין דאורייתא', בכדי לצאת ידי חובת המצווה יש להעמיד לשופטים שוטרים.
על פניו, בתי הדין הפרטיים לדיני ממונות (בניגוד לבתי הדין לדיני אישות של המדינה) חסרים כוח כפייה ומושתתים על הסכמת הצדדים. ולכן הם בכלל 'אין שוטר' – וממילא, 'אין שופט', ואין מצוות מינוי דיינים מתקיימת בבתי דין מעין אלו.
אך ייתכן שעניין זה תלוי בהבנת מוסד השוטרים. הראשונים נחלקו ביחס לתפקיד השופטים. רש"י בדברים (טז, יח) והרמב"ם בספר המצות (קעו) ובריש הלכות סנהדרין (א, א) וכן החינוך (תצא) הסבירו שהשוטרים כפופים לשופטים, ומגמתם היא לכפות את פסיקת השופטים.
אולם האבן עזרא דברים (טז,יח) פירש שהשוטרים אינם כפופים לשופטים, אלא הם גוף חיצוני בעל כוח שררה עצמאי המסייע לשופטים: "ושוטרים - הם המושלים, מגזרת שוטר ומושל (משלי ו, ז), וכן משטרו בארץ (איוב לח, לג). והטעם, כי השופט ישפוט והשוטר יכריח המעוות".
הרא"ם בפירושו לרש"י עמד על מחלוקת הראשונים הנזכרת בהרחבה. הרא"ם הדגיש שהמחלוקת בזיהוי תפקיד השוטרים למעשה משפיעה על השאלה האם בתי הדין התורניים הם הבעלים על הכוח והכפייה – או שהם נעזרים בגורם חיצוני של 'מושלים', אע"פ שאין להם שום כוח כפיה עצמאי.
לאור האבחנה של הרא"ם, ניתן להציע שבכך תלויה השאלה האם ניתן במינוי בתי דין לממונות בזמן הזה, חסרי כוח פוליטי עצמאי, ואשר מקבלים את כל כוח הכפייה שלהם מבעלי הדין, לקיים את מצוות מינוי שופטים. לשיטת הרמב"ם ודעימיה שכוח הכפיה הוא לשופטים בלבד, אזי שופטים ללא כוח עצמאי, אינם בכלל שופטים ואין במינוים קיום של מצוות מינוי שופטים.
לאידך גיסא, אי נימא שהשופטים אינם בעלי כוח כפייה עצמאי, ולצורך הכפייה הם נעזרים בגוף חיצוני ה'שוטרים', מסתבר מאוד שאף אם הם מקבלים את כוחם מהסכמת בעלי הדין, שאף הם בבחינה של גוף חיצוני, מתקיימת בכך מצוות מינוי שופטים.[9]
אמנם, נראה ברור שהדעה שהשופטים צריכים להיות בעלי כוח כפייה עצמאי היא העיקרית במדרש ובראשונים, ואף הובאה להלכה ברמב"ם. ולכן נראה שלהלכה אכן שקיימת דרישה שמערכת המשפט תהא בעלת כוח כפייה עצמאי, ובתי דין הדנים מכוח הסכמת הצדדים אינם נכללים בגדר שופט לענין מצוות מינוי שופטים[10].
סיכום
א. מדברי רוב הראשונים ומהסכמת האחרונים עולה, שמצוות התורה "שופטים ושוטרים תתן לך". דורשת מינוי דיינים סמוכים.
ב. מהרמב"ם והחינוך עולה שקיום מצוות מינוי דיינים הוא בהעמדת מערכת של בתי דין.
ג. ייחודה של מערכת המשפט בדיני ממונות על פסיקת החכם בכל התורה כולה היא כוח הכפייה. מינוי דיינים ללא יכולת הכפייה אינם מהווים קיום של מצוות מינוי שופטים.
♦ ♦ ♦