הרב אברהם מימון הלוי
מחבר ספר דרך האתרים
רב דק"ק רמה, וראש בית המדרש 'שערי ציון' בירושלים תובב"א

חטופות מעזה האם מותרות לבעליהן

לכבוד האי כהנא רבה, מאיר עיני חכמים בשאלותיו שאלות חכם, הגאון רבי גמליאל רבינוביץ שליט"א, מח"ס גם אני אודך ושא"ס יקרים ונפלאים.
שלום רב לאוהבי תורתך!
מכיון שלמעלת כת"ר יש קשר עם כל חכמי הדור, רציתי לשתף את כת"ר בתשובה שכתבתי לפני מספר חודשים, והיא נמצאת באמתחתי. ומכיון שלא ראיתי שחכמי ודייני הדור דיינים בנושא זה, אמרתי לעלות את הדברים על שולחנכם, ואבקש אם תוכלו לעלות את הדברים לזיכוי הרבים, אודה לכם במאוד מאוד.
♦
א.
הצעת הנידונים
תפילתנו ותקוותנו שהקב"ה ירחם עלינו, ויוצא את החטופים מהמסגר ומהשבי, שנמצאים תחת אנשי חמאס הרוצחים והאכזריים ימ"ש, ונתבקשתי מאחד מקרובי המשפחה החטופים לדון האם אשה שחזרה מהשבי היא מותרת לבעלה. וכפי המפורסם נלקחו לשבי רח"ל 251 איש, ומהם זקנים וזקנות ילדים וילדות, ואין חומל ואין מרחם. ומתוכם נחטפו 90 נשים, והקב"ה ברוב רחמיו עלינו זכינו בקיץ האחרון שעשו עסקה ושחרור למעלה ממאה שבויים. ובעזרת ה' אנו מצפים ומתפללים שכל אחינו הנתונים בשביה יצאו לחופשי אמן.
השאלות שיש הן כדלהלן:
א. האם אשה שהייתה בשבי, והיא נשואה, האם היא מותרת לחזור לבעלה, או שאולי היא נאסרה.
ב. האם אשה שהייתה נשואה לכהן, ונלקחה לשבי, הנקראת 'אשת כהן', היא נאסרה על בעלה הכהן.
ג. וכן אשה פנויה שנלקחה לשבי, האם צריך לתייג אותה, במסמכים ובמחשבים של הרבנות הראשית שהיא לא יכולה להינשא לכהן מחמת שהייתה בשבי.
הבהרה, ובטרם אקבץ ואכתוב ואערוך בנושא זה, יש לי להקדים ולהבהיר, שאקצר ואתמקד רק בנימוקים ובטעמים שכתבו הפוסקים, כיון שבנושא זה הדיו נשפך כמים, סביב השאלות הקשות שדפקו בנות ישראל על דלתי הפוסקים, לאחר השואה האיומה, שנטמאו על ידי הנאצים הארורים ימ"ש וזכרם. ונשות ישראל באו ושאלו וביקשו היתר מגדולי הדור שעבר. וכבר נפתחו שערי ההוראה בנושא זה, ולא נותר לנו אלא לסדר את הדברים, ולהוסיף ולהעיר לפי קוצר בינתי בס"ד.
♦
ב.
שבויה לנפשות איזה אשה נאסרה מחלוקת ראשונים
קיימא לן (סוטה ב ע"ב, כתובות נא ע"ב, וברמב"ם הלכות גירושין פרק יא הלכה יד, ובשולחן ערוך אבן העזר סימן יא ובסימן ו ובסימן קעח ועוד) שאשת ישראל שנבעלה ברצון היא נאסרת על בעלה, אך היא נבעלה באונס היא מותרת לבעלה, אבל אשת כהן קיימא לן (כתובות נא ע"ב, סוטה כד ע"א ובשולחן ערוך אבן העזר סימן ו) שגם באונס היא אסורה לבעל.
ואיתא במשנה (כתובות כו ע"ב) האשה שנחבשה בידי גויים, על ידי ממון מותרת לבעלה, על ידי נפשות אסורה לבעלה. ונחלקו הראשונים איזה אשה נאסרת לבעלה כשנחבשה לשם נפשות. יש מהראשונים שסוברים שגם אשת ישראל נאסרת על בעלה כשנחבשה לשם נפשות, שכיון שהיא מפחדת מהמיתה, היא מתרצית לביאה, שהיא חושבת שעל ידי זה היא תמצא חן בעיני השבאים, ואז לא יהרגו אותה. כן כתבו רש"י (כתובות שם ד"ה אסרה, ובעבודה זרה כג ע"א), תוספות (כתובות שם ד"ה וע"י נפשות, ובעבודה זרה שם ע"י ממון)[1], הסמ"ג (לאוין קכא), המרדכי כתובות (פרק ב רמז קמח), והרא"ש (עבודה זרה פרק ב סימן ז), ובשו"ת תרומת הדשן (סימן צב), ובטור (אבן העזר סימן ו).
אמנם ראשונים רבים סוברים שנחבשה לשם נפשות, הנאמר במשנה, הוא על אשת כהן, שכיון שנחבשה לשם נפשות יש חשש שהגוי בא עליה באונס, אבל באשת ישראל אין לחוש שנבעלה מרצון תחת השבי. כן סובר הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה ל), וכן הרמב"ן (כתובות שם) בשם רבינו חננאל, וכן הרשב"א הריטב"א והרא"ה (כתובות שם) שכן פסקו הגאונים, ובמגיד משנה (הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה ל). ובשו"ת הרדב"ז (חלק ב אלפים סימן שטז) תמה על דברי התרומת הדשן (סימן צב) שכתב שהרמב"ם הוא יחיד, וכתב שאדרבה רוב הפוסקים, ובראשם הגאונים שדבריהם דברי קבלה, סוברים כשיטת הרמב"ם. וכן רבינו ירוחם (תולדות אדם וחוה נתיב כג חלק א) הביא שכן סוברים הגאונים. וביותר מזה כבר העיד המהר"ם אלשקר (סימן צה) דשבויה אשת ישראל (על ידי נפשות) אם מותרת לבעלה (ישראל), בהא איכא פלוגתא דרבוותא, דיש מהם מי שאוסר דנחבשה על עסקי נפשות שמא נתרצה להם ונבעלה ברצון מחמת יראה מהם, ורוב הראשונים והאחרונים כתבו שמותרת לבעלה, וכן נהגו העולם, ולא ראינו ולא שמענו מי שפקפק בדבר, דחזקה אין בנות ישראל נבעלות לגוים ברצונם, וכן כתבו כל הגאונים. עיי"ש בדבריו.
♦
ג.
ביאור יסוד מחלוקתם
ובביאור מחלוקתם יש לומר שנחלקו מה ההגדרה של אונס. והדברים ארוכים, שנחלקו האחרונים האם גדר האונס הוא במעשה הביאה בעצמו, ולא בסיבה, או שגם אם הסיבה הייתה באונס, גם אם המעשה עצמו היה ברצון זה נחשב אונס. ראה בשו"ת מהרי"ק (סימן קסז), בשו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן קיז) שנשאל בשיירה של בני אדם שקמו עליהם שודדים, ואשה אחת זינתה מרצונה כדי שינצלו, וכתב שאשה זו אסורה לבעלה הגם שעשתה כן כדי להציל נפשות, שאונס הוא בעצם המעשה. וכן נראה מדברי החתם סופר (כתובות ג ע"ב), ובהפלאה (כתובות כו ע"ב) וציין שם לדברי השבות יעקב. וכן הוא בשו"ת בנין ציון (סימן קנד), ובשו"ת עונג יום טוב (סימן קסח), ובשו"ת צפנת פענח (דווינסק סימן כד).
אך בשו"ת בית יעקב (סימן לט) גם דן בנושא זה, וכתב שהאשה אינה נאסרת על בעלה. ופלפל שם בגמרא במגילה (טו ע"א) אם אסתר נאסרה על מרדכי, ומה שאמרה כאשר אבדתי אבדתי היינו קודם המעשה, אך לבסוף שבאה הצלה בגללה אינה נאסרת. וכן כתבו בשו"ת האלף לך שלמה (אבן העזר סימן לו), וכן יש ללמוד מדברי הראש יוסף (מגילה טו ע"א).
ונראה שבמחלוקת זו של האחרונים נחלקו הראשונים, דהרמב"ם והרמב"ן סוברים שגם הסיבה לאונס מוגדרת כאונס, והגם שבמעשה הביאה לא היה אונס, אין זה מוגדר כריצוי, כשיטת הבית יעקב, אבל התוספות ושאר ראשונים סוברים שאונס היינו שבמעשה עצמו יהיה אונס, ולא מספיק שהסיבה והאילוץ יהיו באונס. (והארכתי בזה לגבי סוכנת מוסד אם היא נאסרת על בעלה, ואכמ"ל). ואכן בשו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן קיז) הביא מתוספות שהזכרנו שאין זה נחשב לאונס, וכהסברא הנ"ל, אמנם צ"ע מדוע לא הביא שרבים מהראשונים, ובראשם הרמב"ם, לא ס"ל כהתוספות. וצ"ע. וכן ביארו סברא זו בדעת הרמב"ם בשו"ת מהרי"א הלוי (חלק א סימן קנו), ובשו"ת דברי נחמיה (אבן העזר סימן לב דף לח ע"א).
ועוד כתבו אחרונים לבאר מדוע הרמב"ם וההולכים בשיטתו לא סברו כתוספות, משום שהיה קשה להם מהגמרא בכתובות (כז ע"א) שעיר שכבשוה כרכום, כל כוהנות שנמצאו בתוכה פסולות, שיש לחוש שנבעלו באונס. ולכאורה מדוע לפי שיטת תוספות ושאר ראשונים לא אוסרים גם את אשת ישראל, הרי גם שם איכא סכנת נפשות, וכמו שמבואר בגמרא בגיטין (כח ע"א) שעיר שכבשוה כרכום רובם למיתה, וכן הוא בגמרא בבא בתרא (קנג ע"א). וכבר עמד בזה הבית שמואל (סימן ז ס"ק כב) והניח קושיא זו בצ"ע, אך לפי שיטת הרמב"ם ניחא, שרק לאונס חששו. ושוב ראיתי שהרשב"א והרמב"ן (כותבות כו ע"ב) העירו כן על שיטת רש"י ותוספות הנ"ל מדין שבויה. עיי"ש[2].
♦
ד.
הכרעת ההלכה ויבאר שבנ"ד לא היה שום רצון
ואחר הדברים האלה תהיה השלכה הלכתית בנידון שלנו, שהרי זה ברור ופשוט שהחטופות בעזה מוגדרות שנשבו לשם נפשות, כי הרי בכל רגע הן יכולות להיהרג על ידי אותם חיות הטרף.
והכרעת ההלכה, השולחן ערוך (אבן העזר סימן ז סעיף יא) כשיטת הרמב"ם והגאונים, וממילא אשת ישראל שהייתה חטופה בעזה מותרת לבעלה, אך אשת כהן אסורה לכאורה לבעלה, אך הרמ"א (שם) פסק להלכה כשיטת תוספות שגם אשת ישראל נאסרת כשנחבשה לשם נפשות. לפי זה יצא שכל החטופות שנמצאות בעזה שהן מבנות אשכנז לכאורה יהיו אסורות על בעליהן[3]. אך למעשה כבר חלק החלקת מחוקק (ס"ק יח), וכן ראה בשו"ת מלבושי יו"ט (סימן יג) שכתב שרוב הראשונים סוברים כשיטת הרמב"ם. עיי"ש.
וגם שנראה ומסתבר שהחטופות בעזה הן שבויות לשם נפשות, אך יש לומר שלא היה שום רצון מצידן, כי מדברי הראשונים נראה שהחשש הוא שמא תתרצה כדי להינצל ממוות, הרי זה ברור שרצון זה לא קיים בחטופות בעזה, משום שהן יודעות שלא יועיל הריצוי שלהן, וממילא אין לנו לחשוש לריצוי זה. ומקור לדברים אלו יש ללמוד משו"ת הרא"ש (כלל לב סימן ח) שכתב: אודות הנשים אשר לא היה להם כח לעמוד בהיכל המלך, ובעת הגזירה החליפו מפני אימת מות, וכאשר מצאו נס ונמלטו, חזרו לדתן, אמת הדבר, כי מאד הרעו לעשות, וצריכות חרטה בתשובה. (אך) נראה לי, שמותרות לבעליהן, אע"ג דתנן, האשה שנחבשה בידי גויים על ידי ממון מותרת לבעלה, ועל ידי נפשות אסורה לבעלה, פירש רבינו תם אסורה לבעלה אפילו ישראל, דחיישינן שמא נתרצית להבעל כדי למצוא חן בעיניהם שלא יהרגוה, הא ליכא למיחש, שהרי בשעת הגזירה, קודם שחזרה לדתם, אף אם היתה מתרצית ליבעל לא היתה ניצולת בכך, ואחרי שהוחלפה (דתם), הדבר ידוע שיש לה שלום יותר משאם היתה גויה, ואף לאנסה אינן רשאין, הילכך, ליכא למיחש שמא נתרצית, ואין לומר שהוחלפה, ואוכלת ושותה עמהם, גם כן הפקירה עצמה להם, כי הדבר ידוע ונראה, שמיד שמוצאות מקום לימלט אינם מתאחרות אפילו רגע אחד. עכ"ל. וכן כתבו סברא זו בשו"ת תורמת הדשן (סימן רמא), ובשו"ת הרד"ך (סימן ח), והרמ"א (אבן העזר סימן ז סעיף יא) דבזמן של הרג ואבדן סומכים על שיטת הרמב"ם. וביאר הבית שמואל (שם ס"ק כז) משום שגם על ידי זנות אינה יכולה להינצל, וכן הוא בביאור הגר"א (שם ס"ק לה). וכן כתב סברא זו לענין הנשים שהיו בשואה האיומה והנוראה שאין לחוש שמא נתרצית, בספר עזרת נשים (חלק ג עזרה רביעית עמוד פג ואילך), ובשו"ת מנחת יצחק (חלק א סימן פז אות א), ובעוד פוסקים. אם כן, לפי זה יש לומר בנ"ד שגם בנות אשכנז מותרות לבעליהן מהטעם הנ"ל.
♦
ה.
גזירת אושטרייך
אמנם מה נעשה אם נשות הכהנים, הנה בשו"ת תרומת הדשן (סימן רמא) כתב: עובדא מגולה ומפורסמת בעוונותינו הרבים בתפיסה ובגזירת אושטרייך שהיתה ביום י' סיון שנת ק"פ לפרט, עד שנת קפ"א ט' ניסן[4], נמצאו נשים שהיו שבויות יחידות כמה ימים כי חלקום בבתים אנה אנה והפרידום בשביל שיהיו נוחים להתפתות ולסור מן הדרך, יש מהן בעו"ה סרו מן הדרך עם בעליהן, יש בלא בעליהן כלל או קודם בעליהן כמו חדש או יותר או פחות, יש מהן שחזרו מיד לדת האמת כאשר מצאו יד לברוח יש ששהו בלא בעליהן כמו תקופה ויותר ויש שברחו בלא המרה ואתא ההוא עובדא לפני כל גדולי הדור שהיו בימים ההם והותרו כולם, ולא חלקו בין שהו לחזור ובין לא שהו. עיי"ש. ומדבריו שכתב הותרו כולם ברור שכוונתו לאשת ישראל ולא לאשת כהן. אמנם מהמשך דבריו נראה שהותרו כולם גם לאשת כהן, דביאר שם שההיתר של גדולי הדור, על פי דברי תוספות (כתובות כו ע"ב ד"ה ע"י נפשות) שהקשו וא"ת צנועות לישתרו, דקודם לכן מסרן נפשייהו, כדמשמע בריש מכילתין (ג ע"ב) גבי כל הנישאת ברביעי תיבעל להגמון תחילה, וצריך לומר דהכא חיישינן על כל אחת שמא אינה צנועה, ואפילו נראית צנועה שמא אינה. עיי"ש. וביאר התרומת הדשן: ומעתה נבאר מה ראו הגדולים להתיר בכל אחת ואחת, אותן שהיו שבויות ביחידי ויצאו בטהרה על ידי שברחו מתוך התפיסה לבעליהן ישראל, ודאי מותר כדכתב סמ"ק (הגהות סימן קצ) דאין לך נתפש על קדושת השם גדול מזה, עובדא שהיו מסיתים בהן יומם ולילה, והרבה פעמים היו מייסרים אותן בייסורים כדי להסירם מן הדרך, ונראה דמן התוספות נמי יש לדקדק דשרי כהאי גוונא, דמקשה צנועים לישתרו, ומתרץ משום דלא ידעינין אי צנועות היו, משמע הא ידענו שרי, וכאן איכא הוכחה גמורה מדמסרה נפשה על קדוש השם ועמדה בניסיון.. ולפי זה היה נראה דשרי אפילו לכהונה והא ליכא למיחש דשמא אנוסה, דהא צנועה מסרה נפשה שלא יאנסוה, אך הביא שמהסמ"ק משמע שרק באשת ישראל התירו מהסברא הנ"ל. עיי"ש. אמנם בנידון שאנו עוסקים בו אין אנו יודעים מי נקראת צנועה ומי לא, ואין לנו את היתר הנ"ל.
♦
ו.
הדרכי משה מדין אפקיענהו וביאור בדבריו
אלא שהדרכי משה (אבן העזר סימן ז אות יג) הביא את דברי התרומת הדשן, אך ביאר את היתר של גדולי הדור מטעם אחר, וזה לשונו: ולי נראה דאפשר דהגדולים שהתירו לאו מדינא, אלא משום צורך שעה, שראו שיש חס ושלום לחוש לעתיד לנשים, שאם ידעו שלא יחזרו לבעל נעוריהן שלא יקלקלו, ולכן הקילו, ואין לומר, וכי יש להקל בחשש איסור דאורייתא, נראה לי דסמכו אהא דאמרינן (כתובות ג ע"א) כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ויש ביד בית דין לאפקועי קידושין מינייהו והוי כפנויות, ואף אם זנו, מותרות לבעליהן, כן נראה לי. עכ"ל. דהיינו מה שהתירו את השבויות הוא מחמת צורך השעה, על ידי הפקעת קידושין.
אך כבר רבים מהאחרונים תמהו, דניחא באשת ישראל שנחבשה לשם נפשות תעזור הפקעת הקידושין, אך לאשת כהן מה יעזור להפקיע את הקידושין הרי גם פנויה שנבעלה לגוי אסורה לכהן, וכך תמה האבני מילואים (סימן ז ס"ק ה) וכתב: ודברי הדרכי משה לא הבנתי, דהא נבעלה לפסול, אפילו פנויה נמי נפסלה לכהונה (כמבואר בשולחן ערוך סימן ו סעיף ח), ואם כן מה בכך דהפקיעו לקידושין לעשותן כפנויות. ונשאר בצ"ע עיי"ש. ובאבני משפט (אבן העזר סימן ו ס"ק טז) כתה דמשום קושיא זו יש להגיה רק לבעלה ישראל. אמנם לא משמע כן בדברי הדרכי משה ובדברי התרומת הדשן.
וראיתי הסבר חדש בשו"ת ראשית ביכורים (המו"ץ של ווילנא, משנת תרכ"ט אבן העזר סימן ז) שכתב לפרש את דברי הדרכי משה על פי דברי הריטב"א (קידושין סח ע"ב) שהביא מרבו שהנבעלת לגוי לא נפסלת להינשא לבעלה הכהן, ומה שמובא בכמה דוכתי בתלמוד דשבויה נאסרה לכהן, היינו לכהן גדול משום בעולה, אבל לכהן הדיוט מותרת, ובתה כשרה לכהונה, ובנה מכהן כשר לעבודה, ולפי זה כתב: הגדולים שהתירו אז נשי כהנים מטעם אפקעינהו דהוי ליה כפנויות, אולי סמכו בזה על השיטה שהביא הריטב"א (קידושין סח ע"ב) בשם רבו, דס"ל דלמאי דקיימא לן דעכו"ם הבא על בת ישראל הולד כשר, גם היא עצמה לא נפסלה לכהונה, ואף דגם רבו של הריטב"א בעצמו חזר מזה, והודה להריטב"א דאין להכשיר רק הבת שנולדה מהעכו"ם, אבל האשה עצמה שנבעלה לעכו"ם ודאי דנאסרה לכהונה, אך מצינו בכמה תשובות האחרונים שסמכו קצת על הדעה הדחויה הזאת לאיזה צירוף, ולפי הנ"ל על כרחך דגם הדרכי משה הולך בשיטה הדחויה הזאת. עיי"ש. ודבריו תמוהים מאוד מכמה פנים, דלא זכינו לדעת מי הם האחרונים שסמכו על דעת רבו של הריטב"א, בו בזמן שרבו של הריטב"א הודה ואסר את האשה עצמה. וכן ראה בספר שאלת דוד (אבן העזר סימן ב) שאין לסמוך על דברי רבו של הריטב"א אפילו לסניף, וכן כתב הגאון מקובנא בשו"ת עין יצחק (חלק א אבן העזר סימן פב אות יז). ואיך ניתן לומר שהרמ"א סמך על שיטה זו, ולא הזכיר ממנה בכל דיני שבויה, וגם לענין היתר הכהנים בגזירת אושטרייך הזכיר רק דין אפקעינהו. ודבריו צ"ע. וכן בשו"ת יביע אומר (חלק ב אבן העזר סימן ט סוף אות ד) כתב על דברי הראשית ביכורים וי"ל ע"ד, ולא גילה לנו למה, וביאור דבריו וכפי שכתבתי למעלה. וכן בשו"ת בית אבי (אבן העזר סימן קלד) כתב לדחות את דברי הראשית ביכורים. עיי"ש.
ואם נסכים לדברי הראשית ביכורים, יצא בנ"ד שגם אשת כהן מותרת מחמת שסוברים כשיטת רבו של הריטב"א ועליה חל גם דין אפקעינהו, אמנם לפי קוצר דעתי קשה מאוד לקבל את דבריו להלכה, וכפי שכתבנו.
ועוד מצינו ביאורו בדברי הדרכי משה משו"ת בית אבי (חלק א אבן העזר סימן קלד) שכתב וזה לשונו: ולתרץ את דברי דרכי משה התמוהים, יש לומר בדוחק על פי שיטת התוספות בשם רבינו תם (כתובות ג ע"א ולדרוש) דביאת עכו"ם כביאת בהמה ואינה חייבת מיתה בביאתו, וכן כתב גם המאירי (סנהדרין עד ע"ב), ובתוספות שם הקשו על רבינו תם, דאע"פ שביאת עכו"ם כביאת בהמה, מכל מקום חזינן דאשה נאסרת על בעלה ידי ביאה זו, כדכתיב (אסתר ד, טז) 'וכאשר אבדתי אבדתי, ומכיון שנאסרת על בעלה על ידי ביאה זו, שוב הרי היא זונה ונאסרת ממילא לכהונה, אבל אי הוי פנויה, אסורה לכהונה רק מדרבנן, ולפי זה יש לומר דחכמי אושטרייך, למען צורך השעה אפקיעו לקידושין ועשו את הנשים כפנויות והתירו אותן כמו פנויות, כיון דלא הוויין זונות רק מדרבנן, והם אמרו והם אמרו. עכ"ד.
ועל אותו דרך ביאר בשו"ת אמרי אש (אבן העזר סימן יג) שכתב לבאר את דברי הדרכי משה על פי דברי הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה ב, ובהלכות סנהדרין פרק יט הלכה ד) שכל הפסולים אין לוקין על בעילותן אלא בקידש ובעל. ועין בספר דבר שמואל (סימן ז ובסימן כ) שכתב דלדעת הרמב"ם אין כאן איסור תורה בפנויה גרושה וזונה לכהן, וכן משמע במגדל עוז ובעוד פוסקים. ולפי זה יפה אמר הדרכי משה, דאם אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה אין כאן איסור תורה. עיי"ש.
וביאור מחודש יותר מצאתי בשו"ת גורן דוד (מגדולי תלמידי החתם סופר חלק ב סימן ס) שכתב: ולענ"ד נראה שכאן אפקעינהו רבנן לקידושין לגמרי מיניה שלא יחולו כלל, אפילו יקדשנה שנית ממש, וסמכו בזה על שיטת הרמב"ם הל' איסורי ביאה פרק יז הלכה ב, דכל שבא עליה על זונה גרושה דרך זנות אינו לוקה, וכיון דהפקיעו רבנן את הקידושין אינו אלא דרך זנות, ואע"ג דרוב הפוסקים חולקים, מ"מ בשעת הדחק סמכו על הרמב"ם דבלא"ה איכא ספיקא מיהת שמא לא נבעלה לגוי וכדי שיחזרו לדת אמת. עכ"ל. ומבואר בדבריו חידוש עצום שאומרים אפקעינהו גם לעתיד, וכזאת לא ראינו ולא שמענו. וצ"ע.
ועוד ראה בשו"ת בית יצחק (אבן העזר סימן כט אות יב) שביאר באופן מחודש על פי מה שכתב בספרו בכמה מקומות (יורה דעה חלק סימן קנד), שחכמים עוקרין דבר מן התורה בלאו שאינו שווה בכל, וכיון שאיסור זונה בכהן הוא לא שווה בכל חכמים עקרו דבר תורה, ועל פי זה יישב את דברי הדרכי משה. אמנם צ"ע לשם מה היו צריכים הפקעת קידושין, וגם עצם חידושו צ"ע ואכמ"ל.
ועוד הסבר ראיתי שמבארים אותו כמה אחרונים באופן אחד, והם בשו"ת מנחת יחיאל (סימן קסג אות ד), ובספר חוקה לישראל (חלק א עמוד 82) בשם הגאון רבי איסר זלמן מלצר, וגם בשו"ת יביע אומר (חלק יא אבן העזר סימן פב) ביארו כך שהרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יז הלכה ב) סובר שכהן שבא על גרושה זונה וחללה בדרך זנות אינו לוקה, כיון שנאמר (ויקרא כא, ז) 'לא יקחו', ועוד דבגמרא סנהדרין (כא ע"א) מובא דפילגש היא בלא כתובה ובלא קידושין, והרמב"ם (הלכות מלכים פרק ד הלכה ד, ובהלכות אישות פרק א הלכה ד) אסר פילגש להדיוט משום לא תהיה קדשה, ורק למלך התיר, אך הראב"ד ועוד ראשונים חולקים עליו, והרמ"א (אבן העזר סימן כו סעיף א) את המחלוקת הנ"ל, והדברים ארוכים ואכמ"ל. ועל פי הדברים האלה, ביארו את דברי הדרכי משה שהפקיעו גדולי הדור את הקידושין, וממילא כל נשות הכהנים היו לפנויות, וכשחזרו לבעלים שלהן, הם לא קידשו אותן בחזרה, אלא רק ייחדו אותן בתור פילגש, וממילא איסור לאו דלא יקחו אשה זונה אין כאן, כיון שהבעלים לא קידשו, וגם דרך זנות אין כאן, כיון שהיא מיוחדת לו.
ובשו"ת יביע אומר (שם אות ו, ובאות ח) שם ביאר דאם הפקיעו חכמים את הקידושין הרי שיצא שלמפרע הכהנים היו עם נשותיהם דרך זנות. וביאר דכיון שהם יושבים דרך אישות, ומתחילה היו חופה וקידושין כדת אלא שנפקעו לאחר מכן, אין זה דרך זנות, וגם לאוסרים פילגש הכא יודו, כיון שאינו דרך זנות. עיי"ש. (וראה עוד בעניין פילגש גרושה לכהן בשו"ת מגן דוד סימן מד). ובשו"ת מנחת יחיאל (שם) ביאר דכיון דהוי ספק פילגש לא אסרו עליו, שהרי על הצד שלא נבעלה לגוי לא הפקיעו את הקידושין וממילא היא אשתו. עיי"ש. ויש לפלפל בדבריו.
על כל פנים, לפי זה יצא שגם בנ"ד שאנו עוסקים בו, אשת כהן תהא מותרת, אך יצא מזה נפק"מ שלא יצטרכו לקדש אותה, וגם אם לימים הם יתגרשו לא יהיה חיוב כתובה, וגם צריך בדיקה אם יטמא לה לאחר פטירתה. ואולי הוא תלוי במה שנחלקו הפוסקים האם שייך חדר"ג בפילגש, ואינו מוכרח.
והנה זה ברור, שהוראת גדולי הדור, לא הייתה רק לשעה אלא גם לדורות, וכפי שהרמ"א הביא כן להלכה. והגם שבשו"ת הרשב"א (חלק א אלף קפה) כתב שאין בכוחנו להפקיע קידושין, זולתי המקומות המפורשים בתלמוד, כמו בגיטין (לג ע"א) לענין ביטול שליח הגא שלא בפניו, וכן בגמרא בגיטין (עג ע"א) לענין גט שכיב מרע, וכן בגמרא בכתובות (ב ע"ב) לענין אונס בגיטין. אך מלבד מה שמצינו לרבים מהראשונים שחולקים בזה על דברי הרשב"א, כמבואר בשו"ת הרא"ש (כלל מג סימן ח) בשם הגאונים, וכן הביא עוד רבים מהפוסקים שבמקום צורך גדול ניתן להפקיע קידושין אחר חתימת התלמוד, ואף צידד לומר שהרשב"א יודה בנידון דידן, עיי"ש.
ועוד יש להוסיף על כל הנ"ל את סברת המשנה הלכות (חלק ה סימן רטז), שכתב לחדש דשבויה לא מקרי אלא כשנשבית יחידה אחת או שתים, או שבא השונא אל בתיהם והם בבית יחידים, דאז חיישינן שמא בא עליה באונס או ברצון, הכל לפי הענין, אבל אם באו אויבים ואספו עשרות ומאות, והביאו אותם למקומותיהם, וכולם אוכלים ושותים יחד, ולא התייחדו השבאי עם הנשים, רק לעולם כולם היו שם, בכהאי גוונא ודאי לא נאסרו, דהשבאי לא בא על אשה ברבים. והוסיף בלשונו: מעתה אומר אני, בנשי דידן שהבאו כולם לגיטאות ומשם נלקחו כולם יחד להמחנות, ולעולם היו למאות יחד ובמחנות ג"כ בין ביום ובין בלילה היו הרבה נשים יחד יוצאים ובאים כידוע למי שהיה במחנה, שיצאו רק בחבורה ובקבוצה, וכה"ג ליכא למיחש לשום ענין של שבאי שמא בא על אחת מהן, דאז צריך לומר שלקחה לעצמו חוץ מהמחנה, ובא עליה ולזה אין לנו עדות שלקחה לחוץ. עיי"ש. ואם כן, גם בנידון שלנו, כיון שבדרך כל החטופים היו ביחד, לא מסתבר שיבוא עליה ליד כולם, אלא אם יש לנו עדות שלקח אותה למקום מסתור, אבל בלא עדות זו אין לנו לאסור אותה.
ובנוסף יש להוסיף ולצרף, את אשר כתבו בספר עזרת נשים (עזרה רביעית עמוד פג), ובשו"ת מנחת יצחק (חלק א סימן פז) שלפי דברי המהרשד"ם (אבן העזר סימן רלה) דכיון שכל הכהנים הן כהני חזקה, כמבואר בדברי הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק כ הלכה א), הרי שיש באיסורי כהונה, כגון איסור נישואי כהן עם השבויה, ואפילו באיסורי כהונה מהתורה יצטרף ספק זה לספק ספיקא. וכלשונו של המהרשד"ם אחר שאיסור שבויה אינו אלא מדרבנן אם כן די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי, אבל בענין ספק כזה ראוי לנו לומר ספק דרבנן לקולא. עיי"ש. וכן כתב בשו"ת שבות יעקב (חלק ג סימן קכ) לענין אם כהן בזמן הזה נשא חלוצה שאסורה לכהן מדרבנן עיי"ש. וכן ראה בשו"ת שאילת יעבץ (חלק א סימן קנה), גליון מהרש"א (יורה דעה סימן שה ס"ק ח) לענין פדיון הבן, ועוד רבים מהפוסקים ראה שצירפו שיטה זו, בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן יא), ובשו"ת יחוה דעת (חלק ה סימן סא), ובשו"ת ציץ אליעזר (חלק ז סימן מ אות ח).
♦
ז.
המורם מכל האמור
כל החטופות מותרות לבעליהן, בין נשות ישראל, ובין נשות הכהנים מהטעמים שכתבתי למעלה, ואינם צריכים לתת קידושין מחדש, אך אשה פנויה וודאי שנאסרת לכתחילה לכהן.
♦ ♦ ♦