מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
קונטרס גזירות חכמים
פתיחהמצינו בחז"ל במקומות רבים שגזרו מדרבנן לאסור. במאמר זה נדון האם הוי גזירות חז"ל שבאו מסיבות מסויימות, אך הן נוהגות גם במקום דלא שייכת הגזירה, ומשום דאמרי' דלא פלוג רבנן. או דמחמת הגזירה הוי סיבה לתקנה, אך חז"ל קבעו דהוי פסול מדרבנן בחפצא, והוי כעין פסול מהתורה, דכעין דאורייתא תקון.
במסגרת זו נדון בהלכות שבת בעניינא דשבות, ובהלכות סוכה דאין לסכך בכמה סוגי סכך מגזירה, ובגזירת שמא יעבירנו בשופר ובלולב, ובהלכות פסחים בדיני חמץ שעבר עליו הפסח דאסור מדרבנן, ובעניני אבן העזר בכמה אופנים דבעי גט מדרבנן, וכן באכילת תרומה בבת ישראל ארוסה לכהן דאינה אוכלת בתרומה מדרבנן גזירה שמא תשקה לאחיה ואחיותיה מהתרומה.
♦
ענייני שבות
בחי' הר"ן שבת צד, ב ד"ה אמר מבואר לגבי איסורי שבת דאיכא גוונא דאין בו דמיון למלאכה כלל, כגון עומד ברשות היחיד ושותה ברשות הרבים, שאין בעצמו של דבר זה דמיון מלאכה כלל, אלא גזירה דילמא אתי לאפוקי האי מהאי, ובהא שרו בכרמלית לעמוד בו ולשתות ברשות היחיד או ברה"ר. אבל בכל שהוא משום מלאכה לגמרי הושוו דבריהם וכו'. והנ"מ בזה הוא היכא דהוי גזירה לגזירה, ראה בתוס' שבת יא, א ד"ה שמא.
ומצינו בהא דאמרי' דאין שבות במקדש, דיש לדון דהוא רק היכא דהוי שבות דגזירה, משא"כ היכא דהאיסור שבות הוא מטעם מלאכה. וכן משמע בריטב"א יומא לד, ב שכתב גבי מצרף וז"ל משום דלא התירו במקדש אלא שבות קל, אבל שבות חמור שדומה למלאכה נוהג אף במקדש וכו'. וכן נראה בריטב"א עירובין קא, ב שכתב דלא כל השבותין התירו במקדש דהא תנן במנחות צז, א דסדור הקנים ונטילתן אינה דוחה את השבת [וכ"כ בתוס' מנחות שם ד"ה לא]. ובהמשך דבריו כתב הריטב"א דלא התירו בדבר שנראה כמלאכה דאורייתא. ובמקדש דוד בסימן כה סק"ו כתב דרק שבות התירו במקדש, אבל טלטול מוקצה לא דחמיר טפי דהוי כעין דאורייתא, ולהכי סידור הקנים לא הותר במקדש. והוכיח כן מהא דאין מטלטלין נר דולק בשבת במקדש, עי"ש מש"כ בזה. אמנם בתוס' רי"ד שבת קיז, א משמע דגם על מוקצה אמרי' דאין שבות במקדש. ובריטב"א חולין קיב, א סוד"ה אמר ר"נ כתב גבי מליחה דאסורה משום שבות דלא גזרו בו במקדש, כי היכי דאין שבות במקדש במילי טובא עכ"ל. הרי דגם מולח, דהוא שבות דמעבד, הותר במקדש. וכדי שלא תהיה סתירה בשיטת הריטב"א, י"ל דגם שבות דמעבד ל גזרינן במקדש, אך בזה הוי בגדר דחויה ולא הותרה. ובזה ניחא מש"כ הכס"מ שלהי הל' ביה"ב דבאפשר לעשות מע"ש לא הותרה שבות במקדש. [ובאבן העוזר עירובין לה, א כתב דהיכא דהוי תרי שבותין גזרו גם במקדש, וכיו"ב כתב הרע"א בשו"ת סימן קנט, וע"ע בראש יוסף ביצה כ].
♦
סכך הפסול מדרבנן
בסוכה יב, א אמרי' דאין מסככין בחבילי קש מגזירת אוצר. ויל"ע בגזירה דאוצר אם הפי' דהוי גזירה בעלמא, או דרבנן שוינהו כסכך פסול בחפצא. ועי' במג"א בסימן תרכט סקכ"ב שכתב דבכל דבר שאין מסככין בו משום גזירה, בשעת הדחק שאין להם במה לסכך מסככין בהם, ולהכי מסככין בשעת הדחק בנסרים אפי' יש בהם ד'. והרמב"ם בהל' סוכה פ"ה ה"ז כתב בדינא דנסרים דהסוכה כשרה ואין ישנים וכו', הרי דלא כתב דהוי פסול, ובסיפא של ההלכה כתב הר"מ לגבי נסרים שהפכן דפסולה, וא"כ אמאי ברישא לא כתב כן. עוד צ"ע דהנה בגמ' בסוכה י: מוקמי' סיפא דמתני' דמיירי בהניחן מהצד, דאם הוי באמצע הא פוסל בד"ט. ומסתימת לשון הר"מ משמע דאף באיכא נסר באמצע הסוכה אינו פוסל ד"ט בנסרים את הסוכה ורק אין ישנים שם, ועי"ש מ"מ וכס"מ. ובמכתם ור"י מלוניל שם מבואר בדעת הר"מ דהטעם הוא כיון דאין הפסול בסכך מחמת עצמו אלא מגזירה וכו'. והיינו דכיון דאין הנסרים סכך פסול, אלא פסולין מגזירה, מש"ה שונה מכל סכך פסול, וכ"נ בראבי"ה. ועי' בריטב"א יד ע"ב ד"ה תני' שכתב דבדבר הפסול בגופו מן הדין הוא גם בשעת הסכנה, אבל בנסרים, שפסולן אינן בגופן אלא מדרבנן משום גזירה, אמרו רבנן דבשעת הסכנה לא גזרו. ובהמשך כתב הריטב"א שכל שפסלו מדבריהם משום גזירה מסככין בו בשעת הסכנה ומברכין על ישיבתה. ועי' ביה"ל ריש סימן תרכט דבסכך פסול מדרבנן אינו מברך, אבל בנסרים כתב המ"ב סק"נ דמברך, וע"כ משום דסכך דנסרים ל"ה פסול בעצם אלא מגזירה. וכן בפרמ"ג ר"ס תרכט כתב דמברך. ובמג"א סימן תרמ סק"ט כתב לגבי גזירת רבנן שלא לישן בכילה שגבוה י' ורחב ד', דאתי אהל ארעי ומבטל אהל קבע, דאם אין יכול לישון מחמת יתושים יכול לישן בכילה לקיים את הדאורייתא.
והפנ"י הקשה מה ס"ד דרבי יהודה להוכיח משעת הסכנה, הא ודאי כיון דאינם יכולים לקיים מצות סוכה מדרבנן היו מחוייבים לקיים את החיוב מהתורה. אמנם מצינו בר' יונה ריש ברכות דבק"ש אחר חצות הפקיעו את הדאורייתא, אך הפרמ"ג בסימן תרכט א"א סקכ"ב כתב דיש חילוק בין איסור דרבנן לגזירה דרבנן, דבגזירה אם יעקר הד"ת לא גזרו, משא"כ היכא דאסרו רבנן, אסרו אף במקום שיעקר ד"ת. ולהכי כתב שם דבמקום סכנה אין לסכך בדבר שמקבל טומאה מדרבנן. [אכן בשברי כלים מבואר בפרמ"ג עפ"י לשון הר"מ דהוי גזירה בעלמא, ושפיר יוכל לסכך היכא דל"ל סוכה כשירה].
וכן מוכח בסוכה טו. בבטול תקרה לפרש"י, דהיכא דל"ש הגזירה אינו פסול. והיינו דעיקר הסוכה כשרה ורק דאינו יכול לקיים מצות סוכה במקום הנסר, אבל אינו יכול לפסול את כל הסוכה, וכ"נ בצל"ח בסוגין. וכפיה"נ זהו ביאור המהר"ם בסוגין [ודלא כמהרש"א] דלל"א לשמואל אליבא דר"י אינו מצטרף לד"א מהצד. והיינו כיון דל"ה פסול עצמי בהך סכך, להכי אינו מצטרף לד"א. וסיוע לזה יש להביא מדברי הב"ח בסי' תרלא, שכתב על הגמ' טו. בנוטל וכו' דאף דסכך פסול בד' והנסרים פסולים ותולמ"ה. ותי' בא"נ דכיון דמין סכך כשר הוא, ורק דתולמ"ה ל"ה ס"פ וכו'. והיינו דבנסרים, דהוי גזירת תקרה, ל"ח שאינו ממין סכך, ולהכי גם בנסר ד' לא גרע מתקרה ד', דאינו פוסל בד"ט באמצע ומש"ה הסוכה כשירה. ול"ד לחבילות דחשיב סכך פסול. ונראה עוד נ"מ, דאף להנך ראשונים דס"ל דלר' יאשיה בסוכה ז, ב דכל פסולי סכך פוסלים גם בדפנות, מ"מ פסול נסרים, דהוא מגזירת תקרה, ודאי לא שייך בדפנות.
ונראה בהא דפליגי הראשונים בסוגין אם שייך הכא הכלל דהלכה כר"מ בגזרותיו וכו', והיינו דפליגי אם חשיב הכא גזירה, או דהוי סכך פסול והוי דין לפסול הסכך, ול"ש לומר הלכה כר"מ בגזרותיו, דא"ז רק גזירה בעלמא דהגזירה היא רק טעם להא דעשאוהו סכך פסול. משא"כ אם סיבת הפסול היא הגזירה. וכ"כ באבי עזרי בהל' סוכה עי"ש. ובאבני נזר סוף סימן תעג סק"ו כתב דשברי נסרים כשרים לסכך בהם וליכא בהם פסול דשברי כלים. והיינו דכיון דהוי רק מגזירת תקרה, ואם ל"ה פסול בחפצא ל"ש לגזור בשבריו.
ומדברי השפ"א נראה דגם המהר"ם מודה דלמ"ד דבהפכן פסול דמצטרף לד"א, והיינו דלהך מ"ד נסרים הוי כסכך פסול, ולהכי גם בהפכן פסול אף דליכא ד'. וכ"כ באבי עזרי בהל' סוכה שם. אמנם יש לדחות עפ"י המאירי והעיטור שכתבו דגם בהפכן, היינו דווקא בדאיכא צירוף כמה נסרים לשעור ד"ט, והחידוש הוא דאף דכשמניח ל"ה בשיעור זה, מ"מ לא חשיבי כקנים ומצטרף לד"ט. וכ"נ במחה"ש ובבכור"י. וכ"נ בשפ"א בתחילת הסוגיא במה שהקשה דנימא דהצירוף הוא לד"ט בהפכן עי"ש. וכ"ז הוא דלא כשו"ת פנים מאירות בסי' סא שנקט דבהפכן פסול אף בלי צירוף. ודבריו מחודשים. וראייתו מקו' הגמ' להלן בפסל, אך המאירי כבר כתב דאינו מוכרח מקו' הגמ', דהתם מיירי בסוכה קטנה, עי' בדבריו. ואכן הפנים מאירות שם בהשמטות חזר בו מדבריו, עי"ש.
אלא דלפ"ז יקשה דהרמב"ם פסק דבהפכן פסול, א"כ משמע דבנסרים חשיב סכך פסול, וסותר לשיטתו. וכמ"כ יקשה מהסוגיא דלהלן, דהר"מ מפרש כרי"ף וס"ל דבתקרה ד' לא מהני מה דהוי ביטול תקרה, אף דליכא לגזירה, ומוכח דהוי פסול בעצם. וכבר הרגיש בזה הב"ח בעצמו שם, שכתב דלהר"מ בנסרים חשיב סכך פסול, עי"ש.
ונראה עפי"מ דמבואר בתש' רבינו אברהם בן הרמב"ם בסי' כה דאיכא חילוק, דדוקא בנסר אחד דבזה ל"ה פסול בעצם, משא"כ בכמה נסרים, עי"ש בכל דבריו. ומשמע בדבריו דבנסר אחד ליכא גזירת נסרים. ונתכוונו לדבריו בפנ"י בסוגיא ובאבן האזל בהל' סוכה שם. אכן צ"ב לומר דבנסר אחד ליכא כלל הגזירה, דהא כתב הר"מ דאין ישנים תחתיו. [אם כי מצינו דאף כשאין הסכך פסול אין ישנים תחתיו, וכדכתב הראב"ד על הרי"ף דאף דסכך פסול פוסל בד"ט, מ"מ גם בג"ט אין ישנים תחתיו. וכיו"ב כתבו התוס' יד: ד"ה ומודה דלרב דבעי' ד"א מ"מ אין ישנים תחת הנסר. והעיר הערל"נ דמוכח דאף דאינו פסול אלא בד"א, מ"מ גם בד"ט אין ישנים תחתיו]. אכן נראה לומר בכוונת הר"א בן הר"מ ז"ל דהחילוק בזה הוא דבנסר אחד הוי גזירה בעלמא שלא לישון תחתיו, אבל ל"ה פסול בחפצא לומר דחשיב סכך פסול, אבל היכא דאיכא כמה נסרים הוי פסול בגופו, דהוי כתקרה, ודלא כב"ח הנ"ל. ולהכי הר"מ ס"ל בסוגיא דלהלן כשי' הרי"ף דרק בנסרים ג' מהני, אבל בשל ד' לא מהני נוטל. ומה"ט כתב הר"מ דגם בהפכן הוי פסול, דהא נתבאר דבעי' לצירוף של כמה נסרים. משא"כ ברישא דהוי נסר אחד, הוי גזירה בעלמא דאין ישנים תחתיו, אבל ל"ה חלות סכך פסול הפוסל את הסוכה. ולכן דוקא בסיפא בהפכן, כיון דאיכא הרבה נסרים, להכי כתב הר"מ לשון פסול.
ובעיקר דברי המהר"ם הנ"ל דלל"א בנסרים אינו מצטרף לד"א, צ"ב בסברתו, דהא אפי' נימא דנסרים הוי גזירה בעלמא, מ"מ כיון דבמציאות הוי רחוק ד"א, ליכא לדינא דדופן עקומה. והנה כבר הק' בבית מאיר בסי' תרלב בעיקר הסוגיא, דל"ל לדין צירוף לד"א, הא כיון דבמציאות רחוק ד"א מהדופן, ל"ש דו"ע. ונ"ל, דהנה בכל דו"ע יקשה דנימא דעד ד' הוי דופן, וא"כ נמצא דליכא ד"ט בנסר. ולא מוזכר דמיירי דאיכא ד"א נסרים ועוד נסר של ד"ט. ומצאתי בשפ"א להלן שעמד בזה. ובפרמ"ג בסי' תרלב כתב דל"א דו"ע לחצאין, ולהכי באיכא ד"א ל"א דו"ע כלל. וצ"ל דכמו באיכא סכך פסול ד"א הפי' הוא דכה"ג לא נאמר כלל דין דופן עקומה, דהכל סכך פסול ואי אפשר לחלקן, ה"נ בנסר, אף דלכא' אי נימא דו"ע תו ל"ה נסר ד'. וע"כ דכיון דאיכא לדין צירוף של הנסרים לד"א, לא נאמרה כלל ההלכה דדו"ע. ולפ"ז ניחא דבעי' לצירוף לעשותו כסכך אחד של ד"א, וממילא ל"ש לחלק הדו"ע על תוך הד"א ולהפקיע שעור ד"ט. ובזה ניחא הא דלמהר"ם ל"א צירוף לד"א. ולענין ד"ט להמאירי מצטרף בהפכן, דשא"ה דהוי מציאות של ד"ט, משא"כ לדין ד"א בעי' לדין צירוף. [ולפי"מ שנתבאר דבהפכן על צידיהן נחלקו אם עשאוהו לסכך פסול לגמרי, יל"ע בגוונא דיחתוך את הנסר אחר שהניחו אם יפסל מדין תולמ"ה, או דכיון דאינו רק משום גזירה אינו פסול בחפצא לענין תולמ"ה. ומסתבר דלמ"ד דהפכן כשר היכא דהניח נסר ד' וחתכו כשר, שהרי מכיון שהיה יכול להופכו ל"ה בכלל תולמ"ה].
♦
גזרת שמא יעבירנו
מסקנת הגמ' ביבמות צ. דבשב ואל תעשה שאני, ויכולים חז"ל לעקור ד"ת, ולהכי ערל הזאה ואזמל סדין בציצית וכבשי עצרת שופר ולולב מהני בהם תקנת חז"ל דלא לקיימם וחשיבא דלא מיעקר. וערש"י שם ד"ה שב ואל תעשה שכתב דלאו עקירה בידים הוא, אלא ממילא היא מיעקרא. וברש"י ברכות כ. ד"ה שב ואל תעשה כתב "דברים רבים התירו לעקור דבר תורה מפני סייג ומפני כבוד הבריות היכא דאינו עוקר דבר במעשה ידים אלא יושב במקומו ודבר תורה נעקר מאליו כגון תקיעת שופר" וכו'. [ועי' בתוה"א להרמב"ן דף לד. ובחו"י סי' צה מש"כ בד' רש"י]. ובקוה"ע ביבמות שם האריך בהא דיש כח לחז"ל לעקור בשואל"ת, אם הפי' הוא דה"נ נעקרה המצוה מה"ת, והיינו דביעשה המצוה לית ליה קיום מה"ת, או דודאי אין בכח חז"ל לעקור מצוה מה"ת, ואם עשה את המצוה איכא קיום מה"ת, אלא שעבר על תקנת חז"ל. וכך אמנם נוטה לשון רש"י בברכות הנז'. ובקוה"ע שם הביא בזה ב' שיטות בדין סדין בציצית, עי"ש. והרא"ש כתב גבי סדין בציצית דברכתו הוי ברכה לבטלה, אמנם בזה י"ל דלא תיקנו כה"ג ברכה.
וברבנו יונה בריש ברכות כתב גבי קורא ק"ש אחר חצות, דאף דמהתורה זמנה כל הלילה, אינו קורא אותה אחר חצות, שיכולין חכמים לפוטרו ממ"ע כל זמן שעושין כן משום סייג "או משום קיום המצוה עצמה", דהכי חזינן בלולב שמצותו מה"ת יום ראשון וכשחל בשבת פטרו חכמים ליטלו משום גזירה דשמא יעבירנו וכו' עי"ש. ובלקוטי הרע"א כאן הובא דהרע"ב העיר דלהדי' כ"ה בסוגין דיבמות דיש כח ביד חכמים לעקור ד"ת בשואל"ת, ואכן צ"ע על מה שהר' יונה לא הזכיר סוגין. עוד יש להביא מה שהקשה השאג"א בסימן ד על הר' יונה, דמה דמצינו דחז"ל תיקנו שלא לקיים היינו מגזירה שלא יבוא לידי איסור, אבל לא מצינו שיעקרו מצוה משום חשש שמא ישכח ויאחר. ואכן י"ל דמה"ט לא הזכיר הר' יונה סוגין, דה"נ חלוק בגדרו. ולכא' י"ל דשאני בשופר ולולב, דמחמת גזירת טלטול ביטלו את המצוה דשופר ולולב, אבל בר' יונה וכיו"ב בתוס' סוכה ג. ד"ה דאמר, רבנן עשו גדרים בגוף המצוה מהתורה איך היא קיום מצות סוכה, ואיך זמן קיום ק"ש. וזה נידון אחר, ול"ש לסוגין, דמחמת סיבה אחרת שמא יעבור איסור ביטלו למצוה.
וברע"א במערכה ח בחגיגה נקט בגזירה דשמא יעבירנו בשופר דבתקע בשבת קיים המצוה ורק עבר על שבות. ומה"ט העיר על המג"א שכתב דאפשר לחנך קטן בק"פ שלא למנויו, כמו דאפשר לחנכו בשופר בשבת, והרע"א חילק, דשאני בשופר, דגם בגדול שתקע בשבת קיים את המצוה. עכ"פ מבואר ברע"א דבגזרה דשמא יעבירנו לא הופקעה המצוה מה"ת. [ועי' בחכמת שלמה או"ח סימן תקפח ס"ה שנקט דבשמא יעבירנו אין מצוה כלל, ונ"מ בזה בתקע בשבת אם יברך שהחיינו ביום ב' דר"ה. וע"ע בחשק שלמה מגילה ה במש"כ בסוגרים גבי קטן שהגדיל בפורים שחל בשבת, ותלוי בהנ"ל בגדר גזירת שמא יעבירנו.] ובחלקת יואב (בקונטרס קבא דקושייתא קושיא צט) הק' ע"ד הרע"א, דאמאי לא הביא דבתוס' בסוכה ג. הנ"ל מפורש דנקטו בגזירה שיהא שלחנו בסוכה דאינו יוצא מה"ת, וכן מהר' יונה ריש ברכות הנ"ל שכתב דבק"ש אחר חצות אינו יוצא מה"ת, ומוכח דע"י עקירת חז"ל נעקרה המצוה מה"ת.
ולכא' י"ל דדוקא היכא דהמצוה עדיין קיימת שייכת עקירה בשואל"ת, דל"ח לעקירת המצוה, וכלשון רש"י כאן ובברכות הנ"ל. וכ"כ השעה"מ בסוף הל' שופר בתו"ד דעדיין מתקיימת המצוה דשופר בשאר יומי (וכן עדיין קיימת המצוה במקדש). ונמצא דהיום דר"ה עדיין מחייב במצות שופר, אלא מתקנת חז"ל הוא שלא לקיימה. וכן בשאר דוכתי כהזאה וכבשי עצרת, דעדיין שייך לקיים את המצוה. ולהכי ס"ל לרע"א דבגזרת שמא יעבירנו לא נפקעה המצוה מה"ת, וזהו עיקר טעמא דמהני עקירה בשואל"ת, היינו דהמצוה אינה מתקיימת מחמת אי עשייתו, אבל ליכא עקירה להמצוה גופא. וה"נ אילו היתה נעקרת המצוה לגמרי, לא מהני גם עקירה בשואל"ת. [ובזה יבואר מש"כ הרמ"ה בסנהדרין נג דלהכי ביבום בחייבי לאוין ל"ח עקירה, כיון דאפשר בחליצה. ומשמע דבלי טעמא דאפשר בחליצה, לא הי' מהני עקירתם. ועיקר דברי הרמ"ה צ"ב, דהרי בחי"ל אם בעלו קנו, הרי דלא עקרו מצות יבום. ועמד בזה האב"נ יו"ד סימן מא סקי"א. וכן העיר הכלי חמדה בפרשת כי תצא עמוד רכו דע"כ לא ביטלו מצות יבום, דאם ביטלו אמאי בעי חליצה].
ולפ"ז נראה דהעקירה בשופר ולולב דשמא יעבירנו, לא שייך כלל לתוס' בסוכה ג. הנ"ל שכתבו דבגזרת שלחנו ליכא קיום מצות סוכה מה"ת, דהתם לא הפקיעו את המצוה אלא פי' את אופני המצוה, וממילא קבעו חז"ל דין "פסול" על סוכה כזו. וכן בק"ש דקבעו חז"ל דזמן המצוה יהא רק עד חצות, ולזה יש בכח חז"ל לקבוע ולפרש את המצוה דזמנה הוא עד חצות. משא"כ הסוגיא דיבמות דחז"ל עוקרים בשואל"ת הוא ענין אחר, דנתחדש כאן דחז"ל יכולים לקבוע שלא יקיים את המצוה כלל. ואכן המצוה עצמה לא הופקעה כלל, כפי שנתבאר דל"ה עקירת המצוה, דהא ל"ש לומר דאיכא פסול על השופר והלולב, אלא דהגזירה היא על הגברא שלא יתקע. ומש"ה בעבר אית ליה קיום המצוה מה"ת, ורק עבר על שבות, וכמו שנקט הרע"א, ומשום דה"נ חז"ל אינם יכולים לעקור המצוה גם בשואל"ת וכמש"נ. ועוד נראה בגזרת שמא יעבירנו דלא עדיף מעבר ברה"ר, דאית ליה קיום מצוה אף דעבר עבירה זו (ול"ה מצוה הבאה בעבירה, כהירוש' במסכת שבת בקורע על מתו בשבת דל"ח מהב"ע דתמן הוא עבר עבירה). וא"כ בגזירה ל"ה הפקעה מהמצוה, והוי רק סייג על הגברא וכמבואר. ועוד, דהגזירה ל"ה מצד המצוה עצמה אלא שמא יעבור איסור בהעברה ברה"ר. משא"כ בסוכה, דהתקנה היא במצוה עצמה ותיקנו דהוי סוכה פסולה, וכן בק"ש הוי סייג מחמת המצוה עצמה, וכמו שהדגיש הר' יונה הנזכר. וניחא היטב הא דהר' יונה לא הזכיר את הסוגיא דיבמות, דה"נ תרי ענינים הם וכמש"נ.
ועוד נראה, ובהקדם מש"כ הרמב"ם בהל' שופר פ"ב ה"ו וז"ל יום טוב של ר"ה שחל להיות בשבת אין תוקעין בשופר בכל מקום אע"פ שהתקיעה משום שבות ומן הדין היה שתוקעין יבא עשה של תורה וידחה שבות של דבריהם, ולמה אין תוקעין גזירה שמא יטלנו בידו ויוליכנו למי שיתקע לו ויעבירנו ארבע אמות ברה"ר וכו'. ודברי הר"מ צ"ע, דלשם מה האריך והביא דתקיעה הוי שבות בכל שבת אלא שמן הדין עשה דוחה וכו' אלא דאין תוקעין גזירה וכו', הא זה שאסור לתקוע בכל שבת כבר הביא הר"מ בהל' שבת, והו"ל להר"מ להביא עיקר דינא דאף דמצוה בר"ה שחל בשבת לתקוע דכך מצותו ול"ש גזרת שבות, מ"מ גזרה שמא יעבירנו. ונראה דהר"מ אתי להשמיענו חידוש בגדר הגזרה דשמא יעבירנו, דאין הכוונה דבטלו מצות שופר בר"ה שחל בשבת, אלא דכיון דעיקר איסור שופר בשבת הוא משום שבות, ואף דמחמת מצות שופר היה נדחה איסור שבות, אמנם כיון דאיכא גזרה דשמא יעבירנו, אוקמי רבנן על עיקר דינא דשופר בשבת הוי שבות. [ובס' המפתח ציינו ע"ד הר"מ שם למש"כ הכת"ס בתש' או"ח סי' נח וסי' קו, ומדבריו שם נראה כעין מש"כ, עיש"ה]. ונמצא לפ"ז דה"נ בתוקע בשופר בר"ה שחל בשבת, אית ליה קיום מצות שופר, ורק עבר על שבות, וכדברי הרע"א הנ"ל. ולפ"ז ניחא הא דלא הזכיר הרע"א את דברי התוס' בסוכה ודברי הר' יונה, כיון דל"ש כלל לנידון של גזרת שמא יעבירנו. [ובעיקר דינא דהרע"א, דדבריו אזלי להק' על המג"א שכתב דשייך חנוך בפסח שלא למנויו כמו בשופר בר"ה בשבת, י"ל כדברי הרע"א ולאו מטעמיה, אלא דאפי' אם נימא דבגזרת שמא יעבירנו ל"ל קיום מצוה מה"ת, מ"מ י"ל דה"נ ל"ש חינוך בשלא למנויו דל"ה מעשה מצוה. משא"כ בשופר בשבת שייך חינוך, דמ"מ חשיב מעשה מצוה אפי' אם נימא דל"ל קיום מצוה, דהחנוך הוי על מעשה המצוה].
♦
איסור חמץ לאחר שעבר עליו הפסח
מבואר בפסחים ל. והכי קי"ל דלר"ש חמץ שעבר עליו הפסח אסור מדרבנן, וה"מ בעיניה ולא בתערובת. ויש לחקור אם האיסור מדרבנן היינו דנמשך איסור חמץ דפסח, והוי כאיסור חמץ משש שעות ולמעלה, או דהוי איסור חדש מדרבנן ומקנסא. וביותר י"ל דהוי איסור גברא בעלמא מקנסא, ולא דמי לחמץ משש שעות בערב פסח דהוי איסור בחפצא, כמש"כ הגרי"ז בספרו על הרמב"ם בהל' חמץ. ונראה לי נ"מ בזה, דהנה במקדש בחמץ משש שעות אינה מקודשת, ונתבאר במקומו דהוי איסור חפצא ול"ל תורת ממון, אמנם במקדש בחמץ שעבר עליו הפסח יש לדון דתהא מקודשת, דכיון דאיסורו הוא מקנסא, אית ליה תורת ממון. ובתוס' קדושין נו: ד"ה המקדש מבואר דהיה שייך לקדש באסו"ה כיון דשרי בשלכד"ה, והמשנ"ל בהל' יסוה"ת פ"ה הק' דהא אסור מדרבנן, וע"כ צ"ל דהך איסור אינו אלא איסור גברא בעלמא, ואינו מפקיע מיניה תורת ממון לקדושין. [וכיו"ב כתב הגרי"ז בהא דבאסו"ה דמיהם אסורים רק למחליף מדרבנן, דע"כ דהוי איסור גברא בלבד, דבאיסור חפצא אסור לכל העולם]. ומעתה נראה דמה"ט במקדש בחמץ שעבר עליו הפסח תהא מקודשת. ובאוצה"פ באב"ע סימן כח הביאו כן מהישועות מלכו והשד"ח, אך הביאו מהיד דוד להגר"ד מקרלין שנקט אינה מקודשת דדמי לחמץ משש שעות, ולדברינו יש לחלק בזה.
והנה במהר"ם חלאוה כתב דהאיסור חמץ שעבר עליו הפסח לר"ש הוא גם היכא דביטל את החמץ. ומוכרח דהוי איסור דרבנן מקנסא בעלמא. והרא"ש בפסקים בפסחים פרק שני סימן ד הביא בזה מח' בירושלמי, ובשו"ע סימן תמח ס"ה נפסק לאסור, דחיישינן להערמה. ומצינו שיטות דגם בחמץ שלא עבר בבל יראה קנסו אחר הפסח, כנראה ברמב"ן פסחים דף לא. גבי חמץ של הנגזל, וכן במ"מ בהל' חמץ פ"א ה"ד דבין בשוגג בין באונס נאסר אחר הפסח. ובהגר"א סימן תמז סי"ב מבואר דגם בחמץ נוקשה אסרו לאחר הפסח. ועי' ברמב"ן ובר"ן שכתבו דמ"מ אסור לכל העולם ולא רק לזה שעבר בבל יראה. ובשער אפרים כתב דהאיסור אחה"פ הוא רק לבעל החמץ, ובמכתם הביא שיטה זו ודחאה, וברבינו מנוח הביא כן משו"ת הרי"ף דאסור רק לבעל החמץ עי"ש. עכ"פ ניחא שיטה זו דס"ל דהוי קנסא בעלמא, והוא דוקא על בעל החמץ. ובשע"ת בסי' תמח סקט"ו כתב דבחמץ שעבר עה"פ וחברו שאינו יודע בכך אוכלו, אין מוטל עלינו להפרישו. וכן הביא השד"ח חמץ ריש סימן ט במכר לגוי חמצו והוברר שהוא ישראל, דשרי, והיינו דכה"ג לא קנסו.
והנה הטור סימן תמח הביא מהעיטור דחמץ של נכרי לאחר הפסח אסור באכילה ומותר בהנאה. עוד הביא שם דהיכא דמערים שבטלו קנסוהו דאסור אחה"פ, אבל קנסוהו רק באכילה ולא בהנאה. והטור כתב דאין טעם לחלק בין אכילה להנאה. ובמ"ב בסימן תמ סק"ה הביא גבי חמץ של גוי שהישראל קיבל אחריות די"א דאחה"פ אסור רק באכילה ולא בהנאה, והמקור בא"ר בשם הראב"ן. וכ"כ במ"ב להלן בסימן תמא גבי חמץ של טעם בתערובת דאחה"פ יהיה אסור באכילה ולא בהנאה. ובסימן תמז ס"ק קז גבי חמץ נוקשה הביא ג"כ שיטה לחלק בין אכילה להנאה. ולכאורה תליא בהנ"ל, דאם אחה"פ הוי כאיסור חמץ בפסח והוי אותו איסור, אין מקום לחלק בין אכילה להנאה, ורק אם הוי איסור מקנס, י"ל דאסור מקנס רק באכילה ולא בהנאה.
וע"ע בלשון הרשב"א בתוה"ב בית ד שער ד במשמרת הבית שכתב להדי' דאיסור חמץ אחר הפסח אין לו עיקר מהתורה. ומבואר דס"ל דאסור חמץ אחה"פ הוי המשך מאיסור חמץ בפסח. וראה בשו"ת עין יצחק בסימן כב שהאריך בזה, ובס"ק יח כתב להקל דשרי לבטל לכתחי', דאין לו עיקר מהתורה והוי כתרומת חו"ל, כיון דאינו אסור אלא מחמת קנסא. ועי' ברע"א החדש [בקובץ מפרשים], ושם הובא מרע"א בתשובה מט בנידון החק יעקב בסימן תמט שכתב דספק חמץ שעבר עה"פ מותר, והוסיף הרע"א דהיכא דהספק נולד כבר בפסח ואסרנוהו בפסח משום ספק דאורייתא לחומרא, נעשה כודאי חמץ ואסור לאחר הפסח. וע"ע בבית אפרים סימן מא שדן בזה. וזה תלוי בחקירה הנ"ל, דאם איסור חמץ שעבר עליו הפסח הוי קנס חדש שעבר עה"פ ואינו תולדה מהאיסור חמץ בפסח, לא שייך לומר כדברי הרע"א. וכפיה"נ, הרע"א ס"ל כאן דהוי המשך לאיסור חמץ, דנעשה החמץ הזה איסור עולמי ומיקרי דהכל ספק אחד שנולד בדאורייתא. אולם ברע"א בסימן כג דן בחמץ שעבר עה"פ באונס אם אסור, וספיקו תלוי בהנ"ל אם הוי קנסא בעלמא או המשך לאיסור הקודם, וא"ש היטב.
והנה הב"ח ומג"א בסימן תמט סק"ב נחלקו בספק חמץ שעבר עליו הפסח דמותר בהנאה ואסור באכילה [הנדון שם בחמץ שנמצא אחר הפסח ולא ידעינן אם של גוי הוא או של ישראל]. והמשנה ברורה שם סוף סק"ה הביא דלב"ח ומקו"ח ומג"א מותר בהנאה ואסור באכילה, ויש מקילים ואומרים דגם באכילה מותר כשאר ספיקא דרבנן דלקולא אזלינן. ובשע"צ שם סק"ט ציין לח"י, ושכן משמע דעת הט"ז, וכן נוטה דעת נהר שלום ומגן אלף ובית מאיר ע"כ. ובמחצית השקל כתב דל"א ספק דרבנן לקולא משום חומרא דחמץ. ונ"מ להלכה למעשה בנידון הקונה מוצר אחה"פ שאינו ידוע אם נמכר כדין, אם נדון לקולא ככל ספק דרבנן לקולא, ותלוי בכל מש"נ. וראה עוד מש"כ בענין זה בספרי משא יד ח"ד בפרשת בא.
♦
בגדרי גט הפסול מדרבנן
מצינו בכ"ד במסכת גיטין דהגט כשר מהתורה ופסול מדרבנן, כגון במתני' פו. בההיא דג' גיטין פסולין. ובברכי יוסף באב"ע סימן י הסתפק באשה שנתגרשה בגט כשר מהתורה ופסול מדבריהם, והלכה וזינתה אם מותרת לחזור לבעלה לכתחילה, מי אמרינן דקרינן בה ונטמאה מדרבנן כיון דאגידה ביה וגיטא מפסיל מדרבנן, או דילמא הואיל והגט כשר מהתורה אף דזינתה מותרת לבעלה. והסיק דליכא ונטמאה מדרבנן ומותרת לחזור לבעלה אף אם זנתה. והוכיח כן מג' גיטין פסולין דאם נשאת הולד כשר, וע"כ דהואיל והגט כשר מדאורייתא אין כאן ונטמאה אף דהגט פסול מדרבנן. ובסו"ד כתב הברכ"י עוד ראיה וז"ל: וכן יש ללמוד מדברי הרשב"א בחידושיו סוף פרק קמא דמגילה (טו א), שהקשה באותה שאמרו באסתר שאמרה כשם שאבדתי מבית אבא כך אובד ממך וכו', דהו"ל למרדכי לגרשה, ואי משום שהיה ירא מהמלך, כמ"ש התוס' שם, ופרק בן סורר דף ע"ד, וביומא דף פ"ב, סוף סוף הו"ל לכתוב הגט בכתב ידו, שהוא כשר דאוריתא, דלא היתה אסתר עוברת, ולא היתה נאסרת למרדכי עכ"ד. הרי שכתב הרשב"א בפשיטות דאם הגט בכתב ידו, שהוא פסול מדרבנן, אף שאח"כ היתה עם אחשורוש, אינה נאסרת על מרדכי, ומוכח דמגורשת מדאוריתא שזינתה יכול בעלה שגרשה להחזירה עכ"ל הברכ"י.
ומבואר בברכי יוסף דהיכא דרבנן פסלו את הגט, אין הפשט דנשארת אישות מדרבנן, אלא בעי' גט אחר, ולהכי בזינתה מותרת לבעלה. והברכ"י נקט דבכ"מ דבעי' מדרבנן גט, הכי דינא הוא. וביד דוד במנחת עני עמוד כה עורר בדברי הברכ"י, דמהרשב"א ליכא ראיה, דמנ"ל דכבר מזמן מרדכי גזרו לפסול הגט בכתב ידו וכו'. אך לשון הרשב"א הוא כן לכתוב בכ"י שהוא כשר מדאורייתא, משמע דמדרבנן ידע מרדכי דפסול. ובס' מכתם לדוד לר"ד חסאן בהל' סוטה הביא דדנו הבני יעקב והדרכי נועם דאמרי' כשם שאסורה לבעל בגט הפסול מדרבנן, עי"ש. ויל"ע מיבמות ל: דמפורש דבגירשה הערוה בהנך ג' גיטין צרתה הוי צרת ערוה, הרי דמדרבנן הוי אשת המת דאוסרת צרתה. [וכן הוכיח בשערי חיים להגרח"ש סימן כ. מיהו יש לדחות, דברש"י ביבמות שם ד"ה אמרי כתב דאמרי אינשי וכו' ומשמע דהוי רק גזירה שיגידו דצרת ערוה מתייבמת, עיש"ה]. ובאבני מילואים בסימן עח סק"א כתב דמוכח מתוס' ג: ד"ה כתב דבג' גיטין הוי אשתו מדרבנן ואוכל פירות וחייב בפרקונה, עיש"ה. וראה מש"נ בזה במאמרי באוצר בגליון כו עמוד קעד ולהלן.
ונראה דאכן בג' גיטין פסולין, דבזה רבנן פסלו את הגט ולהכי נשארה אישות מדרבנן ויהיה הדין דבזינתה אסורה מדרבנן לבעלה. [והרשב"א במגילה דמיירי בגט בכתב ידו, דהוא מג' גיטין פסולים, ע"כ צ"ל דמיירי קודם תקנת חז"ל לפסול את הגט מדרבנן, או דכוונת הרשב"א דמ"מ יהני, כיון דמדאורייתא אינה נאסרת על מרדכי.] וכיו"ב מבואר בר"ן על הרי"ף בר"פ הזורק ובתוס' רי"ד גבי גט דרבנן דתצא מזה ומזה דאסורה לבעל ולבועל, הרי דאיכא אישות דרבנן. אבל בנידון הסוגיא בדף ה: בלא אמר בפ"נ בשעת נתינה, י"ל דתליא דאם לשליח ליכא נאמנות אחר הנתינה, א"כ לדידן הוי מדרבנן חשש דגט פסול ובעי' גירושין שניים. אבל להנך ראשונים דאית ליה נאמנות גם אחר הנתינה, ורק דדינא הוא שיאמר בפ"נ בשעת נתינה, ובלא"ה הוי נתינה פסולה, בזה י"ל דהאישות פקעה גם מדרבנן, ורק דבעי' נתינת גט לקיים תקנת חז"ל שיאמר בפ"נ בשעת נתינה. ובזה יש ליישב את קו' תוס' בגיטין ה. ד"ה כשניסת בהא דלא עריב תנא דינא דלא אמר בפ"נ וניסת בהדי ג' גיטין פסולים. די"ל דאכן חלוקים בגדרם וכמש"נ. אמנם לדברי הרמב"ם בפ"י מגרושין ה"ב שכתב דבכל גט הפסול מדרבנן לא תצא, יש לדון דבכל הנך וגם בג' גיטין ליכא אישות מדרבנן, וכדברי הברכי יוסף הנ"ל שכתב דאם לא תצא ע"כ דל"א דאסורה לבועל.
ובריב"ש בסימן מג כתב דבמת הבעל לא מהני שיחזור ויתן, דבטלה שליחותו. וכ"ה בשו"ע סימן קמב ס"ח. וצ"ב, דבלא"ה אין גט לאחר מיתה, ואיך יחזור ויתן אחר מיתת הבעל. ועמד בזה בשעורי ר"ש עמוד צה. ולדברינו י"ל דס"ל לריב"ש דיחזור ויתננו אין הפי' דהוי גירושין חדשים, אלא בעי' מעשה נתינה. וזה שייך גם אח"מ הבעל, דלפי המבואר הא דבעי' מדרבנן נתינה הגט מחדש אין הפי' דהוי עדיין אישות דרבנן, אלא דהאישות כבר פקעה ורק בעי' נתינת גט. ומשו"כ כתב הריב"ש דבמת הבעל לא שייכת נתינה, דבטלה שליחותו, אבל לא כתב הטעם משום דפקעה האישות, דבלא"ה האישות פקעה, וכמש"נ. ועי' בתורת גיטין בסימן קמב סק"ח שדן אם יכול לבטל השליח קודם הנתינה השניה דאפשר דחשיב כמעשה וכו'. ולדברינו י"ל דלא יהני ביטול השליחות, כיון דכעת הוי רק נתינה בעלמא ולא חלות גרושין שניים. ועיב"ז.
♦
קדושי קטנה הממאנת
מצינו בקדושין של קטנה דהוי קדושין מדרבנן, ויכולה למאן באישות. ויסד הגר"ח בהל' אישות פ"ב ה"ט דדין המיאון הוא הפקעה על עיקר הקדושין למפרע אלא דמ"מ לא מהני הפקעת המיאון לענין שנימא דגם בשעתן קודם המיאון לא היו הקדושין חלין וקיימין בה אז, כי אם רק דלאחר המיאון דיינינן לה מכאן ולהבא כאילו לא נתקדשה מעולם וכו', עיש"ה. ויל"ע בזה מדברי המ"מ בהל' זכיה פ"ו הי"ח בשם הרמב"ן ב"ב קמה. שהביא מהגאון דמחזיר את כסף הקדושין (ועי"ש במקורות וציונים), ומשמע דלא כדברי הגר"ח. אמנם ברש"י יבמות קיג, א ד"ה ממאנת כתב דלית לה כתובה דהא בעל כרחו נפקא. וקשה, דתיפ"ל דהקדושין נעקרו למפרע, ומוכח כדברי הגר"ח. וע"ע בתוס' כתובות לה, ב ד"ה הממאנת, ובקו"ש שם אות קכח ביאר את דברי תוס' שם עפי"ד הגר"ח. וברע"א כתובות קא דן דבהיפר לה בעלה ומיאנה חוזר הנדר. וכתב בלשונו כיון דהקדושין נעקרו למפרע שוב חזר איסור הנדר, הרי דלא כדברי הגר"ח. וע"ע במלא הרועים יבמות יב. לגבי הא דאי' להלן קט דיבמה שהיתה אסורה מדין אחות אשה, מדרבנן מהני המיאון לעקור את הנשואי הקטנה ולהתיר לייבם את היבמה. ודן שם אם יש דין נאסרה במיאון דכיון דעוקרת נשואין קמאי איגלאי מילתא דמשעת נפילה היתה ראויה ליבום, דלא היתה צרת ערוה מעולם וכו', ומבואר מכל דבריו דהמיאון הוי עקירה למפרע, עיש"ה. והצ"פ בתניינא כתב דמיאון הוי עקירת האישות למפרע, ומ"מ לגבי קנינים הוי רק מכאן ולהבא, היינו דלגבי מציאתה ומעש"י א"צ להחזירם דלזה הוי עקירה מכאן ולהבא. וברשב"א וריטב"א יבמות נט כתב גבי ממאנת דל"ה ביאת זנות הואיל ובא עליה לשם קדושין. והמשנ"ל פי"ח מאסו"ב הביא הריב"ש סימן קצד דהטעם הוא כיון דלכוונת אישות בא עליה. והמשנ"ל כתב הטעם דממאנת שאני כיון דתקינו רבנן נשואין וכו'. ולדברי הגר"ח בלא"ה ל"ה ביאת זנות, כיון דאין הקדושין נעקרים למפרע.
ויל"ע עוד נ"מ בזה בע"א המעיד שהקטנה מיאנה, דאם מיאון עוקר למפרע, תו מעולם ל"ה איתחזק ול"ה דבשב"ע, משא"כ אם מיאון עוקר מכאן להבא למפרע, כיון דהיה מצב שהיתה אשת איש הוי דבשב"ע, ובעי' ב' עדים להפקיע. וכן מבואר בתוס' יבמות קז, ב ד"ה מכשירין דלהעיד שמיאנה בעי ב' עדים. וכן נפסק בשו"ע אב"ע סימן קנה ס"ד והגר"א שם סקי"ד ציין לתוס' הנ"ל. אולם עי"ש ברשב"א וריטב"א ובאו"ז ח"א סימן תרעח וסימן תרפ, ובבית מאיר שם מבואר דלא בעי' עדי קיום בשעת המיאון, אבל להעיד על המיאון בעי ב' עדים. וע"ע ביש"ש שם סימן ה, ובחזו"א אב"ע סימן קיא סק"ח.
והנה במתני' ביבמות ריש פרק עשירי אי' האשה וכו' תצא מזה ומזה, ויל"ע באשה שנשואיה הם רק מדרבנן, אם בכה"ג דמתני' אמרי' בה דתצא מזה ומזה, וכמ"כ אם יש בה כל דיני אשת שזינתה לענין ליאסר על בעלה וכו'. ועי' תוס' יבמות נא: ד"ה אי שכתבו גבי מאמר דכעין דאורייתא תקון ובזינתה אסורה לבעלה. ועי' באב"מ בסימן לא סק"י שכתב גבי מקודשת מדרבנן [בשמא ש"פ במדי] דאינה אסורה על הבעל. ולענין מקודשת בקדושי מיאון מבואר להדי' בר"מ בפי"א מגרושין סוף ה"ו דיש בה הדין דתצא מזה ומזה, עי"ש ובהגר"א שם.
אכן צ"ע בזה, דהנה כתב הר"מ בפ"ג מאסו"ב ה"ב דקטנה בת מיאון שזינתה מותרת לבעלה [ועי' כתובות עד. נתפשה מותרת וכו', דמיירי גם בקטנה, וכן ציין הגר"א]. ומבואר דבזינתה מותרת לבעלה. והמ"מ כתב הטעם דכיון דאינה מקודשת מהתורה אין עליה דין אשת איש שזינתה עי"ש. וצ"ע, דהא מ"מ הוי קידושין מדרבנן, ואמאי מותרת לבעלה. ומצינו ביבם קטן דקונה מדרבנן, וכתבו התוס' ביבמות נא: הנ"ל דבזינתה אסורה מדרבנן. וכבר תמה כן באו"ש בפי"א מגרושין סוף הלכה טו דנימא כל דתקון וכו' ותהא אסורה. ובמשנ"ל פי"א מאישות ה"ח ד"ה וראיתי, לענין אשת חרש דהוי קדושין דרבנן, הביא דיון אם בזינתה תהא אסורה לבעלה מדרבנן. ועי' באחיעזר ח"ג סימן עז אות א שהוכיח דבקדושין דרבנן הוי סוטה, והעיר שם על דברי האב"מ הנ"ל גבי מקדש בפחות מש"פ דהוי קדושין דרבנן, דנאסרת לבעלה עי"ש. והנה בר"מ בהל' גרושין פי"א ה"ו הנ"ל מבואר דבקטנה קודם מיאון בנישאה לשני תצא מזה ומזה. ומבואר דכיון דהוי אישות דרבנן גזרו בה כמו באשת איש, וכמש"כ שם הגר"א, וכן בהדין באשת חרש שתצא. אמנם צ"ע, דאיך יתכן דבזינתה מותרת לבעלה, ובנישאת לאחר תצא [ותמה כן בס' ישועת דוד אב"ע סוף סימן ד].
ונראה בזה, דהנה בר"מ הנז' לענין קטנה שזינתה דמותרת, הדגיש הר"מ דינו בקטנה "דבת מיאון" היא דמותרת לבעלה, ונכפל שנית להדי' בר"מ בהל' סוטה פ"ב ה"ד ואזיל לשיטתו עיש"ה. ומשמע דבהגדילה, אף דהוי קדושין מדרבנן [דרק בביאה נעשית אשת איש מהתורה], ה"נ נאסרת על בעלה מדרבנן. וקשה, דממנ"פ אם בקדושי קטנה דהוי דרבנן אינה נאסרת על בעלה, א"כ גם בהגדילה, כיון דהוי קדושין מדרבנן נימא דבזינתה מותרת.
ונראה, ובהקדם דברי רש"י ביבמות יד: ד"ה ובספק שפי' הגמ' דספק אשת איש קרי לקטנה דבת מיאון היא, והריטב"א הק' דזה לא מיקרי ספק. אכן נראה דרש"י ס"ל דכל דיני קדושי מיאון הוי כספק קדושין, כיון דיכולה למאן, וכלשון הר"מ שם דהוי אישות תלויה, וכ"ה לשון הגמ' יבמות קט: מיתלא תליא. וא"כ נראה דאף אם לא מיאנה, אין הכוונה דלמפרע הוי ודאי קידושין מדרבנן, אלא דכ"ז שעד י"ב שנה דיכולה למאן חשיב קידושי מיאון, שהם קידושי ספק, ומיקלש הוא בעיקר הקידושין. וכך נראה ברש"י יבמות יח, א ד"ה דתנן שכתב "שלא היו נישואיה גמורין שמא תמאן". וכ"ה ברש"י להלן שם קז: ד"ה כל דהואיל והבת יכולה למאן "אינן נישואין גמורין". וכן ברש"י להלן קי: ד"ה חרשת כתב קטנה ספק קנוייה כולה "ספק אינה קנוייה כלל". ובזה מבואר מש"כ רש"י בריש מסכתין ב, ב ד"ה וכל היכולה דבערוה המקודשת קדושי מיאון צרתה אינה מתייבמת משום דנראית צרת ערוה. והקשה בס' אבי עזרי דאמאי כתב רש"י רק דנראית צרת ערוה, הא כיון דהוי קדושין מדרבנן, הוי צרת ערוה מדרבנן. ונראה דלרש"י לשיטתו ניחא, כיון דמדרבנן קדושי מיאון הוי קדושין תלויים ול"ה ככל קדושי דרבנן, וכדפי'. ועי' לשון רש"י בגירסא בש"ס ווגשל נ"א גבי מיאון דהוי ספק קדושין, וא"ש לרש"י לשיטתו. וע"ע רש"י קז: ד"ה כל והרמב"ן קח: ד"ה ברם והרשב"א קז: סוד"ה עולא דנשואי קטנה הוי נשואין שאינם גמורים, ומבואר כמש"כ. [ומה"ט י"ל בנידון המלא הרועים הנ"ל, דל"ש לומר דין נאסרה, דהיינו דווקא היכא דמעיקרא נאמר שהיבמה אסורה לעולם, אבל אם מעיקרא הוי תלוי ועומד, ליכא לדין נאסרה].
ובמאירי קי. ד"ה קטנה כתב דבקטנה ספק קנויה לגמרי מדרבנן, הואיל ויש לה דעת כל דהו לאקנויי נפשה, ספק אינה קנויה כלל הואיל ויכולה למאן ולעקור את הקדושין למפרע. והיינו דביאת קטנה אינה פוטרת צרתה, משום דנשואי קטנה הוי נשואי ספק הואיל ויכולה למאן. ואם נאמר דמיאון עוקר מכאן ולהבא למפרע, ל"ש לומר דנשואי קטנה הוי נשואי ספק, ולהכי אין ביאתה פוטרת צרתה, דהא בנוגע לביאת היבום דהיתה קודם המיאון אין המיאון מפקיע את הנשואין למפרע, ומשו"ה ביאתה פוטרת את חברתה. ומדברי המאירי נראה יותר כדברינו דהוי קדושין תלויין.
אכן נראה דכ"ז בקטנה שעדיין יכולה למאן דאז הוי קדושין תלויים, אבל היכא דהגדילה, נראה דשונה במהותו, דבזה הוי אישות גמורה מדרבנן. וכן מפורש בר"מ פ"ד מאישות ה"ח הנ"ל דהוי אישות תלויה, והמשיך הר"מ דבהגדילה הוי א"א גמורה. ולא הזכיר דהוי דאורייתא, דלזה בעינן ביאה, אלא דמדרבנן גם בלי הביאה הוי קידושין גמורין, דכבר אינה בקדושין תלויים, וכמבואר דבהגדילה הוי אישות גמורה מדרבנן. וניחא בזה גם לשון התוס' בפ' המדיר, דבקטנה הוי כקדושין על תנאי, עי"ש. וניחא כוונת המ"מ בהל' אישות דכוונת הר"מ דבהגדילה נעשה לאישות גמורה מדרבנן, אבל אה"נ רק ע"י הביאה הוי אישות מה"ת. ומעתה ניחא דבקטנה, דהוי אישות תלויה, ל"ש לומר בזה כעין דאוריי' תקון, ומש"ה בזינתה מותרת לבעלה, כיון דהוי רק אישות תלויה. משא"כ בהגדילה, דהוי אישות דרבנן, כיון דאינה ראויה למאן, א"כ חלו בה קדושין ודאים מדרבנן, ותו הוי כעין דאוריי', ומש"ה בזינתה אסורה לבעלה.
ולפ"ז ניחא היטב הר"מ בהל' גרושין הנ"ל שכתב גבי קדושי קטנה דינא דתצא מזה ומזה, והקשינו דכיון דליכא בקטנה דין סוטה, כמש"כ הר"מ בהל' אסו"ב ובהל' סוטה, א"כ אמאי שייך בה דינא דתצא מזה ומזה. אכן יש לדייק היטב דהר"מ בהל' גרושין כתב האי דינא רק בהגדילה ונשאת לשני, ומוכרח כן דרק בהגדילה שייך בה קדושי שני מהתורה, ובזה הרי נתבאר דגם בזנות כה"ג אסורה לבעלה. ולהכי דוקא בהגדילה הביא הר"מ את הדין דתצא מזה ומזה, כיון דבזה הוי אישות דרבנן, ודמי לאשת חרש. משא"כ בקטנה, דהוי אישות תלויה, ל"ג עליה דינא דתצא מזה ומזה, וניחא היטב הרמב"ם לשיטתו.
והנה לפי המבואר דבכל קדושי דרבנן יש בה דין סוטה ככל אשת איש שזינתה, ורק בקדושי מיאון שאני וכמש"נ. מעתה יל"ע על דברי הרשב"א במגילה טז שהבאתי לעיל, שהקשה גבי מרדכי ואסתר דאחז"ל דכאשר אבדתי וכו' דאסורה על מרדכי, דבשלמא הא דמרדכי לא נתן לה גט הוא משום דהוי פרסום מחמת העדים, אבל מ"מ הקשה הרשב"א דהו"ל לתת לאסתר גט בכתב ידו דכשר מהתורה. ודייק הברכי יוסף הנ"ל ברשב"א דבגט שכשר מהתורה אף דפסול מדרבנן, אם זינתה אין נאסרת לבעל. ולכא' מאי שנא מכל אישות דרבנן דנאסרת לבעל, כגון באשת חרש וכיוצא בזה. ולכאורה החילוק פשוט, דהיכא דהוי קדושין דרבנן, כיון דמדרבנן הוי אישות הוי סוטה מדרבנן, אבל היכא דגירש בגט הכשר מהתורה, פקעה האישות, ורק הוי דין דמדרבנן בעי גט נוסף, ובזה ליכא אישות דרבנן, ולהכי לא נעשית לסוטה דרבנן. ואכן בברכ"י הנ"ל הסתפק בגט שפסול מדרבנן אם נאסרת, והוכיח מהר"מ פ"י מגרושין ה"ב שכתב דבגט שפסול מדרבנן אם ניסת לא תצא, ע"כ דאינה נאסרת לבעל. ומה"ט כתב כן גבי כל קדושין דרבנן דאינה נאסרת. ולדברינו יש לחלק בזה, דדוקא בגט דפסול מדרבנן אינה נאסרת, דבגט הפסול מדרבנן אין הפי' דמדרבנן ביטלו את הגט ונשאר קנין אישות, אלא ה"נ גם בדרבנן לא נשאר קנין אישות, והוי דין חדש דמדרבנן בעי' גט נוסף ואסורה להנשא, ולכך אינה נאסרת בזינתה לבעל ולבועל.
ומה"ט י"ל דהיכא דהגט פסול מדרבנן ליכא על הבעל דין חדר"ג, ויכול לישא אשה אחרת, דלא חשיב דיש לו באשתו קנין אישות. וכ"כ הבית יצחק בשו"ת אב"ע ח"ב סי' סב מטעמא אחרינא עי"ש. ובקו' זכרון ויטע אשל הביא הגר"מ סולוביציק זצ"ל תשובה בהלכה דהיכא דבעי גט נוסף מדרבנן ל"ח אישות להצריך חליצה. וזה סיוע למש"כ.
ויש לדון דהיכא דאיכא אישות דרבנן להצריכה גט, ויאמר ע"א דנתן לה גט שני, נאמן, דל"ח דבר שבערוה. דכבר ביארתי בהערותי על תורא"ש יבמות פרק עשירי במהדו' מוה"ק דדבר שבערוה היינו מחמת חומר שמוציאה מבעלה דהוי כהוצאת ממון. וא"כ הכא דבעי גט רק מדרבנן, זה לא חשיב שמוציאה מבעלה, כיון דלבעלה אין בה קנין אישות, והיכא דאין לו קנין, ל"ח שמוציאה ול"ה דבר שבערוה.
♦
איסור דרבנן באכילת תרומה לבת ישראל ארוסה לכהן
קי"ל דבת ישראל המאורסת לכהן אוכלת בתרומה מהתורה, ומדרבנן אינה אוכלת מחשש שמא תשקה לאחיה ומחשש סמפון, ונחלקו בכתובות מח אם אוכלת בהגעת זמן. וברשב"א שם משמע דמשנה ראשונה ומשנה אחרונה פליגי בהא, דלמשנה ראשונה היכא דמייחד לה דוכתיה ליכא לגזירת שמא תשקה, ולמשנה אחרונה אכתי איכא משום מזיגת הכוס כיון דשייכא בהדא בדוכתא דמייחד לה. וצ"ב, דפליגי אם במציאות שייך הגזירה. ועי' בש"מ שכתב דלמשנה אחרונה אף היכא דליכא חשש דשמא תשקה אמרי' דאינה אוכלת מדרבנן דלא פלוג. ובשעה"מ בהל' אישות בחופת חתנים ס"ז העיר דאמאי למשנה ראשונה לא אמרי' דלא פלוג כיון דהוי ארוסה כו'. ובערוך לנר יבמות נו, ב ע"ד תוס' שם תמה עוד, דלמשנה ראשונה דאוכלת משום דדוכתא מייחד לה, אמאי הוא דוקא בהגעת זמן, דאף בלי הג"ז נימא דאם דוכתא מייחד לה ליכא החשש שמא תשקה, ותי' דבכה"ג אמרי' לא פלוג.
ונראה בזה דלמשנה ראשונה שמא תשקה הוי גזירה בעלמא, אבל גם בדרבנן נשאר הד"ת דארוסה דהוי קנין כספו דכהן אוכלת בתרומה, ולהכי בליכא לגזירה אוכלת. אבל משנה אחרונה ס"ל דמחמת הגזירה מיקרי זרה מדרבנן, והיינו דחז"ל קבעו דבעי' לדין אכילת תרומה דתחשב כל טהור בביתך, והיינו דווקא בנשואה ממש דנעשית ככהנת. ועד"ז כתב גם בס' זכר יצחק להגר"י מפונביז' סימן לא עמוד קלח, עי"ש. אולם הא מיהא נראה ברור דגם למשנה ראשונה דהטעם הוא שמא תשקה לאחיה, ל"ה רק גזירה בעלמא, אלא דמדרבנן בעי' שיהא לה קשר אישות לכהן. ולכן דוקא בהגעת זמן דהוי קצת נשואה לכ"ד, בזה מהני הא דדוכתי' מייחד לה לומר דל"ח שמא תשקה, וניחא קו' הערל"נ הנ"ל.
וי"ל עוד, דהנה ברש"י בפ' אמור כב, יא כתב דאשת כהן אוכלת בתרומה מן המקרא הזה קנין כספו, ועוד למד ממקרא אחר כל טהור בביתך וגו' בספרי. ובתוס' ביבמות סז, ב ד"ה קנין כספו הביאו מהספרי דנשואה אוכלת בתרומה מכל טהור בביתך. וכתבו התוס' דדרשה זו אסמכתא בעלמא, דהא ארוסה אוכלת בתרומה ד"ת. וכמה ראשונים כתבו דאשה אוכלת בתרומה מקרא דכל טהור בביתך וקרא דקנין כספו הוי אסמכתא. אכן ברש"י קדושין י, ב מפורש דנשואה אוכלת בתרומה מקרא דכל טהור בביתך. ועמד בדבריו בפנ"י דמבואר דרש"י חולק על התוס' וס"ל דנשואה אוכלת מקרא דכל טהור בביתך, וארוסה אוכלת מדין קנין כספו. עכ"פ מבואר בדברי רש"י דאיכא תרי קראי חדא לארוסה דאוכלת מדין קנין כספו, וחדא לנשואה דאוכלת מדין כל טהור בביתך. ולפ"ז י"ל דהא דרבנן גזרו דארוסה אינה אוכלת מגזרה דסמפון ושמא תשקה, אין הפי' דהוי רק גזירה בעלמא, אלא דמדרבנן בעי' דין ביתך לענין תרומה, דחכמים אמרו דמכיון דחיישי' לסימפון ושמא תשקה להכי אינה יכולה לאכול מדין קנין כספו אלא רק מדין כל טהור בביתך. (וכ"נ להדיא בירושלמי בכתובות פ"ד סוף ה"ד, וכן בירושלמי ביבמות פ"ט ה"ה עיש"ה). ונמצא דלאחר הגזרה דרבנן הוי זרה מדרבנן (וכ"נ בלשון הגמ' בקדושין מה, ב), והאיסור הוא מחמת זרות (ואולי חייבת בקרן וחומש מדרבנן). וכך משמע בלשון התוס' רי"ד כתובות שם שכתב דמדרבנן ארוסה אינה אוכלת בתרומה דל"ה קנין כספו גמור. וכ"ה בש"מ בשם רש"י במה"ק. וכ"נ ברש"י במתני' שם, שכתב דלעולם הוי ברשות אב לתרומה ולכל מילי וכו'. ועי' רע"א. ומשמע דאינה אוכלת משום דהוי עדיין ברשות האב, וכן נוטה לשון הר"מ בפהמ"ש שם.
ונראה להוכיח עוד כדברינו, דביבמות סו, א גבי אשת כהן דמאכילה עבדיה בתרומה דקנינו שקנה קנין וכו'. וצ"ע, דאמאי מובא במתני' בגמ' וברמב"ם פ"ז מתרומות דין זה רק לגבי אשת כהן מהנשואין, הא משכח"ל גם מהארוסין, דהא מהתורה ארוסה אוכלת, ורק מדרבנן אינה אוכלת שמא תשקה, וא"כ נימא דמאכילה עבדיה, דלגבייהו ל"ש הגזירה. ועוד, דכיון דאינה אוכלת רק מגזירת שמא תשקה, תו הוי כמו דפומייהו כאיב ליה. וא"כ בכה"ג צ"ל הדין דמאכילה לעבדיה כדמוכרח בסוגיא שם. ובנהור שרגא שם עמד בזה. ועפי"ד ניחא, דהרי מחמת הגזירה דשמא תשקה, נא' דארוסה אינה אוכלת דבעי' דין ביתו. ולכן שפיר ארוסה אינה מאכילה את עבדיה.
ולכאורה לפ"ז גם בבת כהן ארוסה לכהן אינה אוכלת מדין בעלה, אף דלא שייך גבה חשש דשמא תשקה, מ"מ כבר הפקיעו חז"ל זכות אכילה מכל ארוסה לכהן, דבארוסה ליכא דין דהארוס מאכיל ובעי' לדין ביתו וכמש"נ לעיל. אלא דא"כ צ"ע דבבת כהן ארוסה לכהן לא תאכל ממנ"פ, דמדין בת כהן הרי יצאה מרשות האב, דאירוסין מוציא מרשות האב לתרומה, דבנתארסה לישראל אינה אוכלת, ומדין בעלה הכהן אינה אוכלת בארוסה. וא"כ בבת כהן המאורסת לכהן לא תאכל. וצ"ל דאף דבת כהן ארוסה לישראל יוצאת מרשות האב לתרומה, מ"מ במאורסת לכהן, דנכנסת לרשות מי שמאכיל בתרומה, תו לא נפקא מרשות האב לאכילת תרומה. וכ"כ בהפלאה בכתובות נז ובאור גדול שם. וע"ע במאמרי באוצר בחודש הקודם במכתבים שכתבתי להגרח"ק זצ"ל, ובמאמרי באוצר גליון לז עמודים רסה - רפ. [ובמאמרי באוצר שם הבאתי בתו"ד מציאה גדולה מרבינו ירוחם נתיב כא חלק רביעי עמוד קעט, שכתב וז"ל כהן שקדש בת כהן נחלקו בה הפוסקים אם אוכלת בתרומה זה פשוט ביבמות עכ"ל. הרי שהביא מח' ראשונים בבת כהן ארוסה לכהן אם אוכלת בתרומה, עי"ש ביאור דבריו. אכן במהדורת רבנו ירוחם שי"ל לאחרונה מכ"י נוספו שני תיבות כדלהלן כהן [פצוע דכא] שקדש בת כהן וכו', והיינו דמיירי בכהן פצו"ד דוקא. וזו מח' בגמ' יבמות נז, א. ולגירסא זו נמצא דאין בדברי רבינו ירוחם חידוש כלל].
♦
בסיום המאמר עלי לציין כי ישנו באבן העזר נושא רחב הקשור לכל המאמר, והוא בענין שניות לעריות שאסורות מדרבנן, האם היא ערוה מדרבנן, ולא תופסין בה קדושין, או שהם אסורות רק מגזירה דרבנן ותפסי בה קדושין, ונחלקו בזה בדעת הטור באב"ע ריש סימן טו, עי"ש בבית יוסף ודרכי משה, ואור שמח בהלכות יבום פ"ב הי"ז, ומו"ר הגאון רבי שמואל רוזובסקי זצ"ל ראש ישיבת פונביז' האריך בנושא זה בשעורים ששמעתי ממנו בחורף תשל"ג, ומכיון שכל דבריו בנושא זה נדפסו בס' חידושי רבי שמואל יבמות סימן ד, אני יוצא ידי חובה בציון לדבריו הנפלאים בנושא.
ומצינו דבר דומה בבית שמואל באב"ע סימן מב סקי"ט בנידון מקדש בפסולי עדות מדרבנן, וכ' הב"ש דאין תופסין בה קדושין של אחר, דהא מדאורייתא היא מקודשת, והביא דהב"י הביא תשובה מ"כ דאפי' בפסולי דרבנן נמי תופסין בה קדושין של אחר, ושכן הסכים הב"י, ומבואר שם דאפילו אם הראשון והשני קידשו לפני פסולי דרבנן תופסים קדושין של שניהם, דכל שאין קדושין כשרים, תופסים קדושין של אחרת, ובתש' הרמב"ן סימן קכה כ' דהרי"ף ס"ל דהמקדש לפני פסולי דרבנן אין חוששין לקדושין משום כל המקדש ע"ד רבנן מקדש עכ"ל הבית שמואל שם.
♦ ♦ ♦