הרב אריה אידנסון
מחה"ס שערי אריה

בירור מקיף בדין קבוע - גדרו וטעמו[1]

חלק ד'
סימן א' - שאלת רש"י שכל קבוע יהיה כרוב
בדין כל הקבוע כמחצה על מחצה, הגמ' סנהדרין ע"ט א' מפרשת שבט' ישראלים וגוי א' וזרק אבן לגו, אע"פ שרוב ישראלים, כיון שהגוי קבוע, פטור משום שהוה כמחצה על מחצה. וברש"י שם כתב "לא צריכא וכו' - ואשמעינן קרא דפטור משום דהוה ליה נכרי קבוע ביניהם, וילפינן מהאי קרא דכל קבוע לא פחות מלהיות נדון כמחצה על מחצה והוי ספק נפשות להקל, ומהכא נפקא לן בכל דוכתי דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והא ליכא למילף מיניה כרובא דמי, דהא מהיכא תיתי לן, דילמא האי דפטר ליה להאי משום דספק נפשות להקל, ולא משום דחשבינן ליה כרובא, אבל מחצה על מחצה ילפינן מיניה - דאי לאו כמחצה על מחצה דמי לא הוה ליה ספק נפשות להקל ואמאי פטור - הא רובא דישראל נינהו ורבנן אית להו נתכוון לזה והרג את זה חייב". הרי רש"י האריך שי"ל קבוע כרוב, ולא רק כמחצה על מחצה. והקשה למה הגמ' כתבה שרק כמחצה ומשום ספק נפשות, שמא זה משום רוב לפטור. ותירץ שאין לנו מקור ליותר מזה, שרק ידעינן שפטור, ולזה די במחצה ע"מ.
♦
מה שצ"ב בזה
ודברי רש"י צ"ב טובא. א' מה שייך לומר שמיעוט כרוב, ויש לנו הכרעה לפטור. הרי בפנינו שהוא מיעוט, ואיך שייך לומר שהוא כרוב, האם שייך לומר שרוב האפשרויות כמיעוט. ובפשטות קבוע הוא לא ללכת בתר דין רוב, אבל איך נימא שהמיעוט כרוב. ב' גם אם נפרש למה מיעוט כרוב, מ"מ הרי ודאי גם רוב כרוב, ואיך קובעים שיש הכרעה לפטור משום שהמיעוט כרוב, אחר שיש גם רוב אמיתי לחיוב. וא"כ אינו יותר מסתירה בהכרעות, ופטור מדין ספק. ג' גם צד החיוב קבוע, ונימא ע"כ רוב לחיוב. ועיין בהג' ברוך טעם על רש"י שם שכתב "יעוין ברשב"א המובא באסיפת זקנים לב"ק דף מ"ד ע"ב ד"ה א"נ פלגא ופלגא, ובאסיפת זקנים למסכת כתובות דף ט"ו מתוך דבריו נקל להבין כונת רש"י כאן".
♦
סימן ב' - דברי הרשב"א בב"ק שמחצה כרוב, ומשום והצילו העדה
ודברי הרשב"א הם על הגמ' ב"ק מ"ד ב', ונקדים את הסוגיא שם. הגמ' מביאה את הדין וארב לו, שרוצח פטור כאשר זרק אבן לקבוצת אנשים שיש בהם גויים. והגמ' שואלת למה צריך פסוק לפטור. אם רוב גויים ת"ל שפטור מחמת רוב, ואם מחצה ע"מ, ת"ל משום ספק נפשות להקל, אלא ברוב ישראל, ומ"מ פטור משום דין כקבוע כמחצה. והקשו התוס' האם איירי למ"ד התראת ספק שמיה התרה או ל"ש התרה. שאם התראת ספק ל"ש התראה, במחצה ע"מ אי"צ לספק נפשות להקל, ת"ל משום התראת ספק, שהוא פטור ודאי. ואם התראת ספק שמיה התראה – א"כ גם במקרה שהיה ספק בזמן הזריקה - כאשר התברר בסוף שעשה איסור, חייב. וזה מוכח מהדין שספק על אדם מיהו אביו, וזה ספק בין ב' אנשים, והכה את זה וחזר והכה את זה, חייב. הרי אע"פ שכל מעשה הוא גם ספק איסור, מ"מ כיון שידעינן לבסוף שהכה בודאי, חייב למ"ד התראת ספק שמיה התראה. ותוס' תרצו שהתם דעתו לעשות את שני המעשים ולעבור על ודאי איסור, ולכן רק תלוי בדין התראה ספק. משא"כ כאשר עושה מעשה א' שהוא ספק, אם ספק נפשות להקל פטור, גם אם לבסוף התברר שעבר איסור. דהיינו לא קיבלו שמעשה שבשעה שעושה אותו הוה ספק איסור, יתחייב אח"כ למ"ד התראה ספק שמיה התראה. אלא איירי בעושה ודאי איסור בב' שלבים, כאשר מתכנן מראש לעשות את ב' השלבים. משא"כ בספק פטור.
וכתב ע"ז הרשב"א "ול"נ דלא שייך למימר בכי הא התראת ספק. דכל היכא דאיכא תשעה גויים וישראל אחד, לא שייך התראת ספק, דכל רובא כודאי משוינן לה וכדאמרינן אילימא תשעה גוייםוישראל אחד ביניהם תיפוק לי מיהא דרובא גויים נינהו. והיינו נמי דכי איכא תשעה ישראלים ונכרי אחד ביניהם, היה לנו לחייבו כאלו נתכוון לישראל ממש. אלא דפטריה רחמנא מוארב לו. והלכך אף כשהן מחצה על מחצה נידונין כרוב להקל משום ושפטו העדה והצילו העדה, ואף על גב דאיכא נמי מחצה ישראל - להקל אמרי' להחמיר לא אמרינן - מחצה על מחצה כרוב, וכדאמר נמי בתשעה ישראלים ונכרי אחד ביניהם - כל קבוע כמחצה על מחצה להקל ולא אמרי' להחמיר - בתשעה גויים ואחד ישראל ביניהם, דאפילו בלא טעמא דספק נפשות להקל פטרינן ליה מדינא דרובא נינהו, כנ"ל".
הרי הרשב"א כתב להדיא סברא שדנים מחצה כרוב. ועוד, שבנפשות דנים רק על המחצה כרוב להתיר ולא על המחצה כרוב לאיסור – ומשום והצילו העדה[2]. וזה ממש כדברי רש"י, שלוקחים דבר שאינו כרוב, ודנים אותו כרוב. ועוד, שלמרות שיש את אותה רמת רוב לצד השני, ע"י דין והצילו העדה דנים על הצד להיתר ולא על הצד לחיוב. ולכן לא נחשב להתראת ספק, אלא התראה בודאי פטור. וכמ"ש בהערה, נראה שהרשב"א למד בקבוע כמו ההו"א של רש"י, ולכן כתב שכמו שכקבוע כמחצה נידון כרוב, ה"נ מחצה עצמו נידון כרוב, לפטור ולא לחיוב משום והצילו העדה.
הרי שיש לנו הסבר בדברי רש"י, אבל יסוד הדברים סתום וחתום - איך מחצה נחשב כרוב, ואיך אפשר לדון רק צד אחד של המחצה ולהתעלם מהצד השני ולכן להגדיר מצב של מחצה ע"מ כרוב לפטור. ויסוד השאלה הוא שלכאורה רוב הוא ספירת סיכויים, שיכול להיות כך או כך, ורוב האפשרויות הוא שיהיה כך, ודין רוב אומר שקרה כפי רוב האפשרויות שיקרה. דהיינו זה דין לסמוך על הסתברות סטטיסטית. ואם כן, אי אפשר לקרוא למחצה, ולמיעוט רוב. ואי אפשר להתעלם מצדדים לחוב ולדון רק צדדים לזכות לקרוא לזה רוב. שהרי סכ"ס לא נוצרה הסתברות סטטיסטית.
♦
סימן ג' - מוכח שגדר רוב אינו משום הסתברות סטטיסטית
ומוכח מזה שאין גדר רוב להסתמך על הסתברות סטטיסטית, אלא דין אחר לגמרי. וכעת נביא עוד הוכחות לכך, מסוגיות ברורות בראשונים, שדין רוב - בסופו של דבר הוא החזקה שכך הדבר, ולא הסתמכות על בירור מסברא. והרוב מהני רק לגרום לאדם להניח שכך הם הדברים, ולא לברר שאכן זו המציאות.
♦
דין חזקה שלא התבררה בשעתה
ברא"ש מסכת חולין (פרק א סימן טז) האריך בשאלה של תוס' שם, למה צריך בפרה אדומה להסתמך על דין רוב להכשירה. הרי פרה אדומה כשרה בת שנתיים, וכיון שהיא חיה שנה ראשונה ידעינן שלא היתה טריפה אז, ושוב יש לה חזקה שאינה טריפה. וא"כ אין צריך לדין רוב לומר שאינה טריפה, אלא יש גם דין חזקה שאינה טריפה. ותרצו שזו חזקה שלא התבררה בשעתה, שרק אחר שעבר הזמן נודע שקודם לכן לא היתה טריפה, ולא חשיב חזקה. "ויש ללמוד מזה הלכה למעשה דאם עשו גבינות מבהמות ונשחטה אחת מהן ונמצאת טריפה כל הגבינות אסורות. ולא אמרינן אוקמה אחזקתה והשתא היא דנטרפה. משום דחזקת כשרות לא נתבררה מעולם בשעתה".
♦
דין רוב שלא התברר בשעתו
ואח"כ מסיק הרא"ש "ועי"ל למאי דמסקינן דאזלינן בתר רובא כל הבהמות בחזקת כשירות ואפילו בתוך שנתה, משום דרוב בהמות כשירות הן, ורובא עדיף מחזקה". והאריך לפרש את דברי עצמו בשו"ת הרא"ש (כלל כ סימן טו), הבאנו את לשונו בהערה[3]. ובדבריו מוכח תרתי בדין רוב שאינה טריפה: א' שזה דין רוב, ולא דין חזקה מכח רוב, כפי שיתבאר מראשונים אחרים, שאל"כ אין מקום להביא את דין רובא וחזקה רובא עדיף. ועיין בשו"ת נחלת דוד סימן כ"ו בשם הגר"ח מוולאזין שיש ג' חזקות זו מעל זו - הראשונה חזקת הגוף, השניה חזקה מכח רוב שדינו כרוב, ולא אמרינן בזה רובא וחזקה רובא עדיף, שהרי הוא רוב. השלישית חזקה דאנן סהדי, וזה כהנ"ל שדינו כרוב ולא כחזקה. ב' ששייך גם ברוב דין לא נתבררה בשעתה, והטעם שזה מועיל משום שרוב עדיף מחזקה, ולכן דין רוב מהני גם במקום שלא התבררה, למרות שבחזקה לא מהני. וכך פירש במעדני יו"ט את הרא"ש, שרובא וחזקה מתייחס לבעיה שלא התבררה בשעתו, ולא לדין לאחר את השינוי עד שודאי השתנה[4]. ועיין מהר"ץ חיות )חולין יא ע"א( "וכמ"ש התוס' כאן דחזקה שלא נתבררה בשעתא לא הוי חזקה, הוא הדין רוב שלא נתברר לנו בודאי ופשוט"[5].
דהיינו, שיש ראשונים[6] שנראה מלשונם שדין חזקה מכח רוב הוא חזקה רגילה, שמה שהיה קודם לא משתנה. ודין רוב רק בא לפתור את החסרון שהחזקה לא נתבררה בשעתה. שע"י הרוב נחשב שהתברר בשעתו, שהרי ידענו ע"י הרוב. ולפי זה, יש כאן חזקה רגילה, ועוד גרע מחזקה רגילה, שכל חזקה ראינו בעינינו את המצב שהוא כך, וכאן יש רק רוב שכך המציאות. וברא"ש מבואר שזה רוב עדיף מחזקה, ועוד מבואר שגם כעת נחשב לא התבררה רק שברוב אין בעיה זו משום אלימותו[7].
♦
צ"ע שלכאורה דין רוב לא אומר לאחר את השינוי מהרוב משא"כ חזקה
וההגדרה הנ"ל שזה דין רוב ולא חזקה, וזה מה שקובע לומר שהיה כשר עד השתא, ורק אח"כ השתנה. צ"ע שלכאורה אינו מתאים כלל להבנת דין רוב, שהוא הכרעה שכך הדבר ע"פ רוב הסיכויים. ובגבינות הרי מדובר שכעת אנו רואים שזו טריפה, ורק אנו רוצים לומר שקודם הייתה כשרה, ורק כעת נעשית טריפה ולא קודם לכן. ולכאורה רק חזקה יכולה לקבוע דין זה, שאע"פ שהשתנה לא השתנה עד עכשיו. משא"כ רוב לא נאמר בו דין זה, אלא רק לברר שהוא מהרוב. אך כל שאינו מהרוב, אין דין לומר שיצא מהרוב כמה שיותר מאוחר. וכך הקשה בן הרא"ש לרא"ש בתשובה הנ"ל[8], ובפשטות הרא"ש השיב שזה גורם שיחשב התבררה בשעתה, וכראשונים האחרים. אך מסיום דבריו שמהני משום שרוב עדיף מחזקה, מורה להפך שזה דין רוב וכמ"ש וכ"ז צ"ע.
♦
ולכאורה מוכח מזה שרוב גדרו כחזקה, ולכן מתאים דין שלא התברר בשעתו, ויש דין לא לשנות מהרוב עד שמוכח שיצא מהרוב
ולכאורה מוכח מהנ"ל א' שגם ברוב יש בעיה שלא התבררה בשעתה, ב' שגם כאשר נפקע הרוב יש דין להמשיך אותו כמה שאפשר. והם ב' דברים שלא מובנים, אם רוב זה בירור סטטיסטי שכך קרה. ולכאורה מוכח שרוב גדרו כחזקה. דהיינו בפשטות רוב זה בירור, וחזקה זו הנהגה, דהיינו כללים איך להתנהל בחוסר ידיעה, שכיון שפעם ראינו כך, אנחנו תופסים שזה המצב של הדבר, ועד שלא ישתנה לא משנים דבר זה. ולהנ"ל, גם רוב הוא הנהגה בספיקות, שכיון שכך רוב האפשרויות, אנחנו מחזיקים שכך קרה. דהיינו הרוב גורם לנו להחזיק שכך הדבר, ובחזקה הידיעה הודאית הראשונה גורמת לנו להחזיק שכך הדבר. ויתכן שהוא תלוי בדעת בנ"א, שכך נתפס להם שכן הדבר. וא"כ, כל שלא התברר בשעתו גם ברוב יש בעיה, כי סכ"ס לא החזקנו בשעתו. וע"ז התשובה שרוב עדיף מחזקה ואי"צ להחזיק בפועל. ב' הדין שלא השתנה מובן מאוד. שאין חילוק בין רוב לחזקה שגם רוב משום חזקה[9]. ולפי"ז לא מדובר על בירור אובייקטיבי, אלא על סיבה סובייקטיבית שבגללה אדם תופס כך את המציאות. ויש תחילת פתח לדון שכל צד חשוב ומשמעותי גורם לבנ"א לתפוס שכך קרה, וזה יהיה טעם שקבוע כרוב. ומ"מ הדברים סתומים.
♦
גם ברוב יש דין שנשאר ברוב עד שנדע להפך וצ"ע
ובתוס' רבינו פרץ, הובא בהג' שערי דורא סימן פ"ד אות ה', כתב "<ה)> הרוב גורם לחזקה שנתבררה פי' בתוס' הר"ר פרץ כמו שאתה אומר על חזקה המבוררת דהשתא היא דנהפך החזקה. כך יש לנו לומר ג"כ על הרוב דהשתא היא דנעשית נבילה בהמה זו מן המיעוט אבל עד השתא היתה מן הרוב שאינם טריפות דרובא וחזקה רובא עדיף ע"כ". וכן בשיטה מקובצת בשם תוס' ר"א. הרי להדיא שכשם שיש דין בחזקה לומר שרק עכשיו השתנה, ה"נ ברוב יש דין לומר שרק עכשיו יצא מן הרוב. ולהדיא שזה מדין רוב ולא מדין חזקה. ומסברא צ"ב טובא, שגדר חזקה הוא שנשאר במצב הקודם, ולכן כשם שאומר שלא השתנה ה"נ אומר שנשאר במצב הקודם עד הזמן שאנו יודעים שהשתנה. אבל רוב לומר שהוא מהרוב, ועכשיו שידעינן שהוא מהמיעוט, מנ"ל שברוב יש גדר להשאיר לפי הרוב עד שעת הידיעה הודאית להפך.
♦
סימן ד' - נראה שעצם דין חזקה רק לומר שלא יצא מחזקה כלל
ונראה לומר על פי המבואר ברוקח, שהיה פשוט לו שמסברא דין חזקה מהני רק כאשר אפשר לומר שגם כעת לא השתנה, אבל אם ע"כ כעת השתנה לא אמרינן חזקה. ושוב הוכיח מגמרות דלא כן. ונראה לומר שנשארה הגדרת הרוקח שכך גדר חזקה, אלא שיש דין כללי, שכל שהחזקנו דבר באופן א' לא מוציאים ממה שהחזקנו עד שתהיה הוכחה ברורה לכך. וא"כ אינו מדין חזקה אלא מדין בירורים, וה"נ ברוב יהיה דין זה, שמאי שנא.
וזה לשון הרוקח סימן תס"ד על דין גבינות הנ"ל "אבל תימא היכן מצינו שיאמר העמד אחזקה היכא שאין עתה החזקה קיימת דהא עכשיו נמצאת טריפה, דהא גבי ספק נגע בשרץ ספק לא נגע טהור ברשות הרבים מטעם חזקה יכול להיות טהור, וכן נשחטה היא בחזקת היתר בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת כולן יכולות להיות עכשיו. מיהו גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר העמד מקוה בחזקת שלם, וכן גבי בוגרת העמידה בחזקת נערה בקידושין בפרק עשרה יוחסין (ע"ט ע"א), וכן אמר שמאי בנדה (ב' ע"א) כל הנשים דיין שעתן העמידה על חזקת שלא ראתה ועד עכשיו היא טהורה". הרי שס"ל שאין כלל דין חזקה לומר שאע"פ שהשתנה, השתנה כמה שיותר מאוחר. ותמה על חזקה שידעינן שהשתנה, שמאחרים את הזמן השינוי כמה שאפשר, ורק אח"כ הוכיח שכן.
♦
נראה שהדין לאחר שינוי החזקה הוא דין כללי לא להוציא מדין הכרעה שהיתה קיימת ול"ש רוב ול"ש חזקה
וא"כ י"ל שאע"פ שמוכח שיש דין לאחר, אינו משום גדר דין חזקה, אלא זו הלכה נפרדת. דהיינו שגם דין חזקה הוא לומר שלא השתנה כלל, ואם השתנה, זה הפקעה על דין חזקה. ומ"מ יש דין נוסף, שכל עוד שלא הופקע הדין, משאירים אותו על מקומו. ולפי"ז יתבאר היטב למה גם ברוב יש דין זה, ולמה זה אותו דין שיש בחזקה, שדין רוב הוא לומר שהוא מהרוב, ואם אינו מהרוב נפקע דין רוב, אך יש הלכה שהדין נפקע רק ממתי שמוכרח להפקע. ואין שום חילוק בזה בין רוב לחזקה.
♦
בש"ך מבואר שטריפה דין רוב ולא חזקה, ויש דין ברוב לאחר ההוצאה מהרוב
והראוני שבש"ך מבואר תרתי מהדברים שכתבנו - א' שדין טריפה הוא דין רוב, ב' שיש דין לאחר את הפקעת הרוב כמה שאפשר. וז"ל הש"ך סימן פא ס"ק ט "מיהו אנן קי"ל דאפי' בודאי סירכא יש להתיר הגבינות קודם ג' ימים דומיא דהוגלד פי המכה ולא אמרינן כיון שע"כ קודם לזמן שחיטתה יצאה מחזקתה א"כ הכל יהא אסור למפרע כדלקמן סימן ק"ץ גבי כתם יבש בחלוק דאמרינן מטמא למפרע עד שעת כיבוס דשאני הכא דרוב בהמות בחזקת כשרות הן ויש לנו לומר דעד השתא היתה מן הרוב והשתא היא דנעשית מן המועט ואפילו נמצא הבהמה טרפה תוך שנתה כ' הרא"ש דהכל מותר מטעם זה וכן נ"ל מדברי הרבה פוסקים וע"ל סי' א' ס"ק ח'".
♦
בתורת יקותיאל מבואר שחזקה שודאי השתנתה זה דין לאחר את שינוי ההנהגה
והראוני הרב י"צ ליברמן שבתורת יקותיאל סימן י"ח בתחילתו האריך מאוד כעין הדברים שכתבנו, שדין חזקה לומר שלא השתנה, הוא רק כאשר אין שינוי בפנינו, אבל כאשר יש שינוי בפנינו, אינו חזקה ממה שהיה, אלא חזקה ממה שנהגנו והכרענו לעשות ע"פ. ומדייק כן מלשון רש"י ריש נדה שהחזקה אינה מה שבדקה ומצאה את עצמה טהורה, אלא מה שהחזקנו אותה טהורה עד שהתברר להפך. עיי"ש היטב.
♦
לפי"ז אין ראיה שרוב משום חזקה אלא רק שהדין לאחר את השינוי שווה בשניהם
ואם הדברים הנ"ל נכונים, נפל בבירא מש"כ לעיל להוכיח מהרא"ש וסיעתו שרוב אינו הכרעה, אלא החזקה, שלכן יש דין לומר שלא השתנה. ויסוד הדין שכשם שע"י זה שהכל הוא דין איך אנחנו החזקנו את הדברים, בלא ראיות אלא מסברא. ואם ראינו שכך היה החזקנו כך, ואם רוב המקרים כך, אנו מחזיקים שכך הדבר הזה, כי כך רגיל להיות. ואז לחדש שגם בקבוע, כיון שזה צד חשוב, כאשר דנים מה היה, נחזיק שכך קרה. וצ"ב, אם זו רק סברא בדעת בנ"א שכך תופסים את הדבר. ומ"מ למש"כ הדין להמשיך אינו הגדרת עצם הדין אלא דין נוסף, ליכא ראיה כלל.
♦
סימן ה'
איך בדין לא לשנות רוב עדיף, הרי חזקה מראש הייתה ידיעה ודאית ורוב פחות מזה
אך באמת צ"ב בכל זה, שהרי בראשונים מבואר שכלפי הדין להמשיך את המצב הקיים כמה שאפשר, רוב עדיף מחזקה, ואם בחזקה אמרינן כן, כ"ש ברוב. והשתא אם לא מדובר על הזמן של ההכרעה, אלא אם להמשיך את ההכרעה, והרוב והחזקה מדברים רק על השלב הראשון שהחזקנו, הרי פלא, שבשלב הראשון חזקה עדיפא מרוב, שרוב זה רק רוב, וחזקה התבררה בשעתה בידיעה וראיה ברורה, וכל הנושא הוא אח"כ אם השתנה. וא"כ אדרבה, בתחילת דינו חזקה אלימא מרוב. ולכאורה מוכח שהדין לא לשנות אינו דין נפרד מדין חזקה, ושייך ברוב משום דין לא לשנות, אלא הוא עצם דין חזקה שמחזיקים כך עד שיש ראיה להפך, וה"נ רוב הוא כחזקה שמחזיקים כך עד שיש ראיה להפך. ורוב הוא החזקה יותר טובה, שמבוססת על רוב ולא רק על ידיעה של העבר. וא"כ הדרה מש"כ שרוב כחזקה.
אך יש לדחות, שלמש"כ הרי אין דין חזקה לומר שלא השתנה ממה שהיה, אלא לא השתנה מדין ההנהגה, וכמ"ש מהתורת יקותיאל. וא"כ כל שדין ההנהגה יותר חזק, הדין לא לשנות ממנה יותר חזק[10].
♦
סימן ו'
עפי"ז לדון בספק הנ"ל אם קבוע רק להפקיע את הכרעת הרוב או להחשיב את המיעוט
ולכאורה בנוגע לספק שלו לעיל, האם קבוע צריך להיות חשיבות מיוחדת לצד המיעוט, או כל שלא בטל הוה קבוע, תלוי באם רק באים להפקיע את הכרעת הרוב. וזה ע"י הפקעת השם 'תערובת', שדנים על כ"א בפנ"ע, שאז י"ל שגם בלא שום מעלה וחשיבות למיעוט יש דין קבוע, כל שאינו בטל ברוב. אבל אם קבוע אינו שלא לדון את דין רוב, אלא להחשיב את המיעוט שהוא צד חשוב ושקול כרוב וכד', וכפי שהתבאר ברש"י ורשב"א, א"כ לא די בזה שאין ביטול, אלא צריך הכרעה כמיעוט, וזה ע"י זה שהוא צד חשוב, אבל עצם זה שלא בטל לא מהני. וא"כ מי שאמר שדי בלא בטל, ע"כ לא סבר את דין מיעוט כרוב.
♦
אופן אחר שקבוע מפקיע דין ביטול ברוב על הצדדים
ויש עוד נקודה מסברא, שי"ל שכל דין הלך אחר הרוב בנוי ע"ז שיש ביטול ברוב. דהיינו, שכל שהמיעוט קיים אי אפשר להתעלם ממנו, ודין רוב בנוי ע"ז שהמיעוט כמי שאינו. או ע"י ביטול ברוב בתערובת, או ע"י ביטול ברוב בצדדי הפרישה. שע"י זה המיעוט כמי שאינו. אבל אם המיעוט קיים ובפנינו, לא מועילה הכרעת הרוב. ולפי"ז לדין קבוע מספיק שהמיעוט לא בטל, ואי"צ להחשיבו או לקבוע שאין שם תערובת. אלא כל שהמיעוט לא בטל, אין דין רוב.
♦
הדחב"ח בביאור מחלוקת תוס' ורשב"א בסוגיא דריש חולין
בריש חולין הגמ' דנה מנ"ל שאזלינן בתר רובא, ובתוס' הקשו שכיון שידעינן דין חזקה ממק"א, והרי רובא וחזקה רובא עדיף, א"כ כ"ש מועיל דין רוב. והרשב"א תירץ שרק אחר שידעינן דין רוב, הוא שידעינן שהוא עדיף. והתקשו אחרי שידעינן שרוב מהני, ע"כ מסברא שהוא עדיף. וא"כ גם לפני הילפותא, מסברא זה עדיף. ובדברי חבר בן חיים מאריך שנחלקו התוס' והרשב"א ביסוד הסוגיא האם השאלה אם יש דין רוב כלל, או האם יש דין צריך לברורי באפשר. שאם השאלה היא אם יש רוב כלל, א"כ מסקנת הסוגיא לא חידשה דבר בנוגע למעלה של רוב על חזקה. וע"כ זה מסברא, וזה אפשר לדעת קודם. וזו דעת התוס'. משא"כ לרשב"א, השאלה בסוגיא אם יש דין רוב בדאפשר. ויסוד השאלה הוא שאה"נ הרוב עדיף מחזקה, אבל בחזקה אין לצד נגד החזקה קיום, משא"כ בדין רוב, גם המיעוט קיים ועומד בפנינו, ואי אפשר לומר כמי שאינו. וע"כ השאלה היא אם צריך לחשוש למיעוט. וזה כל הנידון של הסוגיא. וא"כ למסקנה נאמר זה עצמו, שלא צריך לחשוש למיעוט. וא"כ שוב רוב עדיף, שזה הקמ"ל שגם ברוב המיעוט הוא כמי שאינו ולא כמי שישנו.
עיי"ש, שהוא מחלק בין רוב של דיינים לרוב של חנויות, שבדיינים המיעוט חולקים על הרוב ואינו מסכימים לדעתם, משא"כ בחנויות, גם המיעוט מודה שיש אפשרות לפרוש מהרוב, וכן מודה שיותר מסתבר שפרש מן הרוב, רק יש גם צד למיעוט. וא"כ לגבי דין מיעוט כמי שאינו, לגבי חנויות יש יותר סברא לומר שהמיעוט כמי שאינו מאשר בדיינים. עיי"ש.
♦
חלק ה' - קבוע באוסר או בנאסר
סימן א'
בגמ' שם נזיר י"ב א' "אמר ליה, קאמינא אנא: אשה דלא ניידא, ואמרת לי את: איסורא דנייד; וכ"ת, הכא נמי נייד, אימור בשוקא אשכח וקדיש! התם הדרא לניחותא, גבי קן מי הדרא". הרי אע"פ שהאשה היתה פריש בזמן הקידושין, כיון שאח"כ היא חוזרת למקומה, נחשב קבוע. ובכתובות ט"ו א' מבואר בגמ' שאם הבועל הלך לאשה, יש דין כל דפריש, ורק באשה שהלכה לבועל הוא שיש דין קבוע. והקשו הראשונים, שהרי בגמ' בנזיר מבואר שיש דין הדרא לניחותא, ולכן אע"פ שאשכחן בשוק, ובשוק נחשב פריש, אסורה, כיון שאח"כ חוזרת לניחותא. וה"נ למה דנים על הבועל פרישה, נאמר הדרא לניחותא.
♦
מו"מ התוס' אם דין קבוע האשה הראשונה או השניה
ובתוס' כתבו "וא"ת דבנזיר פ"ב כו' וכי תימא ה"נ בשוקא אשכחה וקדיש התם הדרא לניחותא משמע לגבי אדם לא שייך כל דפריש מרובא פריש משום דהדר לניחותיה ולאו פירכא היא דהתם בשעת האיסור כשזה בא על שום אשה הדרא לניחותא האשה שקידש השליח אבל הכא כי אזלי אינהו לגבה בשעה שאוסרה הרי הוא נייד". ובשיטה הביא תוספות רא"ש שכתב "וי"ל דלא קשה דפשיטא דכל דבר האוסר הוא ואינו קבוע כי הך דשמעתין דאזלין אינהו לגבה אנן סהדי דבשעה שאוסרה לא חזי לקיבעיה אבל התם בשעה שהוא רוצה לבא על כל אשה ואשה המקודשת אוסרתה שמא היא אחותה או אמה ובאותה שעה שמא קבועה היא ואוסרת כל הנשאר. ע"כ"[11].
הרי שבשאלה הבינו שהגמ' בנזיר מדברת על האשה שהוא בא לקדש עכשיו, שאע"פ שכאשר בא לקדשה הוה נייד, כיון שאח"כ חוזרת למקומה, חוזר דינה להיות קבוע. ותרצו שלא קאי על האשה השניה שהוא בא לקדש עכשיו, אלא על האשה הראשונה שהשליח קידש. שכאשר המשלח בא לקדש את האשה השניה, נאמר שקרובותיה הן מהרוב ולא מהמיעוט שהתקדש. וע"ז הגמ' אמרה שכיון שבזמן שמקדש את השניה הראשונה חזרה למקומה, א"כ הראשונה קבועה. וא"כ לא מדובר על פריש שנהיה קבוע, אלא על קבוע מראש בזמן קידושי השניה.
נחלקו הראשונים אם הגמ' מדברת על האשה הראשונה או השניה[12]
ומצאנו לכמה ראשונים שפירשו את הגמ' כפי קושית התוס'. שקאי על האשה השניה ולא על הראשונה. ולכאורה יש כאן מחלוקת בגדר דין קבוע, אם הוא על האוסר או על הנאסר. דהיינו, שבכל טריפה האוסר והנאסר הוא אותו דבר, אבל באשה שאוסרת את קרובותיה, האוסר היא האשה הראשונה שהתקדשה, והנאסר היא האשה השניה. ולכאורה נחלקו אם דין קבוע נידון על האוסר או הנאסר. ויתבאר בהמשך ראשונים מפורשים שדנו בזה, ומש"כ בביאור השאלה.
♦
לשונות שקאי על האשה עכשיו
לשון רש"י "וכי תימא גבי אשה נמי אימור - האי בעל אשכחיה לההיא איתתא בשוקא דניידא ולישתרי בה דכל דפריש מרובא פריש". הרי שפירש על הבעל כעת, ולענין שמותר באשה הזאת. וכן בתוס' "בשוקא אשכח וקדיש - כלומר היכא דמצא אותה בשוקא היה לנו לומר שיוכל לקדשה". הרי ג"כ מדובר על האשה שהוא בא לקדש עכשיו, ורוצה להיות מותר בה.
לשונות שקאי על האשה הראשונה
לעומת זאת יש כמה ראשונים בנזיר כתוס' בכתובות. והוא הר"ן שהובא בשיטה מקובצת שם, וכן מביא שם שיטה שמאריך לדון בזה, ומסיק כתוס'. ותורא"ש שכתב ב' פירושים אם קאי על האשה הראשונה או השניה. ושם ברא"ש מבואר שמסברא קבוע הוא רק בנאסר ולא באוסר, ומאריך לפרש איך יש קבוע גם באוסר, ונביא את דבריו בהמשך[13].
♦
סימן ב' - הרחבת הדבר מר"י הלבן
והאריך מאוד בשאלה זו, ובביאור הטעם והגדרת הדברים האם קבוע באוסר או בנאסר, בתוספות ר"י הלבן כתובות[14] "תשובה. התם הואיל והאשה עצמה המקודשת חזרה לניחותא, ואדרבא, רובא דקאמרי דכל דפריש מרובה פריש, אותו עושה דאינה בכלל הני דניידי דהא איכא רובה, ואם כן היא קבועה בכל מקום שהיה. והואיל והיא קבועה שגורמת איסור לאחיותיה ולבנותיה הנאסרות מחמתה, הוה ליה איסור קבוע וכמחצה על מחצה דמי, אפי' איסור דנייד ממנה כגון בתה ואחותה וכיוצא בהן, ולא בטיל ברובא דעלמ' לומ' כל דפריש מרובה פריש ואינו הן אלא כמחצה על מחצה ואסור השולח בכל הנשים שבעולם, תדע שאחר האשה המקודשת הולכת שיטה דתלמוד לעשותה כאיסור קבוע(ה) שלא להתבטל, דקא מהדר ר' יוחנן לריש לקיש דפריך ליה מקן סתומה, אמינא לך אנא איסור קבוע ואת אמרת לי איסורא דנייד, מאי אמרת, דילמ' אשכח בשוקא וקדיש, הדרא לניחותא דהתם לא הדרא, אלמא דהאשה המקודשת היא נקראת(ה) האיסור ולא דמיא לכל הני דאמרי, דהתם אין הפסול הקבוע גורם לפסול הנד שלא להתבטל, שהוא אינו גורם לו הפסול, איסור הנד בטל משום דכל דפריש מרובא פריש".
♦
חילוק בין פסול יוחסין שאין אוסר ונאסר, לאיסור קרובות שיש אוסר ונאסר
ור"י הלבן ממשיך שחלוק איסור קרובות, לפסולי יוחסין, שאע"פ באיסור קרובות כל שהאוסר קבוע, הנאסר כמחצה על מחצה אע"פ שהוא נייד, לגבי איסור פסולי יוחסין לא אמרינן כן, אלא כל אחד נידון לעצמו לפי מצב קביעותו. ומוכיח כן מהגמ' שם שאי אזיל אינהו לגבה יש כל דפריש, ולא אמרינן הדרא לניחותא, "אין זה פירכא לידועי דרך, איסור אחות באח או אמותיהן של נתין וממזר וחלל, כמו שהבנים באימהות ואחים באחיות מטילין איסור כך הם בהם, דחתיכת איסור אחת היא, דאם אימהות אסורות וולדותיהן יריכותיהן וגופותיהן וכיוצא בהן והכל אחד, וכן אח ואחות, ואין זו הטלת איסור אחד באחיו לאחר שהכל איסור אחד. הא למה זה דומה, לחתיכת חלב שיש בה שני זיתים ונתחלקה לשנים ואחת מהן נתערבה ביותר מששים חתיכות שומן, וכי בעבור שהשינית הנשארת קבועה לא תיתבטל זו, אתמה, דכל אחת איסור בפני עצמה והמעורבת מתבטלת, וכן כל אילו, אבל המק[ו]דשת לאיש דקבלתה קידושין מן המקדש, היא מטלת איסור באחותה ובבתה למקדש, הילכך היא לחושבה השורש והעיקר לאוסרן וקביעותה מועיל למו שלא יתבטלו".
הרי שכל הדין שקבוע מהני באוסר, ורק כאשר האוסר מוגדר כמיטל איסור בנאסר, כגון אשה אוסרת קרובותיה. משא"כ כאשר אין אוסר ונאסר, אלא איסור שחל על כמה אנשים, לא מהני קביעות בשורש האיסור לאסור את התולדות שלה. וזה כחתיכה שנחלקה לשנים וחלק התערב וחלק לא התערב, שא' לא משפיע על השני. והר"י הלבן, למרות שהוא מדבר על מקרה שחתיכה א' קבוע וחתיכה לא קבוע, לא הביא דוגמא ממקרה כזה וכנידון שהאריך השמעתתא, אלא על מקרה שחלק התבטל בשישים וחלק לא התבטל בשישים. ומתוך דברים אלו, וכן מכל לשונו באריכות דבריו, מבואר גדר דין קבוע לשיטתו, שכל דפריש הוא משום ביטול ברוב על האיסור, ודין קבוע הוא שאין ביטול על האיסור, וממילא אין כל דפריש. ולכן אם יש אוסר שלא מתבטל, שוב אי אפשר לדון כל דפריש על התוצאה, שהרי האיסור בפנינו ולא בטל. אך כל זה כשאחד גורם לשני, אבל אם זה ב' חלקי איסור, חסרון ביטול בחצי א' לא מפקיע ביטול בשישים בחלק ב'.
והארכנו בענין זה האם קבוע הוא חשיבות מיוחדת כלשון רש"י והרשב"א, שיכול להיות כרוב, או שזו רק הפקעה על דין רוב. והפקעה על דין רוב יתכן משום שדנים כ"א בפנ"ע, ויתכן משום שהלך אחר הרוב צריך לדין ביטול ברוב, וקבוע מפקיע דין ביטול ושוב אין הלך. והבאנו מהרבה ראשונים שהקשו איך יש ביטול בתערובות, הרי יש קבוע, שס"ל שקבוע מפקיע דין ביטול ברוב, וזה כהנ"ל.
♦
סימן ג'
שיטת הרא"ש בנזיר שהתקשה למה מהני קבוע בנאסר ותירוצו צ"ע
והרא"ש מאריך לפרש למה יש בזה דין קבוע. "ואילו עשאו שליח לקדש לו נשים וקדש חצי הנשים שבעולם היו נאסרות כל הנשים משום ספק קרובות אפילו אי ניידי משום דרוב הנשים אסורות עליו משום ספק קורבה. השתא נמי נאסרות כל הנשים כיון שהאוסר קבוע אף על פי שאין הנאסר קבוע. ואת אמרת לי איסורא דנייד. העוף הפורח הוא נד בעולם וכיון דלא הוי קבוע אין לו כח לאסור דבטל הוא ברוב קינין שבעולם. אבל אי הוה קבוע חשבינן כאילו חצי קינין שבעולם אסורין כדחשבינן האשה המקודשת כאלו קדש חצי הנשים שבעולם כו'. הרא"ש ז"ל בפירושיו".
לכאורה מבואר ברא"ש כך - הוא פירש את הגמ' בנזיר על האוסר ולא על הנאסר, וע"ז נתקשה למה נחשב קבוע. ותירץ שאה"נ אין דין קבוע באוסר, אבל יש חשבון שכל שהיה מקדש בפועל חצי מהנשים שבעולם, היו רוב הנשים שבעולם אסורות עליו משום קורבה. כך דין הקבוע, לדון כאילו קידש מחצה הנשים שבעולם. וא"כ הרא"ש בעצם תירץ שמדין קבוע צריך בנאסר, אבל כאן הקבוע באוסר גורם לרוב בנאסר. וכך שמעתי בזמנו מהגר"א אריאלי שליט"א, ושאלתי אותו שחשבון זה שאם קידש מחצה הנשים, יש רוב קרובות, אינו דין אלא מציאות, שבדרך כלל יש יותר קרובות מאשר נשים. וא"כ דין קבוע לא יכול לעשות מציאות זו. והרי הוא כמחצה נשים שאנו יודעים שלא הולידו ואין להן קרובות כלל. והשיב שאינו יודע איזה מילים יש להתחיל לבאר דבר זה. ושו"מ במשנת רבי אהרון חולין סימן ז' שהבין ברא"ש כמ"ש, והתקשה ממש בלשון זה, שמחצה נשים לא קובע רוב קרובות. וא"כ סו"ד הרא"ש התקשה בזה ולא מובן לנו התירוץ .
♦
סימן ד' - נחלקו הפוסקים באמא קבועה, אך אין נידון עליה כלל אם הולד קבוע או פריש
האם דנים על קביעות היבם או פרישת הבעל שמת
ויש מקור גדול לספיקות אלו בשו"ת מהריב"ל ומהרי"ט, שדנים על אשה שזקוקה ליבום שנשאת לשוק. ורצו להתיר משום שבעלה היה מזרע אנוסים, ויש מהם שנשאו נשים נכריות, וא"כ אינו זוקק ליבם. והנידון שאע"פ שהרוב לא נשאו נכריות, וניזל בתר רובא, מ"מ מקצת נשאו והוה קבוע כמחצה ע"מ. ודנו אם נחשב קבוע או לא. שהמהרי"ט (שו"ת חלק ב - אבן העזר סימן יח), הביא דברי מהריב"ל (ח"א סימן ט"ו): "ובסוף הפסק כתב דליכא למיחש להקל לתערובות כותית שנתערבה בא' מעיר לפי שיש להסתפק אם נלך אחר הבעל שפירש ובא לכאן, וכל דפריש מרובא פריש. או דילמא נלך אחר היבם שהוא קבוע במקומו וכמחצה על מחצה דמי. וכדי שיתברר ויתלבן ס' זה היה צריך להעמיק העיון וכו' אלו דבריו ז"ל"[15]. הרי מהריב"ל ס"ל שהבעל הראשון הוא פריש, והיבם כעת קבוע, ומסופק אחרי מי הולכים - אחר הבעל או אחר היבם. ומהרי"ט מאריך לתמוה למה לדון על הבעל, שכבר מת, צריך לדון על היבם שזוקק כעת, וא"כ נחשב קבוע. ולא מכריעים על פי רוב של א' שאינו נגוע לנו על קביעותו של אחר שנוגע לנו. ומאריך שכנראה מהריב"ל ס"ל שיבום הוא המשך האישות של הבעל, ולכן דנים עליו. ומאריך בזה טובא שם, ומסיק שגם לפי גדר זה, סכ"ס מי שזוקק כעת הוא היבם, ובלא"ה היתה מותרת, ולכן דנים עליו ולא על הבעל.
♦
יסוד מהרי"ט שפריש רק כאשר הספק על הפרישה, ולא כאשר אז לא היה ספק, ורק כעת אנו מסתפקים ממה פריש, שאז נחשב ספק בקבוע
ושוב דן שאע"פ שמשפחות האמא של היבם קבועות במקומן[16], מ"מ שמא אזלה איהי לגבי בעלה, ולא שבעלה בא אליה, וכפי שהגמ' דנה בכתובות, וא"כ סכ"ס לא יהיה קבוע. "ונראה דלא דמי דהתם נולד לה הספק בשעת הבעילה שלא ידעה למי נבעלה ואם באותה שעה פירש ממקום קביעות איסורו אזלי בתר רובא כדין כל דפריש אבל הכא בשעת הנישואין לא היה לנושא אותה ספק כלל אלא השתא לדידן הוא דנולד הספק באביו של זה מאיזו משפח' נשא אשה והואיל ובאות' העיר אתחזק איסור' והפיסול קבוע אלא שאנו מסתפקי' מהיכן נשא אשה הו"ל כנוטל מאחת מעשר חנויות שאע"פ שפירשה החתיכה ע"י נטילתו מ"מ לא פירשה ממקום ספק אלא מחנות הודאי פירשה אלא שאנו מסתפקי' בחנות עצמה כו'[17] אלמא כל שלא נולד הספ' מחמת פרישתו שהרי יודעי' היו מאיזה מקום פירש אלא שבמקום קביעות עצמו אנו מסתפקים מהו הרי נולד הספק במקום הקביעות".
♦
קבוע לפי שורש הספק גם כאשר לא דנים כעת על דין השורש
"נמצא לפי זה הואיל ואנו מסופקי' באמו של יבם זה או באם אמו ואם אביו ומטעמא דקבוע מחזקי' ליה בחזקת הבא מן הזרה שאעפ"י שהיה פורש ובא לכאן למקומות הללו לא מפני כן הוכשר שנאמר כל דפריש מרובא פריש מאחר שיש בו ספק בעיקר לידתו שנולד באיסור מחמת אמו הקבועה הרי הולד ספק בכל מקום שילך ספקו עמו וכו'[18] וזהו מה שנ"ל בטעם הרבנים שהתירו הנשים הזקוקו' לאות' האנוסים הקבועים שנגעו בה מטעם חשש הבאים מן הזרה ועשאום כספק".
♦
שיטת הנודע ביהודה שכל שאין דנים למעשה על האם לא עושה קבוע
ובשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא - אבן העזר סימן ז' נראה שחלק על דין זה, שכתב "ולכן נראה שיש הפרש בין פנויה שילדה ולא ידעינן ממי נתעברה ובין תינוק הנמצא בשוק אפילו ודאי שנולד מפנויה כגון במקום שאין שם שום אשה שיש לה בעל ונמצא תינוק בשוק שהרי ודאי נולד מאחת הפנויות שנתעברה בזנות וההפרש הוא שאם ילדתו פנויה וידעינן את אמו שהיא ילדתו והוא אצל אמו ויש לנו לדון על האם עצמה ממי נתעברה שאז אפילו ברוב כשרים חיישינן דלמא אזלא איהי לגבייהו וה"ל קבוע וכמחצה דמי אבל בתינוק הנמצא בשוק ואין אנו יודעים את אמו מי היא ואין לנו עסק לדון על האם כלל שהרי אין אנו יודעים מי היא רק אנו דנין על תינוק זה שנמצא בשוק ואם יש שם רוב כשרים ומיעוט פסולים אפילו נימא דאזלא איהי לגבייהו והוי קבוע מ"מ תינוק זה שנמצא בשוק ה"ל פירש וכל דפריש מרובא פריש ותינוק זה דומה לעשר חנויות תשע מוכרות בשר שחוטה ואחת נבילה אף דהו"ל קבוע מ"מ בשר הנמצא בשוק אמרינן כל דפריש מרובא פריש והלך אחר הרוב[19]".
ומסיק "ומעתה אני אומר שתוקי שלא נבדקה אמו כלל עד שמתה כגון שילדה במקום שאין ב"ד או שלא נזקקו הב"ד לזה לשלוח לשאול את פיה ולבדקה ממי נתעברה ועברו כך ימים ושנים עד שמתה האם בלי בדיקה וכיון שמתה אין לנו שוב שום עסק לדון על האם למי נבעלה שהרי כבר מתה ואין אנו דנין רק על הולד והולד מיקרי פירש כמו שהארכתי לעיל ובולד הזה שאין שום רגלים לדבר שפסול הוא שהרי גדלתו אמו ולא השליכתו למיתה א"כ אם רוב כשרים הולד כשר".
♦
האחרונים האריכו במחלוקת זה
ובפוסקים האריכו בנידון הנ"ל, עיין בית מאיר אה"ע סימן ד' סעיף כ"ו, והאריך בדבריו ובדברי המהרי"ט והנו"ב - בשב שמעתתא שער ד' פרק י"ז והלאה, עיי"ש היטב. וכן בשו"ת בית אפרים אה"ע סימן ה', אלא ששם עיקר הנידון שלו לומר שא' לא מכריע על השני ודנים את האמא בפנ"ע ואת הולד בפנ"ע. והמהרי"ט והנו"ב שניהם סוברים שא' מכריע על השני, ורק דנו אם דנים את האמא גם כאשר זה לא נוגע למעשה, או שבכה"ג דנים רק את הולד.
♦
סימן ה' - ספק הפוסקים מקצת חתיכה קבוע ומקצת פרש
ידוע הספק שדנו בו הפוסקים[20] בחתיכה שמקצתה פירשה ממקומה ומקצתה לא פירשה ממקומה. וכעת נודע הספק. הרי שעל חלק מהחתיכה יש דין כל דפריש, ועל חלק מהחתיכה יש דין כל קבוע כמחצה ע"מ. והרי זו חתיכה א' שאי אפשר להבדיל בדין בין חלקיה. ורבתה המבוכה, שיש ג' אפשרויות להכריע - א' שהכל אסור ב' שהכל מותר ג' מה שפירש מותר ומה שנשאר במקומו אסור.
♦
אם קבוע זו הנהגה לא ללכת בתר רוב אין סתירה
ולכאורה זה תלוי בגדר דין קבוע. שאם קבוע מודה לזה שיש רוב, אלא שיש דין לא ללכת בתר רובא, גם כאשר יש סתירה צריך לדון כ"א כפי דינו, שאין באמת סתירה, אלא שכאן נאמר דין רוב וכאן נאמר לא לסמוך על רוב. וא"כ זה שבמקו"א יש רוב אינו בעיה, שמ"מ כאן לא סומכים ע"ז[21]. וכן הדין שלא לסמוך בקבוע אינו אמור לשנות את הדין בפריש. וכך טוען השמעתתא, ומאריך בדין ס"ט שברה"י ספיקו טמא ורה"ר ספיקו טהור, שכיון שזו הנהגה ולא בירור, אין סתירה לנהוג כך כאן וכך כאן. ובעצם דבריו בס"ט יש לדון הארכנו במקומו, אבל כאן הדברים מסתברים.
אם קבוע משום שהמיעוט כרוב יש סתירה
משא"כ לפי ההגדרה שמבוארת ברש"י ורשב"א ועוד ראשונים שקבוע כרוב, דהיינו שהמיעוט חשוב ויש כאן הכרעת סותרות, או לכה"פ אי אפשר לבטל את דין המיעוט ולהתעלם ממנו וליזל בתר רובא. א"כ אדרבה יש סתירה בין ההכרעות, שמצד א' יש רוב ומצד שני יש רוב להפך, או שלדין רוב צריך שהמיעוט כמי שאינו, והרי המיעוט קיים כי הוא קבוע. וא"כ זה ישפיע גם על החלק שפירש, שאי אפשר להתיר משום רוב, שהרי מלבד הרוב של פרישה, יש גם רוב של קבוע נגדה, או שהמיעוט צד איסור קיים ולא כמי שאינו. וכיון שבדין קבוע לא נאמר רק לא ללכת בתר הרוב, אלא שהרוב משתנה – זה משפיע גם על הפירש. ובחמדת שלמה כתב ממש כטענה זו.
♦
שיטת ר"י הלבן כצד ב', וחלוק היחס בין החתיכות אם תוצאה או ב' חלקים
והבאנו שהר"י הלבן דן בנושא זה בעצמו, וכתב סברא חדשה, לא כהנ"ל שקבוע כרוב, אלא שכל הדין הלך אחר הרוב הוא ע"י ביטול ברוב על המיעוט, וקבוע אומר שלא מתבטל המיעוט, וכל שלא מתבטל המיעוט משפיע על האופן הלא קבוע. ומ"מ חילק בין מקרה שדין שא' נגרם מהשני, שאז הכרעה בא' משפיעה על השני, לחתיכה שהתחלקה בעלמא, שאין א' מכריע את דינו של השני, שא' התבטל והשני לא התבטל. ומביא את דין ביטול בשישים, שחלק התבטל בשישים וחלק לא.
♦
חלק ו' - דבר שמשתנה בין קבוע ללא קבוע
בגמ' כתובות דף ט"ו א' מבואר בגמ' בבועל ספק פסול, שאם היא הלכה לביתו של בועל הוה קבוע כמחצה ע"מ, ואם הבועל הלך אליה נחשב פרישה ואזלינן בתר רוב. ולכאורה מבואר תרתי - א', שדין קבוע תלוי בזמן הבעילה ולא אח"כ. ולכן אם בזמן הבעילה לא היה בביתו, אף שאח"כ יחזור לביתו, וכעת אנו דנים מיהו הבועל, ל"ח קבוע. ב' ששם קבוע של אדם הוא בביתו שלו, ואם הולך לבית אשה וכעת עומד בה לא אמרינן שהוא קבוע בביתה. וצ"ע מזרק אבן לגו, שנחשב קבוע אע"פ שהם בחצר בעלמא, וכן בט' צפרדעים ושרץ א', שנחשב קבוע אע"פ שהם מושלכים ברחוב. ולכאורה צריך לומר שהגדרת קבוע היא שהדבר נמצא במקומו הראוי, ולכן אדם מקומו בביתו וכאשר הוא בבית אחר נחשב שאינו במקומו, משא"כ שרץ ברה"ר הוא מקומו. וזרק אבן לגו י"ל שתלוי במעשה שאנו דנים עליו, שלענין מעשה בעילה מקומו בבית, ולכן צריך להיות קבוע בביתו, משא"כ לרצח אינו עשיה שהבית תורם לקביעות שלו לענין המעשה, ולכן בכ"מ שהוא עומד במקום קבוע נחשב קבוע[22]. וב' דינים אלו צריך להרחיב בהם, שנוגעים בהרבה ספיקות.
♦
סימן א' - הדין שתלוי בזמן הבעילה
הראשונים הקשו שכמ"ש בכתובות מבואר שצריך להיות קבוע בזמן הבעילה, ואילו בגמ' בנזיר י"ב א' הנ"ל מבואר שאע"פ שקדשה בשוק והוה נייד בזמן הקידושין, כיון שאח"כ חוזרת למקומה נחשב קבוע, הרי שלא אכפת לנו בזמן הספק אלא ג"כ אח"כ. ויש ג' שיטות בראשונים - א' הגמ' בנזיר ר"ל שתמיד נחשב קבוע גם בזמן שהיא בשוק, כיון שסופה לחזור לביתה. ואז צ"ל למה בבועל ל"א הכי. ב' אה"נ מהני חזרת לקביעות, אך רק באיסור נמשך ולא במעשה איסור חד פעמי. ולכן קידושין לגבי איסור קרובות הוא נמשך, וצריך לדון על קביעות תמיד. משא"כ בעילת פסול, זה מעשה חד פעמי שדנים אותו רק בשעתו. ושיטת התוס' שאין ראיה מהסוגיא כלל, וכפי שיתבאר כעת.
♦
שיטת התוס' שחשיב פרישה, ושל"מ לחזור אח"כ לקביעות
תוס' הקשו כן בכתובות שם, וזה לשונם שמביאים את הגמ' בנזיר "וכי תימא ה"נ בשוקא אשכחה וקדיש התם הדרא לניחותא משמע לגבי אדם לא שייך כל דפריש מרובא פריש משום דהדר לניחותיה ולאו פירכא היא דהתם בשעת האיסור כשזה בא על שום אשה הדרא לניחותא האשה שקידש השליח אבל הכא כי אזלי אינהו לגבה בשעה שאוסרה הרי הוא נייד".
דהיינו תוס' הקשו קושיה זו, ותרצו שאין הכוונה שחוזרת אח"כ. אלא הספק לא על האשה שהתקדשה, אלא על הקרובה שבא לקדש עכשיו[23]. ואמרינן שבזמן שבא על הקרובה, אז האשה בביתה, ולכן לא היה ספק והכרעה בזמן הפרישה אלא בזמן הקביעות. וא"כ לתוס' באמת אין דין שפריש אח"כ חוזרת לאיסורו. ואין דין שלא נחשב פרישה[24]. וכך פירש בבינת אדם קבוע סימן י"ט, ונביא את דבריו בהמשך.
♦
שיטה שמהני חזרה לקביעות – אך רק באיסור נמשך
תוס' רבינו פרץ נזיר "והקשה בתוספות על התם הדרא לניחותא, דהא פ"ק דכתובות אי אזל איהו לגבה כל דפריש מרובא פריש. ומאי קאמר, הא הדרא לניחותא. וי"ל דלא דמי, דהתם לא היה האיסור כי אם מטעם ביאה. ואם באותה שעה יש לתלות ברוב, טוב הדבר. אבל הכא כל אימת דתהדר לקביעותא תתסר. לשון תוספות". וכעי"ז בשיטה מקובצת בכתובות שם בשם שיטה ישנה "ויש לומר דהכא כשפירשו מביתם ובעלו בשוק אסרוה וכשחוזרין לביתם לקביעותם כבר השלימו האיסור והניחוהו שאחר כך אין האיסור תלוי בהם אבל אשה כשחוזרת לביתה הרי האיסור שאוסרת בעלה בקרובותיה עדיין תלוי בה ומשום הכי משני ליה הדרא לניחותא והוי קבוע והא דהוה מקשינן אימור בשוקא אשכח וקדיש אף על פי שהאיסור בקרובותיה הוה לא אמרינן אימר קרובות היו בשוק כשקדש דכיון שהיא אוסרתו בקרובות כשהיא ניידא הוי כאילו הקרובות ניידי כיון שהכל תלוי בה". וכן בעוד ראשונים, עיין בקובץ שיטות קמאי במקום בנזיר.
♦
שיטה שגם בזמן שבשוק נחשבת קבועה
ובראב"ן, בשו"ת שבסוף הספר כתב "ועוד הקשה כו' וכ"ת אימור בשוקא אשכח וקדיש הדרא לניחותא. אלמא משום דהדרא לניחותא לא חשבינן לה נייד אלא קבוע, ובקידושין [ע"ג א] אמרינן דבר תורה שתוקי כשר וכו' עד אי דאזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובה פריש, אלמא חשבינן ליה נייד אף על פי דהדר לניחותא. ונראה לי דאשה כיון דאין דרכה לנוד ולשוט אחר מזונותיה אלא לשבת בייתה כדכתב כתפארת אדם לשבת בית וכל כבודה בת מלך פנימה, הילכך נידנודה לא הוי נידנוד והדרא לניחותא, אבל איש שדרכו לנוד ולשוט אחר פרנסתו, נידנודו הוי נידנוד בעידנא דנייד, ובעת קיבעו הוי קבוע. ותו לא מידי". וכן נראה לשון הרשב"א בביצה דף ג' ב' "וא"ת דבנזיר פ' הריני נזיר מן הגרוגרות (י"ב א') גבי אמר לשלוחו צא וקדש לי אשה משמע דבשוקא מצי לקדושי אי לאו משום דהדרא לניחותא ולא חשבי' לה ניידא אפילו בשוקא חשיבא קבועה". הרי פירש בגמ' שלכן גם בשוק חשיבא קבועה.
♦
במהרי"ט כתב מדעתו כעין הראב"ן
בשו"ת מהרי"ט הנ"ל כתב "ועוד דלא קרינן פרישה אלא כשפירש ממקום שנקבע שם האיסור כגון אם היה נושא אותה בעיר אחרת שלא הוחזקו שם מאותן המשפחות אבל באותה העיר אפי' אם הלכו משכונה לשכונה קבוע קרינן ליה דאורחייהו דניידי. דלא דמי לנמצא בין החנויות שכת' התוס' בפ"ק דכתובות דלא מיקרי קבוע דהתם אין קביעות הבשר אלא בחנות עצמה וכן מוכח בההיא שמעתא דפ"ב דנזיר דאמרי' אתתא הדרא לקביעות' דכיון שאנו מסתפקים עליה מה היא אם היא קרובת ארוסתו בכל מקום שתעמוד בשעת הנשואין הדרא לניחותי' ובמקום קביעותה אנו מסתפקים בה אם היא קרובתו ואף כאן כשנכנס' בתוך ביתו הדרא לקביעות' ואנו מסתפקים בה הואיל והוקבע האיסור באותה העיר". הרי שמהרי"ט כתב כראב"ן שהדין הדרא לניחותא לומר שלא היה פרישה מעולם, ולא שמהני חזרה אח"כ לקביעות. ופירש טעם אחר שלא נחשב פרישה - כל שעדיין נמצאים בתוך העיר, נחשב מקומה, ולכן דנים על מקומה בביתה.
♦
סימן ב' - הסוגיא של מגיסא
ולכאורה יש סוגיא ערוכה שדבר שפרש מקביעותו, אף שחוזרת למקום הקביעות לא נאסר בחזרה. והוא בזבחים דף ע"ג ב'. שרצו לגזור שלא יעשו פרישה בבהמה אסורה שהתערבה ברוב מותרות, משום שמא יבואו י' כהנים בב"א ויקריבו, שאז יהיה הקרבה בב"א בודאי איסור. ודחו, שא"כ מגיסא יהיה אסור, שמבשלים את הקרבנות אח"כ ביחד, ומשו"ה דחו גזירה זו. הרי מסקנת הגמ' שאין לאסור בקבוע שפרש וחזר להיות קבוע[25]. ועיין ברא"ש מסכת חולין פרק ז סימן לז שמאריך בשיטתו שדבר שהתבטל יבש ביבש, מותר גם שמבשל אח"כ בב"א ואין ס' "ועוד ראיה מפרק התערובת (דף עג ב) דדבר שהותר ע"י ביטול אינו חוזר ונאסר דפריך הש"ס ונכבשינהו דניידי ונימא כל דפריש מרובא פריש. ומשני שמא יבואו עשרה כהנים ויקריבום בבת אחת ופריך אטו מגיסא אסירא. מגס הוא כלי שמקטירין בו החלבים כלומר אחרי שהותרו בפרישתן וכי בשביל שחזרו לקביעתן יאסרו הכא נמי אחרי שהותרו ביבש ונהפך האיסור להיות היתר שוב אינו חוזר להאסר ע"י בישול". הרי שהרא"ש פירש בגמ' שהמסקנה שאין דין חוזר לקביעותו נאסר[26]. וכן נמצא בשיטה במקום בשם מהר"ם מרוטנברג שהוכיח מהדין שמגיסא מותרת, שכל שהותר אין דין חוזר ונאסר וכרא"ש, וכידוע הרא"ש שם הם דברי מהר"ם. והאריך בזה הפר"ח סימן ק"י ס"ק כ"ח, אך גם הוכיח שם מדין הדרא לניחותיה שבחוזרת לקביעות חוזר האיסור. והאריכו בזה הפוסקים, עיין בדברי חיים ח"א יו"ד סימן כ"ד, שאזיל כשיטות שבנזיר לא נחשב פרישה כלל. ועיין להג"ר יצחק אייזיק חבר בב' מקומות בשו"ת בנין עולם סימן ל"ד, ובספר בית יצחק שער הקבוע סימן מ"ד שהאריך טובא בסתירה זו, עיי"ש. ועיין בינת אדם קבוע סימן י"ט שהוכיח מהסוגיא של מגיסא שלא חוזר ונאסר, ולכן דבר שהיה קבוע ופריש וחוזר אח"כ למקומו הראשון לא חוזר ונאסר. וכבר נמצא כן שנחלקו בזה הפוסקים, שבש"ך יו"ד ק"י ל"ז התיר בקבוע שפרש וחזר למקומו, ושכ"כ הדרכי משה מחמיו. והדגול מרבבה השיג עליו מדין הדרא לניחותה.
ועיין בחידושי הגרי"ז שהביא בשם הגר"ח שהוכיח ממגיסא שהותר לא חוזר ונאסר, והקשה מהגמ' בנזיר הדרא לניחותא למה יאסור, הרי פרש וחזר ונקבע מותר[27]. והוכיח כשיטות שלא חשיב פרישה מעולם באשה. אך תמה על התוס' כתובות הנ"ל שס"ל שנחשב פרישה כאשר היא בשוק. והאריך טובא שיש ב' הלכות ברוב - יש לדון על החפץ שהוא מהרוב, ויש לדון על מעשה הפרישה במה נעשה עיי"ש. ולמש"כ לעיל לא מובנת הקושיה, הרי עיקר תירוץ התוס' שלא דנים על האשה שהתקדשה ע"י השליח, אלא על האשה שבא לקדש עכשיו. וחישינן שכאשר יבוא על האשה השניה – האשה הראשונה תהיה בביתה. וא"כ לא מדובר על אשה שדנו בה פרישה וחזרה לקביעות, אלא בנידון חדש כעת על קרובה שלה – ובזמן בעילת הקרובה – דנים נידון חדש אם האשה הראשונה כעת קבועה. וכפי שהארכנו לעיל, נחלקו הראשונים על מי הנידון על הראשונה או השניה. ושו"מ בבינת אדם שער קבוע סימן י"ט שכתב כהנ"ל שלתוס' כתובות לא הותר ונאסר אלא נאסר מראש. וכתב לדעת רש"י שקאי על האשה שמתקדשת עכשיו, שצ"ל טעמו של רש"י כל כבודה זה טעם שנחשבת קבוע גם בשוק, וכמ"ש הראב"ן ומהרי"ט.
♦ ♦ ♦