כולל דיינות, ישיבת 'ברכת משה' מעלה אדומים
מהו הבור המחייב בנזיקין?
וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש בר ולא יכסנו ונפל שמה שור או חמור: בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו והמת יהיה לו...[שמות כא, לג-לד].
פסוקים אלו בפרשת משפטים הם הבסיס ההלכתי לחובת התשלום על נזקי בור. אולם לכאורה יש כפילות בכתוב, מדוע הייתה התורה צריכה לציין "כי יכרה בור ולא יכסנו", הרי אם החופר כיסה את הבור איך בכלל אירע הנזק? יתר על כן, בגמרא (נה, ב) מובאת מימרא תנאית המתייחסת לפסוק זה "ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן [...] כי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור ולא יכסנו הא כסהו פטור". והרי ממה נפשך, אם החופר לא כיסה אותו (או כיסה בצורה שאינה מספיקה) הוא פושע וחייב לשלם, ואם כן כיסה הוא אנוס ופטור. כדי להשיב על קושי זה, יש להבין את היסוד ההגיוני-משפטי בחיוב על נזקי בור.
♦
חכמי צרפת ופרובנס – חפירה בפשיעה
הגמרא במסכת בבא קמא (מט, ב) הגדירה את המעשה המקשר את האדם לבור ומחייב אותו בנזקיו - "אמר רבה בבור ברה"ר כ"ע לא פליגי דמיחייב מ"ט אמר קרא כי יפתח וכי יכרה אם על פתיחה חייב על כרייה לא כל שכן אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו".לאור זאת, הטור (חו"מ סי' תי) התייחס לסיבת החיוב בתשלום - "בור הוא מאבות נזיקין דכתיב כי יכרה איש בור שאחר שחפרו בין הפקירו או לא הפקירו חייב בנזקיו כיון שעשה דבר המזיק".
לדבריו, החיוב על נזקי בור נובע מפשיעת החופר שבמעשיו יצר תקלה שיכולה להזיק לזולת. נראה שהעיקרון העומד בבסיס הדברים הוא שיצירת גורם מזיק מחייבת מצד עצמה בתשלום הנזק, בכך שההיזק מוסיף להתקיים, למעשה התוצר של מעשה הפשיעה עומד במקומו. ע"פ המשנה בריש המסכת גדרו של הבור הוא תקלה שתחילת עשייתה לנזק, וכשם שכתבו בתוס' (ו, א; ד"ה מה) ובטור (שם) "לפי שהתקלה מזיקה במקום שעשאה", היא "אינה זזה ממקומה והעובר עליה ניזוק". כלומר, הבור מאופיין בכך שהפעולה הפושעת הראשונית הביאה לנזק בלא סיוע חיצוני נוסף. בהתאם לכך, מכיוון שחיוב התשלום נובע מרגע החפירה ויצירת התקלה, חפירה בלא פשיעה אינה יוצרת את הבור שחייבה עליו התורה. כך משמע מדברי הגמרא "מה לבור שכן שלא ברשות", וזו גם הסיבה שרש"י (ב"ק נג, א) כתב שהחיוב נובע מכך "דאסור לקלקל רה"ר"[2], ושבעלי התוספות (ב"ק כח, ב)[3] הוסיפו: "דחופר בור ברה"ר חפר בור באיסור וכן חפר בור ברשותו סמוך לרה"ר באיסור חפרו ואפילו חופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה כדאמרינן בהפרה (לקמן דף מח. ושם) דכיון דאית ליה לממלייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי אבל הפקיר רשותו ובורו דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא לא מחייב…".
הראב"ד בחידושיו (ב"ק ו, א) הסכים עם ההבחנה העקרונית הזו אך הציע כיוון מעט שונה: "מאי שנא בור דתחלת עשייתה לנזק וכו׳ פרשו הראשונים כל דבר שהוא במקום פשיעה שיכול לבא נזק ממנו קרוי תחלת עשייתה לנזק וכו'. פרשו ואין זה טעם יפה, דאם כן כל דבר שפושע בשמירתן יהא עליו שם זה ולא מצינו זה השם אלא לבור והדומה, אלא כל דבר שאין רשות בני אדם להניחו שם והנזק מצוי משם קרוי תחלת עשייתן לנזק וזהו בור ברשות הרבים, שאין רשות בני אדם לחפור בורות ברשות הרבים מפני שהוא מקלקלו והנזק מצוי שם בו…".
בניגוד להבנה הבסיסית שכל דבר שהונח או נעשה באופן שעשוי להזיק ייחשב לאותו הבור אליו התייחס הכתוב, הראב"ד מדגיש שהחיוב בבור מתרחש רק במצב שבו החפירה כרוכה בפשיעה מובהקת. אבל אם האדם נהג בחוסר אחריות אלא שמעשיו לא היו חריגים ורשלניים, הראב"ד יפטור אותו מתשלום[4].
משמעותה של הכפילות בפסוק היא שהחופר יכול לתקן את פשיעתו אם הוא ימנע מתוצריה להזיק, והדרך לעשות כן היא בכיסויו של הבור. מעשה כיסוי הבור מבטל את הפשיעה שבחפירתו, ובהיעדר עבירה ייפטר החופר מתשלום כדין מי שממונו הזיק באונס[5]. אך במידה שהחופר לא כיסה כראוי את בורו, נמצא שהפשיעה הראשונית בכריית הבור היא שהזיקה ולכן החופר יתחייב[6].
הרש"ר הירש בפירושו לתורה (שם) הדגיש גם הוא את ממד הפשיעה שבחיוב על נזקי הבור, וז"ל: "אלא שמהזכרת שתי הפעילויות האלה מתברר יחסו של הנאשם אל הבור, והוא שאחריותו על הבור אינה נובעת מהיותו בעל הבור, אלא יוצר הבור. וכך דרך ההוכחה של רבה (שם מט ע"ב): "אמר קרא כי יפתח וכי יכרה, אם על פתיחה חייב על כרייה לא כל שכן? אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו". נמצא שדיבר הכתוב בראש ובראשונה בבור ברשות הרבים, הווה אומר: באחריותו של אדם לעסקיו ולמעשיו המביאים לידי סכנה, ועל כך הוא נקרא "בעל הבור" (פסוק לד), דהיינו: "בעל התקלה" (שם נ ע"א)".
הרמב"ם וסיעתו – אי-כיסוי הבור
בהלכות נזקי ממון (יב, יג-יד) התייחס הרמב"ם לסיבת החיוב על נזקי הבור:אחד החופר או שנחפר הבור מאיליו או שחתרתו בהמה או חייה, הואיל והוא חייב למלאתו או לכסותו ולא עשה, הרי זה חייב בנזקיו. ואחד החופר או הלוקח או שנתן לו מתנה, שנאמר: בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים מכל מקום...
ואם כסהו כראוי אע"פ שהתליע מתוכו, ונפל לתוכו שור ומת - פטור, שנאמר: ולא יכסנו, הא אם כסהו - פטור.
לענ"ד לשונו מוכיחה עמדה שונה לחלוטין מזו של חכמי צרפת ופרובנס, וייתכן שהיא נובעת משיטתו המחשבתית לפיה תשלומי נזיקין נועדו לגרום לאנשים להישמר ולשמור על ממונם מלהזיק[7]. כלומר, שהחיוב על נזקי בור מכוון לגרום לחופר לשמור על התקלה מלהזיק או להסירה. כיוון זה, שאפשר לתלותו בדברי התורה "ולא יכסנו", בא לידי ביטוי בניסוח "הואיל והוא חייב למלאתו או לכסותו ולא עשה הרי זה חייב בנזקיו"[8], וכן מדבריו במו"נ (ג, מ) "וכן אש ובור מפני שהם ממעשה האדם ואפשר לו לשמרם עד שלא יבא מהם נזק"[9].
לאור זאת יש לעיין בפסיקתו בהלכה ו':"המוצא בור וכסהו וחזר וגלהו, בעל הבור חייב וזה האחרון פטור; סתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר, זה האחרון חייב, שכיון שטממו (שסתמו) בעפר נסתלק מעשה הראשון".
הרמב"ם מבחין בין שתי פעולות שמונעות את נזקי הבור - כיסוי וסתימה. מילוי הבור בעפר מסלק את מעשה חפירת הבור, מסיר את ההיזק ואת האחריות השמירה עליו ומחזיר את המצב לקדמותו. לעומת זאת, כיסוי אינו עומד בסתירה לקיומו של הבור (כי בור עשוי להיות מכוסה), אלא רק גורם לכך שהבור לא יזיק ופוטר את הבעלים מתשלום הנזק[10]. הנה כי כן, אמנם הרמב"ם סבור שחיוב התשלום הוא על יצירת התקלה, אך אם החופר שמר כראוי הוא ייפטר מלשלם, משום שחובת הפיצויים השלימה את ייעודה ואין צורך בגביית התשלום.
הכלל המרכזי בדיני בור קובע כי במידה שאדם כלשהו היה אמור לכסות את הבור ונמנע מכך הוא ייחשב למזיק. בהלכה ו' הרמב"ם מיישם עיקרון זה גם במקרים שבהם חופר הבור לא הסיר את המכשול, אדם אחר כיסה את הבור ולאחר מכן פתח אותו מחדש. על השאלה איזו פתיחת בור היא המחייבת – הראשונה או השנייה? משיב הרמב"ם בהבחנה בין כיסוי הבור למילויו, בעוד שכיסוי הבור מותיר את המזיק הפוטנציאלי הראשוני במקומו, מילוי הבור עוקר אותו לחלוטין מן השורש. לכן אם אדם כיסה בור שנחפר ע"י אחר ואז פתח אותו מחדש, חובת התשלום תוטל על החופר הראשון כי הוא נותר מחויב לכיסוי הבור, והשני לא הוסיף ולא גרע. לעומת זאת, סתימת בור שנחפר בידי אחר עוקרת לחלוטין את החפירה הראשונית, ולכן אם הסותם ישוב ויחפור את אותו הבור הוא יתחייב לשלם. כל עוד התקלה קיימת היא משויכת ליוצרה שהוא האחראי לכך שהיא לא תזיק, אדם שגילה בור מכוסה נחשב כמי שחפר אותו[11].
בברכת שמואל (סי' כג) דן בשיטות הראשונים בסוגייה והסביר את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בהלכה ו' על בסיס היסודות שהצענו. הראב"ד הוסיף על ההלכה ברמב"ם את המילים "בכדי שידע" (כלומר שהחופר יתחייב רק מרגע שנודע לו על הסרת הכיסוי). לדברי הרב ברוך בער ליבוביץ' הרמב"ם סבר שהחיוב על נזקי הבור בא בשל היעדר השמירה עליו, ולכן כל עוד הבור לא כוסה ע"י החופר, הוא האחראי לנזקים שיגרום. זאת, בהתאם לדברי המגיד משנה שהסביר את חיובו של החופר בהלכה ו' (שהובאה לעיל) בכך שהלה לא היה אמור לסמוך על כיסוי של אדם אחר. ואילו הראב"ד, שבדומה לחכמי צרפת ופרובנס ביסס את התשלום על נזקי בור על הקשר הסיבתי בין פשיעת החופר לנזק שנגרם, יחייב דווקא את מי שכיסה בור והסיר את הכיסוי, שהרי פשיעתו היא בעצם הפשיעה הקשורה ביותר לנזק שנגרם. אולם אם הנזק נגרם זמן ממושך לאחר הסרת הכיסוי והחופר היה אמור לדעת על כך, הוא יידרש לשלם בשל אחריותו למזיק שיצר[12].
♦
מהו הבור?
אולם, דומני שאפשר להציע דרך נוספת להבנת ההבדלים בין שתי השיטות. אמנם הרמב"ם רואה בתשלומי הנזיקין אמצעי שנועד לעודד אנשים לשמור על רכושם מלהזיק. אך בכל זאת קצת קשה להבין כיצד ניתן לבסס את כל דיניו של בור המזיק על חובת הכיסוי ולא על מניעת החפירה, שהיא יוצרת את המזיק.כדי להשיב על שאלה זו ייתכן שעלינו לשאול שאלה מעט שונה, על איזה בור דיברו חכמי צרפת ופרובנס והרמב"ם? האם ייתכן שהם בכלל התייחסו למקרים מציאותיים שונים? ונלענ"ד להציע שהרמב"ם התייחס לבור מים שימושי, ואילו בעלי התוספות דנו בחריץ חסר תועלת שהוא תקלה ברה"ר.
אם מדובר בבור מים, כדעת הרמב"ם, לא שייך להתייחס אליו כתקלה, שהרי אנשים רבים משתמשים בו ובלבד שיכסוהו בגמר השימוש. כריית בור מים הוא מעשה לטובת הציבור, וזו הסיבה שהחיוב לא מבוסס על הפשיעה שביצירת הבור אלא על חוסר האחריות שבשימוש בבור מבלי לכסותו[13]. מכאן נובע ההבדל בין כיסוי לסתימה, כיסוי הוא גמר השימוש הנקודתי בבור עד למשתמש הבא, ואילו סתימה היא ביטול מוחלט של הבור[14].
מאידך, הרשב"ם בפירושו לתורה (שמות כא, לג) כתב שהבור הוא מצב זמני שאותו יש למנוע - "כי יפתח איש בור - שהוא עמוק ונגמרה מלאכתו כבר ופשע ולא כיסהו, או אפילו כי יכרה איש בור ולא יכסנו בכל יום לעתותי ערב בצאתו ממלאכתו, לפי שעדיין למחר צריך ליכנס בו ולחפור עוד וטורח הוא לו לכסותו בכל יום, אעפ"י כן חייב הוא".
דהיינו, לדבריו התורה מתייחסת בכלל לבור שנגרם בשל אי-סיום מלאכה עד לסוף היום, ולא לבור שיש לו שימוש מצד עצמו. לכן, הנחת המוצא היא שעצם כריית הבור היא פשיעה, אלא שניתן להביא לכך שהיא לא תזיק. זאת גם הסיבה שחכמי צרפת ופרובנס לא הבחינו בין כיסוי לסתימת הבור, וסברו שיצירת הבור היא המחייבת, שכן לבור אין משתמשים רבים והוא מיוחס רק לחופר.
אפשר להסביר שפערים אלו נובעים מהשוני הגיאוגרפי בין סביבת מגוריהם של חכמי צרפת ופרובנס לבין זו של הרמב"ם. כמי שחי במצרים והכיר את אורח החיים בארץ ישראל, נחשף הרמב"ם לשימוש הנרחב בבורות מים, והניח שכריית בור ברשות הרבים למעשה נועדה לאפשר לציבור גישה למים. אלא שעבור חכמי צרפת ופרובנס שחיו באירופה המשופעת במקורות מים טבעיים רבים, ייתכן שהשימוש בבורות מים היה מצומצם יותר, וממילא המילה "בור" ביטאה עבורם תקלה ומזיק פוטנציאלי ולא מקור מים.
ראייה נוספת לדבר אפשר לראות בכך שכאשר הגמרא קובעת שהעברת האחריות על נזקי הבור עוברת מאדם לאדם "משימסור לו דליו" (ב"ק נא, ב), רש"י (שם ד"ה דליו) הצרפתי הסביר שמדובר בכיסוי הבור משום שלדידו מדובר בתקלה גרידא, ואילו רבינו חננאל (מובא ברשב"א שם ד"ה משימסור לו דליו) שחי בצפון אפריקה טען שמדובר על הדלי שנועד להוצאת המים מן הבור.
♦
סיכום
בפרשת משפטים מוזכרים דיני הבור בכפילות מעט משונה המוסיפה את חובת הכיסוי לצד הפשיעה שבחפירת הבור. לאור זאת, הסבירו הפוסקים שיש לכיסוי הבור השפעה ישירה על החיוב בנזקיו. לפי חכמי צרפת ופרובנס החיוב על נזקי הבור נובעת מפשיעת החופר שהביאה ליצירתו. לתפיסתם הכיסוי מהווה פעולת-נגד לפשיעה שבחפירת הבור. לעומת זאת, הרמב"ם סבר שהחיוב בנזקי הבור נועד כדי לגרום לחופר הבור לשמור עליו מלהזיק, ולכן הכיסוי הוא למעשה סיבת התשלום, וכאשר הבור כוסה כראוי החופר ייפטר.ייתכן שדעותיהם של הראשונים בסוגייה מושפעות גם מצורות החיים בארצות מושביהם. הרמב"ם וחכמי צפון אפריקה ראו בבור מאגר מים משום שזו המציאות שאותה זיהו עם הביטוי 'בור', לעומת זאת הרבנים שחיו בארצות אשכנז שבהן פחות השתמשו בבורות מים הבינו שסתם 'בור' הוא תקלה. לפי זה, צ"ע האם הצדדים יודו זה לזה בבורות מהסוג שאליו לא התייחסו.
♦ ♦ ♦